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DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Clasificación y tipología de la hipoteca***
Enrique Varsi Rospigliosi*
Universidad de Lima
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
Se analiza y critica, brevemente, la regu- Briefly, the historical, doctrinal and nor-
lación histórica, doctrinaria y normativa, mative regulation, within the national and
dentro del ámbito nacional y comparado, comparative scope, of the classification
de la clasificación y los tipos de hipotecas; and the types of mortgages is analyzed
así, se aprecia seis clases de hipotecas, and criticized; Thus, there are six types of
las cuales, además de desarrollarlas, se mortgages, which, in addition to developing
encuentran ilustradas de forma didáctica them, are illustrated in a didactic way that
que permite una comprensión completa de allows a complete understanding of the
la clasificación y tipología de la garantía classification and typology of the mortgage
hipotecaria. guarantee.
Palabras clave: Garantía / Registro / Ti- Keywords: Warranty / Registration / Ty-
pología / Funcionamiento pology / Operation
Recibido: 22-12-18 Title: Classification and type of mortgage
Aprobado: 04-02-19 Author: Enrique Varsi Rospigliosi / Marco
Publicado en línea: 04-02-19 Torres Maldonado
*** Con la colaboración de Mariana Aguilar Ávila, estudiante de Derecho y asistente de investigación en
el Instituto de Investigación Científica (IDIC), de la misma Universidad de Lima.
* Profesor e investigador de la Universidad de Lima. Investigador REGINA del CONCYTEC. Socio
del Estudio Rodríguez Angobaldo Abogados
** Jefe de prácticas de la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Rodríguez Angobaldo Abogados.
Así, cuando no es concedida por la 1.3.2. Legal Art. 1118 - Su fuente es el contrato
(ley)
ley, la hipoteca supone una convención Como excepción, nuestro ordena-
concluida entre el acreedor que obtiene miento jurídico regula la hipoteca legal.
la garantía y el constituyente que la
concede sobre sus bienes9. La fuente normal de la hipoteca
es el contrato; por excepción, la fuente
Son voluntarias, entonces, las es- de la hipoteca es la ley. Es creada por la
tablecidas por negocio jurídico; i. e., ley, independientemente de cualquier
mediante contrato entre el hipotecante contrato entre las partes, solo existirá
y acreedor hipotecario; pues todo pro- hipoteca legal en los casos que la ley lo
pietario —que tiene derecho a disponer determine; no en otros, aunque fuesen
de su inmueble— tiene, igualmente, el análogos o semejantes12. La hipoteca
derecho de constituir una hipoteca a legal constituye un gravamen estableci-
favor de tercero. La hipoteca se crea en do por la ley para el cumplimiento de
el momento del nacimiento del crédito determinadas obligaciones13.
y, en la mayoría de los casos, para garan-
tizar un préstamo10. Este tipo de hipoteca se establece de
pleno derecho y se inscribe de oficio14.
La convención de hipoteca es dis- Es legal porque emana de la ley15. Nace
tinta del contrato que origina el crédito del solo ministerio de la ley; i. e. es esta
garantizado. A veces, la hipoteca se crea la que la da por constituida sin que las
en el mismo momento en que surge el partes involucradas en el contrato ha-
crédito (v. gr., contrato de mutuo con yan manifestado su voluntad. La ley de
hipoteca), pero puede constituirse pos- forma directa actúa ante el silencio de la
teriormente. Cuando la hipoteca surge voluntad de las partes.
al propio tiempo que el crédito, las dos
convenciones figuran, por lo común, en Acaecido el hecho determinado
un mismo instrumentum; sin embargo, por la norma, la hipoteca de consti-
por ello no dejan de ser distintas. Por tución legal surte los mismos efectos
lo demás, si el constituyente no es el que la hipoteca convencional, con las
deudor, la parte obligada es diferente en
Sentpis Melendo, Buenos Aires: Ediciones
los dos contratos11. Jurídicas Europa-América, 1974, p. 326.
