Probation: beneficio del acusado, facultad fiscal o potestad jurisdiccional.

¿Puede el tribunal desoír el dictamen

favorable? / Rubén A. Chaia

En: Revista La Ley ; 2013-F p. 82

Nota a fallo: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 4 de la Capital Federal. "F. D'I." - 2012-11-29

I. Introducción
El fallo que voy a comentar es en verdad muy rico pues toca diversos temas de suma actualidad e interés, no sólo en
relación con la suspensión del juicio a prueba -en adelante probation, por razones de simplificación-, sino que además
empalma cuestiones relativas al ejercicio de la acción penal, que hoy, al amparo de los nuevos códigos procesales -
llamados de tercera generación- están en pleno debate. Sin embargo, a fuer de ser breve, habré de concentrar el mayor
esfuerzo en un aspecto a mi juicio trascendente, esto es, qué temperamento debe adoptar el tribunal ante el visto bueno
de la acusación pública y privada sobre la concesión del beneficio.

II. Análisis del caso

El defensor técnico del imputado (1) solicitó la suspensión del juicio a prueba al entender que la situación de su
asistido encuadraba en las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal. En esa línea, siendo que la acusación -
según se desprende de la requisitoria fiscal- era la de "homicidio culposo" -art. 84 CP.- el letrado, con muy buenos
argumentos, peticionó el acceso al instituto con asiento en los precedentes "Acosta" y "Norberto", aseverando que
existía un proceso civil por daños y perjuicios en estado avanzado, descartando la autoinhabilitación de su asistido,
interesando la imposición de las reglas de conducta pertinentes.
La querella particular, tras repasar los antecedentes del caso y señalar que la familia esperaba la resolución del proceso
civil, indicando que ya se habían cumplido cinco años desde la muerte de la víctima, sostuvo que era necesario
terminar con la cuestión penal para poder resolver sobre la reparación civil solicitada en ese fuero, por lo que, en
definitiva indicó que no le ofrecía reparos la propuesta de la defensa.
El fiscal por su parte, aclaró que desconocía hasta ese momento la propuesta de la defensa como también la posición
de la querella, pero que en este caso puntual, prescindiría del interés general en beneficio del interés particular. Así
señaló que dejaría de lado la idea que tenía cuando entró a la sala de debate atendiendo a lo manifestado por la
querella, en orden al interés específico, puntual y urgente de la familia del occiso, avalando por ende la suspensión
peticionada.
Desbrozadas las posturas de las partes, resta señalar que la vocal del primer voto -Dra. Bloch- desestimó el pedido con
asiento en la imposibilidad de otorgar la probation a los delitos sancionados con pena de inhabilitación. Así desde un
fallo que exhibe una lógica impecable -que puede o no compartirse- la magistrada desarrolló y argumentó por qué, a
su entender, no debía acogerse el beneficio, argumentando primordialmente su postura desde la limitación legal
expresa que a su juicio fue en definitiva la voluntad del legislador.
El vocal de segundo voto -Dr. Chamot- compartió los motivos fundantes de la decisión adoptada por su colega
precedente, advirtiendo un cambio de su posición, pero además, dejando entrever que si el peticionante ofreciera
"voluntariamente" autoinhabilitarse aceptaría la propuesta, lo que se acerca a la postura sostenida por Zaffaroni en
"Delillo"(2).
Por último, el vocal de tercer voto -Dr. Báez-, conformando la minoría, estimó que debía suspenderse el proceso a
prueba con asiento en el consentimiento del fiscal y la querella, sin tomar en cuenta, por irrazonable, la previsión en
abstracto de la pena conjunta de "prisión e inhabilitación" prevista para el homicidio culposo, encontrando además
ajustado el ofrecimiento de reparación económica cursado por la defensa.
Con ello y luego de que han sido -brevemente- repasados los antecedentes del caso, me adentraré a tratar los tópicos
inicialmente detallados.

