Derecho Constitucional– Prof. Rodrigo Paredes D.

AIEP La Serena

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Teoría de la Constitución: Estado constitucional y democrático

1°: Teoría de la Constitución (1): Los orígenes de la noción de Constitución

1. Aproximación a la noción de Constitución

En nuestro tiempo, como señala el profesor Francisco Rubio Llorente, la teoría de la Constitución tiende a
ocupar de manera cada vez más intensa el lugar que antes ocupó la Teoría del Estado, como ciencia primera y
base fundamental de todo el saber jurídico.
Se debe dejar muy en claro que sólo se pretende analizar en esta parte de la materia la Constitución desde
la perspectiva del jurista, prescindiendo total y absolutamente de conceptos ajurídicos de Constitución
(Constitución es un término que proviene del latín "constitutio o constituere" que significa fundar, instituir).
En este sentido, desde la perspectiva del jurista, Constitución se identifica con "orden jurídico concreto"
con "ordenamiento que constituye al Estado”, que lo crea como entidad jurídica. Por esta razón, se dice que la
Constitución es la expresión jurídica del orden político estatal. Más concretamente, la Constitución se
presenta, siguiendo a Kelsen, no como la totalidad del ordenamiento, sino como la norma fundamental de
mayor jerarquía dentro de la pirámide jurídica de tal ordenamiento.
Desde la perspectiva del jurista la Constitución posee una naturaleza normativa o deontológica, porque no
es otra cosa que la norma básica o fundamental llamada a regular el proceso político, constituyendo al
Estado como entidad jurídica. En resumidas cuentas, la Constitución es la juridificación de la política o, más
específicamente, la expresión jurídica de una determinado orden político (Ismael BUSTOS). De ahí que
siempre la supremacía constitucional debe observarse como una cualidad política, por ello la importancia del
poder constituyente que “actúa en un vacío de legalidad, pero no de legitimidad”.

2. El movimiento constitucional
La significación moderna de la Constitución tiene su origen en las doctrinas del Contrato Social,
formuladas en el siglo XVII (Locke) y dominantes en el siglo XVIII (Rousseau) que remitían el nacimiento de
la sociedad política a un pacto social originario. Desde esa perspectiva, la Constitución aparece como la
confirmación de ese pacto, que no puede sino ser el fruto de la voluntad creadora del pueblo soberano.
El movimiento constitucional trataba de sustituir las leyes de naturaleza consuetudinaria que se habían ido
forjando a través de la historia, por Constituciones escritas concebidas para limitar el despotismo de los
poderes monárquicos. En el espíritu de los hombres del siglo XVIII, la Constitución tiene por objeto no sólo
contener el ejercicio del poder, sino también proteger a los individuos de la arbitrariedad de quien detenta ese
poder. Por ello, a partir de ese momento, el régimen constitucional no es sólo un régimen que posee una
Constitución, sino también que garantiza la libertad personal y, especialmente, la seguridad individual.

En este sentido se debe resaltar el paralelismo existente entre el movimiento constitucional y la

afirmación de las libertades individuales a través de las declaraciones de derechos. Desde el "Bill of Rights"
(1689), a las famosas declaraciones Norteamericana (1776) y Francesa (1789), que, entre otras cosas, formula
el trascendental artículo 16.
Para analizar el movimiento constitucional se debe hacer mención a los hechos ocurridos en Inglaterra, en
Norteamérica y en Francia.
a) Inglaterra:
En Inglaterra el movimiento constitucional clásico comienza durante el período de Crommwell en 1653,
donde se dicta el "Instrument of Government", que ha sido considerado como el primer ejemplo de
Constitución escrita en sentido moderno y de intento práctico de división de los poderes del Estado. Salvo
este paréntesis que no tuvo éxito, la Constitución inglesa es consuetudinaria y fundamentalmente histórica, en
el sentido de que no está recogida en un único texto escrito y codificado. De ahí que desde el punto de vista
formal los ingleses no tienen Constitución, pero sí la tienen desde una perspectiva material.
b) Norteamérica:
En Norteamérica la Constitución surge como tal con la Carta de 1787, donde, según el profesor Eduardo
García de Enterría, se plasman dos principios: 1° el "principio de la autodeterminación política comunitaria",
que es presupuesto del carácter originario y no derivado de la Constitución. 2° El "principio de la limitación
del poder" como garantía de la libertad.
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Lo más importante de la creación constitucional norteamericana es la técnica de atribuir a la Constitución
el valor normativo superior, inmune a las leyes ordinarias, y más precisamente un valor superior judicialmente
tutelado, ya que de acuerdo al sistema de control difuso de constitucionalidad, cualquier tribunal puede velar
por la constitucionalidad de las leyes. Es decir, a partir de la Carta norteamericana se habla del "higher law",
esto es, el Derecho más alto, el cual será plasmado en una Constitución escrita como parámetro normativo
superior, que será apoyado por la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Esto, sin
embargo, no ocurrió hasta 1803 con la importante sentencia del caso Marbury v/s Madison, dictada por el juez
Marshall.
c) Francia:
Respecto a Francia, durante cierto tiempo los teóricos franceses venían abogando por una Constitución
escrita que sirviera de límite al absolutismo del Monarca, y desplazara el centro de poder del Rey al pueblo y
sus representantes. Siguiendo la teoría formulada por Emmanuel Sieyés, en su obra "¿Qué es el Tercer
Estado?" (sobre el poder constituyente que pertenece exclusivamente a la Nación y es ejercido por sus
representantes), el 7 de julio de 1789 la Asamblea Nacional tomaba el nombre de constituyente con poder
normativo sobre el orden político. El fruto de este poder constituyente se vio en Francia con la Constitución
de 1791.
Ahora bien, el universalismo de la Constitución escrita es, como ya se sabe, consecuencia de las
Revoluciones norteamericana y francesa, sin embargo, la expansión de este movimiento constitucional generó
un concepto de Constitución más como documento ideal que como instrumento jurídico.

Por ello, en esta primera fase de expansión del Estado constitucional en el siglo XIX la Constitución era
fundamentalmente una premisa política, que se situaba fuera del ordenamiento jurídico, cuyo vértice no era la
Constitución sino la ley. Por esta razón, en este período se habla más que de un Estado constitucional de
Derecho, de un Estado legal de Derecho.
De este movimiento constitucional se derivan los llamados principios del constitucionalismo clásico.

Principios del constitucionalismo clásico:

A) Principio de la supremacía de la Constitución: significa que el ordenamiento jurídico es una pirámide

jerarquizada, donde la Constitución se encuentra en la cúspide de ella, es la norma de mayor jerarquía dentro
del ordenamiento jurídico. Cualquier norma que no sea parte de la Constitución debe subordinarse a ella. La
supremacía de la Constitución tiene dos vertientes: formal o de forma, y material o de fondo. La supremacía
formal establece una serie jerárquica de competencias, donde se constituyen los órganos y las atribuciones de
los mismos, es decir, establece a quienes les corresponde legislar, reglamentar y juzgar.
Cualquier actuación que se lleva a cabo fuera de su competencia o no cumpliendo los requisitos establecidos
por la Constitución es inconstitucional en la forma. En relación a la inconstitucionalidad de forma conviene
citar el artículo 7º inciso 1º de la Constitución, el cual indica: “Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. A
su vez existe la supremacía material que está configurada por los valores fundamentales que determinan el
régimen constitucional y que en última instancia son determinantes tanto para la aplicación como para la
interpretación de la Constitución.

