La protección de los intereses generales por los

tribunales arbitrales y el forum non conveniens

Manuel Penadés Fons

King’s College London

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La insuficiente protección de los intereses generales en

el arbitraje. 3. Forum non conveniens, España y la Unión Europea. 4. El uso del forum
non conveniens por tribunales arbitrales. 4.1. Base jurídica. 4.2. Articulación práctica.
5. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

Los árbitros se deben a las partes. Este es uno de los principios que inspira
la actividad arbitral, en la cual las partes protagonistas de una disputa designan
a una o varias personas (árbitros) para que resuelvan su controversia privada
de forma confidencial. En ocasiones, sin embargo, la resolución de una disputa
aparentemente privada requiere la aplicación de cierta normativa que ha sido
diseñada para tutelar intereses generales o, cuanto menos, colectivos. Así, es
posible que el contrato en el que la parte actora basa su demanda esté viciado
de nulidad por derivar de una violación de los Derechos medioambiental o de
la competencia; o que el derecho de patente que se invoca en el arbitraje carezca
de validez desde un punto de vista registral; o que la parte demandada se en-
cuentre en concurso de acreedores y la administración oponga la inexigibilidad
de las obligaciones contractuales del deudor insolvente por mor del régimen
general en favor del colectivo de acreedores.
En todos estos casos, la resolución del litigio excede de los intereses de las
partes y puede llegar a afectar directa o indirectamente a otros participantes
en el mercado, cuyos intereses están protegidos por esa normativa antitrust,
medioambiental, de propiedad industrial o concursal. Muchos de ellos se en-
cuentran regulados, al menos parcialmente, por Derecho de la Unión. De he-
cho, el propio Tribunal de Justicia ha declarado que algunas de esas disciplinas
son “indispensable[s] para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Co-
munidad, especialmente para el funcionamiento del mercado interior”1.

1
Asunto C-126/97, Eco Swiss China Time v Benetton International NV, 1999, Rec.
I-3019, pár. 36.

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A pesar de ello, la doctrina y la jurisprudencia de los Estados Miembros (in-

cluida España) concurren en reconocer la arbitrabilidad de la mayoría de estas
cuestiones colaterales a la disputa privada2. Esta interpretación pro-arbitral
también ha sido refrendada por el Tribunal de Justicia de la Unión en materia
de Derecho de la competencia3. Sin pretender oponerse a esta tendencia, esta
comunicación se replantea la idoneidad del foro arbitral para garantizar la tu-
tela de esos intereses praeter partes y evalúa la posibilidad de que los tribunales
arbitrales recurran a la doctrina del forum non conveniens para declinar su
competencia en favor de tribunales nacionales.

2. LA INSUFICIENTE PROTECCIÓN DE LOS INTERESES

GENERALES EN EL ARBITRAJE

Cuando situaciones como las descritas surgen en el seno de un litigio in-

ternacional tramitado frente a un órgano judicial, el Derecho internacional
privado de la Unión prevé un conjunto de mecanismos que facilitan la tutela
de las políticas públicas y de los intereses plurales que también puedan verse
afectados por la controversia. Así, el legislador europeo ha incluido un núme-
ro importante de normas materialmente orientadas que limitan el juego de la
autonomía de las partes e imponen criterios fijos de atribución de competen-
cia judicial y de ley aplicable4. Igualmente, el régimen de ley aplicable incluye
frecuentemente disposiciones en materia de normas imperativas que persiguen
garantizar el respeto de ciertas normas no disponibles vinculadas con la resolu-
ción de la disputa5. Finalmente, la eficacia transfronteriza de las decisiones que