III. ¿Debe ser considerado vinculante el dictamen fiscal?

Como vimos, la querella manifestó que compartía los argumentos expuestos por la defensa, agregando que si bien no
existían antecedentes respecto de deferir la pena de inhabilitación, ello no le ofrecía reparos en orden a la tendencia
cada vez más marcada de ampliar el marco de la probation.
Expuso además que ya habían pasado cinco años desde el hecho, que su mandante tenía serios problemas para
subsistir y que consideraba necesario terminar con la causa penal para poder resolver la reparación civil intentada en
ese fuero.
El fiscal en tanto, entendió que dada la situación puntual y urgente de la familia debía hacerse lugar al planteo, esto es,
conceder la suspensión del juicio a prueba.
Ahora bien, con este cuadro, cabe preguntarse si ante el expreso consentimiento del fiscal y la querella puede el
organismo jurisdiccional desoír a la acusación y continuar el trámite de la causa sin quebrantar el principio de
imparcialidad del tribunal y consecuentemente, el "ne procedat iudex ex officio". Esta situación me lleva a plantear las
siguientes inquietudes:
a- ¿A qué se refiere la ley cuando dice: "dejar en suspenso la condena"?
El caso muestra una clara colisión entre el apartado 4º y el 8º del artículo 76 bis del Código Penal, que a mi juicio
debería ser resuelta teniendo en consideración lo que resulte más favorable al imputado, es decir: si una norma general
contempla la posibilidad de otorgar la probation cuando las circunstancias del caso permiten "dejar en suspenso la
aplicación de una condena" y "existe consentimiento fiscal", y otra norma prevé que "no procederá" la respecto de los
delitos reprimidos con "pena de inhabilitación"(3), lo que debe examinarse aquí es si en el caso concreto es posible
dejar en suspenso el cumplimiento de la condena, para luego verificar si el tribunal "puede" suspender el juicio.
De hecho, si tenemos en cuenta la conminación en abstracto del delito aquí imputado -homicidio culposo, art. 84 CP.-
y lo previsto en el artículo 26 del Código Penal, es factible dejar en suspenso la "pena de prisión", a partir de una
interpretación que a mi juicio resulta coherente con el mandato constitucional de proporcionalidad y racionalidad en la
imposición de sanciones, aceptando que el artículo, al decir "condena aplicable" se refiere a la de "prisión" por cuanto,
más adelante, en el apartado octavo, señala la imposibilidad de otorgarla a aquellos delitos conminados con pena de
"inhabilitación"(4).
La regulación distintiva que el legislador condensó nos permite inferir que cuando quiso referirse a la pena de
"inhabilitación" lo hizo con todas las letras -tanto en el art. 76 bis, 8 párrafo, como en el 26 último apartado, como el
artículo 5º- diferenciando a este propósito entre "condena" de prisión aun con el aditamento de la inhabilitación
conjunta o alternativa, e inhabilitación como pena exclusiva (5).
Sentado ello, existiendo consentimiento de la acusación -aunque la ley sólo se refiere al del "fiscal"- y pudiendo ser
dejada en suspenso la "condena", el beneficio podría haberse otorgado.
Esta "conjunción" de requisitos realza la opinión del actor penal entendiendo que permite diferenciar aquel supuesto
en que la acusación se opone al beneficio del que asiente la suspensión, en este último caso, la respuesta judicial del
derecho penal de intervención unilateral en defensa de los "valores sociales" -delito = "lesión"- cede terreno ante la
gestión contradictoria de los intereses personales -delito = "conflicto"- permitiendo la salida alternativa planteada.
Ello así pues el consentimiento razonado de la acusación se erige en obstáculo que impide la continuidad del trámite
puesto que parecería lógico deducir que el Ministerio Público Fiscal ha decidido no continuar con la "persecución
penal" y ello conlleva, indefectiblemente la imposibilidad de abordar las instancias sucesivas que culminarán en el
juicio oral, atento a que no puede haber "juicio" sin "acusación".
Creo entonces que es aplicable, mutatis mutandis, el debate dado en punto a si el tribunal se encuentra o no facultado
para condenar cuando la acusación se retira (6) en el marco de un juicio oral, tema que bajo la nueva impronta
legislativa (7) y jurisprudencial (8) parecería resuelto en clara tendencia a impedir que se condene sin acusación (9).
b- ¿Tiene el dictamen fiscal los mismos alcances en la IPP que en el juicio?
Para responder este interrogante debemos verificar si la conformidad de la acusación y sus eventuales efectos son
idénticos en la etapa de investigación que en el juicio.
En ese orden, si hipotéticamente compartiéramos las voces que postulan que el juez puede encarrilar el caso a juicio,
independientemente de la voluntad del acusador, diremos que esa "conformidad" con truncar la persecución no tiene
iguales efectos antes del juicio que en el juicio propiamente dicho, pues como vimos, allí casi nadie discute que si el
fiscal no quiere seguir, no quiere acusar, no hay condena posible.
Ahora bien, ¿es correcta esta posición? ¿Existen distintos grados de intensidad a la hora de hablar de imparcialidad?
¿Se puede prescindir del acusador antes del juicio? ¿El juez es quien decide cómo y de qué forma perseguir?
Desde la posición aquí seguida estimo que no resulta apropiado dejar en manos del juez la decisión de continuar con la
persecución, como tampoco que defina el modo de hacerlo, más aún, cuando define la situación pensando en una
eventual condena, sea ésta de cumplimiento condicional, efectivo o inhabilitación, pues en ese caso podría decirse que
el magistrado ya tomó partido, o creen que es posible adoptar algún temperamento de los mencionados sin imbuirse en
el fondo del caso, sin contaminarse a la hora de tomar la decisión futura.
En efecto, si casi todos (10) somos contestes en señalar que debe ser desterrada de una vez y para siempre la idea de
que un tribunal, en función de tercero imparcial, pueda condenar sin acusación, no me explico por qué no puede
afirmarse, con igual intensidad, esa consecuencia: imposibilidad de perseguir respecto de los actos anteriores al juicio.
Ahora bien y a fuerza de abarcar todas las hipótesis, debo indicar que bien podría argumentarse, a favor de la tesis que
defiende la potestad del juez de juicio -recalco aquí del "juez del juicio"- de "seguir adelante" pese a la opinión
contraria de la acusación, que ésta se encuentra formulada por el requerimiento de la elevación de la causa a juicio,
indicando que ése es el momento en el cual se fijan los hechos en forma clara, precisa y circunstanciada, se les da una
calificación legal y se exponen los motivos en los que se funda la petición, recaudos éstos que, cumplidos en debida
forma, aseguran la defensa en juicio, sin que sea necesario incluir el pedido de pena que se defiere a la finalización del
debate, que habría allí "acusación necesaria", por tanto si el pedido de absolución del fiscal de juicio no desapodera al
tribunal del ejercicio de la jurisdicción (11), tampoco lo haría su decisión de suspender el juicio a prueba. De este
modo y bajo esta línea de pensamiento, pareciera ser que el "debido proceso" y la "defensa en juicio" resultan
garantizados con la acusación condensada en la etapa anterior, mediante un requerimiento válido.
Pero más allá de esos argumentos, entiendo que si el fiscal, en cualquier momento, decide retirarse de la contienda y
aceptar una "salida", otorgarle a la requisitoria de elevación a juicio efectos "ultra activos" constituye una infracción al
"principio acusatorio", pues ese acto no mantiene viva la acusación, no puede ser colocado en un freezer y sobre la
cristalización de una investigación preliminar sostener que existe una acusación "viva", con el supuesto objeto de
evitar arrancarle al tribunal la potestad de "hacer justicia", frente a la negativa de los sujetos habilitados para
"buscarla" o "pedirla"(12).
No creo que a la República le haga bien que los jueces se erijan en fiscales, tampoco que los fiscales decidan, pero
éste es un supuesto que sin dudas limita la potestad estatal porque "no puede haber juicio sin actor" -nemo iudex sine
actore- y precisamente, si el actor se retira legítimamente de la contienda, no veo allí forma de continuar.
Sin dudas los actos preparatorios -requisitoria- describen circunstancias de hecho respecto de las cuales podría caber
una sanción penal, pero no contienen una acusación "completa", ni se encuentran integrados con el pedido de pena
(13), por tanto no hay allí una actividad definitiva que permita el dictado válido de una sentencia condenatoria.
Estimo entonces que la "conformidad" respecto del pedido de suspensión de juicio a prueba sea en una instancia
anterior al juicio o en el juicio mismo, debe asimilarse en sus efectos impeditivos para el órgano judicial, con el
pedido de absolución, esto es el retiro, al menos condicionado, de la acusación, circunstancia que vincula directamente
al tribunal compeliéndolo a aceptar esa "salida" alternativa, caso contrario asumiría facultades partitivas, tomaría una
posición frente al caso que lo alejaría de la imparcialidad necesaria para decidir.
Adherir a esta posición no significa que se les otorgue a los fiscales un "cheque en blanco" para disponer de la acción
penal. Tal como reiteradamente se ha dicho, está en manos del Juez realizar el control de razonabilidad de los actos
del Ministerio Público y, con ello, verificar si se dan los presupuestos legales de procedencia de la medida interesada o
en su caso anular el dictamen por inmotivado, irrazonable o contrario a derecho -siempre es así, sea que avale el
pedido de suspensión del juicio a prueba, su negativa, o la solicitud de absolución o condena-; lo contrario equivaldría
a decir que el juez se encuentra siempre obligado a condenar ante la petición fiscal (14).
c- Por qué debe respetarse la opinión de la acusación
El sistema de persecución penal se encuentra estructurado sobre la base de los artículos 71 y ss. del Código Penal, 5,
120 y 127 de la Constitución Nacional y las respectivas legislaciones provinciales (15), lo que implica que quien acuse
no decida (16), pero además, impide que quien debe juzgar ejecute actos propios de la acusación -o defensa- toda vez
que sólo está llamado a actuar a instancia de parte dentro del esquema "triangular" de la relación procesal establecida
al amparo del "sistema acusatorio".
Este cambio ha sido ampliamente impulsado por la Corte Federal en casos como "Llerena" (CSJN., 20/9/05), "Casal"
(CSJN., 23/12/04) y "Quiroga"(17) (CSJN., 15/8/02) y otros, en tanto hoy en día ninguna interpretación respecto del
procedimiento penal escapa a determinados lineamientos que van más allá de un código procesal, que giran en torno a
un "sistema" de corte acusatorio.
Expuesto así, el modelo representa un claro límite hacia el tribunal, que en ningún caso puede "actuar de oficio",
cobrando fuerza el axioma "nemo iudex sine actore", como señala ROXIN: "donde no hay acusador no hay juez"(18).
En ese marco, la potestad otorgada al MPF. de consentir o no la suspensión condicional a prueba interesada por el
acusado no altera las funciones jurisdiccionales desde una perspectiva constitucional, más bien las complementa, las
define, fijando de antemano cuál es el rol de cada sujeto ante una petición de esa índole.
De este modo y tal como lo vimos supra, la limitación que implica el ejercicio de la acción en manos de un tercero
diferente al que ha de juzgar sobre su viabilidad se extiende más allá del juicio y alcanza a sus instancias previas. Así,
acción y decisión de impulsarla, contracara del rechazo a la suspensión del proceso a prueba, quedan en manos del
MPF., reservándose al juez la potestad de revisar sus argumentos.
En este caso, a partir de una interpretación armónica de las normas en juego, a la hora de definir los pasos a seguir y la
actuación que le cabe a cada actor ante un pedido de probation -sea que precipite en el artículo 76 bis apartado 1º o 4º
del Código Penal- en aras de respetar el monopolio en el ejercicio penal de la acción pública, dos son los pasos que la
secuencia analítica impone: 1º) en un primer momento el control de legalidad; por medio del cual se debe verificar que
en la petición se condensen todos los requisitos exigidos por la ley para que el sospechado pueda acceder al instituto,
2º) en segunda instancia, y ante la negativa fiscal, un control de los motivos exhibidos por el MPF., en orden a
criterios de razonabilidad -en el caso concreto- y "político-criminales" -de acuerdo a disposiciones generales- para
rechazar la solicitud, al solo efecto de impedir que cobren fuerza oposiciones infundadas, caprichosas o arbitrarias.
Esta práctica no transfiere responsabilidades ni reemplaza la opinión del fiscal por la del juez, ni pretende que éste
asuma funciones de acusación, ni que desplace a los fiscales en su rol; más bien se pretende impedir que actos
irracionales cobren fuerza, dejando siempre en manos del MPF. la promoción y el ejercicio de la Acción Penal
Pública, tal como lo disponen el Código Procesal y las respectivas Constituciones nacional y provinciales (19).
En definitiva, a mi juicio, el dictamen fiscal será "vinculante" para el juez; sea que interese que se otorgue el beneficio
(20), sea que se lo rechace (21), sin importar si estamos dentro del inciso 1º o 4º del artículo 76 bis del Cód. Penal,
siempre y cuando el acto supere el "test" de "razonabilidad", especialmente cuando se esgriman argumentos
vinculados a la "política criminal"(22) como fundamento para denegar el acceso al instituto, caso contrario, el juez
debe anular el dictamen por ausencia de fundamentación o arbitrariedad, lo que fuere y mandar a producir uno nuevo.
Ello así pues no creo que deba hacerse diferencia entre el dictamen vinculante "favorable" o "desfavorable", ni que
con ello se convierta a una "parte" en "juez", pues en ambos supuestos es el magistrado quien "podrá" concederla,
"tendrá" la última palabra -esto es lo relevante del precedente "Acosta", CSJN., 23/04/08, considerando 3º (23)-, y lo
hará si se reúnen los requisitos del caso, ello más allá de que en el supuesto de existir aceptación de la acusación, esa
falta de ímpetu persecutorio debería ser considerada como una verdadera ausencia de voluntad persecutoria y con ello,
de vocación de seguir adelante con el proceso, lo que resulta asimilable a la "falta de acción" e impone un
limitadísimo margen de espacio para la "disconformidad" jurisdiccional, que podría darse casi en exclusivo en punto a
ausencia palmaria de motivación (24).
Con esto y para concluir quiero señalar que no importan los "mejores caminos" o "motivos" que pueda esgrimir el juez
para terminar con la causa de un modo diverso al propuesto por el acusador, si los requisitos legales están cumplidos,
no tendrá más alternativa que acceder al beneficio peticionado.

III. Salidas alternativas: "Descongestión vs. Legitimidad"

Sin perjuicio de lo señalado respecto del consentimiento fiscal, estimo que, en el caso de marras, la anuencia de la
acusación -pública y privada- le hubiera otorgado a una decisión favorable un excepcional marco de "legitimidad",
toda vez que si bien la querella no detenta el ejercicio exclusivo de la acción penal, no caben dudas de que la
aquiescencia del particular ofendido por el delito despeja el camino y además permite construir con mayor sustento la
legitimidad del sistema.
¿Qué mejor a la hora de decidir sobre el destino de una causa que las partes informen al tribunal que han encontrado
una forma para concluir el conflicto que subyace en ella?
Recordemos que si bien solemos llamar "salidas alternativas" a todas las formas "anormales" de culminación del
proceso, pero ellas no tienen el mismo fundamento y propósito. Así es posible distinguir entre: a) facultades
discrecionales de desestimación, b) mecanismos de simplificación procesal, c) diversificación de soluciones al
conflicto de fondo, en donde podríamos ubicar la suspensión condicional del proceso a prueba, la mediación y la
conciliación penal.
Desde esta perspectiva, se busca darle al "conflicto" una respuesta que implique ponerle fin al proceso sin caer en la
deslegitimación de los mecanismos alternativos.
Partimos, entre otros supuestos, de reconocer:
a) Que no se pueden procesar de igual manera todos los casos (25).
b) Que resulta utópico pretender perseguir "todos los delitos" bajo el principio de legalidad procesal, puesto que el
paradigma "no hay delito sin pena" mutó por "no hay pena sin delito".
c) Que la pena, en concreto la cárcel, es quizás una aspiración del ciudadano común víctima del delito, pero que no
resulta posible ni conveniente aplicarla a todos los supuestos.
d) Que los delitos reconocen diferentes causas, que debe ser abandonada la idea de persecución penal única.
e) Que los recursos son limitados y deben ser utilizados de modo racional.
f) Que se debe brindar una respuesta a la mayor cantidad de casos posibles.
Desde ésta óptica, las "salidas alternativas" buscan una solución de "calidad" para el conflicto dejando de lado la
posibilidad de aplicar una pena, sanción que se reserva a los delitos más violentos o impactantes de la sociedad, pero a
cambio requieren un tratamiento especial del caso.
De allí que si bien el ahorro de recursos y la racionalización de la gestión de los procesos sea un efecto deseable (26),
pero no puede transformase en el "eje" de la política criminal del MPF. a la hora de decidir qué casos lleva a juicio y
cuáles derivará hacia salidas alternativas.
Con ello es claro que la "descongestión" del sistema no debe ser el norte en este tipo de asuntos, pues es obvio que si
las decisiones se toman bajo ese paradigma, se generará una sensación de impunidad y la consecuente deslegitimación
de las medidas alternativas, sin que esta conclusión anticipada les cierre al sistema y a la gente.
Ahora bien, en casos como el presente, si a la par que se resuelve el conflicto penal contamos con la conformidad del
particular ofendido, es obvio que estamos dando la "mejor respuesta" posible, máxime cuando al querellante interesa
"ponerle fin" a la cuestión, para poder definir en sede civil su reclamo, lo que por otra parte implica concluir una larga
peregrinación de cinco años de incertidumbre.
Entiendo por tanto que esa voz no debe ser desoída, en el contexto de los requisitos antes analizados, esto es,
conformidad fiscal y razonabilidad del dictamen. Por tanto y más allá de los argumentos expuestos en el fallo, no creo
acertado exhumar el conflicto en aras de una interpretación formal de las previsiones normativas una vez que las
partes y fundamentalmente el propio damnificado -ofendido- expresa su intención de terminarlo ante la existencia de
otra vía que satisface de mejor manera sus intereses y el Estado tiene a su alcance determinadas potestades para
imponer al imputado el cumplimiento de ciertas conductas a futuro.
Esta dinámica pone además a la víctima o al ofendido en el sitial asignado por la evolución jurisprudencial (27) y
dogmática, aunque sin dejarle decidir por sí -recordemos que es el MPF. el que no quiere seguir adelante- y además
legitima la utilización de la "medida alternativa" y la dota de mayor autoridad -como característica distinta de "poder"-
a toda la administración de justicia.

