Apuntes sobre el capital Manuel de la Cámara, el capital social "expresa la

cifra a que debe ascender como mínimo el

patrimonio social líquido que los socios se
connotación económica y jurídica, no es entonces
una mera expresión sino un concepto jurídico y
económico, con un contenido real que se sostiene

social de las sociedades comprometen a mantener en el sentido de que no

podrán retirar cantidad alguna de ese patrimonio
ni en concepto de beneficios ni en ningún otro
en principios o postulados esenciales que el
legislador recoge. De otro lado, para asegurar que
el capital cumpla las funciones que se le reconocen,

anónimas en la nueva (salvo en la hipótesis, justamente, de reducción de

capital, siempre que se cumplan los requisitos que
al efecto señala la ley). El capital social así entendido
el legislador establece determinadas medidas legales
para su defensa. Este conjunto de normas hace del
capital social un instituto de la mayor importancia

Ley General de expresa, pues, un concepto jurídico -en tanto juega

como cifra de retención- y contable -es la primera
partida del pasivo del balance-< 2l". El mismo autor
al interior de la sociedad anónima, tal como lo
recoge y reconoce la LGS y se analiza a
continuación.

Sociedades concluye que, siendo la primera función del capital

Julio Salas Sánchez
Abogado. Profesor de derecho mercantil
de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Miembro de la Comisión Reformadora
de la Ley General de Sociedades.
1 Introducción. Las funciones del capital
social.
Siendo la sociedad anónima, por esencia, una
sociedad de capitales, el "capital social" es un
aspecto central de la misma, si no el más
importante. Por esa razón, conviene efectuar una
breve revisión de los principios que configuran el
capital social, así como de las medidas legales
adoptadas para su defensa, tanto en la doctrina
como en la nueva Ley General de Sociedades 0 l, en
adelante LGS.
Para la doctrina más reconocida, el "capital
social" tiene una doble connotación: económica y
jurídica. La primera considera que el capital se
integra con las aportaciones que los socios efectúan
para que la sociedad desarrolle los negocios y
['-..
.......
operaciones que constituyen su objeto social; no es
(/)
<U concebible una sociedad anónima sin capital y si
+->
·;;::
obtención de ganancias, que constituye la
motivación principal de la inversión que hacen los
socios. Consecuentemente, desde este punto de
vista sólo tiene importancia la acumulación
económica de los recursos aportados por los socios
a la sociedad cuya contrapartida se refleja en la
cuenta capital social.
Esta forma de apreciar el concepto del capital
es correcta pero, sin embargo, parcial y por ello
insuficiente. El capital en la sociedad anónima no
es solamente el conjunto de bienes aportados por
los socios. De manera primordial y absolutamente
insoslayable, el capital tiene un contenido jurídico
que va más allá de la mera apreciación patrimonial
señalada.
Respecto de su contenido jurídico se puede
identificar una doble función del capital social: la
función de garantía, junto a la cual está la función
organizativa de las distintas relaciones jurídicas que
social la de servir de garantía a los acreedores,"( ... )
cuando se habla de la función garantizadora del
capital social se está hablando de las medidas que
la ley adopta para que los socios no puedan
disminuir esa cobertura patrimonial o sólo puedan
hacerlo cumpliendo determinados y severos
requisitos(3l".
En cuanto a la función organizativa, el capital
sirve de pauta ineludible para las distintas relaciones
jurídicas que existen al interior de la sociedad, entre
la sociedad y sus accionistas así como entre éstos:
la misma condición de socio derivada y reconocida
como consecuencia del aporte; determinados
derechos de los accionistas sólo pueden ser ejercidos
respecto de la sociedad, con la tenencia de una
proporción accionaria señalada por la ley o por el
estatuto; la participación de los accionistas en los
resultados de la sociedad se establece, tanto respecto
de la sociedad como entre los propios accionistas,
de acuerdo con la proporción que ellos tienen en el
capital social; la mayor o menor participación
accionaria tiene directa relación con el mayor o
menor poder o importancia del accionista al
interior de la sociedad, en las juntas de accionistas,
en la elección de los integrantes del directorio, etc.
El capital social así considerado en su doble
2 La doctrina y los principios
configuradores del capital social. Las
medidas para su defensa.
El profesor Uría comentando la Ley de
Sociedades Anónimas de España de 199Q<4 l, señala
que la ordenación legal del capital descansa sobre
los siguientes postulados o principios:
a) Principio de la determinación, consistente
en que el capital social debe estar expresamente
señalado en el estatuto social, con indicación de su
importe, del número de acciones en que estuviera
dividido, el valor nominal de las mismas, su clase o
serie, si existieran varias, y si están representadas
por títulos, nominativos o al portador<sJ, o por
medio de anotaciones en cuenta.
b) Principio de la integridad o de la suscripción
íntegra, consistente en que el capital debe estar
íntegramente suscrito por los socios, es decir, que
todas las acciones estén asumidas o suscritas en
firme por personas con capacidad de obligarse.
Según el autor que se cita, esta exigencia"( ... ) ha
venido a prohibir en la práctica las llamadas
acciones en cartera ( ... )<6l''.
e(/)
e) Principio del desembolso mínimo, en base
([)
al cual se requiere que el capital, además de suscrito, .-+

~ éste no existe la sociedad no podrá realizar las se crean entre la sociedad y sus socios y las que se (§
+->
......
;=t.•
Q) operaciones y los negocios para los que fue creada, originan entre los mismos socios. Q)
(/) (2) DE LA CAMARA, Manuel. El capital social en la sociedad anónima, su aumento y disminución. Consejo General del Notariado. Madrid, 1996. (/)
::J impidiéndose con ello que cumpla la finalidad de En cuanto a la función de garantía, según pp.13-14.
(3) DE LA CAMARA, Manuel. Op.cit.; p.15.
(4) GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. 3a.ed. Tomo l. Madrid: Aguirre, 1976. pp.222-224.
134 (!) La Ley General de Sociedades, Ley No.26887, ha sido promulgada el S de diciembre de 1997, publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de
(5) Opción inexistente en el Perú, desde 1968. 135
diciembre del mismo año, ha entrado en vigencia el 1 de enero de 1998.
(6) GARRIGUES, Joaquín y URJA, Rodrigo. Op.cit.; p.223.
Julio Salas Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas

sea desembolsado en, por lo menos, la cantidad
mínima exigida por la ley. En España y en el Perú el
desembolso mínimo exigido fue -y sigue siendo-
una cuarta parte del valor nominal de cada una de
sus acciones, fundado en la necesidad que la
sociedad inicie sus actividades con un mínimo de
fondos inmediatamente disponibles.
d) Principio de la estabilidad, por el cual la cifra
del capital no puede ser alterada, aumentándola o
reduciéndola, sin el previo cumplimiento de los
requisitos legalmente establecidos.
e) Principio de la realidad que, como mínima
defensa de los acreedores sociales, evita la creación
de sociedades con capitales ficticios y requiere que
el capital se integre "con aportaciones de los socios"
y declara nula la "creación de acciones que no
respondan a una efectiva aportación patrimonial a
la sociedad". La adopción de este principio, según
Uría, puso coto a la corruptela de las mal llamadas
"acciones liberadas", entregadas a sus titulares sin
recibir de ellos contraprestación patrimonial
alguna< 7l.
Para la protección del capital social, Uría señala
que el legislador español ha incluido diversas
normas que constituyen medidas de defensa, tales
como la obligación de revisar la valorización
asignada a las aportaciones no dinerarias, la
prohibición de emitir acciones bajo la par, la reserva
legal, la facultad de los acreedores de oponerse a la
reducción del capital, la prohibición de distribuir
utilidades que no sean las real y efectivamente
obtenidas, la prohibición a la sociedad de adquirir
sus propias acciones con cargo al capital si no es
para amortizarlas, previo acuerdo de reducción de
capital, entre otras.
Los diversos principios que informan al capital
['-..
social y las medidas que se adoptan para su defensa
......
(f)
no deben considerarse de manera aislada e
m
+-' independiente. Si bien cada uno de ellos tiene su
·;;::
propia configuración, es la consideración conjunta
de los mismos la que permite entender la razón de
la importancia de la figura del capital social, su real
contenido jurídico y, finalmente, su doble función:
garantizadora y organizativa.
3 La incorporación de los principios
configuradores del capital de la socie-
dad anónima a la Ley General de
sociedades de 1998.
Dichos principios y medidas de defensa del
capital social fueron incorporados en la Ley
No.16123, Ley de Sociedades Mercantiles, cuya
denominación fue cambiada en 1984 por la de Ley
General de Sociedades< 8 l, en aplicación del Decreto
Legislativo No.311. Como se sabe, la Ley No.16123
tuvo como principal antecedente a la Ley de
Sociedades Anónimas de España de 1951, de
manera que no extraña que se aplicaran en nuestro
país no sólo la letra de la ley española, sino también
los criterios que la informaron.
Se trata ahora de analizar si tales principios han
sido incorporados en la LGS. No obstante que en
esta ley se nota un evidente apartamiento de la letra
y de los criterios de la ley española, la nueva LGS
continúa considerando como institución básica de
la sociedad anónima al capital social, debido a su
enorme transcendencia, tal como es reconocido por
la doctrina jurídica más generalizada y la legislación
comparada.
El principio de la determinación se encuentra
expresamente incorporado en la LGS:
a) En el inciso 3 del artículo 54 -relativo al
contenido del pacto social- que requiere que dicho
documento contenga obligatoriamente la
referencia al monto del capital y las acciones en
que se divide< 9 l;
b) En los incisos 5 y 6 del artículo 55 -que se
refieren al contenido obligatorio del estatuto- que registra! permitan el acceso a esa información de
exigen la indicación del monto del capital, el modo irrestricto y con la certeza que brinda el
número de acciones en que está dividido el capital, registro.
el valor nominal de cada una de ellas y el monto También se adopta el principio bajo comentario
pagado por cada acción suscrita; cuando en defensa de los derechos de los accionistas. No
corresponda, las clases de acciones en que está sólo porque -como se ha señalado al inicio- el
dividido el capital, el número de acciones de cada capital crea una serie de relaciones jurídicas entre
clase, las características, derechos especiales o la sociedad y sus accionistas y entre éstos, a partir
preferencias que se establezcan a su favor. de las cuales surgen derechos y obligaciones, sino
e) En los artículos 201 y 215( 10) que disponen porque el capital social formalmente declarado en
que el aumento y la reducción del capital se el pacto social, en el estatuto y en toda modificación
acuerdan cumpliendo los requisitos para la que se haga de él, limita la actuación de la
modificación del estatuto, constan en escritura administración social, de manera que ésta no puede
pública y se inscriben en el registro. dejar de considerarlo, sin afectar los derechos que
¿Cuál es la razón del principio de la se reconocen a los accionistas y la integridad
determinación? Básicamente y de manera conjunta patrimonial de la sociedad misma.
con los demás principios, se persigue la defensa de
los terceros y de los propios accionistas, mediante
el conocimiento de la cifra del capital, expresada
en documentos de carácter público. El capital es
uno de los elementos que permiten conocer la
solvencia patrimonial de la sociedad, no el único
pero sí uno de ellos y muy importante.
Objetivamente, el capital indica la cifra aportada
por los socios y el monto por el cual ellos responden.
Objetivamente también señala cuál es la "cifra de
retención" por debajo de la cual queda suprimida
la posibilidad de distribuir utilidades, es decir,
constituye el límite para que se puedan distribuir
beneficios, sin llegarse a una devolución encubierta
del capital. Entonces, los terceros que se relacionan
o contratan con la sociedad tienen que conocer el
monto del capital aportado por los socios.
Para cumplir esa finalidad, la ley exige que el
monto del capital quede expresado, "determinado",
en documentos formales, solemnes, públicos y por
eso requiere que, obligatoriamente, conste en la El principio de la suscripción íntegra, así como
e
escritura pública que contenga el pacto social, el el principio del desembolso mínimo, se encuentran (/)
([)
estatuto y las modificaciones de la cifra del capital igualmente reconocidos en la LGS. El artículo 52 r-t-

§; social; a su vez, exige también que tal escritura se exige que "para que se constituya la sociedad es (\5
+-' (7) El mismo autor incluye corno principio ordenador del capital social al que denomina "principio del capital mínimo" que no se analiza en -...
;::::¡::
Q)
este trabajo, en la medida que no es exigido por la LGS; no obstante, a modo de excepción, dicho principio resultaría aplicable a sociedades inscriba en el Registro Público de Personas necesario que tenga su capital suscrito totalmente Q.)
(f) (/)
::J anónimas nacionales para las que la legislación exige un capital mínimo, como los bancos, compañías de seguros, etc.
(8) El cambio obedeció a que el texto de la Ley de Sociedades de 1985 incluyó a las sociedades civiles, reguladas por el Código Civil de 1936. Este Jurídicas, de manera que la publicidad y la fe y cada acción suscrita pagada por lo menos en una
último fue derogado por el Código Civil promulgado en 1984, que no regulaba este tipo de sociedades.
136 (9) Esta expresión"( ... ) en que se divide( ... )" puede ser equívoca, aun cuando responde a un uso, de alguna manera, generalizado. El capital,
corno una unidad, no es divisible; el capital está representado por un determinado número de acciones.
(lO) Que, por su parte, se sustentan en el artículo S de la LGS que obliga a que cualquier modificación del estatuto -en el que obviamente se 137
incluye el capital social- se formalice mediante escritura pública y se inscriba en el registro.
Julio Salas Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas

cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de
capital que se acuerden0 1l".
La suscripción íntegra o completa del capital
social -en realidad y en sentido estricto, de las
acciones que lo representan- es, sin duda, uno de
los sustentos básicos del capital. La suscripción es
el acto jurídico por el cual una determinada persona
se obliga, pura e incondicionalmente, frente a la
sociedad a efectuar aportes dinerarios o no
dinerarios, con destino al capital social, bien sea en
el acto constitutivo -adquiriendo con dicho acto
jurídico la condición de accionista- o en el aumento
del capital( 12l.
Según Enrique Elías "suscribir una acción es el
acto por el cual una persona manifiesta la voluntad
de ser el titular de la misma, asumiendo los derechos
y obligaciones que se deriven de tal titularidad y,
concretamente, la obligación de aportar a la
sociedad el valor convenido por la acción en la
forma y condiciones establecidas0 3 l".
La suscripción configura el nacimiento de
diversas obligaciones y derechos: de una parte, el
suscriptor se obliga en términos inequívocos e
incondicionales a cancelar una determinada
prestación, destinada a integrar la cuenta capital
social, materializada en la asunción de una
obligación dineraria o no, de naturaleza crediticia,
legalmente exigible, que representará para él la
adquisición de un determinado número de acciones
y, con ello, los derechos de accionista que la ley o el
estatuto atribuyen con carácter mínimo a los
accionistas y determinados otros derechos, también
señalados por la ley, por el estatuto o por los
convenios de accionistas a que se refiere el artículo
8 de la LGS debidamente comunicados a la
sociedad 04 l, condicionados en su ejercicio a la
( 11) Con dicha redacción se supera la imprecisión de la LGS derogada, relativa a si la cuarta parte podría atribuirse a la integridad del capital
suscrito o a cada acción en particular; la imprecisión fue superada en el Reglamento de las Inscripciones del Registro Mercantil, aprobado
por la Sala Plena de la Corte Suprema ell5 de mayo de 1969, no obstante lo cual era necesario que quedara contenida en la propia Ley de
Sociedades. La misma norma llena otro vacío de la ley derogada, al precisar que el requisito de suscribir la integridad de las acciones y pagar
tenencia de un determinado número de acciones o
proporción accionaria.
La sociedad, por su lado, queda obligada a la
contraprestación respectiva: el reconocimiento de
los derechos de accionista del suscriptor, así como
la emisión de las acciones correspondientes,
representándolas en las formas legalmente
previstas: certificados de acciones, anotaciones en
cuenta o en cualquier otra forma permitida por la
ley. No debe confundirse, sin embargo, la obligación
de la sociedad de reconocer tal condición del
suscriptor ni los derechos adquiridos por el
accionista con la suscripción y pago de las acciones,
con el documento que la representa. El último
párrafo del artículo 84 de la LGS establece que: "Los
derechos que corresponden a las acciones emitidas
son independientes de si ellas se encuentran
representadas por certificados provisionales o
definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier
otra forma permitida por la ley': Sobre el particular,
Dría afirma "los derechos que la acción transmite
nacen con independencia del título que los
incorpora; pueden existir, y el supuesto es frecuente,
sin que el título material exista. Por eso éste no tiene
función constitutiva. Mas una vez que el título se
crea, los derechos del socio se incorporan a él de
modo inseparable y juntos corren las mismas
vicisitudes (... ) las relaciones del accionista con la
sociedad, los derechos sociales o corporativos, no
están definidos y delimitados exclusivamente por
los términos literales de la acción. Esta es un
documento necesario y suficiente para el ejercicio
de los derechos de socio, pero no es, en cambio, un
título completo, precisamente porque el contenido
de esos derechos no resulta de la acción, sino de los
estatutos y puede variar cuando éstos se modifican
sin necesidad de alterar los términos de aquélla. Con
esto queda notoriamente disminuida la literalidad
peculiar de los títulos valores y se transparenta
fácilmente el carácter de título causal de las
acciones, siendo este carácter especialmente visible
a través de la facultad que tiene la sociedad de exigir
a los tenedores de las acciones los dividendos
pasivos no satisfechos por los anteriores tenedores
del título 05 l".
De otro lado, cuando la suscripción no conlleva
el pago total de las acciones suscritas, nace para la
sociedad un derecho de crédito frente al accionista.
Al respecto, Emilio Beltrán afirma: "Este crédito se
encuentra especialmente tutelado por la Ley de
Sociedades Anónimas, ya que una de las
preocupaciones fundamentales del legislador de
1951 es la de proteger el capital social como cifra
de garantía de los acreedores sociales. En defensa
de ese principio, la ley establece un enérgico sistema
de tutela de la integridad del capital social, que es,
indirectamente, un sistema de defensa de los
acreedores, los cuales tienen en el desembolso total
de las acciones previamente suscritas una garantía
mínima indispensablé 16l".
El principio de la suscripción íntegra, según
Uría, tuvo el efecto y la finalidad específica de
prohibir la práctica de las denominadas acciones
en cartera consistente en conservar sin suscribir un
cierto número de las acciones integrantes del capital
social, tanto en el momento fundacional como en
los ulteriores aumentos del mismo, dejando al
arbitrio de los administradores la elección del
momento propicio para entregarlas a la suscripción
de los socios o de terceros.
La Exposición de Motivos de la Ley de
Sociedades Anónimas de España de 1951, precisó
que: "El sistema de las acciones en cartera permite
ciertamente a los administradores una gran
libertad de movimientos para atraer nuevos
recursos a las cajas sociales, sin necesidad de
observar los rigurosos requisitos de la reforma
estatutaria. Pero se ha creído que estas ventajas eran
menores que los inconvenientes de semejante
práctica, derivados quizá de la costumbre de llevar
al pasivo del balance la totalidad del capital
escriturado para dar mayor sensación de poderío
económico, aunque ese capital no esté suscrito,
llevando al activo la contrapartida de las acciones
en cartera, las cuales se manejan como si realmente
constituyeran un activo real. Por ello ha parecido
prudente la supresión de las acciones en cartera,
compensando su desaparición con la implantación
del llamado 'capital autorizado', que cumple
análogos fines que el capital en cartera, sin crear
ninguna oscuridad en cuanto a la situación
económica de la sociedad, ni dar ocasión a
manipulaciones que a veces adolecen de falta de
pulcritud<' 7l".
La supresión de las acciones en cartera se decide
luego de contrastar la necesidad o conveniencia de
"( ... ) acentuar la solidez patrimonial y la garantía
para terceros, frente a la idea de potenciar la agilidad
en la captación de recursos patrimoniales0 8l':
Cuando se hace referencia a las acciones en
cartera, deben comprenderse tanto a aquellas que
la sociedad se reserva para su posterior colocación
(en el acto constitutivo o en un aumento de capital
posterior) como a las acciones emitidas y en
circulación que la sociedad adquiere en el mercado.
Así se indicó en la exposición efectuada por el
doctor Enrique Normand Sparks, presidente de la
Comisión Redactora del Anteproyecto de la nueva
Ley General de Sociedades, ante la Comisión
Revisora del Congreso de la República: "El proyecto
también recoge las acciones en cartera y lo hace en
dos niveles. Este es un aporte interesante, va a poder
e(/)
haber acciones en cartera por emisión, es decir, la
([)
sociedad va a poder reservarse, de un aumento de ..-+