2
La doctrina favorable a una noción muy amplia de arbitrabilidad puede encontrarse,
por ejemplo, en los Autos de la AP Madrid (sección 14.ª), de 22.6.2011, y de la AP Ma-
drid (sección 25.ª), de 3.1.2011, así como en las Sentencias de la AP Madrid (sección
14.ª), de 15.6.2011, y de la AP Barcelona (sección 15.ª), de 9.2.2010, de 30.6.2008 y
16.3.2005.
3
En relación con el Derecho de la competencia, Eco Swiss, cit., pár. 38. En relación con
el Derecho de consumo, Asuntos C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL v Cristina
Rodriguez Nogueira, 2009, Rec. I-9579, pár. 51, y C-168/05, Elisa María Mostaza Cla-
ro v Centro Movil Milenium SL, 2006, Rec. I-10421, párs. 36-39.
4
Ejemplos claros pueden encontrarse en los foros exclusivos para cuestiones de propie-
dad intelectual e industrial y en los foros especiales para relaciones de trabajo o de con-
sumo que prevé el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 (Bruselas I bis); en las reglas de ley
aplicable contenidas para esas mismas relaciones en el Reglamento (UE) n.º 593/2008
(Roma I), así como en la normas de competencia y de ley aplicable del Reglamento (UE)
n.º 2015/848, sobre procedimientos de insolvencia (texto refundido).
5
Vid. el art. 9 Reglamento Roma I y el art. 19 Reglamento (UE) n.º 864/2007 (Roma II).

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deriven de estos litigios está sujeta al respeto del orden público del Estado en el
que la resolución se pretende hacer valer6.
Frente a estas válvulas de tutela, el Derecho arbitral está desprovisto de
mecanismos equivalentes a los que prevé el Derecho de la Unión para la esfera
judicial. En efecto, la mencionada apertura progresiva de la noción de arbitra-
bilidad no ha venido acompañada por un incremento de las garantías relativas
al procedimiento arbitral que aseguren o, cuanto menos, faciliten la toma en
consideración de esos intereses plurales. Por el contrario, la justificación prin-
cipal de esa tendencia reposa sobre la confianza en el control que los órganos
judiciales podrán llevar a cabo en la fase post-arbitral, cuando el laudo sea so-
metido a una acción de anulación o sea objeto de reconocimiento y ejecución.
Es lo que ha venido a llamarse la second look doctrine7. A pesar de ello, varios
factores demuestran que esta atractiva lógica es insuficiente para internalizar
en el proceso decisorio los intereses que sí quedan protegidos en sede judicial y
cuya regulación sustantiva es objeto de normativa nacional y europea:
1) Aunque los árbitros han aumentado el espectro de materias sobre las que
pueden decidir, este progreso no ha venido acompañado en las leyes arbitra-
les nacionales por un régimen conflictual que establezca el deber de aplicar o,
cuanto menos, respetar las normas imperativas de los ordenamientos que pue-
dan estar vinculados con la disputa. A diferencia del art. 9 Roma I, el mandato
de los árbitros sigue limitado a dictar un laudo ejecutable para las partes.
2) Incluso cuando los árbitros acceden a aplicar normas imperativas de ori-
gen europeo, el propio Derecho de la Unión les priva de la posibilidad de enviar
una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en condiciones equivalentes a
los órganos judiciales de los Estados Miembros8.
3) La posibilidad de que los órganos judiciales puedan ejercer el menciona-
do second look está condicionada a que una de las partes comience una acción
judicial en relación con el laudo. De lo contrario, el laudo permanecerá inacce-
sible para los tribunales nacionales de la Unión. Así, cuando las partes hayan
escogido una sede fuera del territorio de la Unión, la competencia para la ac-
ción de anulación no corresponderá a ningún tribunal de un Estado Miembro.
Incluso cuando la sede se localice dentro de la Unión, el laudo será inescrutable
desde un punto de vista europeo si la parte condenada cumple voluntariamente

6
Vid. el art. 45 Reglamento Bruselas I bis.
7
La literatura al respecto es muy amplia. La mayoría de ella se asienta sobre la Sentencia
de la Supreme Court estadounidense, Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Ply-
mouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985), que representa el punto de inflexión en esta doctrina
y de la que la Sentencia Eco Swiss, cit., pár. 38, no es sino una derivación.
8
Así lo disponen los Asuntos C-125/04, Denuit and Cordenier v Transorient, 2005],Rec.
I-923, pár. 13; Eco Swiss, cit., pár. 34; y C-102/81, Nordsee, 1982, Rec. I-1095, párs.
10–12.