IV. La pena de inhabilitación ante la probation

Como dije supra, este caso pudo ser resuelto favorablemente al poder dejarse en suspenso la "pena" y contar con el
consentimiento de la acusación y la consecuente falta de posibilidades de continuar con el ejercicio de la acción penal
que ello acarrea o bien anulando el dictamen por arbitrariedad o falta de motivación. Sin perjuicio de ello, debo
advertir que la solución no es pacífica, y que la resolución recaída ha sido fundada con asiento en sólidos criterios
doctrinarios y jurisprudenciales. Ahora bien, el difícil tema de la inhabilitación y los debates que en torno a ella se han
planteado exhibe diversos ribetes, que brevemente quisiera tratar.
Es que la posibilidad de otorgar una probation a los delitos reprimidos de forma conjunta con pena de prisión e
inhabilitación ha generado una amplia discusión que pareciera contradecir la presunta claridad normativa que presenta
esta cuestión en el Código Penal, la que resulta francamente obviada en aras de una interpretación tal vez más
"razonable" que atienda de verdad al principio de "proporcionalidad" entre magnitud de injusto y aplicación de penas,
pero además, que contemple los fines del instituto, esto es evitar sanciones de prisión efectiva, de corto alcance y con
efectos estigmatizantes.
Como dije, más allá de lo resuelto, no puede objetarse el desarrollo que el voto mayoritario realiza, pudiendo incluso
no coincidir con la solución expuesta en orden a lo que expresé supra, al entender que, bajo las condiciones que
presentaba el caso, la probation debía concederse, aun bajo determinadas reglas "parcialmente" impeditivas de la
actividad generadora del riesgo u otras pautas.
Pero más allá de esa cuestión, no quiero pasar por alto las distintas posturas que se han ido aglutinando en doctrina y
jurisprudencia en torno a la posibilidad de otorgar una probation a los delitos reprimidos con pena conjunta de prisión
e inhabilitación.
En esa senda, sin pretender agotar el tema, que llamativamente a casi 20 años de la sanción de la Ley 24.316 sigue
generando arduas polémicas y que ha ocupado la pluma y el tiempo de prestigiosos autores.
Con esta limitación podemos decir que a "simple vista" se reconocen tres grandes grupos en puja: a) los que aceptan la
probation aun en los delitos reprimidos con inhabilitación, b) los que rechazan, c) los que aceptan la probation, con la
condición de que el imputado se autoinhabilite.
a) Aceptan la probation: he identificado aquí al menos siete vertientes, que pueden resumirse de la siguiente forma
1) Quienes aceptan suspender el proceso a prueba postulando que el sistema de penas del Código de fondo distingue
dos clases de sanciones: unas "principales" que pueden aplicarse solas y otras "accesorias" que sólo se aplican como
dependientes de la principal, sea durante la ejecución de ésta o después de ejecutada.
Desde esta óptica afirman que como penas principales aparecen: reclusión, prisión e inhabilitación, pero en lo que
respecta a esta última señalan que en los delitos culposos -como sería este supuesto- no puede ser aplicada en forma
autónoma, pues a su entender carece de "vida propia" y "depende" de la suerte de la principal.
Para ellos, el artículo 5º del Código Penal establece un orden de prelación y cuando fija pena de prisión e
inhabilitación, debe estarse a la más grave, tal cual sucedería a la hora de evaluar la procedencia de la probation en
orden al artículo 84 del CP., lo que habilitaría la suspensión (28).
2) En esta misma senda, pero con otros fundamentos se encuentran quienes afirman que la suspensión respecto de los
delitos con pena de inhabilitación debe ser interpretada sólo en el caso de que prevean dicha pena -inhabilitación- de
"modo exclusivo" y no cuando está prevista de forma "conjunta" o "alternativa"(29).
3) Para otros rechazar la probation en estos casos sería caer en la irrazonabilidad de tratar más severamente a los
delitos "culposos" que a los "dolosos", contrariando al mismo Código que establece diferentes sanciones en orden a
los "bienes jurídicos" lesionados (30).
4) Se ha dicho también que no hay motivo para excluir los delitos "culposos" toda vez que si el legislador hubiera
querido excluirlos lo habría hecho expresamente, por tanto, interpretarlo así contraviene incluso la voluntad legislativa
plasmada en la ley.
5) O que la inhabilitación es una "pena" y dado que la imposición de sanciones punitivas exige la satisfacción del
principio nulla pena sine judicio, clara e inequívocamente asegurado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, no
es posible aplicarla en una suspensión condicional del proceso (31).
6) O que, para el supuesto de rechazarse su aplicación en los delitos con pena de inhabilitación, quedarían fuera del
beneficio en general autores primarios, con recaída delictiva poco factible, lo que afecta el principio de igualdad (32).
7) Finalmente, se encuentran quienes proponen aceptar la suspensión aun en casos en donde la pena sea
exclusivamente la inhabilitación, argumentando entre otras razones que no existe motivo para vedar esta posibilidad a
este grupo de delitos, puesto que a otros más graves, incluso de carácter doloso, se les permite, lo que resulta
irrazonable y violatorio del principio de igualdad.
b) Rechazan la probation: desde esta posición se sostiene que la pena de inhabilitación especial tiene como fin
proteger a la comunidad contra el mal desempeño de actividades potencialmente lesivas y por ello, su aplicación
tiende a preservar la "seguridad colectiva", en tanto que la omisión de imponer una sanción de esta naturaleza
patentiza un peligro para la sociedad (33). Bajo este criterio por imperio del artículo 26 del CP., se ha dicho que la
pena de inhabilitación no puede aplicarse de modo condicional (34). También se ha afirmado que la inhabilitación es
una "pena a imponer luego de la sustanciación de un juicio y no puede ser equiparada a una autoinhabilitación o a una
regla de conducta"(35).
c) Aceptan la probation a condición de la autoinhabilitación del imputado: En esta postura militan quienes comparten
esencialmente la imposibilidad de dejar en suspenso una pena de inhabilitación, pero acceden a otorgar la probation
cuando es el propio imputado quien a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 ter del Código Penal propone como "regla
de conducta" autoinhabilitarse por un tiempo determinado, lo que así se decide al conceder la suspensión (36). Se
entiende aquí que el imputado busca remediar su "incompetencia" y por tanto resultaría factible darle la oportunidad
de culminar el proceso sin una condena al cumplir el compromiso asumido.
Este aspecto se ha abonado también afirmando que con el ofrecimiento de autoinhabilitación los riesgos hacia la
sociedad pueden ser neutralizados "eficazmente" impidiendo la continuidad en la actividad generadora del daño, pero
a diferencia de una "pena" en la que la inhabilitación se aplica coactiva y juntamente con una pena privativa de la
libertad, en este caso se trata de una exigencia que nace como consecuencia del otorgamiento del beneficio solicitado
por el propio imputado, es decir, una imposición libremente aceptada (37).
d) Síntesis: creo que más allá de los grupos de opinión sintéticamente reseñados, el gran tema aquí es desentrañar si la
inhabilitación resulta en verdad una forma de "protección" para la sociedad, disponiendo que quien fue descuidado,
imprudente o negligente -violando las reglas de cuidado que el caso imponía- debe ser inhabilitado para continuar
realizando la actividad que provocó la lesión del bien jurídico o si, desde la óptica del acusado, debe permitírsele
continuar con la actividad a propósito de evitar imponerle el castigo de una pena breve e inhabilitación, con el
consecuente impacto negativo que significaría excluirlo del "sistema" privándolo de su sostén o actividad.
La solución como vimos no es fácil, entiendo que se puede otorgar la probation si existe consentimiento de la
acusación y de ese modo, conciliar esa porción de "seguridad" que se pretende respecto de la sociedad sin privar al
imputado de ejercer derechos constitucionalmente reconocidos como puede ser a trabajar, tal cual sería por ejemplo el
caso de un médico o chofer, a quienes en vez de aplicárseles una regla de conducta semejante, se les podría exigir tal
vez una determinada capacitación o proceso de formación como alternativa, o bien limitarlo a conducir en ciertos días
u horarios, o restringirle su actividad a la realización de ciertas prácticas para el caso del médico o someterlo a un
estricto control de la práctica bajo la tutoría de otro profesional comprobadamente idóneo, ya que es amplio el
panorama de prácticas médicas y precisamente en algún punto puede decirse que no generará los riesgos que se quiere
evitar, o bien adoptando ciertos recaudos, todo ello bajo la modalidad de una regla de conducta lo suficientemente
abarcativa y controlada para que pueda cumplir estos objetivos.
También creo que es aceptable sostener que el sospechado no está obligado a aceptar estas reglas y, siendo el "juicio
previo" una garantía constitucional, mal podría considerarse agraviado si no las acepta y se lleva su caso a juicio.
Por último, reiterando lo señalado más arriba, este caso creo que debió ser definido conforme a lo que la acusación ha
entendido razonablemente más justo y conveniente a propósito de ponerle fin al proceso, buscando tal vez alguna de
las alternativas restrictivas o limitantes de ciertas prácticas o imponiendo capacitaciones técnicas específicas que
permitan sortear o al menos morigerar el impacto de una inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la suspensión
del proceso.