cada una de ellas en, por lo menos, una cuarta parte es también exigible en los casos de aumento de capital. (§
.......
( 12) En el aumento, el suscriptor o bien adquiere la condición de accionista o, teniéndola, se obliga a suscribir y pagar las nuevas acciones que se ;::::¡::
le ofrecen para mantener o incrementar su situación política y económica; puede, inclusive, ver reducida su participación cuando sólo Q)
( 15) GARRIGUES, Joaquín y URJA, Rodrigo. Op.cit.; pp.391-392. (/)
suscribe parte y no la totalidad de las nuevas acciones a las que tiene derecho. ( 16) BELTRAN SANCHEZ, Emilio. Los dividendos pasivos. Madrid: Civitas, 1988. p.!?.
(13) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Fascículo 2 (artículos Nos.SO al 106). Trujillo: Normas Legales, 1998. ( 17) GARR!GUES, Joaquín, y URJA Rodrigo. Op.cit; p.!S.
pp.118-119. (18) GARCIA VILLAVERDE, Rafael. Algunos temas en torno al régimen del capital social en el proyecto de estatuto para una sociedad anónima
138 ( 14) En adelante, para los efectos de este trabajo, la expresión "convenios de accionistas" debe entenderse referida a los convenios entre socios o europea. En: Estudios y textos de Derecho de sociedades de la Comunidad Económica Europea. Director José Girón Tena. Madrid: Facultad de 139
entre éstos y terceros, debidamente comunicados a la sociedad, expresamente previstos en el artículo 8 de la LGS. Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1978. pp.!34-135.
Julio Salas Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas

capital o en el acto constitutivo, un paquete de
acciones para mantenerlo en cartera o va a poder
mantener en cartera acciones que adquiera en el
mercado. Los mecanismos societarios exigen
muchas veces, hoy en día, que las grandes
sociedades tengan acciones en cartera, bien sea para
evitar caídas bruscas de la bolsa, bien sea para dar
incentivos o bonos a sus funcionarios o
trabajadores. Esta figura, que es institución común
en las legislaciones más avanzadas del derecho
societario, no era posible de manera amplia en el
Perú".
Respecto de las primeras, es decir las acciones
en cartera "por emisión': la LGS ha considerado que,
con un adecuado tratamiento que impida que se
produzcan los riesgos que encierran esos títulos,
ellas constituyen un mecanismo que puede
contribuir eficazmente a la financiación de la
sociedad. Al igual que otras figuras que fueron
inicialmente proscritas en las legislaciones de
principio de siglo (como la adquisición de acciones
de propia emisión), la práctica de las acciones en
cartera es ahora admitida y está expresamente
consagrada en nuestra legislación, tanto respecto
de las acciones en cartera "por emisión" (artículo
98) como de las acciones en circulación adquiridas
por la emisora (artículo 104).
En este sentido, los artículos 98 y 99 de la LGS
regulan las llamadas acciones en cartera por
emisión, con las siguientes características:
a) Su creación0 9l puede verificarse tanto en el
acto constitutivo como por acto posterior, previo
acuerdo de aumento de capital, actos en los que se
establecen también los plazos y condiciones de su
emisión.
b) Las acciones en cartera pueden ser acciones
( 19) Es de destacar la muy importante precisión contenida en la LGS al incorporar la figura de la "creación" de las acciones. Las legislaciones, de
manera usual, ignoran que existe un momento en el tiempo en el que las acciones existen sin haber sido suscritas ni pagadas: el período que
transcurre entre el momento del pacto de constitución social o del acuerdo del órgano social competente de aumentar el capital y aquél en
con o sin derecho a voto. La finalidad económica
de las acciones en cartera es la de permitir un
financiamiento rápido de la sociedad. En este
contexto, nada impide que las nuevas acciones se
emitan inclusive sin derecho a voto; con estas
últimas se conservará la relación de poder existente
al interior de la sociedad.
e) En tanto no sean emitidas -es decir, después
que hayan sido totalmente suscritas y pagadas en
por lo menos el mínimo legal- no pueden llevarse
a la cuenta capital del balance; tampoco generan
derechos de ninguna naturaleza.
Esta característica permite eliminar el riesgo que
señalan tanto Uría como la Exposición de Motivos
de la Ley española de sociedades de 1951 y la de
1990: crear una "mayor (y falsa) sensación de
poderío económico" (paréntesis nuestro) al
declararse, en el pasivo, un capital no suscrito y, en
el activo, una masa de bienes inexistentes desde que
aun no se ha efectuado una efectiva aportación al
capital; asimismo, al señalarse que ellas no generan
derechos en tanto no sean emitidas, se elimina el
riesgo de su utilización indebida por los
administradores sociales sea al interior de la propia
sociedad (por ejemplo, presentándolas para el
cómputo del quórum en una junta de accionistas)
o, externamente, usándolas para alterar
artificialmente el precio de las acciones en el
mercado.
d) Las accwnes en cartera no pueden
representar más del veinte por ciento del número
total de las acciones emitidas. Si bien todo límite es
arbitrario, la LGS ha considerado prudente que -
dada la finalidad de permitir la obtención de un
rápido financiamiento de la sociedad, a criterio de
los administradores- es suficiente admitir hasta un
20% de las acciones en circulación como acciones
en cartera.
Obsérvese que la LGS se refiere al "número total
de las acciones emitidas", de manera que en el
cómputo tienen que incluirse tanto las acciones con
derecho a voto como aquéllas privadas de ese
derecho.
e) Los accionistas gozan del derecho preferente
para suscribir las acciones en cartera, en los
términos del artículo 99. No obstante, debe tenerse
en cuenta que el plazo para el ejercicio del derecho
de suscripción preferente es corto en comparación
con el que normalmente se concede para los casos
de otras emisiones de nuevas acciones; ello obedece
a la conveniencia de permitir que la sociedad cuente
con un mecanismo rápido para obtener la
financiación que requiera. No opera el derecho de
suscripción preferente en los casos previstos en el
artículo 259 de la LGS, es decir cuando la sociedad
anónima abierta adopta el acuerdo de excluir del
derecho de suscripción preferente a determinadas
emisiones de acciones.
De otro lado, la adquisición por la sociedad de
sus propias acciones (operación que ha evolucionado
desde la prohibición absoluta a un principio general
de prohibición, con excepciones legalmente
admitidas) se encuentra regulada en el artículo 104
de la LGS. Se admite que la adquisición sin
necesidad de amortizarlas, se haga con cargo a
beneficios y reservas libres en dos casos específicos:
a) Para evitar un daño grave, supuesto en el
cual deberán ser vendidas en un plazo no mayor de
dos años, lo que supone que en ese lapso se
mantendrán en cartera; y,
b) Previo acuerdo de la junta general para
mantenerlas en cartera por el mismo plazo de dos
años y por un monto no mayor al diez por ciento
del capital suscrito.
Adicionalmente, la sociedad puede adquirir sus
medidas fundamentales para la defensa del
principio de la integridad del capital social: la
suspensión de los derechos que tales acciones
atribuyen mientras se mantienen en cartera,
disposición similar al caso de las acciones creadas
y mantenidas sin suscripción ni pago, a las que nos
hemos referido anteriormente; la de no ser
computables para el quórum y mayorías en las
juntas y, como medida de información y
transparencia, la obligación de reflejarlas en una
"cuenta especial" del balance.
Conjuntamente con la suscripción, la ley exige
el pago de cuando menos la cuarta parte del valor
nominal de cada acción suscrita; naturalmente, el
acto constitutivo o el acuerdo de aumento de capital
pueden exigir, libremente, un pago de proporción
mayor, e incluso de la totalidad, pero nunca inferior
a la cuarta parte del valor nominal de cada acción.
Suscripción íntegra y pago -cuando menos en el
mínimo- son preceptos que se tienen que cumplir
de manera conjunta; es posible que ellos estén
separados en el tiempo, pero mientras no haya pago
de por lo menos el mínimo (sea el establecido por
la junta, el estatutario si lo hubiere, el convenio de
accionistas o, en cualquier caso, cuando menos, el
legal), no puede considerarse cumplida la
prestación a cargo del suscriptor, ni surge para la
sociedad la obligación de efectuar la
contraprestación del caso consistente, como se ha
señalado, en la emisión de las acciones y el
reconocimiento de la calidad de accionista.
Conviene precisar en este punto que la acepción
"pago" tiene que entenderse en el sentido de
"entrega" a la sociedad: entrega del aporte dinerario
mediante el depósito en una cuenta abierta a
nombre de la sociedad; entrega de los aportes no
dinerarios, mediante la traslación efectiva y real de
e(/)
los bienes que se aportan del suscriptor a la
(])
sociedad. No importa el momento de la .-+