Dicho en pocas palabras, se trata del contenido material necesario para la organización fundamental del
Estado (por ejemplo, el artículo 5º, inciso 2º, de la Constitución establece como limitación en el ejercicio de la
soberanía, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). En resumidas cuentas, la supremacía
puede distinguir las siguientes vertientes: Forma o formal (competencial); Fondo o sustancial (material);
Mixta o híbrida (reserva legal: elementos competenciales y materiales).

B) Las constituciones deben ser rígidas: el principio de la supremacía de la Constitución queda reafirmado
cuando se establece que ésta no puede ser derogada o modificada en los mismos términos que una ley
ordinaria. Para el constitucionalismo clásico solamente las Constituciones rígidas son Constituciones
propiamente tales. Esto no implica que las Constituciones sean irreformables, sino que sólo se exige que el
quórum de modificación o derogación sea más alto que una ley ordinaria.
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Cuando las Constituciones son irreformables, es decir, aquellas que contienen las llamadas cláusulas pétreas,
pueden dar lugar a una quiebra institucional, ya que la Constitución al no poder modificarse no podría
adaptarse a los nuevos cambios sociales (así ocurrió en Chile con la Constitución de 1828, llamada
“Constitución liberal”, que se estableció en uno de sus artículos que no se reformaría en un período
determinado, lo que dio lugar, entre otras causas, en el año 1829, a la Batalla de Lircay). No obstante este
principio, el ejemplo más típico de una carta no rígida lo constituye la Constitución inglesa, que se
caracteriza por ser flexible en su mecanismo de modificación, es decir, se puede modificar en los mismos
términos que una ley ordinaria.

C) Las Constituciones deben ser escritas: por motivos de seguridad jurídica y claridad se estima que las
normas fundamentales deben estar contenidas en un documento único, orgánico y solemne. En cuanto al
documento único significa que la Constitución no debe estar dispersa en diferentes textos constitucionales. Es
orgánica por cuanto debe constituir un todo orgánico que regule una pluralidad de materias. Es solemne por
cuanto debe ser aprobada con cierta solemnidad, debido a la importancia de constituir el texto de mayor
jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. Nuevamente la excepción la encontramos en el caso de la
Constitución de Inglaterra.

D) La Constitución debe tener una declaración de derechos fundamentales y sus respectivas garantías: este
principio se refiera a la parte dogmática de la Constitución, es decir, a aquella parte que contiene el catálogo
de derechos fundamentales. La declaración representa la proclamación en el texto constitucional de dichos
derechos que el pueblo ha elevado a la categoría de fundamentales. Los derechos fundamentales se
transforman, en consecuencia, en garantías individuales cuando son consagrados en el texto constitucional, y
en tanto cuanto estén allí establecidos pueden ser protegidos por los mecanismos jurisdiccionales
correspondientes.

Cuando se habla de garantías se está haciendo referencia a los mecanismos existentes para proteger o tutelar
dichos derechos constitucionales. Así por ejemplo, la Constitución chilena en su artículo 21, a fin de
garantizar el derecho a la libertad personal y seguridad individual, establece la acción constitucional de
amparo, o también llamado en la doctrina como “habeas corpus”. Del mismo modo la Carta de 1980 en su
artículo 20 configura la acción constitucional de protección, cuyo objetivo es tutelar los derechos
fundamentales, expresamente señalados en dicho artículo. Cabe precisar un aspecto terminológico sobre esta
cuestión, ya que, por regla general, en la doctrina comparada, cuando se habla de un recurso que tutela los
derechos fundamentales, se habla de recurso de amparo, y en Chile el término recurso de amparo está
restringido solamente a los atentados a la libertad personal.

Particularmente destacables son las garantías que la Carta configura en el artículo 19 nº 3. En el caso de la
Constitución de los EEUU de 1787, hay que destacar que su texto original no contenía una declaración de
derechos; solamente a partir de 1791 se agregaron las diez primeras enmiendas que hacen referencia a la
temática de los derechos constitucionales.
En este contexto es destacable el tenor de la enmienda 9ª que indica “La enumeración de ciertos derechos que
se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como denegación o menoscabo de otros derechos que
conserva el pueblo”. Esto es, no por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de
entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
E) La separación de poderes o funciones: como ya sabemos, junto con la garantía de los derechos
individuales, el principio de la separación de poderes fue elevado a un verdadero dogma político en el artículo
16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. La tesis de la separación de los poderes fue
planteada por Locke en Inglaterra y Montesquieu en Francia.

Teoría del Poder Constituyente:

La titularidad del poder constituyente reside en el pueblo o en la Nación: en sentido amplio, el poder estatal
se relaciona con el pueblo.
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Se refiere al llamado Poder Constituyente originario, esto es, la capacidad del pueblo de darse una
Constitución. En el ejercicio de dicho Poder Constituyente originario el pueblo “constituye” a los poderes
públicos, estableciendo los llamados “poderes constituidos”, que actúan en nombre y representación del
pueblo. Salvo el Poder Judicial, que se somete indirectamente al pueblo por vía de la aplicación del Derecho,
tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo actúan como representantes directos de los ciudadanos
(más o menos ese es el sentido del artículo 5º de la Constitución chilena).

Dicho en otras palabras, se considera a los poderes públicos como poderes constituidos, ya que alguien los
constituyó, en este caso el pueblo, en el ejercicio del poder constituyente originario. Esta es la diferencia más
diáfana entre Poder Constituyente y Poder Constituido.

Los poderes constituidos, particularmente el Legislativo, pueden también ejercer el llamado Poder
Constituyente derivado, esto es, aquel que tiene por objeto reformar o modificar la Constitución (en Chile está
radicado en el Congreso Nacional y en el Presidente de la República), y recibe tal denominación pues deriva
sus atribuciones, como ya se ha dicho, del Poder Constituyente originario, que se radica en el pueblo. En
síntesis, podemos decir que el Poder Constituyente es aquél que posee la facultad de crear o modificar la
Constitución.

De acuerdo a esta definición se distingue entre un Poder Constituyente originario (es decir que crea una
Constitución) y un Poder Constituyente derivado (aquel que modifica o reforma la Constitución). El Poder
Constituyente originario opera cuando, por ejemplo, nace un Estado a la vida independiente. Chile cuando
nace como Estado en 1818 ejercita el Poder Constituyente originario. Del mismo modo, también se ejerce el
Poder Constituyente originario cuando hay una quiebra institucional en un país (por ejemplo, en el caso
chileno, el 11 de septiembre de 1973).