V. ¿Podemos decir que la CSJN en "Acosta" opinó concretamente sobre la inhabilitación en casos de homicidio
culposo?
Otro tema interesante de abordar, por la autoridad que sus decisiones contienen y dada la insistencia con que estos
casos se plantean en la práctica diaria, es verificar si realmente puede citarse el precedente "Acosta" -23/04/2008- de
la CSJN.-, en auxilio de la postura que sostiene el acceso a la probation en los supuestos de "inhabilitación".
Recordemos que, en ese caso, el tribunal de grado -TOC. Federal de Santa Fe- en fallo a la postre revocado por la
Corte, sostuvo que al prever la figura en abstracto y en su máximo una pena de seis años de prisión -artículo 14,
primer párrafo de la Ley 23.737-, aun contando con la conformidad fiscal, el beneficio se tornaba improcedente al
superar los tres años que como límite establece el artículo 76 bis, 1º y 2º párrafos del Código Penal.
Si bien es verdad que allí se interpretaron los alcances de los párrafos 1º, 2º y 4º, entiendo que la Corte no se
pronunció sobre la aplicación de la suspensión de juicio a prueba en aquellos delitos reprimidos con pena de
"inhabilitación"(38), penúltimo párrafo del artículo citado, por lo que podría decirse que continúa vigente el holding
del precedente "Gregorchuck" -CSJN., 03/12/2002-, caso en el que el Tribunal, en cierta medida, compartió la postura
del plenario "Kosuta"(39) sobre la imposibilidad de aplicar el instituto a los supuestos que prevean pena de
inhabilitación (40).
Entiendo que podría criticarse la utilización de "Gregorchuck" -CSJN., 03/12/2002- por ser anterior a "Acosta" que
data del año 2008 -CSJN., 23/04/2008-, pero no debe perderse de vista que cuando la Corte tuvo oportunidad de
abordar un tema similar, tal como sucediera al fallar en "Tripputi"(41) -CSJN., 11/08/2009-, aplicó la fórmula del
artículo 280 CPCN., al igual de lo sucedido en "Delillo" -CSJN. 03/08/2010-, con la disidencia de Zaffaroni, quien
propuso hacer lugar a la queja al mediar consentimiento fiscal y propuesta de autoinhabilitación de la imputada (42).
En definitiva, creo que la Corte, en estos casos, concretamente no se ha expedido "lisa y llanamente" en favor del
acceso a la probation para los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, existiendo, de ajustarnos a los fallos que
específicamente trataron el tema, dos posturas: una que no la acepta (43) y otra, minoría de Zaffaroni, que la
"aceptaría" en el caso de que el imputado ofrezca autoinhabilitarse (44).

VI. ¿Y el Ministerio Público Fiscal qué ha dicho?

De igual modo, podemos verificar de acuerdo con directivas y dictámenes emitidos desde el Ministerio Público Fiscal
de la Nación, que existen ciertos criterios que han pretendido regular la actividad de la acusación pública, los que
podrían ser considerados "amplios" en relación con la procedencia del instituto y podría decirse que se admite cuando
concurran alternativamente alguna de las siguientes hipótesis: a) la pena en abstracto prevista para el delito o concurso
de delitos no supera los tres años de reclusión b) en los casos en que la pena en abstracto prevista para el delito o
concurso de delitos supere los tres años de prisión o reclusión, cuando las circunstancias del caso permitieren dejar en
suspenso el cumplimiento, en los términos del art. 26 del CP., c) y que la restricción que impone el último párrafo del
art. 76 bis del C.P. sea interpretada sólo para los delitos reprimidos exclusivamente con pena de "inhabilitación",
quedó en claro que cuando la pena de inhabilitación se encuentre prevista en forma "conjunta" o "alternativa",
correspondiendo dictaminar a favor de la aplicación del instituto, sólo si "se impone al imputado como regla de
conducta durante todo el período de prueba, el cese de la actividad en la que habría sido inhabilitado de recaer
condena y la capacitación necesaria para remediar la impericia manifestada en el delito".
Es decir, que si bien se prefiere la "tesis amplia" se exige como recaudo, si se pretende dictaminar favorablemente, que
el imputado haya ofrecido "cumplir con ciertas actividades tendientes a neutralizar esa impericia y consienta la
inhabilitación judicial en la actividad que se vincule directamente con el delito objeto de imputación", ello según lo
expresado por la Acusación Pública a sus fiscales, mediante dictamen del Procurador Fiscal -R. 24/2000 (45)- y
dictamen en el precedente "Tripputi".
En tanto, respecto de los fallos "Acosta" y "Norverto", el propio Procurador en el caso "P. Pablo José y otros" -
P.772.XLII- afirma que constituye una "mera afirmación dogmática" citar esos precedentes para concluir en la
procedencia de la probation en supuestos de delitos que prevén pena de "inhabilitación", pues a su entender esa
conclusión no surge de los fallos citados.
En fin, más allá de lo que sostienen prestigiosos colegas no veo con claridad que el precedente citado pueda ser
tomado como aval a la postura que permite el acceso a la suspensión de los delitos sancionados con pena de prisión e
inhabilitación.
En síntesis, repasando la postura de la Corte y del MPF., tanto fallos como dictámenes no avalan lisa y llanamente el
acceso a la probation en los casos reprimidos con pena de inhabilitación, pues desde "Gregorchuck" a la fecha no ha
habido pronunciamiento concreto al respecto, sin que lo resuelto en "Triputti" o "Delillo", pueda ser soporte de una
vertiente favorable.
Por ello reitero lo dicho: "Acosta" -CSJN., 23/04/2008- postula sin lugar a dudas una tesis "amplia" en el ámbito de
aplicación del instituto bregando por una tesis permisiva para los delitos con pena en abstracto de más de tres años,
pero a mi modo de ver las cosas, en modo alguno expone con claridad su aval a los casos de homicidio culposo,
reprimidos con pena de reclusión e inhabilitación, abriéndose un gran interrogante en torno a los límites de la
"amplitud" pregonada puesto que bien podría decirse que esa amplitud es cubierta al exigir que los imputados se
autoinhabiliten, como lo propone el doctor Zaffaroni, que es en definitiva el único que se ha expedido en los últimos
casos.
A fuer de ser coherente, creo también que tal como decimos, cuando interpretamos al legislador en sentido restrictivo
de los términos de una norma, podríamos quizás en este supuesto también afirmar que si la Corte "lo hubiera querido
decir, lo hubiera dicho", pero omitió tratar estas cuestiones, lo que sin dudas permite mantener la vigencia de este
debate. Por otra parte, todos sabemos que los fallos de la Corte, más allá de su autoridad, no resultan vinculantes y que
los jueces, fundadamente, pueden decidir conforme a conciencia lo que más ajustado a derecho les parezca.

VII. ¿Cómo se mide la reparación del daño?

Otro tema que ha suscitado, aunque en menor medida, debate es cómo se debe medir el "razonable" ofrecimiento de
reparación del daño causado, por lo que sólo quisiera señalar cómo juega este aspecto a la hora de verificar el
consentimiento del damnificado, víctima u ofendido por el delito.
Si bien todos coincidimos en señalar que la reparación económica no se mide en términos "civilistas", entiendo que
siempre, bajo el paradigma de un contexto "adversarial", el peticionante debe aportar elementos suficientes que
permitan determinar si el ofrecimiento que realiza resulta "adecuado" a los fines de acreditar su "sincero
arrepentimiento", esto es, poder relacionar el ofrecimiento con el daño causado y las reales posibilidades de afrontar el
pago de una reparación que apunta a satisfacer una específica finalidad político-criminal de "arrepentimiento activo",
perseguida por el instituto (46), tal como lo señala el artículo 76 bis del CP.
Desde esa óptica, el ofrecimiento debe presentarse como "sincero afán" por solucionar los daños causados o al menos
permitir suponer que el imputado no repetirá hechos de la misma naturaleza (47).
En síntesis, el monto ofrecido en relación con la magnitud del daño y la posición económica del oferente debe resultar
indicativo de una verdadera actitud composicional, que por otra parte lleve a dignificar el "rol" de la víctima u
ofendidos por el delito en el proceso penal, con apego a pautas reales de "acceso efectivo a la justicia", tal como lo
proclaman el artículo 25 de la CADH. y, en la actualidad, todos los códigos procesales locales.

VIII. ¿Qué significa la necesidad de ventilar el caso en juicio?

Respecto de la necesidad de ventilar el caso en juicio, esa cuestión debe medirse en punto a las razones de "política
criminal"(48) esgrimidas por el fiscal en el caso concreto, las que deben ser confrontadas con las directivas que para
ese tipo de delitos precise el Ministerio Público Fiscal.
Allí, y previo verificar la razonabilidad en la motivación del dictamen, estimo que el juez debe estar a la oposición
fundada en esos aspectos, mucho más cuando precisamente el dictamen refiere la necesidad del "juicio" al propósito
de establecer finalmente la "plataforma fáctica" y desde allí la figura penal que le cabe a la conducta enjuiciada, sobre
todo en los Códigos Procesales modernos que han suprimido las resoluciones de mérito y todo trámite escrito y, por
tanto, es imprescindible que el juicio se concrete a la brevedad para, a partir de un debate amplio, definir finalmente
cuál es la calificación legal del "hecho" enjuiciado y cuál fue la intervención del acusado en él.
Ello encuentra sentido si se toma en consideración que el MPF. cuenta con cierto grado de discrecionalidad, como
titular de la acción penal pública, para prestar o no el consentimiento en aquellos delitos que tengan una prioridad o
representen una proporción importante de los casos criminales graves o con gravitación en la sociedad en un momento
determinado. Por otra parte, el límite que tiene el MPF. es precisamente que su dictamen sea fundado, "motivado", que
aparezca brindado un razonamiento coherente y acorde al caso, en definitiva, que no resulte antojadizo, ni caprichoso,
que exponga el porqué de la decisión adoptada.
Cuando ello ocurre, por ejemplo al señalar la "eventual condena efectiva"(49) que podría recaer en el sospechado, ese
parecer no puede ser objetado pues hace uso razonable de una facultad discrecional, al entender que en la amplitud del
debate se determinará en definitiva la conducta y las consecuencias que tendrá el sujeto, aspecto que podrá elucidarse
recién a partir de un amplio debate y una vez escrutadas las necesidades preventivo-generales y especiales de pena. El
juez lo que deberá hacer en estos casos es verificar si lo que argumenta el titular de la acción penal pública tiene o no
sentido, si es o no motivado básicamente a partir de los datos que las partes aporten si está en el marco de un proceso
adversarial o bien, compulsando la causa si se encuentra en un trámite bajo las reglas del "mixto".
Claro está que aquí el Fiscal hace un juicio hipotético en sintonía con la función que le es asignada preparando el caso
y proyectando una solución, la que seguramente operará en el juicio oral que impulsa. Es decir, la acusación pretende
que este hecho se ventile en juicio oral y público y esa cuestión no puede constituir agravio -siempre y cuando el
juicio se realice pronto, de lo contrario la pena será el proceso mismo-, pues como lo ha dicho la doctrina el juicio,
constituye un límite para el poder represivo estatal -juicio previo- previsto en el artículo 18 de la Constitución
Nacional, consagrado en el aforismo: "nulla poena, nulla culpa sine iudicio", y por tanto, resulta una garantía para el
justiciable, pues como es sabido nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia que así lo declare (50).