que esos títulos son efectivamente suscritos por personas con capacidad para obligarse y pagados en la proporción correspondiente. El acto
jurídico de creación de las acciones no conlleva necesariamente ni en forma inmediata su suscripción ni su desembolso; de hecho, transcurre
propias acciones sin necesidad de amortizarlas, transferencia de la propiedad, pues éste puede cB
.....
;::¡.:
un período en el que las acciones existen -pues es indudable que el órgano social competente las ha creado y son ofrecidas a suscripción, a cuando la adquisición se haga a título gratuito. ocurrir, incluso, antes de su entrega sin que ello ru
(/)
través del acto jurídico de la oferta- sin que aun hayan sido suscritas ni pagadas; la sociedad no puede, de otro lado, expresarlas en el balance
ni, menos, en la cuenta capital social. Esas acciones "creadas" tienen, entonces, un contenido jurídico evidente, desde que pueden ser materia El último párrafo del artículo 104 incluye otras llegue a configurar el aporte. Señala Manuel de la
de una oferta, pero no generan los efectos jurídicos que tiene una acción emitida, sino hasta que son suscritas y pagadas. En consecuencia,
140 resulta pertinente que se les reconozca su categoría jurídica, tal como lo hace el artículo 83 de la LGS. Véase al respecto, para mayor detalle,
el comentario que hace ELÍAS LAROZA, Enrique. Op.cit.; pp.l69-171. 141
Julio salas
Cámara: "El principio del desembolso efectivo del
capital social, o de las acciones que se emiten en
contrapartida de la aportación no dineraria, exige
que ésta se entregue realmente y aunque baste que
la entrega se refiera a la posesión mediata no cabe
la equiparación cuando el aportante no posee ni
de una forma ni de otra y para recuperar la cosa y
poder entregarla precisa ejercitar las acciones
pertinentes. Tampoco cabe, en nuestra opinión, que
la entrega se aplace para un momento posterior al
otorgamiento, salvo que la entrega de lo aportado
pueda verificarse por partes y se haya convenido el
aplazamiento del 75 por 100 de la aportación (el
25 por 100 debe entregarse de inmediato )< 20l".
Este es el sentido del régimen establecido por
nuestra LGS en sus artículos 25 y, especialmente,
29, en los cuales se adopta un régimen particular
para las sociedades, distinto al régimen civil
conforme al cual la transferencia de la propiedad
(tradición, acuerdo de cosa y precio o vía
transferencia documental, según sea el caso)
transfiere también el riesgo; puede haberse
producido la traslación jurídica de la propiedad de
los bienes que se aportan, pero si no hay "entrega"
de los mismos, no hay cumplimiento de la
prestación a cargo del suscriptor y, por tanto, no
hay aporte, ni la sociedad asume riesgo respecto de
esos bienes. Ello explica, como se ha señalado, que
el artículo 23 requiera que el aporte dinerario esté
depositado en una cuenta "a nombre de la
sociedad"; que el artículo 25 establezca la
presunción de la entrega de los inmuebles
aportados al momentos de otorgarse la escritura
en la que conste el aporte; que el mismo artículo
exija que la entrega de los muebles aportados quede
completada en esa misma oportunidad y que,
finalmente, el artículo 29 precise que: "El riesgo del
bien aportado en propiedad es de cargo de la
sociedad desde que se verifica su entrega" (resaltado
nuestro).
La razón de la exigencia del pago total del
( 20) DE LA CÁMARA, Manuel. Op.cit.; p.90. Es especialmente interesante revisar el comentario que hace este autor sobre la tradición instrumental
en un caso de maquinarias y equipos acordados aportar pero que, físicamente ubicados en otro país y sujetos a aprobaciones gubernamentales
142 de exportación e importación, no fueron considerados por el Registro Mercantil español como parte del capital en la constitución social.
(21) !bid.; pp.S0-51.
aporte radica no solamente en la necesidad del
cumplimiento de la obligación legalmente
asumida, sino en el imperativo que la sociedad
tenga los recursos suficientes para el desarrollo de
las actividades para las que fue -o pretende ser-
constituida. A su vez, la razón de la exigencia del
desembolso parcial al momento de la suscripción
(en la cuantía establecida en el pacto social, en el
estatuto, en el acuerdo de la junta, en el convenio
de accionistas y, cuando menos, en el mínimo
señalado en la ley) reside en la necesidad que la
sociedad cuente con recursos en cuantía por lo
menos indispensable para el inicio de sus
operaciones sociales; con el pago parcial el
compromiso del suscriptor tiene un contenido
real, materializado en la entrega de, al menos, una
parte del total comprometido.
La prohibición de emitir acciones
bajo la par es una figura que se
incorpora a la nueva legislación
marcando así un cambio
drástico, y una importante
innovación, con relación a la
anterior legislación
La LGS incorpora igualmente el denominado
principio de la integridad o de la efectividad de los
aportes al establecer en el artículo 51 que "( ... )No
se admite el aporte de servicios en la sociedad
anónima" yen el artículo 74 que"( ... )En la sociedad
anónima sólo pueden ser objeto de aporte los
bienes o derechos susceptibles de valoración
económica" (resaltados nuestros). Estas dos
normas no tienen precedente en la LGS derogada,
pero ambas eran uniformemente admitidas.
Respecto de los bienes o derechos que pueden
ser materia del aporte, el profesor Manuel de la
Cámara< 21 l presenta las distintas concepciones
doctrinarias formuladas sobre el tema: de una parte,
(22) !bid.; p.52.
(23) LO)ENDIO OSBORNE, Ignacio. Aportaciones Sociales. En: Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles. Dirigido por Rodrigo
sostiene, la doctrina tradicional sólo consideraba
como tales "los bienes susceptibles de ejecución
forzosa", en congruencia con la idea de que los
acreedores sólo pueden satisfacer sus créditos con
los bienes que integran el patrimonio de la sociedad
y en contrapartida al principio de la responsabilidad
limitada de los socios respecto de las deudas
sociales.
De otro lado, señala el mismo autor, se
encuentra "otra postura que otorga un papel
predominante a la función dinámica o productiva
del capital social", conforme a la cual lo que
verdaderamente importa es que la sociedad cuente
con recursos suficientes y apropiados para el
cumplimiento del objeto social lo que, en definitiva,
también repercutirá en beneficio de la garantía con
la que deben contar los acreedores; en este sentido,
es susceptible de aportación "todo activo
económicamente apto para el cumplimiento del fin
social", concepción a partir de la cual pueden ser
objeto de aportación los secretos industriales, el
know-how, la tecnología, las técnicas de marketing
y aun el mismo uso, a los cuales dedica un
exhaustivo análisis en la obra señalada.
La doctrina española no se encuentra, al parecer,
satisfecha con el resultado de la adecuación de su
legislación sobre sociedades anónimas a las
directivas de la Comunidad Económica Europea,
hoy Unión Europea. El artículo 36 de la Ley de
Sociedades Anónimas de España sólo admite el
aporte de "bienes o derechos susceptibles de
valoración económica" y rechaza el aporte "del
trabajo y los servicios". De una parte, Manuel De la
Cámara señala que: "Nuestra ley no es sobre este
punto todo lo precisa que fuera de desear. Por una
parte no exige, como hacía el proyecto de segunda
directiva, que los bienes aportados sean ejecutables,
pero, por otra, tampoco se acomoda fielmente a lo
que ahora dispone el artículo 7 de la definitiva
directiva -que tampoco es un modelo de precisión-
según el cual el capital suscrito sólo podrá estar
Uría, Aurelio Menéndez y Manuel Olivencia. Madrid: Civitas, 1994. p.30.
Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas
integrado por elementos del activo susceptibles de
valoración económica ( ... ). No se habla (en el
artículo 36 de esa ley) de 'elementos del activo' sino
de 'bienes o derechos patrimoniales'. Aunque la
palabra 'bienes' no tiene en nuestro ordenamiento
una significación precisa( ... ) tal vez el legislador al
contraponer 'bienes' a 'derechos patrimoniales' ha
querido diferenciar las cosas propiamente dichas
(objetos corporales) a los derechos considerados
como bienes inmateriales( 22l".
En el mismo sentido se pronuncia Ignacio
Lojendio quien al referirse al carácter esencial de la
aportación a una sociedad anónima señala que la
regla general del artículo 36 español "aclara bien
poco pues obliga a preguntarse a continuación qué
bienes son susceptibles de valoración económica.
El término 'bien' se puede entender en sentido
amplio como cualquier realidad susceptible de
utilidad e interés que puede incluir toda actividad
que suponga colaboración al fin común (... ) o como
cualquier elemento de riqueza, corporal o
incorporal, susceptible de apropiación ( ... ). Son
valorables las prestaciones de servicios,
expresamente excluidas, ( ... ) y, en general, las de
hacer o no hacer, así como los derechos
inmateriales, las relaciones de hecho, el fondo de
comercio, la simple garantía o responsabilidad, etc.
que serían las aportaciones que presentarían dudas
acerca de su admisibilidad a los efectos de integrar
el capital", para terminar afirmando que
"( ... )Queda, pues, abierta la duda acerca de cuál es
el criterio para considerar a un bien como
patrimonial y valorable económicamente. Se trata
de una cuestión trascendental pues enlaza con la
igualmente abierta polémica sobre la función que
cumple el patrimonio social, como garantía de
terceros, de un lado, y como patrimonio de
e(/')
explotación de otro( 23l".
(D
Si bien la expresión "susceptibles de valoración .-+
económica" puede generar dudas, en la medida que ct5
-.
;:::¡:
todo bien o derecho es susceptible de valoración Q)
(/')
143
Julio Salas
económica, consideramos que, en nuestro país, el
ámbito de los bienes y derechos que pueden ser
materia de aporte al capital de la sociedad anónima
se encuentra suficientemente delimitado, de una
parte, al excluirse a los servicios y, de la otra, al
considerarse como "bienes susceptibles de
valoración económica" aquellos bienes "inmuebles
y muebles" a los que se refieren los artículos 885 y
886 del Código Civil. En cuanto a los "derechos",
especial referencia se hace al inciso 6 del artículo
886 conforme al cual son muebles "los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes,
nombre, marcas y otros similares':
Respecto de la exclusión de los servicios como
aportes del capital, resulta suficientemente
explicativa -al menos para los efectos de este
artículo-la sustentación que hace Ignacio Lojendio
cuando se refiere al artículo citado de la Ley de
Sociedades Anónimas española y que resume
adecuadamente, en nuestra opinión, la posición
uniforme de la doctrina: "La propia naturaleza de
las aportaciones de industria da idea de la razón
por la que se las excluye de las aportaciones de
capital aunque sean susceptibles de ser valoradas
económicamente. Téngase en cuenta que se trata
de prestaciones que se van a efectuar de una manera
continuada en el futuro y que consisten en una
actividad -o en una pasividad- personal. Es posible
aplazar una aportación, dineraria o no, y es también
posible aportar un crédito que puede tener por
objeto dinero o bienes. Pero no cabe aportar un
crédito de servicios, aunque sea susceptible de ser
evaluado, porque el compromiso de prestarlos no
sirve como garantía para los acreedores. Y la ley
quiere que en cualquier momento el patrimonio
social cumpla esa función de garantíal 24l".
Uno de los argumentos decisivos para la no
aceptación como aportes de los servicios, de la
industria o del trabajo es su imposibilidad de
exigirlos de manera anticipada -como sí es posible
hacerlo con los aportes de bienes o derechos
(24) LOJENDIO, Ignacio. Op.cit.; pp.38-39.
(25) Parece haber consenso en que no se trata de un "aporte de servicios': el aporte que se hace respecto de servicios prestados anteriormente a la
144 sociedad -o para su constitución-, en la medida que habría que calificar este aporte, propiamente, como el "aporte de un crédito contra la
sociedad", independientemente de que ese crédito se haya generado en la prestación de un servicio personal.
susceptibles de valorización económica- cuando,
como señala Lojendio, "se trata de prestaciones de
servicios que no son coercibles" y cuyo
incumplimiento sólo se resuelve en una acción
indemnizatoria pero no en la acción tendiente al
cumplimiento de la obligación asumida por el
supuesto aportante. En concordancia con la idea
de que debe ser posible la exigencia anticipada del
pago de los aportes para que ellos puedan ser
admitidos como tales, la LGS declara que "cuando
las necesidades de la liquidación de la sociedad
declarada nula así lo exijan, quedan sin efecto todos
los plazos para los aportes y los socios estarán
obligados a cumplirlos de inmediato" (artículo 36,
último párrafo). Normas de sentido similar se
encuentran en el inciso 7 del artículo 416, referido
a las funciones de los liquidadores y en el artículo
425, referido a la obligación de aportar en las
sociedades irregulares.
En este mismo orden de ideas, el aporte de
servicios, trabajo o industria en tanto que
futurosl 25 l, impediría cumplir con las normas
básicas del aporte de bienes no dinerarios
incorporadas en las "reglas aplicables a todas las
sociedades" de nuestra LGS. Así, tendría que
objetarse un capital integrado con el aporte de
servicios, trabajo o industria cuando tales aportes
no son "entregados" a la sociedad, como exige el
artículo 25 y del cual, incluso, puede deducirse la
imposibilidad de aportarlos -con destino y efectos
en el capital social- aun en las sociedades
personalistas.
En este mismo sentido, cabe preguntarse cuál
sería la razón para admitir los aportes de servicios,
industria o trabajo a cambio de la entrega de
acciones representativas del capital social, cuando
la propia LGS regula las denominadas "prestaciones
accesorias" y las "obligaciones adicionales". La
incorporación de estas figuras jurídicas responde a
la intención evidente del legislador de preservar la
integridad y la realidad o efectividad del capital
(26) No se incluye en el comentario anterior, la capitalización de la denominada "reexpresión del capital social" que, aunque origina la emisión
social.
Con relación al principio de la realidad, la LGS
establece en su artículo 51 que"( ... ) el capital( ... )
se integra por aportes de los accionistas ( ... )" y
agrega "No se admite el aporte de servicios en la
sociedad anónima'' a los que nos hemos referido
anteriormente y a cuyo comentario nos remitimos.
Tal principio erradicó las llamadas acciones
"liberadas", es decir aquéllas emitidas por la
sociedad sin haber recibido aporte alguno de los
accionistas. La razón estriba en que las acciones
liberadas contribuían, simplemente, a la creación
de capitales ficticios, pues no habían sido
antecedidas del aporte patrimonial requerido para
la emisión de las acciones. No debe confundirse
estas acciones con aquéllas que, comúnmente,
reciben igual denominación y que tienen su origen
en la capitalización de utilidades, reservas o
beneficios; en éstas -igual que en las otras- no hay
formalmente el ingreso de nuevos recursos al
patrimonio social; sin embargo, en las acciones
que se emiten como consecuencia de tales
capitalizaciones, los recursos están en el patrimonio
social en general y en el patrimonio neto en
particular y provienen de los resultados positivos
de las operaciones sociales, en tanto que las otras
acciones liberadas no tienen dicho respaldo, ni
ningún otro( 26 l. Algunos autores han considerado
que en la capitalización hay un acto previo de
distribución a favor de los accionistas y, sin solución
de continuidad, un acto de aporte por los socios
beneficiarios de esas mismas utilidades; tal
consideración que no compartimos, genera una
discusión jurídica absolutamente innecesaria, en
la medida que es uniformemente admitida la
transferencia contable de una cuenta del
patrimonio neto (la de las utilidades, reservas o
beneficios) a otra cuenta del mismo patrimonio
neto, la cuenta capital social, con el efecto de tener
que emitirse nuevas acciones o incrementar el valor
nominal de las existentes, sin necesidad de requerir
de nuevas acciones o el aumento del valor nominal de las antiguas sin requerir desembolso alguno a los accionistas, no constituyen ningún
beneficio -en su acepción más genérica- para la sociedad, sino una mera actualización de cifras por efecto de la inflación.
Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas
contraprestación (aporte) alguna de los accionistas
que las recibirán. Admitir la posición de la
distribución de utilidades y de su inmediato aporte
es, de un lado, admitir que tales recursos tendrán
un nuevo propietario (el accionista), que éste podría
ejercer respecto de su propiedad actos distintos al
del inmediato aporte y, finalmente, significaría abrir
la posibilidad de que un tercero pretenda ejercer
acciones sobre esos recursos que han ingresado al
patrimonio del accionista (tales como medidas
cautelares o de cobranza).
Este principio nos lleva, de otro lado, a señalar
algunas consideraciones sobre las acciones que se
emiten por debajo de la par. El artículo 103 de la
Ley de Sociedades derogada declaraba que "no
podrá emitirse acciones por suma inferior a su valor
nominal': es decir acciones que se entregaban a los
aportantes por su valor nominal, no obstante que
el aporte recibido de ellos por la sociedad no
alcanzaba a cubrirlo.
La intención del legislador era evidente: evitar
la creación de capitales ficticios, es decir aquéllos
en los cuales no existe una perfecta adecuación
entre el capital real y efectivamente recibido por la
sociedad (como consecuencia del aporte realizado
por los socios) y el capital social reflejado en el
balance y representado por las acciones en
circulación. Los riesgos que entrañaban las acciones
en cartera (como la creación de una falsa sensación
de solvencia económica) resultaban igualmente
existentes en las acciones que se emitían por debajo
de la par.
No obstante, la emisión de acciones bajo la par
con los mecanismos apropiados para evitar los
riesgos señalados, constituye una operación que
permite el acceso al mercado de capitales a
sociedades que, por ejemplo, han sufrido pérdidas
y que de otra manera no podrían hacerlo.
El principio de la estabilidad, es decir la
exigencia de que se cumplan las solemnidades
expresamente establecidas por la ley para que el
145
Julio Salas
capital sea modificado, ya sea aumentándolo o
reduciéndolo, está contenido en los artículos 201 y
215 de la LGS, y consisten en el acuerdo de la junta
general, en el otorgamiento de la escritura pública
y en su inscripción registra!.
Ambas disposiciones tienen que ser
consideradas como de carácter imperativo, de
manera que respecto de ellas no cabe pacto en
contrario. Sólo a manera de excepción legalmente
establecida, debe citarse el artículo 205 de la LGS,
sobre la modificación automática del capital que
debe hacerse "( ... ) por mandato de la ley ( ... )",
excepción que opera tanto para aumentar como
para reducir el capital, aun cuando por su ubicación
física en la LGS podría pensarse que sólo se refiere
a los casos de aumento de capital. El artículo citado
se refiere en dos oportunidades a la "modificación"
de la cifra del capital, expresión que es comprensiva
tanto del supuesto del aumento como de la
reducción del capital.
De otro lado, conviene también precisar que la
capitalización de la denominada "reexpresión del
capital social", a que se refiere el Decreto Legislativo
No.797, no se encuentra comprendida en el
supuesto de la modificación automática del capital
y del valor nominal de las acciones, desde que el
referido decreto no contiene mandato imperativo
alguno para que se capitalice tal reexpresión. De
manera que si falta el supuesto legalmente
establecido por el artículo 205-"( ... )por mandato
de la ley( ... )"- no puede procederse a la
modificación automática de la cifra del capital
social, basada en dicha disposición.
El principio que se comenta tiene su
fundamento en la condición de sociedad de
capitales que tiene la sociedad anónima y en el
hecho que el capital es una "cifra de retención" que
no puede ser aumentada o disminuida a voluntad
de los socios sin el previo cumplimiento de los
requisitos legalmente establecidos, en la medida que
constituye el monto mínimo del patrimonio que
los socios se comprometen a mantener como
146
patrimonio real en la sociedad, en garantía de los
créditos de los acreedores. Es por esta razón que,
por ejemplo, el capital sólo puede ser aumentado
cuando se cumplan todas las formalidades
legalmente exigidas para considerar efectivamente
realizado el aporte de los socios, que dichos aportes
sean en bienes o derechos susceptibles de valoración
económica y no en trabajo, servicios o industria. A
su vez, la reducción del capital mediante la
devolución de aportes a los accionistas sólo puede
verificarse después de la publicación de los avisos y
el transcurso del plazo establecidos por la LGS, con
la finalidad que los acreedores puedan hacer uso
del derecho de oposición que la ley les concede.
4 Las medidas legales de defensa del
capital social en la nueva Ley General
de sociedades.
Como se señaló anteriormente, la anterior LGS
incluyó diversas normas que constituían medidas
legales de defensa del capital social, tales como la
obligación de revisar la valorización asignada a las
aportaciones no dinerarias, la prohibición de emitir
acciones bajo la par, la reserva legal, la facultad de
los acreedores de oponerse a la reducción del
capital, la prohibición de distribuir utilidades que
no sean las real y efectivamente obtenidas, la
prohibición a la sociedad de adquirir sus propias
acciones con cargo al capital si no es para
amortizarlas, previo acuerdo de reducción de
capital, entre otras. Analicemos cada una de ellas
para determinar si siguen siendo consideradas
como tales en la nueva normativa y si se han
incorporado otras medidas de defensa.
La obligación de revisar la valorización
asignada a las aportaciones no dinerarias se
mantiene en el artículo 76 de la nueva LGS. En la
anterior ley, el régimen estaba, básicamente,
contenido en los artículos 98 para la constitución
social y 214 para el aumento de capital.
El nuevo régimen mantiene la obligación -con
(27) Diccionario de la Lengua Española. 2la.ed. Real Academia Española.
(28) Abreviatura de "comercial': según el propio diccionario.
la consecuente responsabilidad- del directorio de
efectuar la "revisión" de la valorización asignada a
los aportes no dinerarios efectuados tanto en la
constitución social como en los aumentos de
capital, en el mismo plazo de la ley anterior.
Una precisión que interesa destacar es la
exigencia de que el acuerdo se adopte con el voto
de "la mayoría de los directores". Dada la finalidad
de la norma (evitar la creación de un capital ficticio
en la sociedad), la importancia en la debida
integración del capital social y su trascendencia
frente a los acreedores y terceros que se relacionen
con la sociedad, deberá entenderse que la norma se
refiere a la mayoría de los miembros del directorio,
o si se quiere, de la mayoría de su número legal; no
se refiere a la mayoría de los directores asistentes.
También importa destacar, en cuanto al
aumento del capital social, que la norma establece
que el plazo de 60 días se computa desde "el pago"
del aumento; respecto del concepto "pago" de los
aportes nos remitimos a lo señalado anteriormente,
de manera que el plazo se computa desde la fecha
de la entrega efectiva a la sociedad, entrega que,
conforme al artículo 25 de la LGS, se reputa
efectuada al otorgarse la escritura pública en la que
conste el aporte, si se trata de inmuebles, y debe
quedar completada en la misma oportunidad, si se
trata de muebles.
La prohibición de emitir acciones bajo la par
es una figura que se incorpora a la nueva legislación
marcando así un cambio drástico, y una importante
innovación, con relación a la anterior legislación.
El artículo 103 de esta última señalaba que "( ... )No
podrá emitirse acciones por suma inferior a su valor
nominal", en tanto que el artículo 85 de la LGS
vigente -referido al "importe a pagarse por las
acciones" dispone en sus dos últimos párrafos: "Si
el valor de colocación de la acción es inferior a su
valor nominal, la diferencia se refleja como pérdida