En esa circunstancia histórica, la Constitución de 1925 fue quebrada, y el Gobierno Militar emergente
comienza a gestar desde sus orígenes una nueva Constitución, es decir, en este caso existe el ejercicio de un
Poder Constituyente originario).
El Poder Constituyente originario, no obstante emerger del pueblo, tiene ciertas limitaciones. En primer lugar,
siempre debe reconocer los derechos fundamentales. En segundo lugar, el Poder Constituyente originario está
limitado por las normas internacionales sobre Derechos Humanos. Los mecanismos idóneos para ejercer el
Poder Constituyente originario son:

1º Una asamblea constituyente, que esté integrada por un grupo de personas elegidas por el pueblo y que
tiene por finalidad crear una Constitución. Este mecanismo de la Asamblea Constituyente nunca ha operado
en Chile, pero sí en otros países, por ejemplo Brasil y Venezuela. La importancia es que la Constitución que
emerge de dicha Asamblea Constituyente no debe ser ratificada posteriormente por el pueblo.

2º El pueblo a través de un plebiscito. En este caso se reúne un grupo de personas especializadas en temas
constitucionales lo más pluralista posible, que tiene por finalidad crear una Constitución, y una vez que esta
Constitución nace, el pueblo la debe ratificar mediante un plebiscito.
Por ejemplo, como ocurrió en Chile el año 1980, y como aconteció en España el año 1978. Respecto al poder
Constituyente derivado la única limitación que debe observar su ejercicio son los mecanismos que la propia
Constitución señala para su reforma. Por ejemplo, la Constitución chilena, en el capítulo XIV, en los artículos
127 y siguientes, señala los mecanismos de reforma de la Constitución.

Ahora, debemos aproximarnos a la noción originaria de “Poder Constituyente”, íntimamente vinculada con el
problema del origen y la legitimidad de los documentos constitucionales, el cual posee –a lo menos en el
modo en el que el poder constituyente se configuró en la modernidad, esto es, como momento de “autonomía
de lo político”1- una ineludible dimensión política y fundacional.

Según la literatura que sigue la tradición de Carl SCHMITT, el Poder Constituyente es un poder político
“extralegal” porque actúa antes de la legalidad que pretende fundar y da origen a la constitución normativa;

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expresado de otro modo, el Poder Constituyente sería un poder “no legal” (ilegal ante la eventual constitución
anterior y prelegal con relación a la nueva constitución creada por el mismo).

En esta misma línea, Fernando ATRIA indica que el “poder constituyente no es un poder normativo,
conferido por una norma anterior. Es obvio –prosigue- por qué no puede ser entendido de ese modo: porque
no hay (¡por definición!) ninguna norma anterior en que el poder constituyente se funde. Si hubiere tal norma
–concluye-, no se trataría de poder constituyente, sino constituido (por esa norma)”; haciendo, en
consecuencia, disímiles los conceptos de Poder Constituyente y Poder de Reforma.

Dicho en otras palabras, citando a Antonio NEGRI, para esta posición “el poder constituyente es un
acontecimiento voluntario absoluto”, y cuya “inmanencia es tan profunda que a primera vista se echa en falta
la relación misma entre poder constituyente y poder constituido”.

En este contexto, “el poder constituyente es entonces un poder fundador, originario, prejurídico, soberano y
absoluto, que rompe con el régimen anterior o se expresa sobre la continuidad del mismo a través de reformas
constitucionales”. No obstante, “el concepto mismo de poder constituyente, tal y como se plantea en la
tradición jurídica de la modernidad, como potencia originaria e incondicionada, entra en crisis (…) el poder
constituyente había sido definido siempre (en los términos de la modernidad) como un poder extraordinario
frente a la legitimidad ordinaria de la Constitución, aquí se elimina todo carácter extraordinario, porque, a
través de su reducción a lo social (animado por el trabajo vivo), al poder constituyente se le reconoce la
capacidad ordinaria de actuar en términos ontológicos.

El poder constituyente es una potencia creativa del ser, es decir, de figuras concretas de lo real, valores,
instituciones y lógicas de ordenación de lo real. El poder constituyente constituye la sociedad, identificando lo
social y lo político en un nexo ontológico”

Cabe recordar que Thomas JEFFERSON planteaba su tesis de “la reactivación periódica del poder
constituyente”, con ello consideraba que “se debe abrir períodicamente un proceso constituyente que cree
nuevo poder constituido con el fin de fortalecer las libertades y la salud pública. Es necesario –decía- un
reemplazo generacional: “Los muertos no son nada. La tierra pertenece a los vivos. Por lo tanto, toda
Constitución, toda ley, expira naturalmente al final de 19 años. Si fuera impuesta por más tiempo constituiría
una acto de fuerza, no de derecho””. Esta tesis era una solución alternativa frente a los acontecimientos
revolucionarios, de ruptura con el régimen anterior, en donde las transiciones revolucionarias “se suelen llevar
a cabo con medios autoritarios que contradicen sus propios fines”.

Baste como ejemplo de esto último, el proceso constituyente autoritario que culmina con la actual
Constitución de 1980, que fue altamente revolucionario y que provocó en la práctica una verdadera
“reprogramación neoliberal” de la sociedad chilena, que estaba, en ese contexto histórico, en estado de shock
al producirse dicha reprogramación por vía constitucional: “Para Milton Friedman, el estado social de shock
tras una catástrofe es la oportunidad, incluso el instante supremo, para nueva impregnación neoliberal de la
sociedad. El régimen neoliberal, por tanto, opera con el shock. El shock desimpregna y vacía el alma.
Desarma a la sociedad hasta el punto de que se someta voluntariamente a una reprogramación radical”.

El cambio constitucional no es algo inusual y la mayoría se han producido en los últimos 25 años. No hay una
receta única e incluso se pueden combinar los mecanismos dependiendo de la realidad político-social, eso sí,
debe existir una fuerte dosis de legitimidad (participación, transparencia e inclusión), asegurando la
representación de mayor cantidad de grupos sociales y políticos.

Ilustrativo resulta el informe del PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo) sobre
“Mecanismos de cambio constitucional en el mundo: análisis desde la experiencia comparada” de 2015. El
Informe se fundamenta en diversos procesos de cambio constitucional, principalmente, entre 1947 y 2015, en
donde es posible distinguir cuatro grandes mecanismos utilizados en diversos procesos constituyentes:
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a) Poder Legislativo (por ejemplo, China en 1954, 1975, 1978 y 1982, Grecia 1975 y Polonia 1997), también
posee la modalidad del Congreso o Parlamento constituyente (por ejemplo, Sudáfrica 1996, Perú 1993, India
1950 y España 1978).
b) Asamblea Constituyente (por ejemplo, Bolivia 2009; Colombia 1991, Ecuador 2008, Venezuela 1999, Irán
1979 y Portugal 1976).

c) Comisión de Expertos (por ejemplo, Chile 1980, Argelia 1996, Filipinas 1987 y Francia 1958).

d) La particularidad del Proceso Constituyente de Islandia (2008), a fin de reemplazar la Constitución de

1944 (que consolidó la definitiva independencia de Dinamarca). Es destacado como uno de los procesos más
innovadores y participativos a nivel mundial, ya que casi en cada etapa del proceso la ciudadanía estuvo
involucrada activamente. El proceso se inicia por la propia ciudadanía en 2008, debido a la grave crisis
económica y política que vivía el país; sin embargo, después de un largo tránsito (Comité Constitucional,
elección fallida de Asamblea Constituyente, Comisión Constitucional consultiva del Parlamento) todavía el
Parlamento (elegido en 2013) no aprueba el texto de la nueva Constitución, que fue elaborado por la
Comisión Constitucional consultiva que dependía de su voluntad.