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con el laudo o la acción de ejecución se interpone fuera de la Unión. Es decir,

nada impide que un laudo contrario a una normativa imperativa europea pue-
da surtir plenos efectos en un Estado no Miembro si ese laudo cumple con las
condiciones de reconocimiento y ejecución previstas en ese territorio (probable-
mente, las contenidas en la Convención de Nueva York de 1958).
4) Los causales que se prevén en el Derecho arbitral para la anulación de
un laudo o para la denegación de su reconocimiento o ejecución son siempre
numerus clausus, de modo que si el pronunciamiento arbitral no es subsumible
en ninguno de ellos el laudo surtirá plenos efectos.
5) Dentro de estos causales no se encuentra el error en la aplicación sustan-
tiva del Derecho, de modo que, salvo en los casos en los que exista afectación
del orden público, la interpretación arbitral se encuentra blindada frente a la
autoridad judicial.
6) El causal de orden público es siempre definido a la luz de la fuerte co-
rriente pro-arbitral, que restringe su ámbito a cuestiones de orden público in-
ternacional y no doméstico. Desde este punto de vista, no toda inaplicación de
una norma imperativa resultará necesariamente en una vulneración del orden
público del órgano que escruta el laudo.
7) El único orden público que es relevante tanto en sede de anulación como
de reconocimiento y ejecución es el del Estado que conoce de dicha acción y no
el del Estado cuyo orden público puede estar directamente afectado por la dis-
puta. Por tanto, un tribunal de fuera de la Unión no empleará normas europeas
para definir su excepción de orden público9.
8) Incluso si es posible salvar todos los factores enumerados, la doctrina
del second look limita su actuación a la fase post-laudo, cuando las partes han
pasado por un proceso arbitral ciertamente costoso y posiblemente dilatado en
el tiempo. Es decir, es un sistema diseñado para eliminar resultados arbitrales
patológicos, pero no para prevenirlos.
Esta lista pone de manifiesto que la corriente arbitral liberal imperante en
Estados como el español y sancionada por el propio Tribunal de Justicia en Eco
Swiss no ha venido acompañada por un sistema de garantías suficientes que
asegure la efectiva aplicación de la legislación que pueda tener carácter impe-
rativo o que busque tutelar intereses públicos. Por tanto, la equivalencia juris-

9
Un ejemplo paradigmático puede encontrarse en la Sentencia del Tribunal Federal sui-
zo, de 6 marzo 2006, en Tensacciai v Terra Armata, disponible en Revue de l’Arbitrage
736, 2006, en el que el Tribunal suizo ordenó la ejecución de un laudo contrario al
Derecho de la competencia de la Unión sobre la base de que el único orden público
relevante para el análisis era el helvético, que en ese caso no había sido vulnerado por
el laudo.

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diccional tantas veces predicada respecto del arbitraje10 solo puede atribuirse
al tratamiento y resultado que reciben las partes de la disputa (una resolución
definitiva y firme), pero no puede proclamarse con respecto a la protección de
otros intereses que también pueden ser relevantes para la disputa y que sí gozan
de mayor tutela en la esfera judicial.
De hecho, conscientes de este riesgo, los tribunales de algunos Estados
Miembros han optado por no ejecutar convenios arbitrales cuando la contro-
versia en cuestión pueda afectar a intereses nacionales que estén regulados por
normas imperativas y el régimen arbitral no ofrezca garantías suficientes de que
éstas serán adecuadamente aplicadas11.