de colocación. Las acciones colocadas por monto
inferior a su valor nominal se consideran para todo
efecto íntegramente pagadas a su valor nominal
Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas
cuando se cancela su valor de colocación". Sobre
este particular, nos remitimos a lo expresado en este
mismo trabajo, en el comentario al principio de la
suscripción íntegra de las acciones.
La reserva legal está también incorporada en la
LGS. Su artículo 229 incluye importantes
precisiones respecto de la ley anterior:
a) Se sustituye la expresión "utilidad líquida'' por
la de "utilidad distribuible", concepto más apropiado
que el de la ley anterior. La utilidad líquida no
representa necesariamente la utilidad distribuible; de
hecho, la utilidad líquida puede no ser distribuible
en caso que existan pérdidas no resarcidas. En su
sentido más genérico, podría entenderse que utilidad
líquida es el saldo en caja o en bancos, de modo que,
desde esta perspectiva, tampoco es apropiado utilizar
dicha acepción, en la medida que ella puede -por
razón, precisamente, de liquidez- ser inferior a
aquella que puede ser distribuida.
El Diccionario de la Lengua Españold 271 señala
que "líquido": "Aplícase al saldo o residuo de cuantía
cierta que resulta de la comparación del cargo con
la data"; por "cargo" se entiende: "7. En las cuentas,
conjunto de cantidades de las que se debe dar
satisfacción. 8. Pago que se hace o debe hacerse con
dinero de una cuenta, y apuntamiento que de él se
hace". "Data" es según el diccionario: "3. Com.(zsJ
Partida o partidas que en una cuenta componen el
descargo de lo recibido". Es útil referir que el
diccionario define como "liquidez" a la "3. Com.
Relación entre el conjunto de dinero en caja y bienes
fácilmente convertibles en dinero, y el total del
activo, de un banco u otra entidad". El análisis de
las diversas acepciones citadas, lleva a la conclusión
que "utilidad líquida" es una expresión que no se
condice con aquella base que se quiere tener para
el cálculo de la reserva legal.
e
De otro lado, el diccionario no define U>
(!)
"distribuible" pero si "distribuir" considerando .-+
como primera acepción: "Dividir una cosa entre (§
......
;=t.•
m
varios, designando lo que a cada uno corresponde,
U>
según voluntad, conveniencia, regla o derecho". Para
147
Julio Salas
los efectos que nos interesan, la utilidad es la "cosa"
que se divide, lo que presupone que es una cosa
susceptible de ser dividida; pero ella tiene que ser
distribuida entre varios bajo el criterio de "lo que a
cada uno corresponde" por voluntad, conveniencia,
regla o derecho, de manera que si de la "utilidad"
determinada en las cuentas, aun quedan
obligaciones por atender( 29l distintas a la obligación
o pasivo que la sociedad tiene frente a los
accionistas, no estamos frente a la utilidad
"distribuible" a los accionistas "por razón de
voluntad, conveniencia, regla o derecho", por la
sencilla razón de que, entonces, no les corresponde
la integridad de esa masa.
La utilidad distribuible es, entonces, aquella
utilidad que, luego de todas las detracciones
establecidas legal, estatutariamente o por acuerdo
de la junta o por los convenios de accionistas, puede
ser designada (como señala el diccionario),
asignada, finalmente distribuida, en efectivo o en
especie, entre los socios, con dos únicas excepciones:
la reserva legal y la participación en las utilidades
acordadas como retribución al directorio.
De esta manera, el legislador ha querido ser
preciso en establecer cuál es la "utilidad" que sirve
de punto de referencia para distintos supuestos: la
utilidad "obtenida" (artículo 40, primer párrafo) es
la que se aplica a la cobertura de las pérdidas
existentes pero no es, todavía, la utilidad
"distribuible"; a ésta se llega luego de deducir el
impuesto a la renta, la reserva legal y la participación
del directorio, en ese orden. El saldo que quede
podrá ser distribuido entre los socios.
Todas estas aplicaciones de la utilidad obtenida
tienen un límite natural: el monto de la misma, pues
en caso contrario se estarían distribuyendo
utilidades inexistentes, ficticias, afectándose así el
principio de integridad y realidad del capital social.
b) Una vez llegado al20o/o del capital, el exceso
no tiene "la condición de reserva legal". Dicho
exceso -si se produjera como consecuencia de un
acuerdo de la junta, de una norma estatutaria o del
148
(29) Por ejemplo la participación sobre utilidades del directorio.
Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas
convenio de accionistas, atribuyendo un mayor
con cargo a mayor análisis en oportunidad sólo puede hacerse en mérito de los estados
monto que el necesario para llegar al límite legal-
posterior: financieros preparados al cierre de un período
tendrá la condición de una reserva "voluntaria" para
a) La precisión, con respecto a la ley anterior, determinado o la fecha de corte en circunstancias
la cobertura de pérdidas, pero no de "reserva legal".
de que el pacto social o el estatuto (y también en especiales que acuerde el directorio( ... )" (resaltado
Como quiera que el exceso también puede
nuestra opinión, los convenios entre accionistas) nuestro).
generarse como consecuencia de una reducción del
pueden "( ... ) fijar otras proporciones o formas El texto del artículo 40 contenido en el proyecto
capital, el mismo quedará excluido de la condición
distintas de distribución de-los beneficios", a la de LGS presentado por la Comisión Reformadora
de reserva legal.
señalada en el artículo 39 (en proporción a sus fue el siguiente "La distribución de utilidades sólo
e) La precisión anterior tiene importancia en
aportes al capital). puede hacerse en mérito del balance anual o parcial
la medida que los párrafos segundo y tercero del
b) La eliminación de la exigencia de que los que las demuestre( ... )" (resaltado nuestro).
artículo 229 establecen una prelación para la
dividendos se distribuyan en función "al tiempo de En los debates producidos en 1997 en el
cobertura de las pérdidas: primero se imputan las
su integración al capital", aun cuando se permite Congreso de la República, esto es, después de la
utilidades o las reservas de libre disposición y, en
que una imposición de esa naturaleza pueda ser presentación del proyecto de la Comisión
segundo lugar, la reserva legal. Luego, si bajo la
dispuesta por el estatuto, el acuerdo de la junta Reformadora, se sugirió a la Comisión Revisora el
partida contable reserva legal se consigna un monto
general (o, agregamos, el convenio entre cambio de la expresión "balance y cuenta de
que excede al fijado por la LGS (quinta parte del
accionistas). La LGS declara con absoluta claridad ganancias y pérdidas" por la de "estados
capital), el exceso no tiene que, obligatoriamente,
que: "Todas las acciones de la sociedad, aun cuando financieros", en todo el texto legal, cambio
ser aplicado a la cobertura de las pérdidas. Lo será,
no se encuentren totalmente pagadas tienen el consagrado finalmente en la Cuarta Disposición
en todo caso, bajo la consideración de "reserva de
mismo derecho al dividendo, independientemente Final de la LGS conforme a la cual: "Para efectos de
libre disposición" conforme al segundo párrafo del
de la oportunidad en que hayan sido emitidas o la presente ley se entenderá por estados financieros:
artículo 229 de la LGS, pero no en tanto que reserva
pagadas, salvo ( ... ) ". el balance general y el estado de ganancias y
legal.
e) La consagración legislativa del dividendo a pérdidas".
d) Se admite la posibilidad de capitalizar la
cuenta, que si bien había sido incorporado en el Al margen de las razones que tuvieron los
reserva legal. En la ley anterior esta alternativa no
artículo 10 del Decreto Legislativo No.757, Ley proponentes del cambio -con las cuales no estamos
estaba expresamente señalada aunque no parecía
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, de acuerdo- debe señalarse que el mismo fue hecho
existir impedimento para la capitalización. Si la
requería quedar contenido en la legislación sin el suficiente cuidado y ha originado, u originará,
reserva legal, como medida de defensa del capital,
societaria misma. una confusión en cuanto a la aplicación correcta
pretende -igual que la ley anterior- otorgar una
d) Respecto del dividendo a cuenta, se excluye del primer párrafo del artículo 40 de la LGS.
mayor garantía o respaldo a los acreedores sociales,
de responsabilidad al directorio, cuando la De manera técnica y precisa (como lo hacía el
no tiene mayor importancia que el respectivo
distribución de tal dividendo se haya acordado sin artículo 20 de la LGS derogada), las utilidades sólo
importe esté registrado en la cuenta capital social
contar con la "opinión favorable" de dicho órgano pueden distribuirse "a mérito del balance que
o en la reserva legal, pues el recurso era igualmente
de administración. Producido el supuesto, los efectivamente las arroje" y no "a mérito de los
indisponible para los socios. Naturalmente, debe
directores de la sociedad no quedarán obligados a estados financieros".
estimarse vedada la alternativa de capitalizar la
reembolsar, de manera solidaria, las utilidades que Es en el balance donde, finalmente, se puede
reserva legal con posterior reducción de capital,
hubiesen pagado, como lo establece el penúltimo apreciar si las utilidades que aparecen en la cuenta
como un artificio para la distribución indirecta de
párrafo del artículo 40 de la LGS. de ganancias y pérdidas son o no distribuibles,
utilidades.
e) Finalmente, se admite la posibilidad de que, porque en el balance, y no en la cuenta de ganancias
Los derogados artículos 20 y 259 de la ley e(/)
válidamente, se delegue en el directorio la facultad y pérdidas, se registran las pérdidas de ejercicios
anterior, referidos a los principios que regulan la (])
de acordar el reparto de dividendos a cuenta. anteriores y es en el balance -y no en la cuenta de .-+
distribución de utilidades, están incorporados de
Es pertinente efectuar un comentario y una ganancias y pérdidas- donde se puede apreciar si el (§
......
los artículos 39, 40 y 230 de la LGS, respecto de los ;::¡.:
precisión sobre el primer párrafo del artículo 40 de patrimonio neto es inferior al capital pagado, ru
(/)
cuales deben hacerse los siguientes señalamientos,
la LGS según el cual: "La distribución de utilidades requisito indispensable para proceder a la
149
Julio Salas
distribución de las utilidades, como expresamente
lo exige el inciso 1 del artículo 230 de la LGS. En
otras palabras, no toda utilidad que aparezca en la
cuenta de ganancias y pérdidas puede ser
libremente distribuida, porque para serlo es
absolutamente indispensable saber si existen
pérdidas registradas en el balance; si existen, las
utilidades del ejercicio tienen obligatoriamente que
aplicarse a la cobertura de pérdidas. Así lo establece
el segundo párrafo del artículo 229 de la LGS.
Entonces, cuando en el primer párrafo del
artículo 40 se cambia la expresión "en mérito del
balance" por la de "en mérito de los estados
financieros", se está abriendo la posibilidad de que
se acuerde distribuir las utilidades que aparecen en
la cuenta de ganancias y pérdidas, obviando
considerar si en el balance existen pérdidas que
deben ser necesariamente compensadas con esas
utilidades o si el patrimonio neto es inferior al
capital pagado.
Se podrá argumentar que a esta misma
conclusión se llega aplicando el artículo 229 antes
citado, pero es innegable que antes que tener
que construir una interpretación jurídica
probablemente impecable, hubiera sido mejor,
mucho más sencillo y claro mantener los términos
exactos del artículo 40 del proyecto presentado por
la Comisión de Reforma que, dicho sea de paso,
se limitó a reproducir el texto de la ley anterior,
pues así lo aconsejaban años de experiencia
durante los cuales no se presentaron dudas o
problemas en su aplicación, como los que, a no
dudarlo en nuestra opinión, presentará el primer
párrafo del artículo 40 de la LGS.
La facultad de los acreedores de oponerse a una
reducción de capital, está igualmente prevista en
el artículo 219 de la LGS, con un mejor tratamiento
legislativo respecto del anterior. Así, y aun cuando
el análisis exhaustivo del tratamiento queda para
un trabajo posterior, cabe destacar entre los
cambios:
a) Que los acreedores pueden oponerse aun
150
(30) Véase el comentario anterior sobre la prohibición de aportes de servicios así como de los bienes susceptibles de valoración económica.
cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo;
b) Que, de existir más de una oposición, las que
se formulen deben acumularse ante el juez que
conoció la primera oposición;
e) La posibilidad de que el juez disponga las
medidas cautelares correspondientes;
d) La posibilidad de que se pueda ejecutar la
reducción del capital cuando se presente una fianza
solidaria a favor de la sociedad por el importe de la
totalidad de la deuda hasta que caduque la
pretensión de exigir su cumplimiento.
El tratamiento legislativo de la "adquisición por
la sociedad de sus propias acciones" ha sido incluido
en el artículo 104 de la nueva LGS, con
modificaciones que pretenden regular de manera
más eficiente y clara esta modalidad de autocartera.
Nos remitimos al comentario que sobre el
particular hemos hecho en las páginas anteriores.
La valuación de los aportes no dinerarios y su
correspondiente revisión tiene en la LGS un
tratamiento más detallado y completo,
mencionándose sólo a modo de ejemplo:
a) La exigencia del "informe de valorización",
que en la ley anterior sólo se exigía para los casos
de constitución por suscripción sucesiva y que
ahora es requisito para cualquiera de las dos
modalidades de constitución;
b) Las precisiones respecto de los bienes que
se pueden aportar( 30l;
e) La modalidad de aportación de bloques
patrimoniales y su saneamiento (en el artículo 28).
En el tema de los dividendos pasivos merece
destacarse que frente al exiguo tratamiento de la LGS
anterior, que se limitaba a imponer la respectiva
obligación de pago y a sancionar al accionista moroso
con la suspensión de su derecho de voto, la nueva
LGS contiene importantes precisiones que, sin duda,
tienen por finalidad la defensa de la integridad y
realidad del capital social. Así:
a) Se establece la mora automática del
accionista moroso, cuando haya transcurrido el
plazo señalado por el pacto social o por el acuerdo
(31) Las acciones parcialmente pagadas tienen el mismo derecho al dividendo que el que corresponde a las acciones totalmente pagadas. Véase el
de la junta de accionistas (artículo 78) o, agregamos,
el convenio entre accionistas;
b) Se mantiene la suspensión del derecho de
voto, pero se precisa que la suspensión queda
limitada a las acciones respecto de las cuales hay
un saldo por pagar con plazo vencido, excluyéndose
así a las acciones que el mismo accionista hubiera
cancelado (primer párrafo del artículo 79);
e) Las acciones con dividendo pasivo a cargo
de un accionista moroso no son computables para
establecer el quórum ni las mayorías de las juntas
de accionistas (segundo párrafo del mismo
artículo), a diferencia de la LGS anterior, cuyo
artículo sólo impedía que se computaran para
establecer la mayoría en las votaciones, siendo
computables para establecer el quórum.
d) La sanción al accionista moroso no queda
en la suspensión del derecho de voto, sino que se
extiende al ejercicio del derecho de preferencia para
la suscripción de nuevas acciones así como para la
adquisición de obligaciones convertibles en
acciones, sanción inexistente en el régimen anterior.
La norma contenida en la parte final del segundo
párrafo del artículo 79 de la LGS se reitera en el
segundo párrafo del artículo 207 que, además,
precisa que las acciones del accionista moroso" ( ... )
no se computarán para establecer la prorrata de
participación en el derecho de preferencia':
e) El tercer párrafo del artículo 79, precisa, en
cuanto a la participación en la distribución de
dividendos, que el socio moroso tiene derecho a
ellos, pero los mismos se aplican -sea que
correspondan a las acciones íntegra o parcialmente
pagadas< 3 Il_ a la amortización de los gastos, intereses
moratorias y al dividendo pasivo, en ese orden; si
el dividendo se paga en especie o en acciones de
propia emisión, la sociedad procederá a su venta
por el proceso de remate en ejecución forzada,
aplicando el producto de la misma a los fines
anteriores. De esta manera, el legislador preserva
el principio del desembolso del capital, en la medida
que, en lugar de privar al accionista de su derecho
inciso 2 del artículo 230 de la LGS.
Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas
al dividendo, lo aplica a la cobertura del saldo no
cancelado del capital suscrito.
Todo este conjunto de disposiciones tiene la
evidente finalidad de preservar la integridad del
capital social que, como se ha afirmado
reiteradamente, constituye el respaldo de los
créditos de los acreedores sociales.
Una medida que persigue esa misma finalidad
es la contenida en el artículo 85, cuarto párrafo, de
la LGS, que dispone que la colocación de acciones
por debajo de su valor nominal constituye una
pérdida de colocación. Sobre el particular, véase el
comentario respectivo en las páginas anteriores de
este mismo trabajo.
Muestra de la evidente preocupación de la LGS
de proteger la integridad del capital social,
impidiendo la realización de aquellas operaciones
que, directa o indirectamente, puedan afectarlo o,
peor aun, convertirlo en capital ficticio es la
contenida en el artículo 105, referido al control
indirecto de acciones. Cuando los recursos sociales
se aplican a la adquisición de acciones de otra
sociedad que es controlada por ella misma, o para
lograr dicho control, hay una doble infracción: la
utilización de los recursos sociales a un fin distinto
al que constituye el objeto social-lo que es indebido
en sí mismo, al punto que constituye una
responsabilidad expresamente prevista para el
gerente en el inciso 6 del artículo 190 de la LGS- y,
además, se les aplica a una finalidad ilícita pues se
afecta el capital o parte de él-que pertenece a todos
los socios y es un pasivo de la sociedad frente a ellos-
en beneficio individual del grupo controlador. La
LGS sanciona tal operación estableciendo que
"( ... )Las acciones de propiedad de una sociedad
que es controlada por la sociedad emisora de tales
acciones no dan a su titular derecho de voto ni se
e
computan para formar quórum': Las operaciones Ul
([)
en cuestión afectan al capital en tanto que éste deja r-+
de ser la base sobre la cual se computan el quórum Ci5
--..
;::::¡:
y la mayoría en una junta de accionistas; esta Q.)
Ul
adquisición de acciones propias se compara con la
151
Julio Salas
prevista en el artículo 104, respecto de las cuales se
procede a la suspensión de los derechos de
accionista, así como a impedir que ellas sean
computadas para el quórum y las mayorías en una
junta. Según Enrique Elías "( ... ) existen métodos
indirectos para lograr que, con los recursos de la
propia sociedad, se adquieran acciones emitidas por
ella y que, violando las disposiciones legales sobre
suspensión de derechos, dichas acciones terminen
asistiendo a las juntas generales y votando por los
directores y accionistas que conforman el grupo
dominante en la sociedadr 32l". Dicho autor, citando
a otros doctrinarios, no duda en señalar que la
motivación del grupo dominante al recurrir a estas
operaciones es, simplemente, un delito.
También debe considerarse en el conjunto de
medidas legales de defensa del capital a la contenida
en el artículo 106 de la LGS que establece que en
ningún caso la sociedad podrá otorgar préstamos
o prestar garantías con la garantía de sus propias
acciones ni para la adquisición de éstas. La LGS
anterior se limitaba a establecer la prohibición de
que la sociedad realizara operaciones de préstamo
u otorgara anticipos, con la garantía de sus propias
accwnes.
La finalidad de la norma es evitar que -en el
caso de incumplimiento de sus obligaciones por el
accionista-la sociedad tenga que acudir al proceso
de remate de las acciones y, eventualmente, se las
adjudique convirtiéndose en accionista de sí misma
y devuelva al accionista (de manera disimulada y
sin cumplir los requisitos solemnes que la LGS
establece para la reducción de capital) el capital
social que es garantía de los acreedores. A fin de
evitar la más remota posibilidad que el capital social
se torne ilíquido, la LGS establece las prohibiciones
contenidas en el artículo bajo comentario.
La nueva ley, de una parte, elimina la expresión
"otorgamiento de anticipos", sin que de ello se
pueda deducir que éstos quedan permitidos por el
nuevo texto legal. Los anticipos son operaciones en
(32) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op.cit.; p.217.
152 (33) O de cualquier otro accionista: la LGS no limita la prohibición a que la garantía de las propias acciones sea otorgada por el propio accionista
o por otros accionistas.
Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas
las cuales se otorga a un accionista determinadas
La LGS innova cuando con la expresión" ( ... ) ni operación.
facilidades crediticias que deberán ser materia de
para la adquisición de éstas ( ... )" impide que la Los apuntes anteriores no pretenden ser los
devolución por quien las recibió anticipadamente,
sociedad realice operaciones de préstamo al únicos que sugiere la figura del capital social ni las
de manera que están expresamente incluidas en la
accionista o preste garantías a terceros aun cuando medidas legales adoptadas para su defensa, ni
prohibición de "otorgar préstamos" que la LGS
tales operaciones no cuenten con la garantía de las tampoco, intentan agotar el análisis y la discusión
contiene de manera inequívoca.
propias acciones. La LGS prohibe de esta manera de los mismos. Sólo buscan señalar la permanente
De otro lado, la LGS amplía, con respecto a la
que los recursos disponibles y que deben destinarse preocupación del legislador de la Ley General de
ley anterior, el ámbito de prohibiciones para
a las operaciones propias de la sociedad, en dinero Sociedades por resaltar y mantener la institución
comprender las operaciones de" ( ... ) otorgamiento
o mediante activos que pueden afectarse en garantía del capital social como una figura central en la
de garantías, con la garantía de sus propias acciones
a favor de terceros, puedan ser destinados a facilitar normativa sobre sociedades anónimas, buscando
( ... )"que permitan o faciliten la adquisición de
al accionista la adquisición de las propias acciones, acentuar la solidez de los principios que lo
acciones propias, operaciones indirectas a través de
aun cuando éstas o las demás que pudiera tener el informan, no sólo a través de su enunciado sino,
las cuales se podría realizar aquello que la ley
mismo accionista, u otros accionistas, no sean también, incluyendo las medidas que considera más
prohibe de manera directa. Se trata en este caso de
otorgadas en garantía del cumplimiento de tal apropiadas para su defensa. ~
operaciones en las que la sociedad recibe del
accionistar 33l sus propias acciones en garantía, como
contragarantía de las que, a su vez, ha otorgado a
terceros para que éstos faciliten al accionista el
acceso a créditos que le permiten adquirir acciones.
Hasta este punto, la LGS ha comprendido en la
prohibición, de manera expresa, a las operaciones
de préstamo al propio accionista, con la garantía
de las propias acciones; asimismo, quedan incluidas
las operaciones en las cuales la sociedad otorga
garantías a favor de terceros para que éstos presten
dinero al accionista, de manera que éste pueda
adquirir las acciones que ella misma emite.
No obstante y aun cuando la LGS no las señala
expresamente, deben entenderse igualmente
incluidas aquellas operaciones en las que la sociedad
presta dinero a terceros u otros accionistas para que
éstos deriven los fondos recibidos a un accionista,
de manera que éste pueda adquirir las acciones por
ella emitidas. En general y atendiendo a la finalidad
de la norma, toda operación de préstamo o de
otorgamiento de garantías, cuya finalidad directa
o indirecta sea la de permitir la adquisición de
acciones propias, debe estimarse incluida en la
prohibición, aun cuando la operación esté
respaldada o no con la garantía de las acciones
emitidas por la misma sociedad.
153
 “DIFERENCIAS ENTRE EMPRESA, EMPRESARIO Y
PERSONA JURÍDICA:

II CONGRESO NACIONAL DE DERECHO COMERCIAL IMPLICANCIAS JURÍDICAS”

I.- INTRODUCCIÓN:
El caso que a continuación describo, es un caso real, cuya litis ha sido llevado a los
órganos jurisdiccionales de Cajamarca, en cuyo proceso se ha emitido una resolución que nos
motiva (o quizá nos obliga) a fundamentar la necesidad de hacer una urgente distinción entre
PONENCIA TITULADA:
los conceptos de empresa, empresario y persona jurídica.
A fines del año 2004 el señor Wílder Velásquez Correa, en su calidad de propietario da en
“DIFERENCIAS ENTRE EMPRESA, EMPRESARIO Y PERSONA JURÍDICA: alquiler una camioneta a la empresa Multitrac S.A. y cada fin de mes giraba una factura en la
IMPLICANCIAS JURÍDICAS” cual se indicaba:
“TRANSPORTES Y SERVICIOS SAN MARCOS, de Wílder Velásquez
Correa. Ofrece: Alquiler de Camionetas, Transporte y Servicios en
General”
Producto de la irresponsabilidad del supervisor de Multitrac S.A., el 05 de marzo del 2005,
se produjo un siniestro con el vehículo en mención, por lo que, teniendo en cuenta que el
AUTOR:
vehículo estaba asegurado contra todo riesgo, en primera instancia debió ser el seguro quien
cubra los gastos, sin embargo, el pago de las primas no estaban al día, por lo que, la empresa
Juan Carlos Díaz Sánchez aseguradora se negó a indemnizar. Frente a ello, el señor Wílder Velásquez exigió a Multitrac
S.A. el pago de los daños causados a su vehículo, pero al negarse se le planteó una medida
cautelar hasta por US $ 18,000.00 Dólares Americanos. Esta situación obligó a Multitrac S.A.
Escuela de Post Graso de la Universidad Nacional de Cajamarca a firmar una transacción extrajudicial mediante la cual Multitrac S.A. se comprometía a pagar
la suma de S/. 6,000.00 nuevos soles por los daños causados al vehículo del señor Wílder
Velásquez. Pero la parte que nos interesa se encuentra en la parte introductoria de la
transacción, pues allí se manifestaba expresamente lo siguiente:
“Por el presente documento, Wílder Velásquez Correa, propietario de la
EMPRESA DE TRANSPORTES Y SERVICIOS “SAN MARCOS” con
RUC. No 10264059353, en adelante el “Acreedor…”
Cinco meses después de firmada la transacción, en diciembre del 2005, por los
diversos reclamos hechos por el señor Wílder Velásquez Correa, la empresa aseguradora le
desembolsa la suma de S/. 9,777.53 como indemnización por los daños sufridos en el
siniestro. Frente a ello, Multitrac S.A. exige al señor Wílder Velásquez la devolución de los
S/. 6,000.00 nuevos soles entregados a la firma de la transacción. Frente a la negativa de éste, Como podemos apreciar, la señora Juez ha considerado que el sólo hecho de que en la
Multitrac S.A. plantea una demanda de “Restitución de Dinero por Pago Indebido”, relación transacción extrajudicial se manifieste que una persona natural actúa como propietaria de “La
jurídico procesal que se plantea contra la persona de Wílder Velásquez Correa. Empresa de Transportes y Servicios San Marcos”, estamos frente a la participación de una
Al contestar la demanda, el señor Wílder Velásquez plantea la Excepción de Falta de persona jurídica, esto evidencia, el total desconocimiento de la diferencia que existe entre la
Legitimidad para Obrar del Demandado, basándose solamente en el documento de “Empresa”, el “Empresario” y “Persona Jurídica”.
transacción extrajudicial y fundamentando su petitorio en los siguientes términos:
“Como aparece de la transacción presentada por el demandante, el que II.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
suscribe el documento es Wílder Velásquez Correa propietario de la ¿Cuáles son las implicancias jurídicas de las diferencias que existen entre los
Empresa de Transportes y Servicios “San Marcos”, con RUC. No conceptos “Empresa”, “Empresario” y “Persona Jurídica”?
10264059353, ya que esta persona jurídica es una de las partes celebrantes
de la Transacción Extra Judicial (…). Por tal motivo, Wílder Velásquez
Correa no tiene legitimidad para obrar, por no ser parte o sujeto en la Iniciar Microsoft Office Outlook.lnk
III.- HIPÓTESIS:
relación jurídico meterial, por tanto, la Empresa de Transportes y Servicios
Son, en general, dos implicancias jurídicas que resultan de conocer las diferencias que
San Marcos es quien debió ser la emplazada en la presente demanda”
existen entre los conceptos: empresa, empresario y persona jurídica. Primero, el uso
Como es obvio, en este caso concreto debería determinarse si el señor Wílder
inadecuado del lenguaje jurídico en la legislación vigente; y, Segundo, la correcta aplicación
Velásquez Correa, al firmar la transacción extrajudicial, actuó como persona natural o en
de tales conceptos en la solución de controversias o incertidumbres jurídicas.
representación de una persona jurídica. Pero además, para resolver correctamente la
excepción planteada, hay que definir y entender los conceptos de “Empresa”, en consecuencia
IV.- MARCO TEÓRICO:
la de “Empresario” y el de “Persona Jurídica”.
El día 27 de abril del presente año 2007, se lleva a cabo la Audiencia de Saneamiento
4.1.- LA EMPRESA:
Procesal, Conciliación, Actuación de Pruebas y Sentencia. En este acto, la señora Juez del
En la actualidad cada vez más escuchamos hablar de la “empresa”, no sólo en la gente
Tercer Juzgado de Paz Letrado de Cajamarca, resolviendo la excepción planteada, emite la
común y ordinaria, sino también en los medios de comunicación y en las aulas universitarias.
Resolución número cinco, que en el considerando segundo expresa:
Tal así que se habla ya de la existencia de un Derecho de la Empresa o Derecho Empresarial
“…De acuerdo a lo señalado por el artículo 78 del Código Civil “La
como una rama autónoma del Derecho, e inclusive algunas Universidades de nuestro país han
persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de
creado Maestrías en Derecho de la Empresa. Pero esto no siempre fue así, pues la “empresa”
éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados
ha tomado énfasis recién en las últimas décadas, en especial para el derecho peruano. Es así
a satisfacer sus deudas”
que el profesor español Joaquín Garrigues, manifiesta que “desde el punto de vista de nuestro
Luego, en el considerando tercero se expresa:
derecho positivo, el significado de la empresa parece ser escaso”1, esto por cuanto, el
“Que, partiendo de lo indicado en el artículo antes mencionado y de la
Derecho Comercial se orientó a regular al comerciante, en sus inicios, y luego, asumiendo la
revisión del acta de transacción (…) se puede apreciar que el hoy
teoría objetiva, a los actos de comercio, sin tener en cuenta la organización económica en que
demandado Wílder Velásquez Correa actuó como propietario de la
tales actos se producen.
Empresa de Transportes y Servicios “San Marcos” y que en dicha
Sin embargo, a decir del profesor Joaquín Garrigues, “La inclusión actual de la
transacción en adelante se denominaría “el acreedor”, (…), por lo que se
empresa dentro de la disciplina del derecho mercantil se funda en que (1) su concepto es
concluye que no actuó en nombre propio como persona natural, por lo que
se debe declarar fundada la excepción planteada…” 1
GARRIGUES, Joaquín: “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1987.
Pág. 160.
presupuesto del concepto de empresario, (2) en el hecho de que su actividad externa delimita
el contenido del derecho mercantil y (3) en que la empresa es, cada día más objeto del tráfico
jurídico”2. Reconociéndose así la importancia que ha tomado la “empresa” para el derecho
comercial actual, esto en gran medida por los cambios y nuevos fenómenos económicos que
vienen dándose en la globalización económica en que vivimos. Pero esto no nos debe llevar a
confundir al derecho comercial con el derecho de la empresa, pues como acertadamente aclara
el autor citado “la ecuación derecho mercantil igual a derecho de la empresa es errónea” 3
Regresando al concepto que nos ocupa, hemos conocido la importancia de entender el
concepto de “empresa”, pues a partir de este concepto está inclusive naciendo una nueva rama
del derecho, por lo que, pasemos a conceptuar a la empresa.
4.1.1.- CONCEPTO DOCTRINARIO DE EMPRESA:
Existe una variedad de conceptos que se ha ensayado para entender a la empresa,
conceptos que se han dado básicamente desde dos puntos de vista: económico y jurídico.
a).- Desde el punto de vista económico:
Desde un punto de vista económico, el profesor Fernando Sánchez Calero, manifiesta
que “la empresa es una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y
del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado
precio, con el fin de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y
otros”4
En nuestra doctrina nacional, siguiendo la misma orientación económica, Daniel
Echaíz Moreno, citando a Guillermo Cabanellas de Torres, define a la empresa como la
“organización económica de personal, capital y trabajo, con unidad de nombre, permanencia
en actividad y finalidad definida”5
b).- Desde el punto de vista jurídico:
Pero los intentos por definir a la empresa no han quedado en el ámbito económico,
sino que se han trasladado al ámbito jurídico, donde los juristas (haciendo honor a su
naturaleza complicada y poco entendida) han pretendido conceptuar a la empresa desde el
punto de vista jurídico, extrayéndola del mundo económico (donde el concepto “empresa”
2
IDEM. Pág. 161.
3
IDEM.
4
SÁNCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones de Derecho Mercantil”. Thomson – Aranzadi. 29ª edición,
2006. Navarra – España. Pág. 95.
5
ECHAÍZ MORENO, Daniel: “La Empresa en el Derecho Moderno”. Gráfica Horizonte. Edición, marzo del
2002. Pág. 31.
tuvo su nacimiento). Así, a decir, de Joaquín Garrigues, “los juristas han pretendido
transportar intacto aquel concepto económico al campo del derecho, y a falta de un concepto
legal se han dedicado a formular las más variadas construcciones doctrinales” 6. Siguiendo al
mismo autor, debemos mencionar que entre las construcciones jurídicas que se han intentado
tenemos:
a).- La empresa como persona jurídica.- Atribuye a la empresa el carácter de
persona. La empresa sería así un nuevo sujeto de derecho con independencia jurídica.
Pero se ha objetado a esta teoría en que conduce a un callejón sin salida, pues la
empresa puede no sólo puede ser sujeto sino también objeto de derechos, por lo que,
no puede ser a la vez objeto y sujeto de derechos.
b).- La empresa como patrimonio separado.- Considera a la empresa como un
patrimonio de autónomo, distinto del patrimonio civil, definido por su finalidad y
cerrado en sí mismo. Pero la realidad y el derecho objetivo, al menos hasta hoy,
demuestra la falta de autonomía del patrimonio comercial.
c).- La empresa como universalidad.- Manifiestan que la empresa está integrada por
una variedad de cosas no ligadas entre sí materialmente, las cuales aspiran a un
tratamiento jurídico unitario, pues la universalidad permanece como tal a pesar del
cambio de sus componentes. Pero se ha criticado esta teoría manifestando que en la
actividad económica diaria el objeto inmediato de las relaciones jurídicas no es la
universalidad como tal, sino los elementos que integran la empresa.
d).- La empresa como actividad.- Consideran que el fenómeno económico de la
empresa existen dos aspectos distintos: la empresa, o actividad económica del
empresario, y la hacienda o establecimiento que se constituye por el conjunto de
medios instrumentales con los que aquél realiza su actividad económica. Por lo tanto,
para este sector, la empresa es todo ejercicio profesional de una actividad económica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Pero se ha
objetado esta posición manifestándose que es volver al punto de partida, porque es
precisamente la actividad del empresario la que ha creado la empresa como cosa
distinta de esa actividad. Es decir, la actividad del empresario crea la empresa, pero no
es la empresa misma, pues ésta es una creación de la actividad que cobra autonomía
frente a ella.
e).- La empresa como organización.- Para esta doctrina, la empresa es cosa distinta
al patrimonio de la empresa. Así, la empresa vendría a ser una creación espiritual del
empresario. Ese bien inmaterial consiste en la interna organización de la empresa, la
6
GARRIGUES, Joaquín: Ob. Cit. Pág. 164.
 experiencia de negocios acumulada, las relaciones con los proveedores y los clientes.
La crítica a esta concepción, es que la idea organizadora, en sí misma, no es objeto de
protección jurídica, ni puede transmitirse con independencia de los elementos que la
materializan.
Concluyendo y analizando este esfuerzo humano, casi sobrenatural, de intentar definir
jurídicamente a la empresa, el profesor Joaquín Garrigues, manifiesta que “hasta el momento
no se ha conseguido formular un concepto jurídico unitario, quizá porque las organizaciones
llamadas empresas carecen de individualidad jurídica y se resuelven en una combinación de
elementos varios únicamente ligados por vínculos de finalidad. (…) También desde un punto
de vista jurídico la empresa es un conjunto organizado de elementos heterogéneos, los cuales
no se funden entre sí perdiendo su individualidad en la nueva unidad, sino que la conservan
como objetos de distintos derechos”. Estableciendo así que “no hay un concepto jurídico de
empresa distinto del concepto económico. (…) Y precisamente por ello, para obtener su
concepto hay que partir de la base de que la empresa es ante todo un círculo de actividades
regido por la idea organizadora del empresario actuando sobre un patrimonio y dando lugar
7
a relaciones jurídicas y a otras de puro hecho”
4.1.2.- CONCEPTO LEGAL DE EMPRESA:
Aún cuando no existe una norma positiva que defina a la empresa, en concordancia
con lo expresado, creo también que el concepto económico de empresa (que tiene sus propias
variantes) coincide con el concepto jurídico. Así por ejemplo, en la legislación comparada,
Laureano Gutiérrez Falla, manifiesta que en el artículo 644 del Código de Comercio
hondureño, se establece que “Se entiendo por empresa mercantil al conjunto coordinado de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para ofrecer al público, con
propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios” 8. Pero este código ha ido
mucho más allá, pues, a decir del mismo autor, en el artículo 646, párrafo 1º, dice: “La
empresa mercantil será reputada como un bien mueble”, precisión que con claridad le otorga
una calidad especial a la “empresa”, y en consecuencia objeto del tráfico económico.
Pero, muchos se preguntarán ¿y en Perú? Respondiendo esta interrogante, ciertamente
en nuestro país sí ha existido la intención de definir legislativamente a la “empresa”, pues a
decir de Alonso Morales Acosta, el Anteproyecto de la Ley General de la Actividad
Empresarial (que ha quedado en Anteproyecto) opta por definir los tres pilares del derecho
mercantil: Empresa, Actividad Empresarial y Empresario; conceptuándose a la empresa como
7
IDEM. Pág. 171.
8
GUTIÉRREZ FALLA, Laureano F.: “Derecho Mercantil: La Empresa”. Editorial Astrea. Buenos Aires –
Argentina, 1985. Pág. 7.
la “organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes, o a la
prestación de servicios; siendo sus elementos esenciales: el fondo empresarial y la actividad
empresarial”9, concepto que trata de conciliar las diversas posiciones doctrinarias antes
mencionadas.
Asimismo, una aproximación legislativa a la concepción de la empresa la encontramos
en el artículo 2º de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa,
Ley No 28015, en donde se manifiesta que, “La Micro y Pequeña Empresa es la unidad
económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de
organización o gestión empresarial, contemplada en la legislación vigente, que tiene como
objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización
de bienes o prestación de servicios”. De esta norma podemos extraer los siguientes elementos
diferenciadores de la empresa:
a).- La empresa es una unidad económica. Haciéndose referencia así a la naturaleza
o carácter económico de la empresa, que nunca se debe olvidar. Pues el concepto de
empresa ha nacido en la economía, no en el derecho.
b).- Esa unidad económica puede estar organizada de cualquier forma. Haciéndose
referencia a la capacidad organizadora del empresario.
c).- El objeto es desarrollar actividades económicas. Se hace referencia aquí a las
actividades que se llevarán a cabo por el empresario haciendo uso de la empresa.
Así, en base a esta norma, conceptuando a la empresa, podríamos decir que la empresa
es “la unidad económica organizada por el empresario para el desarrollo de actividades de
extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de
servicios”. Por lo que, en el caso propuesto, podríamos decir que cuando en la transacción se
habla de “empresa” se está refiriendo al objeto de derechos: la unidad económica, conformada
por el patrimonio (el vehículo), la actividad que se desarrollaba (alquiler del vehículo) y la
organización y coordinación del patrimonio con tales actividades, realizada por el señor
Wílder Velásquez Correa. Pero en ningún momento el término “empresa” hace referencia a
un sujeto de derechos, por lo que, no podríamos emplazar en un proceso judicial a un objeto
de derechos, pues esto sería irracional y hasta ilógico, pues no podríamos esperar que una
empresa conteste una demanda. Con razón, el profesor Fernando Sánchez Calero manifiesta
que “si bien en el uso corriente del lenguaje suele considerarse a la empresa como sujeto (así
por ejemplo se dice que la empresa realiza ciertos contratos, o la empresa es responsable de
9
MORALES ACOSTA, Alonso: “Título Preliminar del Anteproyecto de la Ley General de la Actividad
Empresarial”. Publicado en Gaceta Juírica. Tomo 64 – B. Lima, marzo de 1999. Pág. 21.
ciertos actos, etc.) desde una perspectiva jurídica interesa precisar que la empresa no es un
sujeto de derechos; carece dentro del ordenamiento de una personalidad jurídica”10
Para finalizar el análisis de la empresa, debemos precisar que la norma antes
mencionada tiene una especial relevancia por cuanto no sólo nos permite identificar y
conceptuar a la “empresa”, sino también se hace una clara distinción con el “empresario”,
concepto que pasamos a tratar.
4.2.- EL EMPRESARIO:
¿Será importante definir y entender el concepto empresario? o ¿Podríamos decir que
es suficiente con entender el concepto de empresa? Estas preguntas son absueltas en los
términos expresados por Alberto Bercovitz, para quien “…esa organización de medios en que
consiste la empresa necesita imprescindiblemente estar atribuida a una persona con
capacidad jurídica, esto es, a un empresario. La actuación en el mercado sólo puede
realizarse por personas con capacidad jurídica, pues sólo éstas pueden tener derechos y
obligaciones. (…) Por ello es imposible considerar que pueda participar en el tráfico una
empresa si no cuenta con la persona de un empresario, como centro de imputación jurídica
de derechos y obligaciones”11
4.2.1.- CONCEPTO DOCTRINARIO DE EMPRESARIO:
Al igual que en la concepción de la empresa, cuando se conceptúa al empresario, se
puede hacer desde dos puntos de vista: económico y jurídico.
a).- Desde el punto de vista económico:
A decir del profesor Fernando Sánchez Calero, “El empresario en un sentido
económico es la persona que organiza la empresa, la dirige ejerciendo una función de
autoridad sobre los que trabajan en ella y asume los riesgos que esa actividad implica,
derivados en gran medida del hecho de que los bienes o servicios que produzca la empresa
tengan aceptación o no en el mercado, lo que en el primer caso le producirá beneficios y en
el segundo pérdidas”12. Desde esta perspectiva, los empresarios vendrían a ser los directivos
de la empresa, quienes por gozar de un amplio poder organizan y dirigen la empresa, aún
cuando, lo estén haciendo en representación de otra u otras personas.
Pero el concepto de empresario desde un punto de vista jurídico, tiene unas variantes
particulares, como veremos a continuación.
10
SÁNCHEZ CALERO, Fernando: Ob. Cit. Pág. 97.
11
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: “Apuntes de Derecho Mercantil”. Thomson – Aranzadi. 7ª
edición, 2006. Navarra – España. Pág. 179.
12
SÁNCHEZ CALERO, Fernando: Ob. Cit. Pág. 96.
b).- Desde el punto de vista jurídico:
Desde este punto de vista la concepción de empresario muestra diferencias
importantes. Veamos, por ejemplo, para Francisco Vicent Chuliá, “es todo sujeto que produce
bienes o servicios para otras asumiendo el riesgo de pérdidas en su patrimonio. En una
definición más sofisticada, es quien ejerce de forma autónoma una actividad económica
programada dirigida al intercambio o producción de bienes o servicios en el mercado con
criterio de economicidad”13. Este concepto nos trae dos notas características del empresario, a
saber, la asunción del riesgo de pérdidas con su patrimonio y el ejercicio autónomo de las
actividades económicas, es decir, el empresario (jurídicamente hablando) no actúa en
representación de otra persona, sino que ejerce las actividades para sí mismo.
Aclarándonos el panorama, el profesor Fernando Sánchez Calero expresa que el
empresario “…es la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio
ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de bienes o
servicios para el mercado”14. Como podemos observar, en esta definición se introducen
cuatro elementos importantes: Primero, que el empresario puede ser una persona natural o
jurídica; Segundo, el ejercicio profesional, esto es, con habitualidad o permanencia; Tercero,
actúa en nombre propio, no en representación de terceros, por lo que, responderá con su
propio patrimonio frente a las obligaciones asumidas; y, Cuarto, el empresario es el titular de
la empresa, pues él es quien la organiza y ejercita las actividades económicas.
Finalmente, es pertinente citar a Rodrigo Uría, quien introduce un nuevo elemento en
la concepción del empresario. Para él, “…es empresario la persona natural o jurídica que,
por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de
producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la
titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad” 15. Se incluye aquí la
posibilidad de que el empresario realice las actividades por medio de representantes, no
necesariamente de manera directa y personal. Además, este concepto nos da una idea clara de
que el empresario es quien se constituye en el sujeto de derechos, pues sobre él recaerán los
derechos y obligaciones que nazcan en el ejercicio de las actividades empresariales.
4.2.2.- CONCETO LEGAL DE EMPRESARIO:
En la actualidad, como sucede con la empresa, no existe un concepto legal, es decir,
no existe norma positiva que haya definido al empresario. Sin embargo, en la legislación
13
VICENT CHULIÁ, Francisco: “Introducción al Derecho Mercantil”. Tirant Lo Blanch. 19ª edición, 2006.
Valencia – España. Pág. 101 y 102.
14
SÁNCHEZ CALERO, Fernando: Ob. Cit. Pág. 97.
15
URÍA. Rodrigo: “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo I. Editorial Thomson – Civitas. Segunda edición, junio