Así, “el texto constitucional que redactase la Comisión Constitucional no sólo podría ser modificado por el
Parlamento sino que no entraría en vigor a menos que cumpliese con el procedimiento de revisión
constitucional establecido en la Constitución vigente”. En suma, “el proceso constituyente islandés se quedó a
principio del camino. Siendo vanguardia en cuestión de participación y transparencia, tanto el proceso en sí
como los resultados obtenidos no son satisfactorios. La Sentencia del Tribunal Supremo que anuló el proceso
electoral de la Asamblea Constituyente, la regulación de una Comisión Constitucional supeditada al
Parlamento, la apuesta del Parlamento por un referéndum no vinculante y su voluntad de no seguir adelante
con la revisión constitucional son hechos que fueron minando progresivamente el proceso hasta su
finalización”.

Por último, la pregunta que surge por si sola es la siguiente: ¿En lo que viene de nuestro proceso
constituyente, será posible canalizar una real participación ciudadana, especialmente teniendo en cuenta el
nuevo mecanismo propuesto de la “Convención Constitucional”? Lamentablemente, la respuesta a este
interrogante genera más dudas que certezas.
Por una parte, se puede concluir que la “Convención Constitucional” plantea un verdadero oxímoron (esto es,
combinar dos expresiones de significado opuestos en una misma estructura), entre poder constituyente
(prejurídico e ilimitado) y poder constituido reformador (jurídico y limitado por la Constitución).
Generándose, en consecuencia, “la congelación del poder constituyente que quedaba absorbido por el poder
constituído”2. Particularidad que si permitiría, a lo menos teóricamente, canalizar la participación ciudadana
en la generación de la Nueva Constitución por una vía institucional; destacando, eso sí, su excepcionalidad
como mecanismo constituyente a la luz de las experiencias comparadas anteriormente mencionadas.

Por otra parte, sin embargo, el proyecto de reforma no precisa cómo se integrará la referida Convención, ni el
sistema de nombramiento, ni la elección de sus integrantes, no quedando claro, en definitiva, cuál sería el
grado de participación ciudadana requerido, a fin de cumplir los estándares de legitimación democrática
suficientes. Más complicado aún sería, si fracasara el mecanismo de la “Convención Constitucional” en el
Congreso Nacional (bastaría 1/3 más uno de cualquiera de las Cámaras para que naufragara la iniciativa), en
esta circunstancia el proceso podría ser “capturado” nuevamente por el establishment político nacional, con
las consecuencias previsibles de ello para la participación ciudadana.

De ahí que, a mi parecer, no sea para nada auspicioso el devenir de este “tiempo constitucional” que hemos
vivido relativamente como sociedad política. A lo menos hubo un entusiasmo y voluntad política inicial, pero
ello no basta para concluir con éxito este tremendo desafío de generar –por primera vez- una Constitución
Democrática para Chile. Baste el ejemplo de Islandia.

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Ahora bien, como consecuencia de las transformaciones políticas, económicas y sociales que se produjeron en
el mundo con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, se dictan varias Constituciones, por ejemplo la
Constitución de Weimar (1919) y la Constitución Austriaca (1920), que incorporan los denominados
principios del neoconstitucionalismo.

Principios del neoconstitucionalismo:

I.- La Constitución comienza a ser considerada como norma jurídica: esto significa que ella es directamente
aplicable dentro del ordenamiento. Circunstancia que se hace extensiva a los valores, principios y garantías
fundamentales configurados en la Constitución; particularmente importante en esta visión neo-constitucional,
es considerar a la Constitución como una norma axiológica y con cláusulas abiertas, con una fuerte
materialización integrada de valores y principios (baste como ejemplo, el capítulo I de la Carta, de la Bases de
la Institucionalidad), muy cercano a las tesis del ius naturalismo. De ahí que, los poderes públicos,
especialmente la Administración y el Legislador, no sólo deben someter su acción a las leyes, sino también a
los valores y principios constitucionales, que son directamente aplicables a dichos poderes (art. 6º de la
Constitución). Cabe recordar en este punto que, para la tradición constitucional europea (continental), la
Constitución no era una norma jurídica, sino un documento político, por lo tanto, no era Derecho
inmediatamente aplicable sino que necesitaba de una ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva (por ejemplo,
la Constitución francesa de 1791).

II.- Incorporación en la Constitución de los derechos de contenido económico y social: a partir de la crisis
del Estado liberal de Derecho, los ordenamientos constitucionales comienzan a incorporar los llamados
derechos sociales o de prestación, que colocan al Estado en la obligatoriedad de satisfacer dichos derechos
configurados en la Constitución. Por ejemplo, el derecho a la salud, al trabajo, a la seguridad social, etc.

III.- El fortalecimiento o vigorización del Poder Ejecutivo: a partir de esa época histórica surgió la
necesidad de que las decisiones políticas debían ser rápidas y también debían poseer un alto grado de
conocimiento técnico, de ahí que el Ejecutivo comienza a aumentar sus atribuciones, particularmente en el
ámbito normativo. Por ejemplo, el Ejecutivo se transforma en colegislador, en este sentido, puede presentar
iniciativas de ley, puede presentar urgencias para una tramitación rápida de una ley, al momento de promulgar
una ley puede vetarla, etc.

También en este período la Administración comienza a asumir la atribución de dictar los llamados
reglamentos independientes, es decir, aquellos que el Presidente dicta sin previa autorización de ley. Estos
reglamentos autónomos están configurados en el artículo 32 nº 6 de la Constitución. También se crea la
facultad del Ejecutivo de dictar la llamada legislación delegada, es decir, aquella que se dicta previa
delegación de facultades del Congreso Nacional. La Constitución chilena en su artículo 64 la denomina
Decretos con fuerza de ley.

IV.- Ampliación del cuerpo electoral: esto permitió una participación más activa de los ciudadanos en el
proceso político y trajo como consecuencia la aplicación del sufragio universal, es decir, aquél que permite el
voto de todas las personas, sean hombres o mujeres, mayores de 18 años, sean o no analfabetos.
En Chile, el sufragio universal en las votaciones comienza a ser aplicado en el año 1970, con la elección
presidencial de ese año.
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V.- Se reconoce constitucionalmente a los partidos políticos: es decir, a estas fuerzas políticas se les
incorpora en los textos constitucionales y se les reconoce como elementos fundamentales dentro del sistema
democrático. En la actualidad no puede concebirse un sistema democrático sin la existencia de partidos
políticos. En Chile se reconocen constitucionalmente los partidos políticos a partir del año 1970, a raíz de la
reforma constitucional que se llevó a cabo de la Carta de 1925 y que se denominó “Estatuto de Garantías
Democráticas o Constitucionales”. En la Constitución de 1980 hay un reconocimiento expreso de los partidos
políticos en el art. 19 Nº 15, inciso 5º, y existe también la Ley Orgánica Constitucional que regula el
funcionamiento de dichos partidos.