12 Palacios Castillo, “La hipoteca”, art. cit.,
V., Instituciones del Derecho civil peruano, vol. p. 63.
iii, Lima: Cultural Cuzco, SA, 1996, p. 1630. 13 Cárdenas Krenz, Ronald, “La hipoteca en la
9 Mazeaud, H., Mazeaud, L. y J. Mazeaud, codificación civil peruana”, art. cit., p. 1645.
Lecciones de derecho civil, traducido por S. 14 Alberdi Imas, Luana, “La hipoteca y sus
Sentpis Melendo, Buenos Aires: Ediciones caracteres en el Código civil y comercial de la
Jurídicas Europa-América, 1974, p. 325. nación”, en Anales de la Facultad de Ciencias
10 Palacios Castillo, Emma, “La hipoteca”, en Jurídicas y Sociales, n.° 46, Buenos Aires: 2016,
Docentia et Investigatio, n.° 5, Lima: 2002, p. 63. p. 639.
11 Mazeaud, H., Mazeaud, L. y J. Mazeaud, 15 Palacios Castillo, “La hipoteca”, art. cit.,
Lecciones de derecho civil, traducido por S. p. 63.
Si hubo entrega del precio no hay hipoteca legal, en caso no se pague completo de constituye H.L.
Actualidad
Naturalmente, por ser una hipoteca determinable por una serie de medios
inmobiliaria tendrá que constituirse so- que son ajenos a los Registros Públicos,
bre bienes inmuebles y será un derecho lo que conlleva a atenuar, debido a
de desarrollo registral, sujeto al derecho necesidades propias del tráfico jurídico,
de las garantías reales, cuyos principios los principios de especialidad y de acce-
informadores —de publicidad, legali- soriedad, que constituyen pilares de la
dad, fe pública, legitimación, especiali- hipoteca en general.
dad y tracto sucesivo— deberá respetar31. En realidad, lo único que el máxi-
Se utiliza el nombre de hipoteca mo determina es el límite (máximo)
abierta para indicar que el derecho real de riesgo de los terceros que adquieran
de hipoteca garantiza el cumplimiento derechos sobre la finca hipotecada. Ob-
de créditos eventuales o futuros. Así, en viamente, la inexistencia de un máximo
el marco de determinado tiempo, nace- de responsabilidad supondría un coste
rán varias obligaciones entre el deudor y insoportable de inseguridad que desin-
el acreedor, pero todas serán afianzadas centivaría a adquirir derechos sobre la
por una única constitución de hipoteca. finca hipotecada. Por la misma razón, la
Ante la imposibilidad de individualizar existencia de una cifra máxima supone
cada uno de los créditos al momento también una norma en interés del deu-
del contrato constitutivo, pues aún dor hipotecante, pues la certidumbre
no han nacido, se los denomina como sobre la cuantía máxima que deberá
“indeterminados”. Así se diferencia de soportar el tercero permite al deudor
la hipoteca comúnmente conocida, que poner en el mercado un valor cierto que
asegura un crédito determinado de dar no está afecta a la garantía33.
una suma de dinero. A la primera se la Por lo tanto, como ha indicado
denomina hipoteca abierta, de máximo, Álvarez Caperochipi, “podemos
o que asegura créditos indeterminados; calificar la hipoteca de máximo como
a la segunda, hipoteca cerrada o propia- una hipoteca de seguridad en la que la
mente dicha y asegura créditos determi- indeterminación del crédito asegurado
nados al momento de su constitución32. se sustituye por una cantidad máxima
En ese entender, en las hipotecas de responsabilidad hipotecaria”34. Así,
de máximo, la existencia del crédito no se garantiza una obligación de existencia
se encuentra determinado, pero resulta dudosa y cuya cuantía no está determi-
nada; garantiza el crédito siempre que
Jurídicas y Sociales, n.° 46, Buenos Aires: 2016, se pruebe su existencia y cuantía por un
p. 159.
31 Burgos Ávila, Análisis de la hipoteca flotante,
ob. cit., p. 6. 33 Carrasco, Cordero y Marín, Tratado de los
32 Alberdi Imas, “La hipoteca y sus caracteres derechos de garantía, ob. cit., p. 534.
en el Código civil y comercial de la nación”, 34 Álvarez Caperochipi, Derechos reales, ob.
art. cit., p. 159. cit., p. 401.
garantía por excelencia y, desde el punto Carrasco, Á., Cordero, E. y M., Marín,
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