3. FORUM NON CONVENIENS, ESPAÑA Y LA UNIÓN EUROPEA

Existen varias doctrinas que pueden proponerse para intentar paliar el efec-
to potencialmente pernicioso del régimen descrito: defender que el mandato
de las partes hacia los árbitros debería incluir implícitamente la obligación de
aplicar normas imperativas por las que las propias partes están vinculadas;
introducir de forma expresa un régimen de normas imperativas en las leyes
arbitrales nacionales o en las reglas de las instituciones arbitrales; proponer
un régimen de responsabilidad civil más severo para los tribunales arbitrales;
abogar por una noción más amplia del causal de orden público que abarque
más intereses plurales y que pueda llegar a incluir consideraciones de comity
entre los Estados; etc.
Sin embargo, resulta poco probable que ninguna de estas posibilidades pue-
da ganar aceptación legislativa y jurisprudencial en un entorno impregnado por
fuertes tendencias pro-arbitrales. Es por esto que aquí se plantea la posibilidad
de emplear la doctrina del forum non conveniens dentro de la esfera arbitral.
Con ello se pretende que los tribunales arbitrales estén facultados para remitir
a las partes a los tribunales judiciales cuando entiendan que, dadas las circuns-

10
Incluso por la más alta jurisprudencia española. Vid., por todas, en el Tribunal Supremo
la Sentencia 939/2006 (Sala de lo Civil), de 9.10.2006, y en el Tribunal Constitucio-
nal las Sentencias (Pleno) 18/2011, de 3.3.2011, 196/1997 (Pleno), de 13.11.1997;
176/1996 (Pleno), de 11.11.1996; 46/1996, de 19.9.1996 (Pleno); 288/1993 (Sala Pri-
mera), de 4.10.1993; y 62/1991 (Pleno), de 22.3.1991.
11
Por ejemplo, en Bélgica, Sentencia de la Cour de Cassation de 16.11.2006, Van Hopply-
nus Instruments S.A. v. Coherent Inc., disponible en Revue Belge de Droit Commercial,
2007, pág. 889. En Alemania, Sentencia de Oberlandesgericht München de 17.5.2006,
disponible en Praxis Des Internationalen Privat Und Verfahrensrechts, 2007, pág. 322.
Ambas analizadas con detalle en J. Kleinheisterkamp, “The impact of internationally
mandatory laws on the enforceability of arbitration agreements”, World Arbitration &
Mediation Review 3(2), 2009, págs. 91-120.

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tancias específicas del caso, el foro arbitral no es el apropiado para resolver la

disputa.
En general, el forum non conveniens es un doctrina que solo opera en la
esfera judicial. Su objetivo es permitir que el tribunal a quo pueda rehusar su
competencia a instancia de una de las partes (generalmente el demandado)
con base en la existencia de un foro alternativo más adecuado para resolver la
controversia en cuestión. Es una decisión de naturaleza discrecional (no tasa-
da), que se asienta sobre criterios de oportunidad y que, en todo caso, deriva
de la valoración detallada de los intereses (públicos y privados) presentes en
la disputa. Con ello se pretende que la actividad jurisdiccional no se lleve a
cabo de forma autómata según reglas de atribución de competencia, sino que
responda a criterios más flexibles orientados a facilitar la buena administra-
ción de justicia.
Tradicionalmente, la operatividad de esta doctrina ha estado restringida a
los ordenamientos afines al modelo del common law, de donde es originaria.
De hecho, la metodología decisoria de las normas de Derecho internacional
privado de origen español es completamente ajena a esta lógica12. Igualmente,
el Tribunal de Justicia ha sido tajante en excluir la posibilidad de que las nor-
mas de competencia aplicables a cuestiones civiles y mercantiles puedan quedar
sometidas a un análisis de forum non conveniens13.
Sin embargo, no puede afirmarse que esta doctrina no tenga ninguna cabida
en el contexto del Derecho de la Unión. Así, el empleo de criterios de oportu-
nidad en la aplicación de las normas de competencia judicial se prevé de forma
expresa en los Reglamentos de Sucesiones y Bruselas II bis14. Ambos instrumen-
tos permiten que la autoridad jurisdiccional de un Estado Miembro pueda de-
clinar su competencia cuando entienda que existe otro “órgano jurisdiccional
mejor situado para conocer del asunto” (art. 15 Reglamento Bruselas II bis).
Asimismo, en materia concursal el Tribunal de Justicia ha declarado reciente-
mente que cuando la autoridad de un Estado Miembro recibe una solicitud de
apertura de un procedimiento de insolvencia secundario, “el órgano jurisdic-