3. El enfoque constitucional: la Constitución en sentido formal y material

La doctrina Alemana elaboró a finales del XIX la distinción entre Constitución en sentido formal y
Constitución en sentido material, distinción que se ha sentido con fuerza en la doctrina francesa e Italiana. La
Constitución en sentido formal alude a la Constitución escrita, la norma de más alto rango del ordenamiento
la norma suprema que se distingue del resto de las normas. El mantenimiento de su supremacía implica, por
una parte, que no puede ser reformada en el mismo procedimiento que una ley ordinaria y, por otra, la
necesidad de establecer un sistema que permita controlar efectivamente la conformidad de normas inferiores a
la Constitución.

A su vez, en sentido material la Constitución alude a su contenido o sustancia de la materia que regula; se
refiere a los poderes públicos, las garantías individuales, al régimen político, y a todo cuanto se considere
como constitutivo esencial del respectivo régimen político. En última instancia, se está haciendo mención al
conjunto de valores que normalmente integran el sistema político respectivo (v.gr., el artículo 1º de la
Constitución chilena y española).

Ambas nociones no siempre coinciden, así se podría afirmar que, por un lado, ni todo el Derecho
constitucional está contenido en la Constitución (en tal sentido la constitución escrita puede dejar fuera
normas que, sin embargo, se refieren al ejercicio del poder, es decir que son materialmente constitucionales;
como acontece, por ejemplo, con las constituciones del mundo musulmán que incorporan como parte material
de las mismas las normas contenidas en el Corán, así lo indica el art. 4º de la Carta de Irán de 1979, o como
ocurre, vía artículo 5º de nuestra Constitución, con los tratados internacionales que contienen derechos
humanos) y, por el otro, en el contenido de algunos textos constitucionales aparecen disposiciones que nada
tienen que ver con las reglas fundamentales, que tienen que ver con la organización y ejercicio de poder en el
estado y que por estar constituidas en la Carta serían solo formulaciones constitucionales (por ejemplo, el art.
25 de la Constitución Suiza que prohíbe el sacrificio según el rito Israelí, o el art. 2º de la Carta de 1980, o la
enmienda nº 2 de la Constitución de los EEUU que hace referencia al derecho del pueblo a poseer y portar
armas).

En suma, todo este conjunto de normas fundamentales que recoge formal y materialmente la Carta
política conforma lo que se denomina el bloque de la constitucionalidad, que es el fundamento del llamado
principio de juridicidad (art. 6º).

2º: Teoría de la Constitución (2): Concepto, contenido y tipología de las Constituciones

1. Concepto de Constitución como norma jurídica

La Constitución es la ley fundamental o norma de jerarquía superior, escrita o no, directamente aplicable
a los poderes públicos y ciudadanos, a fin de estructurar y organizar el poder estatal, en función de
garantizar los derechos que el constituyente proclama como fundamentales.
Para explicar este concepto, se puede decir que, desde el punto de vista del jurista, la norma
constitucional, por una parte, organiza y establece las limitaciones del poder estatal (parte orgánica), y por
otra, proclama y garantiza los derechos fundamentales (parte dogmática), pero lo más importante es que la
Constitución debe considerarse como norma jurídica, y como tal es directamente aplicable a los poderes
públicos y a los particulares.
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2. Contenido o partes de la Constitución
Por regla general, las Constituciones, en cuanto a su contenido, se encuentran estructuradas de la
siguiente manera:
1º Algunas Constituciones poseen un preámbulo: es decir, una parte introductoria, que viene a ser un
resumen de los objetivos que se pretenden cumplir con la vigencia de la Constitución. Por ejemplo, la
Constitución Portuguesa de 1977, la Española de 1978 y la Constitución de la ex Unión Soviética de 1977.
2º Contienen una declaración de principios: que viene a ser el establecimiento de las bases
fundamentales y de los valores que sustentan el régimen constitucional. Por ejemplo, el artículo 1.1 de la
Constitución Española señala que “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político”. La Constitución chilena, en su capítulo I, referido a las “Bases de la Institucionalidad”, proclama en
dicho apartado los valores y principios esenciales del régimen constitucional chileno, que son, junto a los
derechos fundamentales proclamados en su artículo 19, la base material, esencial, de su régimen
constitucional, es decir, constituye el contenido material de la Carta política.

3º Parte orgánica de la Constitución: es aquella que establece la organización, estructura y competencias

de los diversos poderes públicos. La Constitución chilena, en su Capítulo IV regula todo lo relativo al Poder
Ejecutivo, ya sea en cuanto a sus facultades como a sus atribuciones competenciales. A su vez, en el Capítulo
V se regula todo lo relativo al Congreso Nacional, y el Capítulo VI lo referente al Poder Judicial.

4º Parte dogmática de la Constitución: la cual se vincula al catálogo de derechos fundamentales y las

respectivas garantías que establece la Constitución. Por ejemplo, la Constitución de 1925 en su artículo 10
enumeraba los derechos fundamentales. Del mismo modo, la Carta de 1980, en su Capítulo III,
específicamente su artículo 19, regula los derechos y deberes ciudadanos, cuestión que debe entenderse,
asimismo, teniendo en cuenta los tratados internacionales que contengan derechos humanos, que son parte del
contenido material de la Constitución vía art. 5º inciso 2º.

5º La parte referente a la reforma de la Constitución: en ella se establecen los mecanismos y quórum

necesario que se requiere para modificar la Constitución. Sobre el particular, la Carta de 1980, en su Capítulo
XV lo dedica a la reforma de la Constitución, y de ese capítulo se desprende que la Constitución chilena,
desde el punto de vista de su reforma, es una Constitución rígida, es decir, no puede ser modificada en los
mismos términos que una ley ordinaria.

6º Algunas Constituciones consagran disposiciones transitorias: la actual Constitución tiene 22

disposiciones transitorias.

3. Tipología de la Constitución: diversas clasificaciones

Existen diversas clasificaciones de las Constituciones, dentro de las cuales se pueden destacar las
siguientes:

a) Desde el punto de vista de su materialidad, se clasifican en Constituciones escritas y Constituciones no

escritas o consuetudinarias:
Las Constituciones escritas son aquellas que se concretan en un texto promulgado de acuerdo con los
principios del constitucionalismo clásico. Al estar en un texto escrito, la Carta Fundamental constituye una
garantía para el Estado de Derecho, pues de un modo claro y preciso regula la actividad tanto de los
gobernantes como de los gobernados.
A su vez, las Constituciones no escritas, también denominadas consuetudinarias, son aquellas que se
forman por la lenta evolución de las instituciones del Estado y de prácticas constantes consagradas por el uso
y tradiciones históricas.
Un ejemplo es la Constitución inglesa, la cual, desde el punto de vista formal, como texto único, no
existe. Solamente existe desde el punto de vista material, ya que el conjunto de costumbres y de tradiciones
históricas del pueblo inglés se encuentra recogido en un determinado régimen político, que es el contenido y
materia de su régimen constitucional.
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En este asunto, nuestro país también ha considerado ciertas prácticas o costumbres constitucionales,
como aconteció hasta el año 1970 con los Decretos con fuerza de ley, o como acontecía hasta hace poco con
la creación de comisiones especiales de fiscalización por parte de la Cámara de Diputados (no obstante que el
antiguo art. 48 nº 1 no se considera expresamente dicha opción, si lo considera en la actualidad el art. 52 nº 1
letra c) o como también sucedía con la cuenta al país –del estado administrativo y político de la Nación ante el
Congreso Pleno- que estaba obligado a dar el Presidente de la República todos los 21 de mayo de cada año
(fecha que ahora recoge expresamente el inciso 3º del art. 24, después de la reforma de 2005).