IX. Probation: ¿Política criminal o beneficio del imputado?

No desconozco la tensión que existe entre quienes consideran que la obtención de la suspensión condicional del
proceso a prueba es un "derecho" del imputado (51) -que no debe ser estigmatizado por penas de corta duración (52)-
y aquellos que postulan que su otorgamiento configura una "facultad político-criminal" reservada al titular de la
acción pública en protección de los intereses de la "sociedad"(53). Sin embargo, y ante todo, creo que más allá de esta
disputa y sus eventuales implicancias, una salida alternativa siempre debe tender a generar respuestas diversas pero a
la vez apropiadas para la "solución de conflictos", y con ello evitar generar en la sociedad una sensación de impunidad
o bien colaborar en la devaluación de los institutos en juego.
Como dije, no es la "descongestión del sistema" efecto adicional deseable, lo que debe guiar este tipo de alternativas,
es una solución de "calidad" y en ello queda comprometida su legitimidad y la de todo el sistema penal. Es un error
creer que estas medidas han sido creadas para "sacarse casos de encima" y que por ello, fiscales y jueces deben
aceptarlas bajo cualquier circunstancia.
La suspensión del proceso no debe ser tomada como mecánica concesión de la ley hacia el imputado. La insatisfacción
de las víctimas ante la falta de controles y con ello de cumplimiento de las reglas impuestas a los probados, no es un
dato menor, pues si bien las víctimas no dirimen el conflicto al no resultar su consentimiento determinante, ello no
significa que no deban ser oídas puesto que todas las provincias se han comprometido a asegurar la tutela judicial
continua y efectiva (54).
La sociedad actual, donde el delito resulta ser un fenómeno multicausal y complejo, con acelerados procesos de
concentración urbana, cambios económicos y tecnológicos constantes, se ve expuesta diariamente a "nuevos riesgos",
que no provienen sólo de la naturaleza, sino que además son producto del accionar de otras personas (55); de allí que
los homicidios culposos, una de las principales causas de muerte en el país, requieren definiciones político-criminales,
parámetros orientadores de actuación, pero a la vez, necesitan someterse a un abordaje singular, a partir del
conocimiento inmediato de sus actores -"principio de inmediación"-, buscando siempre darles la mejor atención, sin
abandonarse al "automatismo" en la aplicación de "fórmulas" o "conceptos teóricos", olvidando las particularidades
del caso concreto (56).
Desde esta visión, cada homicidio culposo tendrá sus ribetes y desde allí se analizará por ejemplo, en un accidente
automotor, si el conductor estaba alcoholizado, si venía a excesiva velocidad, si hubo responsabilidad de la víctima, si
padeció una pena natural, qué tipo de infracción al deber de cuidado se le imputa, si estaba corriendo "picadas", y
otras particularidades como aquellas que hacen al efectivo arrepentimiento, las propuestas reparatorias por el daño
infligido, las reglas de conductas a las que ofrece someterse, si consideró autolimitarse a conducir o si no admite tal
medida, entre otras, todo lo que me lleva a sostener que resulta arbitrario establecer, de antemano, una solución
idéntica para todos los casos, pero ello no quita la necesidad de contar con parámetros objetivos y atendibles por parte
de los fiscales -instrucciones generales- sobre cómo encaminar este tipo de casos, atendiendo a sus peculiaridades.
X. ¿Hay un derecho humano a obtener la probation?
Otro argumento recurrente es aquel que pretende señalar una afectación del principio "pro homine" ante la negativa de
otorgar la suspensión del juicio a prueba, o bien postular la afectación del principio de "igualdad".
Ambos argumentos, tal como lo ha resuelto el fallo analizado, son inaudibles -lo que para nada empalidece la tesis
amplia aquí defendida; son cuestiones distintas, estoy en contra de devaluar los alcances de estos principios haciendo
de ellos un uso genérico y masivo- por cuanto, más allá de la cuestionable utilización que la Corte le ha dado al tema
en el precedente "Acosta" -CSJN., 23/04/08, ver: Gullco, La Suspensión del Juicio a Prueba y el Concepto de
Cuestión Federal, RDPP., 7/2008, Lexis Nexis, p. 1231- entiendo que en ese precedente el Tribunal sólo reseñó una
forma de interpretación de derechos de los habitantes frente al Estado como pauta orientadora a la hora de verificar los
principios político-criminales, pero no parece que pueda extraerse de ese párrafo una tajante conclusión respecto del
acceso a la probation como un derecho humano, máxime cuando todos sabemos que el "juicio previo" es una garantía
y no puede ser considerado una lesión a la igualdad o una vulneración de un derecho humano (57).
Ello así pues el principio "pro homine" configura un "criterio" muy importante a la hora de interpretar los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, es un "principio", no es una "ley" que permita sin más derogar, desplazar ni
reemplazar otras disposiciones de índole procesal; tampoco viene a confrontar con el "juicio previo". Se trata de un
"criterio hermenéutico integrativo" que debe guiar al intérprete al tiempo de aplicar normas y tratados en aquellos
casos en que se encuentran en juego "derechos humanos fundamentales" con la pretensión de "no extender más allá de
lo permitido el campo de las restricciones de derechos humanos"(58).
Así fue definido, como guía en la interpretación de tratados -ver: artículo 29 de la CADH. y Opinión Consultiva OC.
5/85- estableciendo que ninguna norma de la Convención, como de otros Actos Internacionales de igual naturaleza,
pueden ser interpretados por los Estados parte como facultades para limitar o excluir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos por los preceptos internacionales de derechos humanos así como otros derechos y
garantías del libre y pleno ejercicio inherentes al ser humano.
Tenemos entonces que el principio es "un criterio hermenéutico" que informa todo el Derecho de los Derechos
Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata
de reconocer derechos protegidos o, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria (59), por lo cual el
intérprete debe siempre elegir la norma que ampare de modo más amplio los derechos humanos (60).
Incluso el propio Nikken -ex Presidente de la CIDH.- advierte sobre el interés jurídico "tutelado" por esos
instrumentos, refiriendo que no es, al menos directamente, el de los Estados sino el del ser humano, lo que obliga a
interpretar y aplicar las disposiciones Convencionales de modo dinámico y bajo expansión permanente (61).
En ese andarivel, y a la luz de lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional -esto es la exigencia-
garantía de "juicio previo"-, no veo cuál es el "derecho humano fundamental" que pueda resultar restringido o
lesionado por la negativa de otorgarle la suspensión, pues más allá de las amplias molduras sobre las que se ha
edificado la definición de "derechos humanos", a riesgo de aparecer arcaico, me atrevo a sostener que no existe un
"derecho humano" del imputado a obtener la suspensión del proceso a prueba.
Si no fuera así, cómo se explica que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación resolviera en "Góngora"(62) -
CSJN., 23/04/2013- censurar la decisión de la Cámara Nacional de Casación de avalar la concesión de una suspensión
del proceso a prueba, en función de lo prescripto por el artículo 31 in fine, de la Convención de Viena, sobre el
Derecho de los Tratados, disponiendo que se ventile en juicio oral y público el caso investigado -criterio ya adoptado,
entre otros, en los votos concurrentes en "Calle", CNCP., 30/11/2010-.

XI. Consideraciones conclusivas

Como arbitrario resumen de los temas abordados en este artículo y excediendo claramente los límites propuestos por
el análisis del fallo quisiera señalar:
1- El consentimiento del fiscal y de los causahabientes de la víctima expresado a través del querellante particular,
aceptando la suspensión de juicio a prueba, debe ser analizado en pos de evitar la continuidad de un "conflicto" penal
que pretende ser conjurado a partir de la aplicación de un mecanismo legalmente previsto: la suspensión condicional a
prueba.
2- Cuando la acusación decide fundadamente no seguir con un caso en el marco de sus facultades legales y
constitucionales, el órgano jurisdiccional debe agotar los recursos interpretativos en favor de esa postura sin continuar
con el trámite por su propio impulso. Si entiende que los fundamentos expuestos por la acusación aparecen arbitrarios
o irrazonables -defectos de motivación- debería anular el dictamen, no desoírlo atendiendo "mejores razones"(63).
3-Debemos comprender como dato de la realidad que el modelo de derecho penal como intervención autoritaria y
unilateral de "defensa social" afincado en la noción delito = lesión, ha variado por uno que requiere efectivamente
mayor intervención de las partes en lo que podría ser la legítima gestión contradictoria de sus intereses, bajo un
control "horizontal y recíproco" permanente.
4- La probation es una herramienta muy importante para el sistema. No debemos permitir que siga deslegitimándose
por ausencia de controles efectivos. Con su otorgamiento se suspende el proceso penal pero se inicia uno nuevo con
muchos condimentos de "control" y "gestión", y ese trámite en el que el imputado voluntariamente interviene -a
diferencia del proceso penal- debe concentrar la atención de la justicia para evitar que se incumplan las reglas de
conducta, incluso pidiendo el auxilio para el control a organizaciones no gubernamentales, a la víctima u otros
organismos estatales si fuere necesario, a propósito de transparentar el cumplimiento de las condiciones o reglas que
llevaron a otorgar esta "salida alternativa"; caso contrario pareciera que escondemos el problema bajo la alfombra en
vez de buscar solucionarlo.
5- La probation no es un "caso" que tiene por objeto definir quién, entre el juez, el fiscal o defensor, es el autorizado a
sellar la suerte del proceso. Es una cuestión mucho más abarcativa que atañe a toda la sociedad, por lo que cabe
preguntarse: ¿por qué su ejecución -reglas de conducta- queda circunscripta a una cuestión meramente burocrática y
prácticamente secreta? Si en verdad funciona, mostrémosle a la gente que es una herramienta útil para el sistema; si no
funciona adecuadamente, hagamos los retoques necesarios.
6- Es preciso contar con criterios político-criminales para que el MPF. no se transforme en un órgano arbitrario en la
selección de casos que lleva a juicio y aquellos que deja en el camino a través de una vía alternativa, sin agobiar su
actividad con excesivos controles (64) o "mejores" soluciones provenientes de la jurisdicción pues, recordando las
sabias palabras de la CSJN. en "Quiroga", al sostener en relación con la actuación de los funcionarios del poder
judicial que "todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través de las leyes a las que deben sujetar
su actuación. Si no lo hacen, son pasibles de un juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en
forma con su contenido"(65).
7- Hay que comprender que la "gestión" de las causas no es sólo a favor del imputado, no se mide sólo en "plazo
razonable", también es un parámetro que permite verificar si el sistema de persecución penal cumple alguna función
en la sociedad o si sólo es un enorme aparato burocrático configurado para controlarnos con mayor o menor intensidad
a "todos" los habitantes, conforme a baremos poco claros sobre el grado de interferencia que pueda tener en nuestras
vidas de conformidad con la siguiente escala: a) amenaza de un proceso: "todos" los sujetos imputables, b)
sometimiento a un proceso: "sólo" los encausados, c) dictado de prisión preventiva: "exclusivamente" para reos, d)
aplicación de una pena: "concretamente" a condenados.
8- Para poder afirmar seriamente que el juicio previo no causa agravio se tiene que llegar rápidamente a concretar;
caso contrario, el proceso es "pena". La prisión preventiva no debe ser jamás el contrapeso de un sistema ineficiente
que pretende dar a partir de una medida de esta naturaleza una respuesta inmediata (66).