12
Vid. C. Otero García-Castrillón, “En torno a los problemas de aplicación de las normas
de competencia judicial: reflexiones sobre la admisibilidad del “Forum non conveniens”
en el Derecho español”, Anuario español de Derecho internacional privado, 1/2001,
págs. 425-434, pág. 429.
13
Asunto C-281/02, Andrew Owusu v N. Jackson -‘Villa HolidaysBal-Inn Villas-, 2009,
Rec. I-1383, pár. 43.
14
Respectivamente, art. 6 Reglamento (UE) n.º 650/2012 (Sucesiones) (“Estado en me-
jor situación para pronunciarse sobre la sucesión”) y art. 15 Reglamento (CE) n.º
2201/2003 (materia matrimonial y responsabilidad parental) (“órgano jurisdiccional
mejor situado para conocer del asunto”).

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cional goza de una facultad de apreciación a este respecto, que le permita, en

particular, tener en cuenta criterios de oportunidad”15.
Por otra parte, existen pronunciamientos judiciales nacionales que sí han
empleado la lógica del forum non conveniens en el terreno del arbitraje16. Por
ejemplo, a la hora de dar contenido específico a la obligación de remitir a las
partes a arbitraje prevista en el art. II.3 CNY17, algunos Estados han entendido
que la expresión “a menos que compruebe que dicho acuerdo [el arbitral] es
nulo, ineficaz o inaplicable” permite a la autoridad nacional llevar a cabo un
análisis de oportunidad respecto a la conveniencia de arbitrar la disputa18. En
el mismo sentido, es posible identificar algunas decisiones nacionales que han
recurrido a la doctrina del forum non conveniens para evaluar si un laudo cu-
bierto por la Convención de Nueva York debería ser ejecutado en su territorio
o si, por razones de interés general (no necesariamente de orden público), el
tribunal debería denegar la solicitud de exequátur con el fin de que las partes
ventilaran esa cuestión en otro Estado directamente vinculado con la contro-
versia.19 En estos últimos casos se ha entendido que la decisión sobre forum
non conveniens es una cuestión meramente procesal y, por ello, cubierta por
el art. III CNY, que remite la regulación de estas cuestiones a los Derechos
nacionales de los Estados parte20. Sobre esta base, esta jurisprudencia entiende

15
Asunto C-327/13, Burgo Group SpA v Illochroma SA y JérômeTheetten, 2014, Rec.
I-2158, pár. 63.
16
Con respecto a estos pronunciamientos, vid., en general, V. Bonnin Reynes. “Forum non
conveniens: A Hidden Ground to Refuse Enforcement of Arbitral Awards in the United
States, Journal of International Arbitration 30(2), 2013, págs. 165-175, y P. Gillies.
“Forum Non Conveniens in the context of International Commercial Arbitration”,
Arbitration 74(1), 2008, págs. 46-57. El autor no conoce ninguna resolución favorable
o contraria a este punto en el territorio de la Unión.
17
“El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá
a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho
acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.
18
Vid. las sentencias estadounidenses de la Supreme Court en Vimar Seguros y Reasegu-
ros, SA v M/V Sky Reefer 515 U.S., 528 (1995) y en Scherk v Alberto-Culver Co 417
U.S., 506 (1974); y de la District Court de California en Palmco Corp v JSC Techsna-
bexport 448 F. Supp 2d 1194, 1199 (2006).
19
Vid. las sentencias estadounidenses del Second Circuit en Figueiredo Ferraz Consultoria
e Engenharia de Projeto Ltda. (Brazil) v. Republic of Peru et al., 665 F.3d 384 (2d Cir
2011), y In re Monégasque de Réassurances S.A.M. v NAK Naftogaz of Ukraine, 311
F.3d 488 (2d Cir. 2002).
20
Resulta muy probable que esta opción no sea viable en España, no solo por la inexis-
tencia del forum non conveniens per se, sino también por mor del reciente art. 22
octies LOPJ, según el cual “Los Tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar
su competencia cuando […] se trate del reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados por los Tribunales