b) Desde el punto de vista de su extensión, se clasifican en Constituciones breves o sumarias y

Constituciones desarrolladas:
Las Constituciones breves son aquellas que se limitan a fijar las bases esenciales de una determinada
institución, entregando al legislador su posterior desarrollo. Por ejemplo, la Constitución de 1980, por regla
general, es una Constitución breve. En su artículo 19 nº 8, que configura el llamado derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, señala en su inciso 2º que la ley podrá desarrollar dicha garantía
constitucional, y en virtud de ello se ha dictado la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
Las Constituciones desarrolladas son aquellas que, en forma minuciosa y acabada, desarrollan los temas
que se encuentran regulados en la Constitución. En el caso de la Constitución de 1980 se ha dicho que por
regla general se trata de una Constitución breve; sin embargo, ciertas partes de ella son más bien
desarrolladas: por ejemplo, el Capítulo II, sobre nacionalidad y ciudadanía, el artículo 19 nº 24, sobre el
derecho de propiedad.
La Constitución de 1925 era fundamentalmente una Constitución breve. Sin embargo, en la historia
constitucional de Chile hay un ejemplo de Constitución desarrollada, la Constitución moralista de Juan Egaña.
En el Derecho Comparado se puede destacar la Constitución italiana de 1947, también la Constitución de
la India de 1949, que consta de 395 artículos, y también la Nueva Constitución de Venezuela tiene materias
muy desarrolladas. Otro ejemplo es el Corán para los países islámicos, como Arabia Saudita.

c) Desde el punto de vista de su origen: están aquí las Constituciones otorgadas, pactadas y democráticas:
Las Constituciones otorgadas son aquellas en que el Monarca o el detentador del poder se autolimita, y
otorga unilateralmente una Constitución. Ejemplo de ello es la Constitución Francesa de 1814, y la
Constitución del Vaticano de 1929.
En segundo lugar están las Constituciones pactadas, éstas surgen cuando se ha producido un equilibrio
entre el poder del Monarca y el poder de los distintos estamentos de la sociedad. Este tipo de Cartas tuvo
lugar en el período denominado de la Constitución Estamentaria. Un ejemplo de una Constitución pactada lo
constituye la Carta Magna de 1215, y también la Constitución española de 1845.

Constituciones democráticas. Son aquellas que tienen su origen en la soberanía del pueblo, y que son
aprobadas a través de mecanismos que el constitucionalismo clásico considera como legítimos. Esto es,
aquella Carta que, tanto en su origen como en su contenido, refleja el principio democrático como una
manifestación de la soberanía del pueblo. En otras palabras, se reconoce la democracia como categoría
jurídico-política, que actúa como principio legitimador de la Constitución. Dentro de la categoría de
Constitución democrática, democracia y Constitución son conceptos que se generan y complementan. Como
indica el profesor español Manuel Aragón “la democracia como principio legitimador de la Constitución, es
decir, la soberanía del pueblo como categoría jurídica”.
La Constitución de 1980 no es, propiamente, una Constitución democrática, ya que ni en su origen, ni en
su contenido, refleja a cabalidad el principio democrático, manifestado en la soberanía del pueblo, como
principio legitimador de la misma. Otra cosa distinta es la eficacia de la Constitución, ya que como tal se
aplica en la práctica, pero otra cosa muy distinta es su legitimidad democrática.

d) Desde el punto de vista de su contenido: se clasifican en Constituciones utilitarias e ideológicas:

Las Constituciones utilitarias son aquellas que son neutras en materia ideológica, y regulan las gestiones
gubernamentales con ausencia de toda referencia ideológica y de principios. Por ejemplo, aquí se encuentra la
Constitución francesa de 1875 y la Constitución alemana de 1871.
Las Constituciones ideológicas son aquellas que establecen en su parte dogmática o preámbulo, los
principios ideológicos que la inspiran, y que determinan los objetivos fundamentales de la Constitución, es
decir, se refleja en su parte material la fundamentación ideológica del constituyente. Por ejemplo, la
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Constitución de 1980 en su Capítulo I, que regula las “Bases de la Institucionalidad”. Por esta razón se está
frente a una Constitución netamente ideológica.

e) Constituciones originarias y derivadas (originalidad o aporte):

Se dice que una Constitución es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo,
verdaderamente original para el proceso del poder político.
Constitución derivada es aquella que simplemente sigue un determinado modelo constitucional, sin
aportar nada nuevo.
Ejemplos de Constitución originaria: la Constitución material británica, en la cual se crea el
parlamentarismo. También es originaria la Constitución norteamericana, por su forma presidencial y el
federalismo que ella instaura. También está la Constitución francesa de 1793, por su diseño del tipo de
gobierno de asamblea. La Constitución Suiza, por la consagración de los mecanismos de democracia directa.
Ejemplos de Constituciones derivadas: las Constituciones de los países latinoamericanos, que han imitado el
federalismo y, sobre todo, la forma de gobierno presidencial establecida en la Constitución norteamericana.
Así también eran Constituciones derivadas las antiguas Cartas fundamentales de los países del este de Europa,
que hicieron propia la Constitución de la ex URSS.

f) Clasificación ontológica de las Constituciones de Karl Loewenstein:

Esta clasificación atiende a la mayor o menor concordancia de las normas constitucionales con la realidad
socio-política de un país, es decir, a su grado de eficacia en la práctica. Desde esta óptica Loewenstein
clasifica las Constituciones en normativas, nominales y semánticas.
Una Constitución es normativa, cuando realmente es observada por todos, gobernantes y gobernados, y
está realmente integrada en la sociedad y ésta en ella. En tal caso, como señala Loewenstein, la Constitución
es un traje que sienta bien y se lleva realmente. Se suele citar como ejemplo de Constitución normativa las
Cartas de los países occidentales de larga tradición democrática, por ejemplo, Francia, Bélgica, Estados
Unidos.
Las Constituciones nominales, se dan cuando los supuestos económicos y sociales de un país impiden de
hecho o no permiten aún la plena integración de las normas constitucionales en la realidad política. Se trata de
un traje que queda grande y se cuelga durante cierto tiempo en el armario, el cual efectivamente se usará
cuando el cuerpo nacional haya crecido. Esta Constitución nominal es propia de aquellos países en los que se
implanta una Constitución de tipo occidental, sin haber alcanzado la madurez política, y en los que
normalmente impera un orden social post-colonial. Las Constituciones de los países latinoamericanos y de
los países africanos son un claro ejemplo.
Una Constitución es semántica cuando sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan
el poder por la fuerza, ya sea un grupo, una persona o un partido. En estos casos la Constitución es sólo una
fachada, que únicamente tiene de Constitución el nombre. El traje no es un traje, sólo es un disfraz.
El interrogante a resolver es el siguiente: ¿De acuerdo a esta tipología, la Carta de 1980 sería una
Constitución normativa, nominal o semántica? A mi entender, la respuesta a este interrogante sería la
siguiente. En una primera instancia, la Constitución de 1980 era claramente una Carta semántica (1981-1989),
ya que sus normas estaban en beneficio exclusivo del gobierno autoritario que detentaba el poder en Chile.
Más aún, su articulado sólo se aplicaba parcialmente, ya que la institucionalidad que regía se estructuraba
fundamentalmente a través de sus disposiciones transitorias y la generación de normas en Chile no era
producto de un Congreso Nacional sino de la Junto de Gobierno. A partir del año 1990, con el inicio de la
transición hacia la democracia y las reformas constitucionales que se llevaron a cabo respecto de la
Constitución, se podría decir que la Carta de 1980 deja de ser una norma semántica, y pasa a ser, al igual que
la mayoría de las Constituciones latinoamericanas, una Carta Magna de tipo nominal, y en ningún caso sería
una Carta de tipo normativa.