2006. Navarra – España. Pág. 69 y 70.
comparada encontramos un antecedente importante, pues a decir de Francesco Galgano, “El
concepto de empresario fue introducido en el sistema del derecho privado por el artículo
2082 del Código Civil, que lo define en estos términos: Es empresario el que ejerce
profesionalmente una actividad económica organizada a fin de producir o intercambiar
bienes o servicios”16
En el caso peruano, al igual que para la empresa, ha existido la intención de definir
legislativamente al “empresario”, pues Alonso Morales Acosta, comentando el Anteproyecto
de la Ley General de la Actividad Empresarial, manifiesta que este anteproyecto define al
empresario en los términos siguientes: “persona natural o jurídica que explota un fondo
empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial” 17. Como
podemos observar esta definición recoge los elementos más importantes que caracterizan al
empresario, identificándolo como sujeto de derechos.
Asimismo, en nuestra legislación sólo encontramos una aproximación indirecta al
empresario, pues como decíamos, en el artículo 2º de la Ley de Promoción y Formalización
de la Micro y Pequeña Empresa, Ley No 28015, se establece que “La Micro y Pequeña
Empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo
cualquier forma de organización o gestión empresarial, contemplada en la legislación
vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación,
producción, comercialización de bienes o prestación de servicios”. Interpretando esta norma
podríamos decir que el empresario es la persona natural o jurídica que constituye la unidad
económica (empresa). Haciéndose así una clara diferencia del empresario (que puede ser una
persona natural o jurídica) y la empresa (unidad económica), pues aquél se constituye en el
sujeto y ésta en el objeto de derechos.
En tal sentido, entre el empresario y la empresa hay una relación de sujeto a objeto.
Por ello debe quedar clara que quien es sujeto de derechos es el empresario y no la empresa,
pues como bien lo expresa Aberto Bercovitz, “El empresario es, por tanto, la persona con
capacidad jurídica en cuyo nombre se realiza la actividad empresarial; es la persona que
asume los derechos y obligaciones vinculados a esa actividad, y, por consiguiente, la que
asume también la responsabilidad correspondiente. El empresario asume pues la
responsabilidad a título personal y con todos sus bienes presentes y futuros por las
obligaciones resultantes de la actividad empresarial” 18
16
GALGANO, Francesco: “Derecho Comercial”. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1999.
Pág. 16.
17
MORALES ACOSTA, Alonso: Ob. Cit. Pág. 21.
18
BERCOVIZ RODRÍGUEZ-CANO: Alberto: Ob. Cit. Pág. 183.
Por lo tanto, en el caso propuesto, la señora Juez, al no tener los conceptos claros,
realizó una valoración errónea de la Transacción Extrajudicial. Pues si en dicho documento se
expresó que el demandado es propietario de la Empresa de Transportes y Servicios “San
Marcos”, se estaba indicando claramente que el “empresario” era el demandado y la
“empresa” era la unidad económica identificada con el nombre comercial19 de “Empresa de
Transportes y Servicios San Marcos”. Por lo tanto, tal nombre estaba haciendo referencia a la
empresa y no al empresario, y como hemos visto, la empresa no puede ser sujeto de derechos,
es decir, la empresa no puede ser una persona jurídica, ésta calidad puede ser adquirida sólo
por el empresario.
En este orden de ideas, frente a la excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandado, la señora Juez debió analizar si el empresario (propietario de la empresa) era una
persona natural o una persona jurídica. Esto nos lleva a analizar el tercer concepto, esto es: la
persona jurídica.
4.3.- LA PERSONA JURÍDICA:
En concordancia con lo manifestado, Alberto Bercovitz aclara diciendo que “Puede
ser empresario cualquier persona con capacidad jurídica, tanto una persona natural, como
una persona jurídica. Ocurre a menudo que una sociedad mercantil se constituya para la
explotación de una empresa determinada, con lo que podría crearse la falsa apariencia de
que la empresa tiene personalidad jurídica propia. Pero eso no es as; la personalidad
jurídica la tiene el empresario que en ese caso es la sociedad mercantil”20
Pero, ¿Qué es una persona jurídica?. Para dar respuesta a esta pregunta una vez más
nos introducimos en un tema de debate en el mundo del derecho. Sin embargo, sólo con el
objeto de hacer la distinción con la empresa, el empresario y la sociedad, ha decir de Diez
Picazo, citado por Henry Carhuatocto, es “la personificación de una realidad social, pues es
el derecho el que reconoce personalidad jurídica a una pluralidad de personas que se
agrupan para conseguir un fin común a todas ellas, claro cumpliendo con los requisitos
establecidos por ley. (…) La persona jurídica es siempre en última instancia obra del Estado,
pues es el reconocimiento de su personalidad por parte de éste, lo que contribuye a que nazca
19
Según lo establecido por el artículo 207 de la Ley de Propiedad Industrial, D. Leg. No 823, “Se entiende como
nombre comercial el signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su
actividad económica”. Como puede observarse de esta norma, el nombre comercial no identifica necesariamente
a una “persona jurídica”, sino que también podría identificar a una “persona natural”. Por lo que, no hay que
confundir al nombre comercial con la denominación o razón social, que sí identifica a una persona jurídica,
dependiendo de la organización que se asuma. Pero siempre cuando se trata de una denominación, se identifica a
la forma organizativa que la persona jurídica asume, esto es: EIRL, SA, SAC, SAA, SRL, etc.
20
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto: Ob. Cit. Pág. 180.
a la vida esta institución”21 En suma, podemos decir que la persona jurídica es una ficción
22
legal que nace por la fuerza de la ley, cuando cumpla con los requisitos establecido por ésta,
pues (en palabras de Diez Picazo) es el Estado quien reconoce tal personería jurídica.
Asimismo, el maestro Elías Larosa manifiesta que “Se entiende que la personalidad
jurídica es la que detentan entes jurídicos distintos de las personas físicas, que tienen una
voluntad propia, están dotadas de una organización estable y son sujetos de derechos
diferentes a sus socios, administradores o representantes”23
En este sentido, aún cuando nuestra legislación no ha definido a la persona jurídica, sí
ha establecido cuándo nace y tiene existencia jurídica propia, convirtiéndose en sujeto de
derechos. Así, como norma general nuestro Código Civil, en su artículo 77, establece que “La
existencia de la Persona Jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el
registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley”.
Pero debemos tener en cuenta que cuando hablamos de personas jurídicas nos estamos
refiriendo a una gama amplia de formas organizativas, como por ejemplo: asociaciones,
comités, rondas campesinas, comunidades campesinas, empresas comunales, empresas
individuales de responsabilidad limitada, sociedades anónimas, sociedad comercial de
responsabilidad limitada, etc. Quizá por existir tanta variedad de personas jurídicas es que
nuestra legislación optó por no dar una definición, pero hizo lo más importante para efectos
jurídicos: determinar el momento de su nacimiento o existencia. Así, en concordancia con
nuestro Código Civil la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, D. Ley
No 21621, en el segundo párrafo del artículo 13, manifiesta que “La inscripción es la
formalidad que otorga personalidad jurídica a la empresa…”. Y la Ley General de
Sociedades, Ley No 26887, en su artículo 6, en el mismo sentido manifiesta que “La sociedad
adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro…”. En suma, para
considerar la existencia de un sujeto de derechos llamado “Persona Jurídica”, debe acreditarse
que se ha cumplido con la formalidad legal exigida por la ley, esto es, la inscripción en los
registros públicos.
21
CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry: “La Persona Jurídica en el Derecho Contemporáneo”. Jurista
Editores. Primera edición, octubre del 2005. Lima – Perú. Pág. 48.
22
En cuanto a la ficción legal, Pérez de Ayala, citado por Elías Larosa, manifiesta que la ficción legal es un
precepto legal que atribuye efectos jurídicos a ciertos supuestos de hecho, ignorando su naturaleza real. La
ficción no falsea ni oculta la verdad real, pero crea una verdad jurídica distinta de la realidad. (En “Derecho
Societario Peruano”. Normas Legales. Edición 2001. Trujillo – Perú. Pág. 22. Pero no olvidemos que además de
la teoría de la ficción legal, hay otras como la de la “personalidad real”, inclusive otro sector de la doctrina dice
que la ficción legal no existe, pues una vez que entran en el mundo jurídico, al ser recogidas en una norma legal,
se convierten en realidades jurídicas. Pero personalmente creo que la ficción legal es lo que mejor explica la
existencia de una persona jurídica.
23
ELÍAS LAROSA, Enrique: “Derecho Societario Peruano”. Editora Normas Legales. Edición 2001. Trujillo –
Perú. Pág. 21 y 22.
Por lo tanto, en el caso planteado, la señora Juez debió analizar si el empresario que
interviene en la transacción extrajudicial, era una persona natural o una persona jurídica. Y
como lo hemos manifestado en la parte introductoria, en el documento se expresaba:
“Por el presente documento, Wílder Velásquez Correa, propietario de la
EMPRESA DE TRANSPORTES Y SERVICIOS “SAN MARCOS”
Teniendo en cuenta que el empresario es el titular o propietario de la empresa,
haciendo una interpretación literal y simple podemos concluir que el empresario es el señor
Wílder Velásquez Correa, en su calidad de persona natural. Más aún, si en el proceso no se
presenta la correspondiente inscripción de la persona jurídica en los Registros Públicos, medio
probatorio esencial para demostrar la existencia de un sujeto de derechos diferente a la
persona natural, esto es, la persona jurídica.
Es así que en el caso planteado, corroboramos que la señora Juez ha confundido
totalmente los conceptos de empresa, empresario y persona jurídica. Como consecuencia de
esta confusión o falta de definición, se ha declarado fundada una excepción de falta de
legitimidad para obrar del demandado, alegándose que quien participó en la transacción
extrajudicial es una persona jurídica y no natural. Obviamente, como consecuencias directas
tenemos las consecuencias tradicionales de un proceso judicial: pérdida de tiempo y dinero,
así como más incertidumbre jurídica (aun cuando el juez es quien resuelve las incertidumbres
jurídicas).
V.- CONCLUSIONES:
1.- Producto del desconocimiento de las diferencias que existen entre los conceptos:
empresa, empresario y persona jurídica; se hace un uso inadecuado del lenguaje jurídico en la
legislación vigente. Así por ejemplo en la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, en el segundo párrafo del artículo 13, se manifiesta que “La inscripción es la
formalidad que otorga personalidad jurídica a la empresa…”. Lo cual resulta totalmente
erróneo, pues la empresa no puede adquirir personalidad jurídica, ésta es titular de la empresa,
pero no es la empresa.
2.- También en la doctrina nacional se ha establecido que la empresa es el género y la
sociedad es la especie, y que la empresa puede estructurarse adoptando un modelo individual
o un modelo colectivo24. Posición que no la compartimos, pues la empresa es una sola, es una
institución económica, quien adopta un modelo individual o colectivo es el empresario, pues
éste puede ejercer la actividad empresarial como persona natural o como persona jurídica.
24
Así lo establece Daniel Echaíz Moreno cuando pretende hacer la distinción entre Empresa y Sociedad. En su
libro “Sociedades: doctrina, legislación y jurisprudencia”. Fórum Casa Editora. Primera edición, 2005. Lima –
Perú. Pág. 31.
 3.- El desconocimiento de las diferencias existentes entre los conceptos de empresa,
empresario y persona jurídica, puede llevar a los administradores de justicia a aplicar el
derecho erróneamente. Así por ejemplo, podrían pretender que se emplace a una empresa por
considerarla que es sujeto de derechos, sin tener en cuenta que las relaciones jurídicas de
carácter procesal en el derecho comercial sólo pueden hacerse entre personas naturales o
jurídicas, esto es entre empresarios, quienes ostentan la calidad de sujetos de derecho. Por lo
que, en vez de solucionar una incertidumbre jurídica, crearían más incertidumbre.
4.- Urge la dación de una ley que establezca con claridad los conceptos de “empresa”
y “empresario”, y que regule el contenido de cada uno de ellos. Pues esto eliminará cualquier
duda doctrinaria o interpretativa de la realidad jurídica y económica en la aplicación del
derecho. Por ello proponemos que el Anteproyecto de la Ley General de la Actividad
Empresarial se convierta en ley.
Muchas gracias.
Juan Carlos Díaz Sánchez
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
Walter GUTIERREZ CAMACHO
I. INTRODUCCIÓN
1. La Ley General de Sociedades ha omitido utilizar la expresión contrato para
definir a la sociedad, con lo cual los legisladores pretendieron huir del viejo
debate sobre la naturaleza jurídica de la figura más importante del Derecho
Mercantil.
Contra lo que se podría creer, el interés que despierta este debate se ubica no
tanto en el ámbito académico como en el ámbito práctico. En efecto, resulta
decisivo saber si la sociedad es un contrato o no, principalmente por los
importantes efectos que se generan de la respuesta. Si no sabemos dentro de
qué categoría jurídica cae la sociedad, no podemos precisar qué normas le
resultarán aplicables. Desde luego, se nos dirá que la sociedad es precisamente
eso, una sociedad, y que las normas que la rigen se hallan en la Ley General de
Sociedades.
Sin embargo, pese a que la referida ley regula la sociedad en su amplia
manifestación, escapan de ella algunas figuras jurídicas fundamentales que se
ubican en el Derecho común (Derecho Civil), y que le sirven para definir mejor
sus instituciones. Si bien es cierto que el Derecho Mercantil es autónomo, pues
tiene sus propias figuras y principios, no es independiente, ya que su base
 jurídica se halla en el Derecho Civil. Por ello, es correcto afirmar que si bien el
Derecho de Sociedades tiene una regulación bastante integral del fenómeno
societario, no es menos cierto que dicha regulación utiliza categorías propias
del Derecho Civil que le sirve de base, v.g., nulidad, caducidad, obligación,
daño, responsabilidad, interés, etc.; esto no quiere decir que el Derecho
Societario no haya creado también figuras que le resultan propias y que
permiten hablar incluso de una cierta autonomía dentro del propio Derecho
Mercantil, por ejemplo: acciones, directorio, dividendos, contrato de suscripción
de acciones, contratos parasocietarios, socio, reservas, dividendo pasivo, razón
social, denominación social, junta general, etc.
No obstante, como ya se señaló, todo el Derecho Privado se halla vertebrado
por el Derecho Civil que le ofrece su dogmática, que hace posible que
disciplinas como el Derecho Societario cumplan con el principio a plenitud, es
decir, que sea un ordenamiento comprensivo de todas las situaciones que
pretende regular. Por ello, no debe sorprender que para definir la sociedad se
utilice una figura del Derecho común como es el contrato. Esto no atenta contra
la autonomía de esta rama del Derecho.
2.  Antes de continuar con el desarrollo de nuestro tema, debemos hacer algunas
precisiones. En primer término, hay que indicar que nuestra ley societaria ha
sido omisa a manifestarse expresamente sobre esta cuestión; no obstante,
como veremos, del texto de sus disposiciones es posible hallar una respuesta
referida a la naturaleza de la sociedad.
En segundo lugar, quisiéramos detenemos brevemente para analizar la
conveniencia o no de que las leyes incluyan definiciones. En efecto, hasta hace
 unos años se discutía la pertinencia de incluir definiciones en los cuerpos
normativos. No obstante, con el tiempo se ha aceptado la utilidad de que éstas
formen parte de la ley. De hecho, no es infrecuente hallar normas que
abiertamente incluyan definiciones. El propio Código Civil incluye numerosas
definiciones a lo largo de sus artículos. Otro ejemplo es la Ley de Protección al
Consumidor (D. Leg. N° 716), en la que podemos encontrar múltiples
definiciones.
En realidad, la utilidad de la definición (1) está dada en que pueda contener
una norma de conducta, y en esta medida debe resultar admisible. En nuestra
opinión la definición no debe ser ajena a la ley, no solo porque permite una
normatividad más didáctica ofreciendo al lector información respecto a lo que el
legislador entiende por determinadas figuras, sino porque con ella se limitan
105 alcances de un dispositivo. Podemos concluir entonces que es correcto que
la ley incluya definiciones; y cada vez que hallemos éstas deberemos atribuirles
eficacia normativa en el sentido que de dicha definición dimana un efecto, una
consecuencia normativa. Así por ejemplo, si el legislador define qué debemos
entender por contrato, con ello nos permite deslindar un caso límite y tener un
elemento mediante el cual saber en qué supuestos se aplicarán o no las normas
regulatorias de los contratos (2).
II. DEFINICIÓN DE CONTRATO
3. Para resolver el tema que nos ocupa, resulta conveniente recordar qué
entiende nuestro Derecho por contrato: "Es el acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial"
(Código Civil, artículo 1351°); o, para decirlo de modo más simple, es la
inteligencia de dos o más partes para generar, modificar o extinguir
obligaciones. Ocurre que el contrato presupone una zona de coincidencia que
es precisamente donde tiene su más profunda base, pues si tanto las
voluntades como las declaraciones no coinciden en un punto o zona, habrá
disenso pero no contrato.
Por consiguiente, el contrato es el punto de encuentro de las voluntades, un
lugar común por medio del cual las partes se obligan. El contrato concebido de
este modo se convierte en la institución central, en la piedra
piedr a angular no solo del
Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurídico privado. El Derecho Privado
es contemplado desde esta perspectiva como una trama o una urdimbre de
contratos que los particulares celebran. Tanto el Derecho Civil como el Derecho
Mercantil son predios jurídicos donde reina la autonomía de la voluntad y por
consiguiente el contrato. Para decirlo en palabras de Díez Picazo, donde acaba
el contrato acaba también el Derecho y comienza el reino de la arbitrariedad y
la fuerza (3).
4. Cabe precisar que el concepto moderno de contrato es producto del liberalismo;
ésta es justamente la ideología que subyace en su actual concepción. De esta
manera, el contrato ha servido para explicar gran parte del Derecho, incluso el
Derecho Público, piénsese en la Teoría del Contrato Social, que justifica la
existencia misma del Estado. Nuestro Derecho no ha sido ajeno a esta
influencia.
Es por ello que nuestra Constitución considera a la libertad de contratación
como un derecho fundamental de la persona (art. 2, inc.14). En este punto
conviene recordar que Hegel vinculó el concepto de contrato al de persona,
pues si para realizarse el hombre requiere de los demás, el contrato es la forma
típica de interrelacionarse (4).
De ahí que en la construcción del concepto actual de contrato han jugado un
papel preponderante dos principios fundamentales que poseen un sentido
mucho más rico que el estrictamente jurídico: libertad e igualdad. En efecto, en
la entraña del concepto de contrato, cuando menos del contrato negociado,
puede comprobarse la presencia de estos dos principios, que han servido en
general para la edificación de todo el Derecho contemporáneo.
Pero no nos alejemos de nuestro punto. Interesa destacar ahora que el
contrato puede ser entendido como un acto o como una norma. Fue Kelsen
quien estableció dicha distinción, que será de gran utilidad para nuestro
trabajo. Así, se ha afirmado que la palabra contrato encierra un equívoco, pues
se refiere unas veces al acto que los contratantes realizan (v.gr.: se dice
celebrar un contrato) y otras veces se refiere al resultado normativo o
reglamentario que con este acto se produce para los contratantes (v.gr.: se
dice cumplir un contrato, estar obligado por un contrato).
En el primer aspecto de los mencionados, el contrato aparece como un acto
 jurídico, es decir, como una acción de los interesados a la cual el ordenamiento
atribuye determinados efectos jurídicos. Desde el segundo de los puntos de
vista referidos, el contrato se nos presenta como un precepto o como una regla
de conducta (Iex contractus; la regla contractual). El contrato es, entonces, una
determinada disciplina, que constituye una ordenación a la cual las partes
someten su propia conducta(S). Ambos sentidos interesan para nuestro trabajo.
Finalmente, importa destacar que, si bien el contrato es el reino de la
autonomía de la voluntad, es el Derecho el que reconoce a ésta facultad para
crear relaciones jurídicas. En efecto, la sola voluntad es impotente para crear
obligaciones; es la ley la que le otorga ese poder. Como sostiene Radbruch, la
voluntad limita su función a querer aquella situación de hecho a la que una
instancia superior, una norma jurídica, proporciona la obligatoriedad. No es por
consiguiente el contrato lo que obliga, sino la ley la que obliga a través del
contrato (6).
Retengamos esta idea, pues como comprobaremos luego, no es el contrato de
sociedad el que crea la personalidad jurídica
j urídica de la sociedad sino la ley.
III. DEFINICIÓN DE SOCIEDAD
5.  Ahora bien, cómo define o describe la LGS a la sociedad: "Quienes constituyen
la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común
de actividades económicas" (artículo 1°). Puede apreciarse del texto que el
legislador no ha querido utilizar la expresión contrato pero, como veremos,
pese a su deseo no ha podido huir de él; porque finalmente, qué significa
convenir, ¿acaso no es acordar?, es decir, la misma expresión que constituye la
esencia del contrato.
Tanto en la sociedad como en el contrato hay una armonía, un entendimiento
de voluntades para crear un negocio jurídico-económico. Solo que en el caso de
la sociedad se crea, además, una organización, lo cual no es ajeno al contrato,
pues existen otros contratos que se crean y ejecutan por medio de
organizaciones; piénsese en el contrato de consorcio o en el contrato de
sindicación de acciones, en virtud de los males también surgen organizaciones.
  Además, puede comprobarse que en numerosos artículos la LGS se refiere al
pacto social, como en el caso del artículo 5 que trata del contenido y formalidad
de dicho pacto. ¿Qué es jurídicamente el acto de constitución de la sociedad, si
no es un contrato? No interesa que el legislador haya utilizado la palabra pacto;