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606 Manuel Penadés Fons

que el uso de esta doctrina no se opone a la existencia de una lista de causales

numerus clausus en el art. V CNY.
Estos antecedentes pueden ofrecer un caldo de cultivo válido para defen-
der que los tribunales arbitrales también podrían estar facultados para em-
plear consideraciones de forum non conveniens a la hora de evaluar su propia
competencia. Al menos, cuando las características de la disputa evidencien la
existencia de intereses protegidos por legislación europea o nacional que, aun
siendo arbitrables, no gocen de protección suficiente en el seno de un procedi-
miento arbitral. Esta es una opción que, según conocimiento del autor, parece
no haber sido tratada con detalle hasta la fecha21.

4. EL USO DEL FORUM NON CONVENIENS

POR TRIBUNALES ARBITRALES

4.1. Base jurídica

Un árbitro solo cuenta con aquellos poderes y facultades que le otorgan el
ordenamiento de la sede y las partes signatarias del convenio arbitral. Sobre
esta base, podría entenderse que, a falta de autorización expresa, la posibili-
dad de recurrir al forum non conveniens debería quedar fuera del ámbito de
autoridad de un tribunal arbitral. Es posible, sin embargo, encontrar una base
jurídica alternativa para sustentar esta facultad.
De acuerdo con el régimen arbitral en vigor en todos los Estados de la Unión,
y en línea con el art. 16 Ley Modelo UNCITRAL, los árbitros gozan de compe-
tencia para decidir sobre su propia competencia (kompetenz-kompetenz). Tra-
dicionalmente, esta posibilidad se asocia con el análisis relativo a la existencia
y validez de un convenio arbitral. Sin embargo, también existen circunstancias
en que un convenio, aun siendo existente y válido, puede dejar de surtir efectos
prorrogatorios de forma provisional o en relación con una disputa concreta. De
hecho, el ya mencionado art. II.3 CNY habla de “nulo, ineficaz o inaplicable”
y, en su versión inglesa, el precepto se refiere a “null and void, inoperative or
incapable of being performed”.
En general, estas expresiones devienen relevantes cuando la acción ha pres-
crito o caducado en el momento de su interposición o cuando el convenio ha

extranjeros”.
21
Arts. como V. Bonnin Reynes. Op. cit.; P. Gillies. Op. cit.; o A. Rogers. “Forum Non
Conveniens In Arbitration”, Arbitration International 4(3), 1988, págs. 240-254, se
centran en la perspectiva judicial y no en la arbitral.

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 La protección de los intereses generales por los tribunales arbitrales y... 607

sido suspendido por acuerdo de las partes o por orden judicial22. Sin embargo,
no existe ninguna razón normativa o jurisprudencial aparente que impida que
un tribunal arbitral entienda que, dentro de las facultades concedidas por la
regla de kompetenz-kompetenz, pueda incluirse también la posibilidad de re-
currir a la doctrina del forum non conveniens. Al fin y al cabo, es una teoría
relativa a la competencia del tribunal, con la peculiaridad de que su objeto no
se centra en la existencia de la misma sino en su ejercicio. De hecho, la jurispru-
dencia estatal mencionada en el apartado anterior relacionada con el empleo
de esta doctrina en decisiones relacionadas con el arbitraje23 ha subrayado en
repetidas ocasiones que el forum non conveniens es una herramienta de natu-
raleza procesal.
Precisamente por ello podría argumentarse que su uso por tribunales arbi-
trales no debería quedar cubierto únicamente por la regla de kompetenz-kom-
petenz, sino que también encontraría base jurídica en la libertad de ordenación
procesal que tanto las leyes nacionales como las reglas procesales reconocen
frecuentemente a los árbitros. A título de ejemplo, el art. 19.2 Ley Modelo UN-
CITRAL establece que “a falta de acuerdo, el tribunal podrá, con sujeción a los
dispuesto en la presente Ley, dirigir el arbitraje de modo apropiado”24. Similar
disposición puede encontrarse en el art. 17 Reglas de Arbitraje UNCITRAL,
el art. 19 Reglas de Arbitraje de la CCI o el art. 14.5 Reglas de Arbitraje de la
LCIA25.
No quiere ello decir que el tribunal arbitral estaría facultado para recurrir
a esta doctrina de oficio, sino que, tal y como exige la teoría general del forum
non conveniens, su aplicación deberá estar sujeta a que una de las partes la
invoque en el procedimiento. En efecto, éste parece haber sido el escenario
existente en el único caso arbitral que ha localizado el autor en esta materia y
que, precisamente, afectaba a varias partes españolas26.