g) Desde el punto de vista de su reforma, las Constituciones se clasifican en Constituciones flexibles,

rígidas y pétreas:
Las Constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas o derogadas en los mismos
términos que una ley ordinaria. Por ejemplo, la Constitución de Inglaterra.
Las Constituciones rígidas son aquellas que no pueden modificarse o derogarse en los mismos términos
que una ley ordinaria, su objetivo es resguardar la supremacía constitucional y dar una mayor estabilidad al
régimen constitucional instaurado. Por ejemplo, la Constitución de 1980, la Constitución brasileña, etc.
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Las Constituciones pétreas, o con cláusulas pétreas, son aquellas que no pueden modificarse; y en el caso
de las Constituciones con cláusulas pétreas, solamente no pueden modificase los preceptos cubiertos por
dichas cláusulas, en lo restante si pueden modificarse. El régimen constitucional establecido por la
Constitución alemana de 1949 posee cláusulas pétreas.

h) Desde el punto de vista de la metodología con que se ha elaborado la Constitución, el profesor Manuel
García Pelayo distingue las siguientes Constituciones:
Constitución racional-normativa: es concebida como un sistema de normas capaz de planificar la vida
política, y expresa que sólo la razón puede imponer el orden y la Constitución es la creadora de dicho orden.
Para esta concepción la Constitución debe ser un documento escrito por una sola vez y para siempre, es decir,
establece la inmodificabilidad de la Constitución. Esta concepción es típica de la doctrina liberal.
Constitución histórico-tradicional: se expresa que la Constitución es el resultado de una lenta
transformación histórica. Tienen importancia los usos y las prácticas políticas. Para esta concepción es más
importante una Constitución consuetudinaria que una Constitución escrita. En definitiva, la Constitución es
producto de la costumbre y no de una determinada concepción racional.
Constitución sociológica: la Constitución es el modo de ser de un pueblo, con todo el complejo de sus
riquezas, su cultura y su carácter. Frente a la concepción racional, que plantea un deber ser, la concepción
sociológica plantea un determinado ser de las cosas; y frente a la concepción histórico-tradicional, la
diferencia radica en que ésta se planta hacia el pasado, y la concepción sociológica se plantea hacia el futuro,
y más precisamente hacia el presente.

i) Desde el punto de vista de su esencia y estructura se clasifican en:

Constitución formal es la norma básica del ordenamiento jurídico, la norma de mayor jerarquía y en cuya
elaboración se han seguido los mecanismos establecidos por el constitucionalismo democrático. Es decir, en
este caso, estamos ante un documento escrito, formalmente establecido, que se denomina Constitución.
La Constitución material es el contenido o sustancia del régimen constitucional, y se refiere
particularmente a los derechos individuales y a todo aquello que se considere esencial dentro de un régimen
político. En pocas palabras, es aquella que se refiere a la organización fundamental del Estado.

3º: Teoría de la Constitución (3): La significación moderna: Democracia constitucional

1. La significación política: Constitución y Democracia

Si bien es cierto que ante todo la Constitución es una norma jurídica, no hay que olvidar asimismo el
significado político de la Constitución, esto es, como la más relevante expresión jurídica de un sistema
político, de modo que éste le da sentido a aquélla. De ahí que se diga que la Constitución sea la expresión
jurídica de un determinado orden político.
De esta forma la reflexión sobre el contenido de la Constitución, además de ser una reflexión
eminentemente jurídica, no puede olvidar la trascendencia política, es decir, la pretensión de legitimidad que
la Constitución encarna por esa vía.
Dentro de este contexto la Democracia juega un rol esencial, ya que democracia y Constitución son
conceptos que se generan y complementan. Abordar esta reflexión significa hace frente a lo que la doctrina ha
denominado como teoría constitucional de la democracia, donde la democracia, como expresión de la
soberanía del pueblo y como categoría jurídica, juegue el rol que se requiere, como principio legitimador de
una Constitución auténticamente democrática.

Para la doctrina general, el consenso que se debe dar a fin de generar una Constitución democrática,
necesariamente se debe circunscribir a dos ámbitos del principio legitimador del pueblo:
1º La esfera externa, a partir de la cual se logre el concierto suficiente en torno a la forma procedimental
que origina la respectiva Constitución, que debe ser lo más democrática posible (por ejemplo, a través de una
comisión constituyente, lo más pluralista posible y que la Constitución elaborada por ésta sea a su vez
ratificada mediante plebiscito por el pueblo);
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2º La esfera interna, esto es, lo que la propia Constitución dice acerca de su propia legitimidad de
contenido, que debe configurar un sólido consenso en torno a su Estado de Derecho y a los valores que rigen
su orden fundamental. Respecto al principio legitimador externo pueden acontecer dos cosas: a) como es el
caso de la Constitución chilena, que la Carta haya sido originada mediante un procedimiento no democrático,
en cuyo supuesto se adolece de una clara falta de legitimidad de origen, sin perjuicio de que pretenda
legitimar su contenido mediante una eficacia basada exclusivamente en razones jurídico-formales, lo que trae
como consecuencia una aceptación tácita de ella; b) también puede ocurrir que una Constitución haya sido
generada democráticamente pero en su contenido no se ha establecido un Estado democrático. En esta
circunstancia puede tener en el principio democrático su validez y eficacia, pero nunca su legitimidad, es
decir, no sería exactamente una Constitución democrática. Por último, en cuanto al principio legitimador
interno, se debe plantear una legitimidad de la Constitución en su contenido, esto es, si su contenido material
manifiesta la congruencia entre la soberanía del pueblo y el Estado democrático que el pueblo a través de la
Constitución establece. Congruencia que tampoco existe en la Carta chilena, ya que ésta no ha sido generada
por la soberanía del pueblo, ni se ha establecido un verdadero Estado democrático en ella.

2. Significación jurídica: Constitución como norma y su supremacía. Jurisdicción constitucional

En este acápite, se abordarán los fundamentos y características del sistema mixto o comparado de jurisdicción
constitucional chilena antes de la reforma de 2005.
Se ha dicho que la Constitución es una norma jurídica, pero no cualquier norma, sino aquella de mayor
jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. También se ha indicado que esta norma de jerarquía superior es
directamente aplicable a todos los poderes públicos y a los particulares (artículo 6° de la Constitución).