incluso al propio legislador no le es posible escapar de la naturaleza de las
cosas.
Sin embargo, lo mismo que en el caso del contrato, en la sociedad es posible
distinguir dos momentos; uno, el acto de constitución, que gran parte de la
legislación y doctrina comparada califican de contrato, y el otro, la sociedad
como organización. Sobre este último aspecto nos ocuparemos después.
Con relación al primero, es decir al llamado pacto social, o contrato social, no
podemos negar que su naturaleza se ha discutido hasta el punto que llega a
ponerse en cuestión si nos hallamos ante un verdadero contrato, dada la
pluralidad de personas que pueden participar en el momento fundacional de la
sociedad y el hecho de que, como consecuencia de esa fundación, va a surgir
una organización más o menos compleja, que va a dar lugar a relaciones
 jurídicas ya no directamente entre las personas que participaron en el acto
constitutivo de la sociedad, sino entre ellas y la organización que alcanza una
personificación jurídica. De ahí que parte de la doctrina se haya referido, desde
el siglo pasado, a un "acto conjunto de creación", a un "acto colectivo", a un
"acuerdo jurídico-social unilateral de fundación", etc. Sin embargo, la doctrina
mayoritaria se inclina por indicar que, aun cuando el contrato de sociedad tiene
aspectos característicos, su naturaleza debe mantenerse dentro del campo
contractual, que se caracteriza no tanto porque puede ser un contrato
plurilateral -nota que efectivamente puede concurrir en él-, sino de modo
especial en ser un contrato de organización, en cuanto que la finalidad esencial
del contrato es precisamente crear una organización que tiende a personificarse
(7).
Puede decirse por consiguiente, que la sociedad surge de un contrato -el de
sociedad- que tiende precisamente a crear una organización, que por mandato
legal a su vez crea una personalidad jurídica. No hay que confundir la
organización, que surge o mejor se crea para ejecutar el contrato, con la
personalidad jurídica. Esta última nace por la fuerza de la ley y no por el hecho
de haberse celebrado el contrato y creado la organización. Así, es posible que
existan contratos de organización carentes de toda personalidad jurídica.
Ejemplo de esto es el joint venture o consorcio, regulado también por nuestra
ley societaria.
En suma, de lo expuesto, resulta que en la regulación de las sociedades se
pueden distinguir dos aspectos: el negocial y el de organización (8). Por lo
pronto el negocial, esto es, el pacto social, sería un contrato.
IV. EL CONTRATO PLURILATERAL
6. Resulta preciso saber ahora si en el plano organizacional la sociedad también es
un contrato. Para comprender la naturaleza contractual de la sociedad como
organización, es necesario detenemos a conocer, aunque sea de manera
sumaria, la figura del contrato con prestaciones plurilaterales autónomas, que
es la modalidad contractual en la que se dan los contratos de organización. En
estos contratos las partes se obligan independientemente, es decir, sus
prestaciones no se encuentran vinculadas a las prestaciones a cargo de las
otras partes. De tal suerte que si una de las partes incumple, esto no habilita a
las otras a resolver el contrato, salvo que se trate de una prestación esencial al
fin común que vertebra el contrato. Precisamente lo que caracteriza este
género de contrato es que las prestaciones no son recíprocas, sino que se
enderezan a un fin común corriendo suertes autónomas unas respecto de otras
(9).
Por tanto, la diferencia esencial con el contrato con prestaciones recíprocas -
conocido por la doctrina tradicional como bilateral-, está dada no tanto por el
número de partes, pues en buena cuenta todo contrato es plurilateral, sino en
un elemento cualitativo consistente en que las prestaciones de las partes son
idénticas y comunes (10).
 Veamos las características propias de esta categoría contractual:
a. Permiten el ingreso al contrato de nuevas partes, así como la salida de las
partes originarias (piénsese en la suscripción de nuevas acciones y en el
derecho de separación).
b. La imposibilidad o el incumplimiento de la prestación de una de las partes
puede generar la resolución del contrato respecto solo de la parte que
incumple y no necesariamente del contrato en su integridad.
c. No se le aplica la excepción de incumplimiento, por tanto el incumplimiento
de una parte no autoriza a las otras para suspender su cumplimiento.
d. El perfeccionamiento del contrato puede producirse de modo simultáneo o
sucesivo (piénsese en la constitución simultánea o por oferta a terceros de
la sociedad).
e. Son por lo general contratos abiertos, lo cual permite que luego de
perfeccionado el contrato se integren nuevas partes.
f. Son contratos de organización, es decir, se generan estructuras,
administraciones, con el propósito de ejecutar el contrato (ejemplo:
sociedad, joint venture, sindicación de acciones, etc.).
g. Las prestaciones no son recíprocas sino que todas ellas tienden a realizar un
objeto común (11).
h. Los vicios del consentimiento que afectan a una de las partes solo afectan el
vínculo de tal parte, manteniéndose el contrato entre las restantes partes
en vigor, en tanto la participación o la prestación del excluido no sea
considerada esencial (12).
7. Como ya se indicó, en esta categoría contractual las diversas manifestaciones
de voluntad tienden a un fin único y común: la constitución de una organización
y funcionamiento de un grupo; en vista de ello, es un contrato abierto a
cuantos las partes permitan ingresar a él después de su celebración; cada parte
obtiene de ese modo derechos cualitativamente iguales a los de los demás, por
ejemplo, las ganancias. De este modo los contratantes se encuentran en
posiciones análogas, llamadas paritarias (13).
Por lo tanto, el hecho de que la sociedad sea vista como una organización no
puede constituir un obstáculo para la posición contractualista de la sociedad.
Dicha percepción es correcta; los contratos de organización o plurilaterales
despejan cualquier duda al respecto. El elemento que mejor perfila la existencia
de la sociedad es la organización. De este modo, como ya quedó expuesto,
 puede afirmarse que la sociedad surge de un contrato que crea una
organización que jurídicamente también puede calificarse de contrato y a la que
la ley le reconoce personalidad jurídica, distinta de la de sus integrantes.
 V. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
8. Sin duda, resulta más difícil de aceptar a la sociedad, en su aspecto
organizacional, como un contrato. Más pacífica en la doctrina ha sido la tesis
que sostiene que el acto fundacional es un contrato. Con todo, esta postura no
ha estado exenta de debate, como ya lo hemos visto. La controversia se debe,
además, a que se asocia el contrato con el surgimiento de la personalidad
 jurídica de la sociedad. Esto es un error; es la ley la que da vida a la persona
 jurídica, no el contrato. Cabanellas de las Cuevas (14) aclara estos conceptos
cuando expresa que un contrato de sociedad debe distinguirse del
cumplimiento de las formalidades necesarias para su regularidad y consecuente
efectividad. Aunque el contrato de sociedad no esté en condiciones de dar lugar
a una sociedad regular, por faltar los requisitos formales al efecto -
particularmente en materia de inscripción-, puede tener una pluralidad de
efectos derivados del perfeccionamiento contractual, aun antes de cumplirse
con las formalidades antedichas. En otras palabras, aunque el acto no cree, por
falta de cumplimiento de alguna formalidad, la persona jurídica, esto no quiere
decir que el contrato y la sociedad como talt al no existan para el Derecho.
Lo mismo se puede predicar de nuestro sistema, pues si bien el artículo 5 de la
Ley General de Sociedades exige para su constitución regular, además del
consentimiento, el cumplimiento de la formalidad de escritura pública e
inscripción en el Registro, no sanciona con nulidad su incumplimiento. Por lo
tanto, es de aplicación el artículo 144 del Código Civil, que prescribe que
cuando la ley impone una formalidad y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto.
Dicho en otros términos, el contrato existirá como acto y como organización,
pero no generará una persona jurídica porque no se ha cumplido el requisito  
que la ley exige para que ésta surja. Por consiguiente, al carecer de
personalidad jurídica será irregular.
Esto se ve corroborado cuando la propia Ley General de Sociedades admite
existencia legal a las sociedades irregulares (art. 423), reconociendo que en
este caso existe pacto social -contrato de sociedad- pero que el incumplimiento
de determinadas formalidades o requisitos exigidos por la ley Impide que se
generen los efectos que la ley establece, esto es, principalmente el surgimiento
de la personalidad jurídica distinta de los
lo s socios que la integran.
La precariedad jurídica de la sociedad de hecho y de la sociedad irregular ha
sido destacada por la doctrina: "La sociedad de hecho -y su similar, la irregular-
tienen en nuestra ley un funcionamiento asincrónico. El propósito evidente en el
ordenamiento vigente fue establecer este sistema: quien quisiera fundar una
sociedad comercial, tendría que cumplir con los requisitos formales que implica
observar los ritos de escritura, publicación (o ambos, según el caso) y
registración (para todas las que deseen ser regulares: arto 7, Ley 19550). En
caso contrario, aparece como sanción indirecta la total inestabilidad de la
sociedad, cuyos efectos principales serán su permanente disolubilidad, la
amplísima responsabilidad de los componentes, una administración común
indistinta legalmente obligatoria o el restringido régimen probatorio establecido
por la ley para las relaciones entre los componentes. Pero, aun así, la sociedad
existe legalmente"(15).
 VI. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
9. Como ha quedado dicho, el contrato de sociedad es un contrato con
prestaciones plurilaterales autónomas, por tanto, goza de todos los elementos
de este género contractual. No obstante, puede distinguirse como su nota más
característica el hecho de que por mandato legal genera una persona jurídica
distinta a la de los socios que la integran, y con un patrimonio autónomo.
Conviene precisar que cuando hablamos de elementos del contrato de
sociedad, no nos podemos referir a los elementos que son propios del contrato
en general, sino a aquellos que lo separan del resto de tipos contractuales. En
este sentido, debemos señalar que sus elementos en principio son los del
contrato con prestaciones plurilaterales autónomas, por tanto, nos remitimos al
punto cuatro del presente trabajo. Sin embargo, podemos precisar aquellos que
le son propios:
a. Las partes se obligan a realizar aportes consistentes en obligaciones de dar
o hacer.
b. Dichos aportes forman un fondo común, dotado de cierta autonomía.
c. Tiene como fin obtener una ganancia apreciable en dinero, a través de un
objeto social.
d. Incluye el pacto de reparto de ganancias y de soportar las pérdidas, que
comprenda a todos los socios, sin excepción.
e. Contiene la organización de una estructura operativa común o colectiva, con
ciertas reglas de actuación y control recíproco (16)
VII. OBJETO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Y OBJETO SOCIAL
En sintonía con nuestro propósito de demostrar la naturaleza contractual de la
sociedad, interesa ahora detenemos en el objeto de la sociedad y el objeto del
contrato de sociedad. En primer lugar, algo evidente pero necesario de subrayar:
no se trata de lo mismo, pues cuando hablamos de objeto del contrato, nos
referimos a un elemento esencial del contrato. El objeto del contrato es esa
construcción jurídica compuesta por las obligaciones combinadas y convenidas por
las partes y alojadas en el clausulado del contrato. Esta combinación de
obligaciones es lo que define el tipo contractual. Así, si me obligo a pagar un precio
expresado en dinero, por la obligación que asume la otra parte de transmitirme la
propiedad, estaré ante una compraventa, pues la combinación obligacional
convenida por las partes calzan en el tipo contractual denominado compraventa.
Sin embargo, no podemos perder de vista que los contratantes al celebrar un
contrato buscan un fin práctico: hacerse de la propiedad, ganar dinero. En este
sentido, el Derecho debe poner, y en efecto lo hace, al alcance de las partes todo
un repertorio de tipos contractuales para que de un modo eficiente y seguro
puedan realizar sus transacciones.
De este modo, el objeto del contrato responde a la pregunta ¿qué se genera con el
contrato? Y la respuesta es un instrumento jurídico (combinación de obligaciones),
útil para que las partes alcancen sus fines económicos. Por otro lado, cuando
 hablamos de objeto de la sociedad, nos referimos a cuestión distinta. En este caso,
la pregunta que se responde es ¿cuál es el fin de la sociedad? Es decir, ¿cuál es su
actividad? o para decirlo en otros términos, ¿cuál es el negocio, la empresa que
llevará a cabo la sociedad? El tema del objeto social es de principalísima
importancia, pues de él depende el monto del capital social, su organización, el
nivel de endeudamiento, el nombramiento de la administración (17), etc. El objeto
social seria entonces la actividad que la sociedad realiza en el mercado. Además,
en torno al objeto social giran
g iran otros temas que confirman su importancia. El cambio
de objeto social exige un procedimiento agravado para su aprobación y es causal
que permite al socio ejercer su derecho de separación. De ahí que la ley exija que
la sociedad describa detalladamente en qué consiste su objeto, hecho que adicional
mente permitirá saber cuándo determinados actos exceden el objeto de la
sociedad. En este sentido, el objeto social sirve para determinar la esfera de
facultades de los órganos sociales. Así, los administradores solo podrán actuar
dentro del ámbito de sus poderes, los cuales a su turno necesariamente se
enmarcarán dentro del objeto social. De este modo, ni siquiera la asamblea general
con mayoría absoluta podrá aprobar una operación ajena al objeto social. La razón
es que el objeto social no es solo una garantía de límite de accionar de la sociedad
para los socios, sino también una garantía para los terceros. Desde luego, la
asamblea puede cambiar el objeto social para habilitar nuevos actos. En suma, el
objeto del contrato está relacionado con la construcción jurídica que éste crea, o
dicho en otros términos, aquello que crea todo contrato: una norma particular. El
objeto de la sociedad se refiere a lo que se dedica la sociedad, es decir, la manera
como participa en el mercado.
 VIII. TIPICIDAD DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
En nuestro Derecho, el sistema societario está compuesto por una pluralidad de
tipos de sociedad, cada uno de los cuales presenta características propias.
Nuestra Ley General de Sociedades regula la sociedad anónima, sociedad colectiva,
sociedad en comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y las
sociedades civiles.
Sin embargo, lo primero que hay que decir con relación a nuestro sistema
societario es que es un sistema cerrado, es decir, no le está permitido a los socios
"crear" nuevos tipos societarios, pudiendo solo elegir entre los tipos propuestos por
nuestra ley. En tal sentido, no están admitidas
adm itidas las sociedades atípicas. No obstante,
ob stante,
la legalización expresa de los contratos para societarios ha hecho que nuestro
Derecho Societario se dinamice al permitir que la autonomía de la voluntad recree  
los tipos societarios con la inclusión de una infinidad de pactos.
IX. CASOS EN LOS QUE NO HAY CONTRATO DE SOCIEDAD
10. Otra de las razones por las que podría objetarse que la sociedad sea calificada
de contrato, es que el sistema jurídico impone en ciertos casos en forma
obligatoria, la formación de una sociedad. Uno de esos casos es la llamada
sociedad legal, en el Derecho Minero, a la que se refiere el artículo 186 de la
Ley General de Minería: "Cuando por razón de petitorio, sucesión, transferencia
o cualquier otro título, resulten dos o más personas titulares de una concesión,
se constituirá de modo obligatorio una sociedad minera de responsabilidad
limitada, salvo que las partes decidan constituir una sociedad contractual".
Convengo que en dicho caso es discutible que pueda afirmarse que haya
contrato, pues en tal situación la sociedad se forma por imposición de la ley con
prescindencia del consentimiento de las partes. Sin embargo, ello no enerva
que en general la sociedad pueda calificarse de contrato. En efecto, son
numerosas las circunstancias en que la ley obliga a contratar, pero si bien es
verdad que en dichos casos resulta difícil hablar de contratos, a nadie se le ha
ocurrido, por eso, negar en los casos en los que el acto se realiza regularmente
que su naturaleza sea contractual. Un ejemplo de lo que venimos afirmando lo
hallamos en el artículo 75 del D. Ley N° 823 (Ley de Propiedad Industrial), que
obliga a quien obtiene una patente a otorgar una licencia obligatoria -contrato
forzoso- si el titular no ha explotado -contratado- la invención en el plazo que le
otorga la ley. Sin embargo, nadie afirmaría que la licencia de patente que
celebran el titular de ésta y el licenciado no sea un contrato; lo que acontece es
que excepcionalmente la ley impone la obligación de contratar.
El Derecho está lleno de estos casos; en nuestro sistema podemos hallar
ejemplos en el Derecho Concursal, Derecho de Libre Competencia, Derecho del
Consumidor, Propiedad Industrial, etc. Cuando la ley obliga a contratar, la
doctrina califica al acto como contrato forzoso (18). En los demás casos, la
licencia de patente seguirá siendo un contrato; lo propio puede expresarse del
contrato de sociedad.
11. La llamada sociedad unipersonal es otra objeción que se puede hacer a la
visión contractualista de la sociedad. En efecto, la noción de sociedad como
contrato, o de pluralidad de personas, ha sufrido una profunda alteración con la
aceptación de la sociedad de un solo socio, ya receptada en nuestro país con
las sociedades del Estado; así lo expresa el artículo 4 de la Ley General de
Sociedades: "No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el
Estado o en otros casos señalados expresamente por Ley". Un ejemplo de d e dicho
caso son las sociedades de propósito especial reguladas por la Ley del Mercado
de Valores, que en su artículo 327 establece: "Rigen para la constitución de las
sociedades de propósito especial las siguientes reglas: a) Para su constitución
no es exigible la pluralidad de accionistas (...)". Lo mismo que en el caso
anterior, la sociedad aquí tampoco tiene naturaleza contractual, sino legal. Ello
no obstante, como ya lo hemos expresado, se trata de situaciones
excepcionales que en nada afectan a que, de ordinario, a la sociedad se le
califique de contrato.
X. CONCLUSIONES
Luego de este rápido recorrido sobre el contrato de sociedad, estamos en
condiciones de apuntar las siguientes conclusiones:
a) Pese a que la Ley General de Sociedades no se ha pronunciado expresa mente
por la naturaleza contractual de la sociedad, de su texto es posible identificar
numerosos elementos que apuntan en esta dirección.
b) El contrato de sociedad no es un contrato de cambio sinosino de organización,
conocido en la doctrina como contrato con prestaciones autónomas.
c) La personalidad jurídica, que es el elemento propio de la sociedad regular, no
surge del contrato sino por mandato de la ley.
d) Es preciso distinguir entre contrato de sociedad y personalidad jurídica de la
sociedad.
 e) La sociedad puede existir y no necesariamente surgir la personalidad jurídica (13) Cfr. BRANCA, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Privado'. Porrúa,
(sociedad irregular, sociedad de hecho). México, 1978, pág. 527.
f) Es importante distinguir la sociedad como acto constitutivo (pacto social o (14) Cfr. CABANELLAS. op. cit. pág. 17.
contrato social), de su organización (contrato plurilateral o contrato de (15) ETCHEVERRY, Raúl Anibal. "Sociedades Irregulares y de Hecho".
organización).  Astrea, Argentina, 1981, pág. 113.
g) Los casos en los que la sociedad surge sin que medie un contrato, son casos (16) ETCHEVERRY, Raúl Aníba!. "Derecho Comercial y Económico". pág.150.
excepcionales en los que ésta se forma por mandato de la ley.
(17) Cfr. ELíAS LAROZA, Enrique. "Ley General de Sociedades Corneatada".
 ________________________
 ___________________________________
_______________________
___________________ 
_______  Normas Legales, Lima, 1998, pág. 43
(1) Definir, de y finire, significa terminar, dar fin a una obra; pero también señalar (18) Sobre el tema véase DiEZ PICAZO, Luis. "Los llamados contratos
límites (finis) a una cosa; de ahí el neologismo delimitar como determinar forzosos". Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1958.
(terminis).
La definición, en sentido general, es una operación del espíritu que consiste en
determinar la comprensión que caracteriza a un concepto (LALANDE). En la
lógica formal es "el conjunto de términos conocidos cuya combinación
determina el concepto definido y representado por un término único. (...).
Las definiciones son necesarias para comprender y diferenciar los conceptos,
sobre todo esto último. Es también una exigencia del método en el estudio del
derecho. La formación de los conceptos juridicos es tarea esencial de la
metodologia del derecho. El concepto lo formamos con lo que percibimos por
virtud de una operación del espiritu que nos lleva a determinar algo que se
presenta a nuestra inteligencia. Pero una idea general o particular de las cosas
no basta para conocerla bien, de manera clara y distinta; de ahí la definición,
que en general-tratándose de derecho- se subordina casi siempre a un orden
dado (orden objetivo).
BIELSA, Rafael. "Los Conceptos Jurídicos y su Terminologia". Depalma,
 Argentina, 1987, págs. 24, 25.
(2) Cfr. SPOTA, Alberto. "Contratos". Vol. 1, Depalma, Argentina, 1984, pág. 2.
DIEZ PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil
(3) Patrimonial, Introducción a la Teoría del Contrato". Civitas, España, pág. 121.
(4) Cfr. LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. "Filosofía del Derecho", S' edición, España,
Bosch, 1979, pág. 747. DIEZ-PICAZO, Luis, op.
(5) cit., pág. 123.
(6) Cfr. DIEZ.PICAZO, Luis, op. cít., pág.124.
(7) SÁNCHEZ CAlERO, Fernando, "Instituciones de Derecho Men:antir. Tomo 1, Me
Graw Hill, España, pág. 209 C!r.
(8) SÁNCHEZ CALERO, Fernando, op. cit, págs. 209, 210.
(9) Cfr. DE LA PUENTE, Manuel, "El Contrato en Generar. Torno 4, Fondo Editorial
de la P.U.C., Urna, 1993, pág. 465.
(10) MOSSET, Jorge. "Contratos". Ediar, Argentina, 1988, pág. SO.
(11) FONTANARROSA. Rodolfo. "Derecho Comerciar. Zavalía, Argentina.
1997, pág. 141.
(12) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Dérecho Societario', parte
general, Tomo 11, Heliasta, Argentina, 1994.
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Concepto de Acción