22
Así lo permite, por ejemplo, el art. 52.1 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
23
Vid. la nota 19.
24
La misma regla se incorpora en el art. 25.2 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbi-
traje.
25
Resulta interesante resaltar la similitud que el tenor de estos preceptos tiene con la ex-
plicación de la base jurídica del forum non conveniens en la esfera judicial que realizan
las sentencias Chambers v NASCO, Inc501 U.S. 32 (1991), 43, y In re Monégasque,
cit., 311 F.3d 488 (2nd Cir. 2002), según las cuales en una facultad que deriva de la
autoridad judicial “to manage their own affairs so as to achieve the orderly and expe-
ditious disposition of cases”.
26
Laudo Parcial de la Cámara de Comercio Internacional de París en el Asunto n.º 13774
(2006), Manufacturer (Egypt) v (1) Buyer (Spain) and (2) Endbuyer (Spain), disponi-
ble en Yearbook of Commercial Arbitration, 2014, vol. XXXIX, 39, págs. 141-158.
El carácter confidencial frecuentemente atribuido al arbitraje dificulta sobremanera la
posibilidad de encontrar nuevos casos relevantes para este estudio.

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En ese asunto, el tribunal arbitral, constituido bajo los auspicios de la CCI,

accedió a la solicitud de las demandadas españolas de someter la posibilidad de
arbitrar y la elección de la sede arbitral a un análisis de forum non conveniens.
Y ello sin perjuicio de que la sede en la que se asentaba el tribunal (El Cairo)
perteneciera a un Estado de tradición civil law, que no prevé esa doctrina en su
Derecho procesal internacional de origen interno y que, al igual que España, ha
adoptado la Ley Modelo UNCITRAL de arbitraje comercial. En definitiva, un
caso que, aun no relacionado con la problemática de las normas imperativas
y los intereses generales, demuestra que sí es posible persuadir a un tribunal
arbitral para que recurra al forum non conveniens como parte de su poder de
ordenación procesal27.

4.2. Articulación práctica

Sin perjuicio de las limitaciones de espacio de esta comunicación, la articu-
lación práctica del empleo del forum non conveniens por tribunales arbitrales
requiere, cuanto menos, dos consideraciones.
La primera hace referencia a los criterios que podrían justificar una decisión
de un tribunal arbitral a favor de declinar su competencia y de remitir a las par-
tes a la jurisdicción estatal. En general, la doctrina del forum non conveniens
en la esfera judicial atiende tanto a los intereses privados de las partes como
a los intereses públicos afectados por la disputa. Los primeros suelen relacio-
narse con cuestiones de comodidad de acceso a los medios de prueba, cercanía
geográfica de las partes al tribual a quo, facilidad de ejecución de la resolución
resultante, etc. No parece que estos deban ser factores relevantes para el aná-
lisis que aquí se propone, pues la elección voluntaria de las partes en favor del
arbitraje debería eliminar la posibilidad de evadir unilateralmente el cumpli-
miento de esa obligación en virtud de criterios de oportunidad28. Por su parte,
los factores de interés público se vinculan con la correcta administración de
justicia y con la conveniencia de que “autoridades locales decidan disputas que
afectan a problemas locales”29. A pesar de la “deslocalización” que caracteriza
al arbitraje internacional y de su posible consideración como un mecanismo
“anacional”, es posible defender la aptitud de estos últimos criterios para eva-

27
En cualquier caso, desconoce el autor la acogida que, en su caso, pudo tener esta de-
cisión frente a las autoridades judiciales, ya españolas (en tanto que lugar de posible
ejecución del laudo contra las demandadas) ya egipcias (en tanto que autoridades com-
petentes para resolver una eventual acción de anulación del laudo).
28
Así lo han declarado desde la perspectiva judicial la sentencia Palmco Corp, cit., y P.
Guillies. Op. cit., pág. 56.
29
Así lo afirma la ya mencionada sentencia In re Monégasque, cit., 311 F.3d 488 (2nd Cir.
2002), pár. 52.