La Carta debe proteger su supremacía a través de los mecanismos de defensa jurídica que ella misma
establece. Esta defensa jurídica es lo que se denomina Jurisdicción Constitucional, la cual, en general,
persigue proteger la supremacía de la Carta Fundamental, tanto en su aspecto formal como material (es decir,
su aspecto de forma como de fondo). Sobre el particular, cabe recordar también que los poderes públicos
están limitados por las normas constitucionales, razón por la cual la Jurisprudencia Constitucional, en última
instancia, como señala Mauro Cappelletti, implica un tipo de norma, instituciones y procedimientos que
persigue limitar y controlar el poder político.

La jurisdicción constitucional es heredera de una tradición norteamericana y europea. Según la doctrina

general, dentro de los sistemas de Jurisdicción Constitucional existentes se destacan principalmente dos
bloques, los sistemas de Jurisdicción difusa y los sistemas de Jurisdicción concentrada. El primero se inspira
en la experiencia de los Estados Unidos; y el segundo, en la tradición austriaco-kelseniana.

Sistema de Jurisdicción difusa:

Acerca de la jurisdicción difusa hay que recordar que este sistema aparece íntimamente relacionado con la
noción de Constitución como norma, particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos
en 1787. El constitucionalismo norteamericano determina una técnica de atribuir a la Constitución el valor
normativo superior, es lo que se denomina como el “higher law”, que significa el Derecho superior o más alto,
el que, a su vez, será apoyado sobre la llamada “judicial review”, o sea la facultad de declarar inconstitucional
las leyes que se contrapongan a la Constitución. Esta doctrina tiene su punto de partida en la importante
sentencia del juez Marshall en 1803, en el caso Marbury v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall
aplica por primera vez el parámetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes Federales,
estableciendo la doctrina de que la Constitución es la norma de jerarquía superior y que todos los jueces están
encargados de velar por dicha supremacía.

Ver textos, que se adjuntan, de la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos del caso Marbury v/s
Madison y explicación de algunas decisiones fundamentales de tal Corte (se entrega una copia resumida de
este fallo).

Sistema de Jurisdicción concentrada:

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También denominado sistema autriaco-kelseniano, difiere del sistema norteamericano en puntos decisivos.
Entre los más importantes está el que se relaciona con el órgano encargado del control de constitucionalidad.
Al respecto el profesor Eduardo García de Enterría ha señalado lo siguiente: “frente al llamado control difuso
americano que implica que todos los jueces están habilitados para inaplicar las leyes cuando las juzgan
contrarias a la Constitución (multiplicidad de control, en el que, sin embargo, pone orden el principio de la
“stare decisis”, que vincula a los Tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos), el sistema kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo tribunal, el Tribunal
Constitucional, único habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una ley, al cual deberán dirigirse los
Tribunales que estén en la duda de aplicar una ley”.

En definitiva, la defensa de la Constitución, cualquiera que sea el sistema de jurisdicción constitucional,

importa la garantía o protección de un conjunto de valores políticos jurídicamente expresados, como dice el
autor alemán Böckenförde, que determina el marco de lo constitucionalmente adecuado, cuya realización
corresponde a esta jurisdicción.
La pregunta que surge por sí sola respecto a esta cuestión es la siguiente: ¿Cuál de los sistemas de
jurisdicción constitucional enunciados era aplicable en Chile? La respuesta a este interrogante, al igual que
en la mayoría de los países latinoamericanos, se debe enmarcar dentro de la influencia de ambos sistemas de
jurisdicción constitucional. En relación al sistema difuso clásico, el control de constitucionalidad chileno tiene
su reflejo en el llamado “recurso de inaplicabilidad”, y que la Constitución entregaba su resolución en forma
exclusiva a la Corte Suprema chilena (antiguo art. 80 de la Constitución). En términos generales, este recurso
es un control concreto de constitucionalidad de preceptos legales que tiene por objeto suspender su eficacia
para el caso particular en cuestión, es decir, no produce efectos generales, sino relativos o también
denominados efectos “inter pares”.

No obstante la influencia en este caso del sistema norteamericano, existía una diferencia fundamental respecto
de aquél, ya que el “recurso de inaplicabilidad” lo conocía exclusivamente la Corte Suprema y en los Estados
Unidos, además de la Corte Suprema Federal, lo conocen todos los tribunales ordinarios de los Estados
Unidos. Otra diferencia es que la resolución de la Corte Suprema chilena era sólo para el caso particular, y la
resolución de la Corte Suprema Federal (Estados Unidos), en virtud del principio de “stare decisis”, produce
efectos “erga omnes”, de efectos generales.

En cuanto al esquema kelseniano de un sistema de control concentrado, antes de la reforma de 2005, no era el
que estaba presente en la Carta Fundamental chilena en cuanto a la existencia de un Tribunal Constitucional,
ya que, no obstante la existencia de un Tribunal Constitucional autónomo, el Tribunal chileno no compartía
en general las características de los Tribunales Constitucionales europeos. La principal diferencia con los
Tribunales europeos partía, en primer lugar, del hecho que el Tribunal chileno estaba inserto dentro de un
sistema de Jurisdicción compartida, junto con la Corte Suprema, eso no ocurre en los tribunales europeos, ya
que la jurisdicción constitucional es exclusiva de los tribunales constitucionales.

La segunda diferencia es que el Tribunal Constitucional chileno no conocía de las llamadas “cuestiones de
constitucionalidad” que tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de una ley una vez que ésta haya
entrado en vigencia. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional no posee aún la competencia para conocer del
llamado “recurso de amparo”, que protege los derechos fundamentales.

En el sistema europeo, por ejemplo, el alemán o el español, el Tribunal Constitucional o los Tribunales
Constitucionales conocen de dicho recurso de amparo, incluso por esa vía se pueden anular sentencias
judiciales. La razón fundamental de esta diferencia del Tribunal Constitucional chileno con el sistema europeo
radicaba en que la influencia que tomó el constituyente de 1980 fue el modelo del Consejo Constitucional
francés, que no es precisamente el paradigma del sistema europeo.

En resumidas cuentas, el sistema chileno de Jurisdicción Constitucional se caracterizaba por ser de una
naturaleza mixta o compartida. Es decir, por una parte estaba el Tribunal Constitucional, y por otra la Corte
Suprema.
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Ahora bien, en lo referente al Tribunal Constitucional, hay que recordar que tiene su origen en Chile en la
reforma constitucional de 1970, que modifica la Constitución de 1925 e incorpora un tribunal muy similar en
sus atribuciones al Consejo Constitucional francés. Este tribunal funcionó hasta 1973, y como producto del
Golpe de Estado de ese año, la Junta Militar pone término a sus funciones. La Constitución de 1980 restablece
este Tribunal Constitucional y lo regulaba en su capítulo VII, artículos 81 a 83. Además, en el año 1981 se
dicta una ley Orgánica que regula la organización y funciones del Tribunal Constitucional (Ley Orgánica N°
17.997). Actualmente, con la reforma de 2005, se vive la tercera etapa de nuestro Tribunal Constitucional,
cuya consagración se encuentra establecida en el capítulo VIII, artículos 92 a 94.