(1) (1) Anestesista, que según la requisitoria fue acusado de haber obrado con impericia en un procedimiento
anestésico que ocasionara la muerte del paciente en el año 2005.
(2) (2) "Delillo", CSJN. 03/08/2010, disidencia de Zaffaroni.
(3) (3) En sintonía con lo dispuesto en el artículo 26, y la clasificación de penas prevista en el 5.
(4) (4) Nótese que toda la doctrina, al tratar el fundamento de la "condena condicional" prevista en el art. 26 del CP.,
señala que la misma responde a razones de política criminal orientada hacia la "sustitución de las penas cortas
privativas de la libertad". Al respecto se dice que el entusiasmo penitenciario que caracterizó el siglo XIX, no dejó de
advertir que en los casos de relativa brevedad de ese tipo de sanción penal no podía esperarse resultados satisfactorios
de readaptación o reeducación social, postulándose como ineficaz la "pena de prisión" para lograr la reinserción social
de quien ha delinquido, demostrándose que las penas cuando son cortas, no sólo son inocuas a los fines perseguidos
sino que además provocan deterioro al delincuente ocasional. Frente a ello, la condena condicional apareció en su
momento como el más eficaz sucedáneo pues ofrece una "nueva oportunidad de vida". Así la condena condicional se
volvió una advertencia intimidatoria para el futuro inmediato del individuo, un llamado a su personalidad para que
realice un esfuerzo voluntario en el encarrilamiento de su conducta en relación con las normas. Y allí la suspensión
condicional del proceso y la suspensión condicional de la pena de prisión a mi juicio "comparten" fundamentos y
objetivos: a) contienen cargas de cumplimiento obligatorio para el sospechado llamadas "reglas de conducta", b)
pueden ser revocadas si el cumplimiento no se verifica, c) se transforman en una especie de "mochila" para el
suspendido, por cuanto el no cumplimiento le acarrea pérdidas futuras, d) permiten mantener al sujeto dentro de la
comunidad sin estigmatizarlo con una pena de prisión breve, e) imponen al Estado la obligación de un control efectivo
y eficaz, f) fijan un plazo para el otorgamiento de una nueva suspensión, g) requieren un procedimiento previo a la
revocación de la suspensión, h) tienen en cuenta la condición de "primario" del imputado, i) suprimiendo la cárcel,
ambas importan una reducción de gastos al Estado que debería utilizarse en el control de los probados y condenados
condicionales, j) suponen el paso de la era de la "vigilancia" estatal al compromiso del sujeto al menos por el interés
de evitar una pena de prisión efectiva, k) ven a la prisión como la ultima ratio del sistema. Es obvio que ninguna de
estas cuestiones se podrían verificar si entendemos que cuando la ley habla de dejar en suspenso la "condena" se
refiere sólo a los delitos dolosos o aquellos culposos que no contengan la inhabilitación como sanción conjunta, por
cuanto el condenado sería pasible de una pena de prisión en suspenso y una inhabilitación efectiva, lo que haría
visibles los efectos perjudiciales que implican una pena breve (especialmente la de inhabilitación) ya que es posible
que el sujeto se quede sin trabajo, y luego pierda su familia, su hogar y así se convierta en un "excluido", siendo
además irrazonable desde el punto de vista de la proporcionalidad y a los fines de la pena que por ejemplo una lesión
culposa no tenga una salida alternativa consensuada y sí se pueda obtener en una lesión dolosa, con lo cual,
estratégicamente al médico por ejemplo le convendría confesar que lesionó a su paciente dolosamente y así poder
acceder a una probation, lo que sin dudas atenta contra el mandato constitucional de proporcionalidad y racionalidad
en la aplicación de penas.
(5) (5) El artículo 26 claramente en su último párrafo refiere que no procederá la condenación condicional respecto de
las penas de multa o inhabilitación. Si tenemos en cuenta el orden que fija el artículo 5, es posible inferir que el
apartado 8º del artículo 76 bis se refiere a inhabilitación como pena "exclusiva".
(6) (6) In extenso ver: CHAIA RUBÉN, La Prueba en el Proceso Penal, Hammurabi, 2010, p. 307 y ss.
(7) (7) Entre otros Códigos ver: art. 440 CPP. de Entre Ríos, art. 368, CPP. Buenos Aires, art. 332 CPP. de Chubut,
Proyecto de la Nación, art. 305. Desde una posición contraria, el art. 477 del Cód. Proc. Penal de San Juan autoriza a
condenar aun ante el pedido absolutorio del fiscal.
(8) (8) CSJN, 29/12/1989, "Tarifeño", LA LEY, 1995-B, 32, CSJN, 22/12/1994, "García", CSJN, Fallos: 317:2043,
CSJN, 13/6/1995, "CATTONAR", LA LEY, 1996-A, 67.
(9) (9) Ello sin perjuicio de la discusión en ciernes, esto es, si la acusación debe ser pública o alcanza con la privada.
Ver: CSJN, 13/8/98, "Santillán", voto de la mayoría, LA LEY, 1998-E, 331. CSJN, 13/4/2007, "Del'Olio", LA LEY,
2006-F, 669. Un impresionante despliegue de argumentos contra la posibilidad de seguir en el ejercicio de la acción
penal, exclusivamente la acusación privada puede encontrarse en el fallo "P. M. G.", Tribunal Oral Criminal Nº 23, de
la Capital Federal, 05/11/2012, fallo comentado por MAIER, en RDPP, Lexis Nexis, 2013, 2, p. 269 y ss.
(10) (10) CSJN., "Mostaccio", LA LEY, 2004-C, 69. Clara resulta la postura de la minoría, comandada por los
doctores FAYT y VÁZQUEZ, al concluir que "no se advierte violación a la garantía constitucional de la defensa en
juicio y del debido proceso por el solo hecho de llegar a una sentencia condenatoria, cuando el fiscal del juicio haya
requerido la absolución del imputado". CSJN, 15/8/02, "Marcillese", LA LEY, 2003-A, 733. Para la mayoría, el
pedido de absolución del fiscal al momento de alegar no impide la incriminación del imputado, pues tal petición no
está prevista como causal de cese de la acción penal. Para los doctores FAYT y MOLINÉ O'CONNOR, la acusación
que garantiza el debido proceso penal, habilitando al tribunal de juicio para dictar condena, se produce con el pedido
de elevación de causa a juicio. En tanto los doctores BELLUSCIO y BOSSERT, descartan la posibilidad de condena
ante el pedido de absolución realizado por el fiscal, al señalar que se verificaría una condena sin acusación. CSJN,
27/2/01, "Fiscal c. Fernández", voto en minoría de los doctores NAZARENO y VÁZQUEZ, CSJN-Fallos: 324:425;
ídem, 25/9/1998, "Cáseres, Martín H.", voto en minoría de los doctores NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR y
VÁZQUEZ, LA LEY, 1998-B, 387; ídem, 13/8/1998, "Santillán, Francisco A.", voto en minoría de los doctores
NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR y VÁZQUEZ, LA LEY, 1998-E, 331, para quienes "el requerimiento de
absolución del fiscal de juicio no desapodera al tribunal del ejercicio de la jurisdicción". También CS Santa Fe,
13/3/2002, "Bustamante", LLLitoral, 2003-349, al sostener que la acusación se produce con el requerimiento de
elevación a juicio que permite el conocimiento de los cargos a los efectos del pleno ejercicio de la defensa y posibilita
al tribunal a dictar sentencia condenatoria pese al pedido de absolución del fiscal y la querella.
(11) (11) CSJN, 17/2/2004, "Mostaccio", voto de los doctores FAYT y VÁZQUEZ, LA LEY, ejemplar del
20/2/2004, p. 3; ídem, 19/8/2004, "Agüero", DJ, 2005-1-790; CSJN-Fallos: 327:3087.
(12) (12) CHAIA RUBÉN, "La Prueba en el Proceso Penal", Hammurabi, 2010, p. 307 y ss.
(13) (13) Ver: CNCas. Penal, Sala II, 27/3/1996, "Luna", voto del doctor MITCHELL; ST Entre Ríos, 6/4/2005,
"Enrique"; ídem, 18/3/1997, "Fernández Insaurralde"; ídem, 26/3/1997, "Gutiérrez". En esa línea, DE LUCA y
MANRÍQUEZ señalan que el requerimiento no contiene los requisitos de la acusación, porque se basa en pruebas y
presunciones provisionales de un período sumarial ("Condena sin acusación", LA LEY, 1995-B, 800 y ss.). También
FALCONE ("La indisponibilidad del objeto procesal penal y el desistimiento del fiscal del juicio", ED, 160-861 y ss.),
aunque el autor afirma que una vez presentada la requisitoria, su pedido de absolución no obliga al tribunal en cuyas
manos queda la resolución del caso, pudiendo condenar o absolver, con independencia de este pedido ("El fiscal como
titular de la acción penal", en "Revista de Derecho Procesal Penal", 2008-1, "La actividad procesal del Ministerio
Público Fiscal-II", p. 37). Ver además CSJN, 12/6/2007, "Amodio", voto en minoría de los doctores ZAFFARONI y
LORENZETTI (la mayoría declaró inadmisible el recurso), LA LEY, ejemplar del 8/8/2007.
(14) (14) Entre otros ver: CAFFERATA, "Impedir que el tribunal de juicio condene al imputado, si el fiscal pidió su
absolución ¿implica consagrar la disponibilidad de la acción penal pública?", LA LEY, 1997-A, 283 y ss.
RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, "Límites al efecto vinculante del alegato fiscal absolutorio en el juicio oral", LA LEY,
1997-A, 843 y ss. Ya CARRARA nos advertía: "Una sentencia que no satisfaga, de modo coherente y completo, tanto
a las cuestiones presentadas por la acusación como a las declaraciones de la defensa, sean de hecho o de derecho, es
nula en el primer caso por denegación de justicia y en el segundo, por conculcar la defensa" (Programa de derecho
criminal, ed. 1957, t. II, p. 481. ver también: CHAIA, "La Prueba en el Proceso Penal", Hammurabi, 2010, p. 310 y
ss.).
(15) (15) Aquí se encuentran la Constitución Provincial y el Código Procesal Penal de cada Estado federal. A modo
de ejemplo, la provincia de Entre Ríos, artículo 64 CP. y artículos 5 del CPP.
(16) (16) Entre otros: "Llerena", CSJN., 20/9/2005, "Casal", CSJN., 23/12/2004 y "Quiroga", CSJN., 15/8/2002.
(17) (17) Considerando 33º, cuando al referirse a las funciones del MPF. dice: "puestos a ejercer su función
específica, no gocen de todas las atribuciones que son propias de su misión ni que carezcan de poder de decisión en