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 La protección de los intereses generales por los tribunales arbitrales y... 609

luar si las reducidas garantías de aplicación de normas imperativas que ofrece

el régimen arbitral podrían justificar la declinatoria de competencia por parte
del tribunal arbitral.
La segunda consideración práctica hace referencia a la coordinación de cri-
terios entre los tribunales arbitrales y las autoridades nacionales. La decisión
arbitral de rehusar la competencia debería venir acompañada siempre de un
análisis certero respecto a la existencia de otro foro alternativo con competen-
cia para resolver la disputa, tal y como ocurre en la operativa ordinaria de esta
doctrina en la esfera judicial. En el marco de la Unión, este análisis prospectivo
de competencia por parte del tribunal se realizará probablemente a la luz de las
reglas del Reglamento Bruselas I bis. Lo relevante, sin embargo, será que la au-
toridad nacional considerada competente por el tribunal arbitral efectivamente
lo sea. Es decir, que esa autoridad no se entienda obligada a remitir a las partes
a arbitraje en virtud de un convenio arbitral operativo y válido, tal y como
ordena el art. II.3 CNY. La decisión del tribunal arbitral en materia de compe-
tencia y el juego de la doctrina de kompetenz-kompetenz deberían llevar a ese
órgano judicial (a priori competente) a concluir que se trata de un convenio ar-
bitral “ineficaz”, en línea con la explicación que se ha realizado en el apartado
anterior. De lo contrario, las partes podrían quedar encajonadas en un bloqueo
judicial y arbitral que generaría una evidente denegación de justicia.

5. CONCLUSIÓN

En suma, el objetivo de esta breve comunicación es explorar una vía alterna-

tiva para garantizar que aquellas disputas privadas que puedan llegar a afectar
a políticas públicas generales o a intereses de personas ajenas a la controversia
sean resueltas a través de un cauce procesal adecuado para ponderar adecua-
damente los intereses en juego. En este sentido, el régimen que caracteriza a la
regulación vigente del arbitraje comercial internacional no ofrece una certeza
equiparable a la vía judicial con respecto al nivel de tutela de esos intereses.
La inactividad legislativa de la Unión en este frente resulta paradójica si se la
compara con la efervescencia normativa en materia de litigación internacional
y con la importancia que la regulación sustantiva de esos intereses públicos
y colectivos ha tenido en los esfuerzos legislativos de la Unión. Con el fin de
suplir esta laguna, deviene necesario que exista una labor más activa por parte
de las autoridades de los Estados Miembros y, sobre todo, por los propios par-
tícipes de la práctica arbitral.
En este contexto, la doctrina del forum non conveniens ofrece una herra-
mienta procesal que puede tener cabida en la regulación arbitral de Estados
common law y civil law, y que permitiría a los tribunales arbitrales evaluar con

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610 Manuel Penadés Fons

criterios de oportunidad la aptitud del foro arbitral para resolver la disputa en

cuestión.
Como ha quedado demostrado, más allá de la confidencialidad que tradi-
cionalmente caracteriza a la actividad arbitral, sí existe algún caso público en
el que esta doctrina ya ha sido aplicada en el marco de arbitrajes comerciales
internacionales. Ahora resta que esa práctica excepcional (como ha de ser en-
tendida) reciba sanción judicial por parte de los tribunales de los Estados de
la Unión. Hasta ese momento, habrá que esperar que los árbitros actúen en
coherencia con la relevancia que sus decisiones pueden llegar a producir sobre
intereses plurales y que no olviden la apuesta indubitada que la propia Unión y
los Estados Miembros han realizado a favor del arbitraje.

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