los asuntos que les competen, en primer lugar, porque la ley se los ha encomendado a ellos en especial, en segundo
lugar, porque la designación de todo funcionario implica un acto de confianza hacia su capacidad de custodio de los
intereses que le son legalmente confiados y no hay por qué presumir de antemano que sus decisiones no sean correctas
(Dictamen del Procurador General en Fallos: 234:270)".
(18) (18) ROXIN, Derecho procesal penal, Del Puerto, 2000, p. 86.
(19) (19) Este análisis es aplicable a todas las jurisdicciones en donde el estado, a través del ejercicio de la acción
pública se reserva el Monopolio del uso de la fuerza. Sin embargo, lo entiendo extensible a aquellas provincias que
permiten la conversión de la acción otorgando facultades persecutorias al particular ante el desistimiento del acusador
público, cuando el "particular" conforme la salida alternativa. En Entre Ríos, el ejercicio monopólico de la acción
penal pública está regulado en el artículo 5 del CPP., y los artículos 64 y 207 de la Constitución Provincial,
estableciéndose además, un sistema de enjuiciamiento "acusatorio", todo ello de conformidad a la distribución de
poderes estatuida en los artículos 5, 31 y 121 de la Carta Magna Federal.
(20) (20) Ver: "Tortone", 16/02/2008, CNCP., Sala II, voto del doctor SLOKAR, para quien es vinculante el dictamen
fiscal cuando "solicita la suspensión del juicio a prueba pero no a la inversa", por cuanto entiende, con asiento en la
opinión del doctor ZAFFARONI, que del designio incriminante del acusador no se deriva la vinculación necesaria a
un juzgador, habida cuenta que sí así fuera explica, la opinión incriminadora fiscal domina sobre la decisión
jurisdiccional y la suerte del encausado concluye, quedaría librada a la discrecionalidad y hasta aún más, arbitrariedad
del reclamo de parte. En igual sentido su voto en: "Alesandro", CNCP., Sala IV, 02/03/2012 y también voto de la
doctora LEDESMA en "Mandille", CNCP., Sala II, 13/07/2012. Para el STJ. Entre Ríos en tanto, la doctrina de
casación fijada desde el precedente "Boada", STJER., 29/08/1995, establece que resulta vinculante el dictamen fiscal
cuando se opone a la concesión del beneficio.
(21) (21) Ver: "Benavídez", 08/09/2010, TSJ. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, voto del doctor CASAS al señalar,
con auxilio del art. 205 del CPP.: "la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política
criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el tribunal", a lo que agrega que la
oposición debe ser "controlada judicialmente dentro del proceso". En ese mismo sentido se despachó el doctor
LOZANO, dejando en claro que la decisión final depende del juez. Así también lo hizo la doctora CONDE, aunque
con sus propios fundamentos, afirmando que los jueces del tribunal que concedieron la probation, habían "subrogado"
al MPF., lo que constituye un desconocimiento del sistema acusatorio. También el tema ha sido tratado, entre otros,
por el Tribunal en "Porro Rey", TSJ. Capital, 07/12/2011, particularmente en los votos de los doctores LOZANO y
CONDE. Por su parte, en autos "Benítez", TSJ. Capital, 23/05/2007, el doctor MAIER, en orden a las facultades del
MPF. en la materia dijo que dicha facultad es de naturaleza "no jurisdiccional" por lo que no le incumbe al juez suplir
la voluntad del órgano competente.
(22) (22) Ahí es donde entiendo que la CSJN., en "Acosta" -CSJN., 23/04/2008- hace hincapié poniendo en este
punto, es decir cuando se esgriman razones de "política criminal", el acento en advertir que las mismas deben
armonizarse con los principios generales del derecho penal, en especial en su caracterización como instrumento de
ultima ratio lo que si bien es claro, no lo veo novedoso pues es lógico suponer que cada vez que se debe resolver un
"caso penal" los principios orientadores del derecho penal serán tenidos en cuenta como guías, como pautas
orientadoras, análisis que sería extensible a lo afirmado sobre el "principio pro homine", tal como infra lo he tratado.
En otras palabras, a mi entender la Corte ni más ni menos dice: atención cuando el fiscal invoque razones de política
criminal, se debe tener en cuenta que el derecho penal es de ultima ratio, es "fragmentario".
(23) (23) Digo que esto es lo importante de "Acosta" -CSJN., 23/04/2008- porque en el considerando 3º es la propia
Corte la que habilita el control de lo resuelto por los jueces de grado, ante lo que ha considerado una "aplicación
inadecuada de una norma de derecho común, que la desvirtúa y la vuelve inoperante", lo que equivale a decir que se
decidió "en contra o con prescindencia de sus términos y constituye una causa definida de arbitrariedad". Éste es a mi
criterio el meollo del control jurisdiccional. Nótese que si bien en "Tripputi" -CSJN., 11/08/2009- la CSJN aplicó la
fórmula del artículo 280 del CPCN., el Procurador hace referencia a la falta de razonabilidad del resolutorio que
otorgó carácter vinculante a un dictamen fiscal "arbitrario" que se asentó exclusivamente en la inteligencia del art. 76
bis del CP., consagrando una exégesis que había sido descalificada por la propia Corte. Reitero, el punto neurálgico es
el control sobre la "motivación" del dictamen, más allá de que sea favorable o desfavorable; lo que sucede es que en el
primer caso, ante la ausencia de acusación privada, es probable que lo resuelto, estadísticamente hablando, no llegue a
ser revisado. Lo resuelto por el STJ. Entre Ríos, en "QUIJADA", STJER., 09/02/2000, en cierta forma avala esta
posición cuando en su voto, el doctor CHIARA DÍAZ afirma que el juez interviniente no se encuentra obligado a
conceder el beneficio, sino que más bien "podrá" hacerlo si estima reunidos los requisitos de hecho y derecho. Lo
resuelto en autos "G. C. s/infr. Art. 61, tolerar o admitir la presencia de personas menores en lugares no autorizados -
CC.", CAPCyF., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 02/11/2011, podría avalar la postura aquí sostenida al señalar
que si bien en un principio la falta de acuerdo fiscal fue considerada óbice, ese criterio se ha ido morigerando hasta, en
la actualidad, aceptar un control de razonabilidad jurisdiccional de la oposición del juez en los casos en los cuales esa
oposición no responda a verdaderas cuestiones de política criminal, sin aceptarse entonces la oposición "lisa y llana" a
la procedencia del acuerdo. Ver también de ese tribunal: "Fabre", 06/09/08, Sala I, "Sacaca", 01/10/2008, Sala II,
"Fiscella", 10/12/2009. Cobrando sentido una vez más aquí lo resuelto por la CSJN. En "Quiroga", CSJN.,
15/08/2002, cuando al referirse a las funciones del MPF. dice: "Que, más allá de todas aquellas razones para aventar
dudas sobre la actuación funcional autónoma de Ministerio Público Fiscal, cabe poner de relieve que dentro del
sistema republicano de gobierno ningún funcionario del Estado es dueño o árbitro de los intereses que le son
confiados, todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través de las leyes a las que deben sujetar su
actuación. Si no lo hacen, son pasibles de un juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma
con su contenido".
(24) (24) Entre quienes consideran vinculante al dictamen fiscal fundado cuando se reúnen los demás recaudos de ley,
podemos encontrar a DEVOTO ELEONORA, "Los límites de la intervención del fiscal en la suspensión del juicio a
prueba", en Suplemento Extraordinario, Penal y Procesal Penal, 75 Aniversario, LA LEY, septiembre de 2010, ps.
138/9. Por mi parte, quiero dejar en claro que los eventuales "mejores argumentos o motivos" que pueda pensar el juez
como apropiados para resolver el caso, esto es, una condena efectiva o condicional por ejemplo, no cuentan como
fundamento para rechazar el dictamen favorable. Si en el caso el dictamen reúne los requisitos de ley está obligado a
aceptarlo.
(25) (25) Hipocresía legalista que no puede, ni aquí ni en ningún otro lado, ser seriamente mantenida.
(26) (26) Efecto o virtud reconocida por todos, tal como lo apunta el fallo "Ceruti", 09/04/2010, CNCP., Sala IV.
(27) (27) Entre muchos otros: "Santillán", CSJN., 15/05/1996.
(28) (28) Éste es uno de los argumentos vertidos desde antaño por el STJ. Entre Ríos, en causa "Barreto", 27/11/1999,
con votos por sus fundamentos de los doctores CHIARA DÍAZ y CARUBIA. Importante desarrollo de esta cuestión
hizo en su momento el actual Procurador General de la Provincia de Entre Ríos, el doctor GARCÍA.
(29) (29) Por ejemplo: "Ceruti", 09/04/2010, CNCP., Sala IV, voto del doctor GONZÁLEZ PALAZO, al que
adhieren los doctores HORNOS y DIEZ OJEDA.
(30) (30) "Barreto", STJ. Entre Ríos, 27/11/1999.
(31) (31) Entre otros: "Storey", STJ. Entre Ríos, 22/06/2004, aunque en "Fernández García", STJ. Entre Ríos,
02/10/2000, en fallo de mayoría, se aceptó la inhabilitación como "regla de conducta" como contracara inescindible de
la suspensión del juicio a prueba solicitada por el propio interesado, cuya aplicación dice "no puede ser sostenida en
sus ventajas eludiendo las restricciones que hacen al instituto en cuestión" y en "Barolin", STJ. Entre Ríos, 20/03/03,
sostuvo que la imposición de inhabilitación no afecta el principio constitucional del juicio previo y que puede
imponerse cuando el tribunal lo considere necesario como medida conducente a revertir la incompetencia del
imputado en el hecho delictivo que se le atribuye cuyo cumplimiento puede o no ser consentido libremente por el
encausado, quien de rechazarlo quedará sometido a las resultas del proceso. Criterio reiterado en "Sanz", STJ. Entre
Ríos, 08/04/08.
(32) (32) STJ. Entre Ríos, en causa "Barreto", 27/11/99.
(33) (33) Consultar: Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la Nación, 8ª reunión, continuación de la 1ª sesión
ordinaria del 16 de junio de 1993, p. 1446.
(34) (34) Por ejemplo: "KOSUTA", Acuerdo Plenario, CNCP., 1/99 del 17/08/1999. Ver también TCP. de Buenos
Aires, Sala II, causa Nº 24.579, "R. J. G.", Rta. 9/8/07.
(35) (35) Postura del doctor RIGGI, en "ALESANDRO", CNCP., Sala IV, 02/03/2012.
(36) (36) "Delillo", CSJN. 03/08/2010, disidencia del doctor ZAFFARONI. También ver los votos de los doctores
SLOKAR y FIGUEROA en "Mandille", CNCP., Sala II, 13/07/2012. "BME.", CC. Capital Federal, Sala V,
21/10/2009. "Caselli", TSJ. Neuquén, 15/06/2011.
(37) (37) "Pérez", TSJ. Córdoba, 12/09/2003, "Fassi", TSJ. Córdoba, 28/02/2007, "Manuce", TSJ. Córdoba,
14/07/2010. Con puntos coincidentes en "Barolin", STJ. Entre Ríos, 20/03/2003 y "Sanz", STJ. Entre Ríos,
08/04/2008.
(38) (38) Nótese que la Corte en el considerando sexto refiere a la necesidad de interpretar las normas superando las
imperfecciones que presenten en procura de una aplicación racional de la ley, cuidando que su inteligencia no lleve a
la pérdida de derechos, en tanto en el considerando séptimo sostiene la irrazonabilidad de sostener el acceso sólo para
aquellos casos en que la pena máxima no supere los tres años.
(39) (39) "Kosuta", Acuerdo Plenario, CNCP., 1/99 del 17/08/1999.
(40) (40) Ver considerando 4º. A fuer de ser honesto debo señalar que el mismo día que la Corte resolvió "Acosta"
falló en "Norverto" -CSJN., 23/04/2008-; sin embargo allí se investigaba un delito previsto en el art. 302 del CP., que
si bien prevé pena de inhabilitación, no se trataba de un "homicidio culposo", que como todos sabemos, otro es el
"bien jurídico" protegido y son por lo general los homicidios en accidente de tránsito, los casos que más impactan y
movilizan a la sociedad, y también aquellos en los que se presentan con mayor fuerza los reclamos de las víctimas
constituidos en querellantes particulares.
(41) (41) Aunque aquí el Procurador General doctor CASAL, con asiento a lo decidido por la Corte en "Acosta" -
CSJN. 23/04/2008- y en la Resolución 86/2004, dictaminó que debía declararse procedente el Recurso Extraordinario.
(42) (42) Al señalar en el considerando 9°: "resultaría una total inequidad impedir que la imputada acceda a la
suspensión del juicio a prueba y se exponga a ser estigmatizada mediante la imposición de una condena, cuando el
delito que se le endilga es de carácter culposo y cuando además, ella ofrece como pauta de conducta, la
autoimposición de una inhabilitación", a lo que agrega: "Una decisión en ese sentido, resultaría tan restrictiva que
tornaría inoperante la norma y desvirtuaría su sentido como mecanismo alternativo del proceso; mecanismo que, por
otra parte, se adecua a la moderna normativa internacional en la materia".
(43) (43) "Gregorchuck", CSJN., 03/12/2002.
(44) (44) "Delillo", CSJN. 03/08/2010, disidencia de ZAFFARONI.
(45) (45) Allí se dijo que con motivo de las distintas interpretaciones que generó el fallo plenario "Kosuta" de la
Cámara Nacional de Casación Penal, se recuerda a los señores fiscales que continúa vigente la Res. P.G.N. 39/97 y se
los instruye para que adopten el criterio por el cual procede la aplicación del Art. 76 bis cuando concurre,
alternativamente, alguna de estas hipótesis: a) cuando la pena en abstracto prevista para el delito, o concurso de
delitos, no supera los tres años de reclusión b) en los casos en que la pena en abstracto prevista para el delito, o
concurso de delitos, supera los tres años de prisión o reclusión, cuando las circunstancias del caso permitieren dejar en
suspenso el cumplimiento, en los términos del Art. 26 del C.P. se dispone que la restricción que impone el último
párrafo del Art. 76 bis del C.P. sea interpretada en el sentido de que se refiere a los delitos reprimidos exclusivamente
con pena de inhabilitación. Asimismo, cuando la pena de inhabilitación se encuentre prevista en forma conjunta o
alternativa, sólo corresponderá dictaminar a favor de la aplicación del instituto, si se impone al imputado como regla
de conducta durante todo el período de prueba el cese de la actividad en la que habría sido inhabilitado de recaer
condena y la capacitación necesaria para remediar la impericia manifestada en el delito. Ahora bien, como dije en la
nota 25), en "Triputti", el Procurador General doctor CASAL, con asiento a lo decidido por la Corte en "Acosta" -
CSJN. 23/04/2008- y Resolución 24/2000, puesta en vigencia por Resolución PGN. 86/2004, dictaminó que debía
declararse procedente el Recurso Extraordinario y con ello casarse el fallo que denegaba en beneficio.
(46) (46) Criterio plasmado desde antaño por el STJ. de Entre Ríos en causa "Mazzoni, Héctor", Sala Penal,
01/03/1999 y "Quijada", Sala Penal, STJER., 09/02/2000, entre muchos otros. Ver además: "Tortone", 16/02/2008,
CNCP., Sala II, voto de SLOKAR.
(47) (47) Cfr. EDWARDS, "La probation en el Código Penal argentino", Lerner, 1994, p. 37 y ss., VITALE,
"Suspensión del proceso penal a prueba", Del Puerto, 1996, p. 125 y ss., DE OLAZÁBAL, "La suspensión del proceso
a prueba", Astrea, 1994, p. 78 y ss.
(48) (48) Las razones de "política criminal" más frecuentemente utilizadas en los dictámenes a la hora de pretender la
materialización del juicio oral y con ello evitar una salida alternativa son: a) establecer la plataforma fáctica para de
allí verificar la intervención de imputado en el hecho y la figura legal para el caso concreto, b) necesidad de proteger
los intereses de la sociedad conmocionada o afectada por un crimen, c) lograr el esclarecimiento del hecho y con ello
la paz social, d) la convicción de que en juicio se logrará una condena efectiva y que ello es ajustado en el caso
concreto, e) directivas generales de orden político-criminal, respecto de un delito en especial, ej. "portación de armas".
Aquí, respecto del control jurisdiccional de estos motivos, viene a consideración lo dicho en la nota 17) sobre
"ACOSTA", CSJN., 23/04/08.
(49) (49) La incidencia que tiene el "perjuicio" a la hora de argumentar la oposición en orden a una eventual condena
efectiva, es considerada, entre otros, por DÍAZ CANTÓN, al analizar el fallo "Acosta", en Jurisprudencia de la CSJN.,
Hammurabi, 2009, T. 6, p. 193.
(50) (50) Entre otros: ROXIN, "Derecho Procesal Penal", p. 78, BINDER, "Introducción al Derecho Procesal Penal",
p. 123.
(51) (51) Ver: "Acosta", CSJN. 23/04/2008, "G. C. s/infr. Art. 61 tolerar o admitir la presencia de personas menores
en lugares no autorizados CAPCyF.", Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 02/11/2011.
(52) (52) Ver: "Ceruti", 09/04/2010, CNCP., Sala IV, voto del doctor GONZÁLEZ PALAZO, al que adhieren los
doctores HORNOS y DIEZ OJEDA.
(53) (53) Ver: "Tortone", 16/02/2008, CNCP., Sala II, voto de Slokar.
(54) (54) Tal como ha sido receptado, por ejemplo, en el artículo 65 Constitución de Entre Ríos y surge del artículo 5
de la Constitución Nacional.
(55) (55) BECK, "La Sociedad del Riesgo", Paidós, 2006, 29 y ss., SILVA SÁNCHEZ, "La Expansión del Derecho
Penal", B de F, 2006, p. 15 y ss., BUSTOS RAMÍREZ, "Introducción al Derecho Penal", Temis, 2005, p. 242 y ss.
(56) (56) Ver: JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner, Teil, 1969, p. 136, ROXIN, "Política Criminal y
Sistema del Derecho Penal", Hammurabi, 2000, p. 44.
(57) (57) Este tema ha sido abordado, entre otros, por DÍAZ CANTÓN, al analizar el fallo "Acosta", en
Jurisprudencia de la CSJN., Hammurabi, 2009, T. 6, p. 189 y ss., para quien las razones de "política criminal" como
óbice de parte del fiscal sólo pueden encontrar sustento en aquellos casos en que no es posible aplicar una pena en
suspenso.
(58) (58) Ver: QUIROGA, "La Convención Americana, teoría y jurisprudencia", Universidad de Chile, 2003, p. 9;
PINTO, "El principio pro homine". Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los Derechos Humanos,
Del Puerto, 1997, p. 163 y ss.
(59) (59) CARPIO MARCOS, "La interpretación de los derechos fundamentales", Palestra, 2004, D. y G. N. 9, p. 28.
(60) (60) MANILI, "El bloque de Constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el Derecho Constitucional Argentino". LA LEY, 2003, p. 223.
(61) (61) "La Protección internacional de los Derechos Humanos su desarrollo Progresivo", Civitas, 1987, p. 100 y
101.
(62) (62) Caso que seguramente iré a abordar en algún trabajo próximo pues resulta interesante analizar las
consecuencias de esa decisión y el impacto que tendrá en ese tipo de conflictos.
(63) (63) Digo "anular" pero tal vez sería "apartar al fiscal", pues me hace ruido que un fiscal que decide no seguir
con un caso pueda ser compelido a hacerlo, incluso me queda la duda de si, en ese caso, no esperaría al alegato final
para decidir no acusar y allí, ante esa situación, ¿qué haría el tribunal?
(64) (64) Coincido con BOVINO cuando refiere que persiste en nuestra cultura jurídica un exceso de controles
judiciales sobre las decisiones no persecutorias del órgano acusador estatal, citando a MAIER, quien también califica
de indebida la intromisión del Poder Judicial en decisiones de oportunidad político-criminal. Justicia Penal y Derechos
Humanos, Del Puerto, 2005, p. 233.
(65) (65) "QUIROGA", CSJN., 15/08/2008.
(66) (66) Como comentario final quisiera decir que tanto la disminución de la duración del proceso como la
excepcionalidad de la "prisión preventiva" son dos logros que la Provincia de Entre Ríos puede exhibir a partir de la
reforma del Proceso Penal. A modo de ejemplo se puede decir que raramente un proceso dura más allá de seis u ocho
meses en llegar a juicio, en tanto que la prisión preventiva se dicta de modo excepcional por un plazo determinado que
ronda los 30 o 45 días, llegando los imputados, en la mayoría de los casos en libertad al juicio.