Las Acciones en la Sociedad • Título Valor

• Representa Parte Alícuota del Capital Social
Anónima • Configura la condición de socio (accionista)

Luis Henry Heras Zárate

Importancia Naturaleza Jurídica

• Reúne capitales mediante aportes. • Bien mueble

• Medida de participación del socio en la S.A. • Contiene el derecho de participación
• En el patrimonio
• Representa indirectamente la situación de • En la vida social
la sociedad. • En el reparto de los beneficios
• En asumir pérdidas

1 2
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La acción como parte del capital social Fases de la Generación de acciones

• Capital Social y la Acción (Art. 82 LGS) • Creación
• Fases de la Generación de Acciones: Creación y Emisión de • Pacto Social
Acciones (Art. 83 y 84 LGS) • Junta General
• Acciones en Cartera (Art. 98 LGS) • Emisión
• Colocación de Acciones (Art. 85 LGS) • Suscripción: Asumir el pago del valor de la acción.
- A la par • Incorpora Activo Social
- Bajo la par • Pagado: 25% Valor Nominal
- Con prima
• Indivisibilidad de la Acción (Art. 89 LGS)

Capital Social y la Acción.

Acciones en Cartera
• Representan partes alícuotas del capital: Parte
proporcional del capital social (Fracción del
•Creadas pero no suscritas
capital). •No incorpora al patrimonio social, ni al
• Representación documental de aportación al activo social, ni a la cuenta capital
Fondo Social: Aportación Patrimonial.
•No pueden representar más del 20% de
• Debe expresarse en dinero. ¿Cuota? acciones emitidas
• Igualdad de Valor Nominal.

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Colocación de Acciones
Acciones colocadas con primas
• Principio General • Valor de aportación es “mayor que” valor nominal de la acción.
• Equivalencia valor nominal y valor de aportación.
• Valor de aportación = valor nominal + prima (plus)
• Protección a la actividad • Se presenta en aumentos de capital
• integridad patrimonial • Patrimonio neto “mayor que” capital social.
• Protección a los accionistas • Destino de la prima
• medida de los derechos • capital adicional
• Protección a los terceros • cubre reserva legal.
• futuros acreedores

Acciones colocadas a la par Acciones colocadas bajo la par

•Valor nominal de acción = valor de aportación • Valor de aportación es “menor que” valor nominal
•VN = VA de la acción.
• VN =Valor Nominal • VA<VN
• VA = Valor de Aportación • Evita desigualdad entre nuevos y antiguos socios.
• Patrimonio neto es “menor que” el capital social

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Derecho a participar en reparto de Utilidades y

Indivisibilidad de la acción beneficios

- Naturaleza de la Acción:  Generalidades:

Representa una parte proporcional del capital social • Utilidad
• Ingreso – egresos
- Acto jurídico constitutivo • Beneficios
• Al dividirse se modificaría unilateralmente el contrato • Activo – pasivo (incluye capital social, reservas)
social
 Concepto:
- Propiedad Indivisa de la acción:  Esperanza de participar en el futuro reparto de
• Titularidad de varias personas utilidades y beneficios
• Legitimación para ejercicio de derechos: Se elige solo a
una persona.

La Acción como conjunto de Derechos Manifestaciones del derecho a las utilidades

• Derecho a las Utilidades (Art. 95,96 y 97 LGS)  Derecho Abstracto:

• Derecho al patrimonio neto resultante (Art. 95, 96 LGS)  Declaración Programática:
 Paridad de trato
• Derecho de Asistencia (Art. 95 y 96 LGS)  No discriminación en utilidades
• Derecho de Voto (Art. 90, 95 y 96 LGS)  Ni exoneración en pérdidas.

• Derecho a la información (Art. 130 y 244 LGS)

 Derecho Concreto:
 Beneficios arrojados por balance;
• Derecho a Fiscalizar la Gestión Social (Art. 95,96 y 97 LGS)
 acuerdo de distribución por junta.
• Derecho a impugnar los acuerdos sociales ( Art. 95 y 96 LGS)  Aparecen los Dividendos
• Derechos de suscripción preferente (Art. 95, 96, 207 y 259 LGS)
• Derecho de separación (Art. 95, 96 y 200 LGS)

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Dividendo Derecho de asistencia

• Parte de ganancia que corresponde a cada acción cuando la
sociedad decide repartir.
•Asistencia a Junta con voz y voto.
• Requisitos •Presencia e intervención en los debates
• Balance arroje utilidades y/o Beneficios
• Decisión: Acuerdo de Junta
• Naturaleza: Derecho de Crédito

Derecho al Patrimonio Neto resultante de la Liquidación Derecho de Voto

• Formación de la voluntad social con su voluntad.

• Haber Social: Patrimonio Neto luego de pago a los
• Se elige miembros de órgano administrador.
acreedores.
• Controla la Sociedad.
• Reparto del haber social en proporción a la • Unidad de voto: Todas las acciones del accionista
participación en capital debe ser representada por 1 persona.
• Ejercicio del Voto
Acuerdo de voto (acuerdo para cada Junta)
Delegación de voto (Representación para cada Junta).
 Sindicato de voto: Agrupación de accionistas para
mantener el control o defensa de derechos.

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Derecho a la Información Derecho de impugnar los acuerdos societarios

•Se ejerce con motivo de realización de Junta. •Protege a la minoría del abuso de la mayoría.
•A partir del momento de la convocatoria a •Los acuerdos deben respetar
Junta hasta su celebración. • La ley,
• El estatuto y
•Sobre los puntos de agenda • El interés social

Derecho a Fiscalizar la Gestión de los

Negocios Derecho de Suscripción Preferente
• Derecho a mantener su proporcionalidad en caso de emisión
• Mediante el ejercicio de otros derechos. de nuevas acciones con aportes
• Asistencia • Compensar disminución de valor de acciones por emisión de
• Voz y Voto en Juntas Generales nuevas
• Derecho de Información
• Valor patrimonial incorporable a un Título Valor
• Exigir auditorias permanentes o especiales
(10%)

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Derecho de Separación
• Tutela del socio frente a la mayoría cuando modifica aspectos
fundamentales del Estatuto
• Objeto,
• Domicilio,
• Limitaciones a la transmisibilidad,
• Reorganización.
• Permite al socio retirarse con reembolso del valor de sus acciones.
La Acción como Título Valor
• Título que incorpora derechos corporativos
• Acción como Título Nominativo (Art. 29 al 32 LTV)
• Matrícula de acciones (Art. 92 LGS)
• Comunicación a la sociedad (Art. 93 LGS)
• Certificado de las Acciones
• Anotaciones en Cuenta (Art. 100 LGS)
• Transferencia, limitaciones y prohibiciones
• Propiedad de la acción (Art. 91 LGS)
• Usufructo y Prenda de Acciones (Art. 107, 108 y 109 LGS)
• Embargo de Acciones (Art. 110 LGS)
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Acción como Título Valor Nominativo
• Es un Título Valor que incorpora Derechos Corporativos
• Derechos económico patrimonial (derechos materiales)
• Derechos de carácter político (derechos instrumentales)
• Es Nominativo
• Son emitidos en serie.
• Para transmisión plena requiere entrega, endoso, anotación de
la cesión, e inscripción en el registro del emisor.
Registro, comunicación y representación
• Matricula de Acciones:
• Registro del emisor que inscribe: creación, emisión, transferencia o gravámenes de la acción
• Comunicación a la Sociedad :
• Notificación a la sociedad de transferencias para la inscripción
• Certificado de las Acciones y Anotaciones en Cuenta
• Certificado que incorpora el derecho de participación.
• Representación en cuenta contable de la acción
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Propiedad de la Acción, Transferencias, Limitaciones y Prohibiciones CLASES DE ACCIONES

• Principio: Libre Trasmisibilidad. • Principio: Igualdad de derechos de acciones

• Limitaciones: Restricción estatutaria a la libre
trasmisibilidad. • Clases y Series de Acciones (ART. 88)
• Cláusulas de tanteo (ofrecer previamente a accionistas), • Acciones Ordinarias (ART.88)
• de consentimiento (autoriza la sociedad),
• de prioridad (la sociedad reserva derecho de preferencia). • Acciones Privilegiadas (ART.88)
• Prohibición temporal de transferencia (estatuto o acuerdo • Acciones Sin Derecho a Voto (ARTS.94, 96 Y 97)
de socios) No mayor a 10 años.
• Acciones Con Voto Plural (ART.82)
• Propiedad de la acción Quien aparezca en la matrícula

Usufructo, Prenda y Embargo de acciones Adquisición de Propias Acciones (Art.104)

• Usufructo: Derecho de usar y gozar de las acciones. Propietario ejerce • Reembolso con cargo al capital
derecho de asistencia, voto, fiscalización, etc. Usufructuario: Dividendos. • Únicamente para amortizarlas,
• Prenda: Entrega en garantía de acciones; Anotarse en la matrícula. • Previo acuerdo de reducción del capital
Propietario ejerce todos los derechos otorgados por la acción. • Si reembolso supera valor nominal, saldo se paga con cargo a
• Embargo: Es la Inmovilización jurídica de la acción. beneficios, reservas libres o utilidades
• Se inscribe en la matrícula. • Sin reembolso
• Propietario ejerce derechos contenidos, incluye frutos. • Sin necesidad de amortizarlas
• Manteniéndolas en cartera,
• Cuando la adquisición se haga para evitar un daño grave,
• Deberán venderse en un plazo no mayor de dos años

15 16
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Adquisición de Propias Acciones 2 Peligros de Adquisición de propias Acciones

• Con cargo a beneficios y reservas libres • Capital se afectase con adquisiciones, en perjuicio de los acreedores
• Sin necesidad de amortizarlas, • Capital constituye garantía de los terceros
• Previo acuerdo de la junta general
• Para mantenerlas en cartera por un período máximo de 2 años y • Abuso de los directores en el empleo de las acciones adquiridas por la
• Monto no mayor al 10% del capital pagado sociedad
• A título gratuito • Mediante el voto a ejercitar en las juntas generales,
• Para amortizarla
• La sociedad se convertiría en socio de sí misma, y
• Acuerdo de junta de incremento % de valor nominal de demás acciones
• No los amortiza • Sociedades especulasen con sus propios títulos.
• Acuerdo de junta general para mantenerlas en cartera

Forma de Adquisición de propias acciones Soluciones a Adquisición de propias acciones

• La adquisición se hará a prorrata entre los accionistas • Si se adquieren solo para ser amortizadas
• Excepciones • Sacarlas del mercado y reducir el capital social
• Se adquieran para evitar un daño grave; • Se elimina el peligro de que pueda especularse con ellas
• Se adquieran a título gratuito; • Si no se amortizan
• La adquisición se haga en rueda de bolsa; • Se debe mantener en cartera por tiempo no mayor de 2
• Se acuerde por unanimidad en junta general otra forma de adquisición; años
• Denegatoria de consentimiento para transferir en SAC (238)
• Suspensión voto, dividendo y demás derechos
• Adquisición preferente en caso de enajenación forzosa en SAC (239)
• No se computa en quórum y mayorías
• Su valor reflejado en cuenta especial del balance

17 18
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Control Indirecto de las Acciones (ART.105) Generalidades

• Participaciones reciprocas (directa o indirecta)
• Participaciones recíprocas directas • Órgano Supremo de la Sociedad Anónima
• 2 sociedades participan recíprocamente en respectivos capitales sociales • Órgano de Administración sometido a Junta
• Sociedad A participa en capital de sociedad B, y • SAA mayoría cede representación a Administración
• B participa en el capital de A
• Participaciones recíprocas indirectas • Competencia: Decisión sobre Gestión, Dirección y destino de la S.A.
• Participaciones constituidas a través de filiales (alcance interno)
• A controla a B, ésta a C, ésta a D y esta última, participa en A
• Consecuencia de participaciones: • Naturaleza: Órgano deliberante: Acuerdo por mayoría
• Control de 1 sociedad por otra • Naturaleza del Acuerdo: Negocio jurídico colectivo, unilateral y
• Tener acciones que aseguran mayoría de votos en Junta de Acc. voluntario
• Sociedad controlada titularidad de más del 50% de acciones con derecho
a voto o • Limitaciones: La ley, estatuto e interés social
• Derecho a elegir a mayoría de miembros del directorio de a otra
sociedad • Efectos: Sobre todos los accionistas, ausentes o disidentes
• Efecto: suspensión derecho de voto

Clases
• Junta Obligatoria Anual (114)
• Función: Tratar Gestión Social, Aplicación de Resultados y Elección de
Administradores
• Periodo: Dentro 3 meses del término ejercicio o exija titular 1acción

Junta General de Accionistas • Juntas Facultativas (115)

• Función: Tomar decisiones de interés social (modif. Estatutos)
• Oportunidad: Decida Directorio o pidan titulares de no<20% ACDV
Luis Henry Heras Zárate • Junta Universal (120): No requiere Convocatoria
• Asistencia de titulares 100% de ACDV
• Acepten unánimemente la celebración
• Acepten unánimemente la agenda
• Juntas Especiales (132)
• Exista clases de acciones
• Acuerdo de JGA afecte privilegios

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Presupuestos para su funcionamiento Asistencia a Juntas

• Concurrencia
• Convocatoria • Titulares ACDV inscritos en Matrícula de Acciones
• Directores y Gerente General
• Quórum • Técnicos invitados (ejecutivos de las empresas)
• Representante de obligacionistas
• Deliberación • Lista de Asistencia
• Representación
• Adopción de Acuerdos • Accionista representado por cualquier persona
• Formalidad: Por escrito para c/junta, salvo Escritura Pública
• Registro: Anticipación 24 horas
• Revocación expresa y tácita.
• Irrevocabilidad

Convocatoria Quórum
• Objeto: Poner en conocimiento de accionistas
• Número de asistente para validez de Asamblea
• Competencia: Directorio o Juez
• Oportunidad: Ordena Ley, Estatuto o Acuerdo de Directorio. • Computo
• Requisitos • Antes del Inicio de la Junta
• Publicación del Aviso • Puede pedirse excluir sus acciones en quórum calificado
• JOA no < 10 días de anticipación
• Demás JGA .- No < 3 días de anticipación • Clases
• Contenido del Aviso (Lugar, día y hora, y agenda) • Simple (1era Convocatoria: No menor a 50%. 2da c/cantidad)
• Convocatoria por Solicitud Accionistas no < al 20% de ACDV • Calificado (1era Convocatoria: No menor a 66.66%. 2da 60% ACDV)
• Convocatoria Judicial
• Denegatoria a Solicitud
• No realización en plazo JOA, solicitud de titular de 1 acción
• Proceso no contencioso
• Ejercicio del Derecho de Información

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Celebración de Junta (Deliberación) Actas

• Naturaleza:
• Lugar: Domicilio Social • Resumen de acontecimientos en Junta General
• Prueba de hechos y acuerdos en Junta
• Presidencia y Secretario: Presidente del Directorio y Gerente General
• Formalidades
• Asistentes: Derecho de Deliberar y votar • Asentará en Libro o hojas sueltas Legalizadas
• Imposibilidad de asentarla, documento especial c/ firma de asistentes (adhiere a libro)
• Aplazamiento: Solicitud 25% ACDV, plazo 3 a 5 días • Presencia de Notario.- Acuerdo de Directorio o solicitud no < a 20% ACDV
• Contenido
• Suspensión del derecho de Voto • Lugar y Fecha, N° Convocatoria, asistentes y N° acciones
• Conflicto de intereses • Presidente y Secretario de Junta, forma y resultado de votaciones.
• Redactado por secretario
• Moroso
• Aprobación
• Control indirecto de Acciones • En la misma Junta, constancia de aprobación
• Otros: Revisan y aprueban: 2 accionistas designados, Presidente y Secretario
• Junta Universal.- Suscriben todos
• Fuerza Legal: Desde aprobación

Acuerdos Impugnación de Acuerdos

• Acuerdos impugnables Judicialmente
• Acuerdos: Voluntad Social • Contrario a Ley
• Contrario a Estatutos
• 1 acción 1 voto • Contrario al Interés Social (interés común de socios)
• Improcedencia (Revocado o Sustituido)
• Sistemas:
• Legitimación: Concurrente constancia en Acta oposición, Ausentes y privados
• Mayoría Absoluta: ½+1 de ACDV total o asistentes ilegítimamente del voto. También Titulares ASDV
• Mayoría relativa: Postura de mayor respaldo de ACDV • Caducidad (Concurrente 2 meses; Ausente 3 meses; inscribible 1 mes desde
Inscripción)
• Exigencia de LGS: • Trámite: P. Abreviado (Validez de constitución: P. Sumarísimo)
• Acuerdo Simples: Mayoría absoluta de asistentes. • Extinción del Proceso: Impugnante transfiere acciones
• Modificación Estatutos, Reorganización de Sociedades y otros de envergadura: • Suspensión de Acuerdos: Pedido no < 20% titulares acciones
Acuerdos calificados: Mayoría absoluta de ACDV (acciones con derecho a voto). • Ejecución de Sentencia
• Efecto frente a sociedad y accionistas
• No afecta a terceros

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Nombramiento, Duración y Remoción

• Designación. JGA (voto acumulativo)

• Duración

El Directorio • Temporalidad (Estatuto:>1 hasta 3. Silencio 1 año)

• Renovación total al término de periodo
• Continua en función hasta nueva elección
• Remoción
Luis Henry Heras Zárate • En cualquier momento por la Junta
• Clase que eligió, junta especial lo remueve
• Remoción como punto de agenda

Concepto y Características Atribuciones y Deberes

• Definición • Facultades
• Órgano Colegiado • De gestión y representación (172)
• Gestión y Representación • De información (173)
• No < de 3 miembros • De Delegación (174)
• Características del cargo • Deberes
• Personal (Representación) • Proporcionar información fidedigna (175)
• Recae en Persona Natural • Convocar a Junta, informar pérdidas o insolvencia (176)
• No requiere ser accionista • Acceder a créditos en condiciones de mercado
• Remunerado • Cautelar el interés social
• Gran diligencia y reserva

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Sesiones
• Sesiones Presenciales
• Convocatoria: Presidente
• Oportunidad: Estatuto, Presidente, Director, Gerente
• Formalidad: Esquela c/cargo, no < de 3 días
• Acuerdos
• Cada Director 1 voto
Gerencia
• Mayoría Absoluta de participantes Henry Heras Zárate
• Constará en acta en Libro u hojas legalizadas
• Sesiones No Presenciales
• Medios escritos, electrónicos
• Garanticen autenticidad
• Derecho de veto (c/director)

Responsabilidad Generalidades
• Definición
• Alcances (177) • Actos de Ejecución
• Causales:
• Acuerdos contrarios a ley, estatuto o acuerdo de Junta
• Gestión Cotidiana
• Actos realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave
• Exención (178): Disconformidad en acta o carta notarial
• Designación (185-193)
• Pretensión Social de Responsabilidad (181) • Por el Directorio (salvo estipulación en Estatuto)
• Contenido: Resarcimiento a sociedad por daños y perjuicios • Persona Jurídica (Nombra persona natural)
• Requisito: Acuerdo de Junta
• Legitimación: Sociedad; 1/3 acciones suscritas; c/accionista (+3 meses); • Remoción (187)
Acreedores (amenace garantía de créditos)
• Pretensión Individual de Responsabilidad (182) • Directorio o Junta General
• Contenido: Resarcimiento a accionistas o acreedores por daños y perjuicios
• Legitimado: Accionistas o terceros con legítimo interés
• Caducidad: 2 años a partir del daño (184)

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Atribuciones Responsabilidades
• Representación Legal de la Sociedad • Alcances (190)
• Causales: Incumplimiento de deberes por dolo, negligencia grave o abuso de facultades
• Celebrar contratos q’ corresponden al objeto social • Efectos: Daños y Perjuicios
• Pretensiones: Social o Individual de responsabilidad
• Asistencia con voz a JGA y Directorios (secretario) • Legitimación: Accionista o terceros con interés social
• Solidaridad con Directores (191)
• Expedir copia certificada • Participación en actos dañosos
• Conociendo dichos actos no informe al Directorio y Junta
• Nulidad de absolución antelada de responsabilidad (194)
• Efectos (195): Demanda equivale la automática remoción
• Caducidad (197) 2 años de realizado acto

Deberes
• Existencia, regularidad y veracidad de Libros Contables
• Establecer estructura de control interno
• Veracidad de Información
• Conservación de fondos sociales
• Denunciar irregularidades
• Recursos no se empleen en negocios distintos al objeto social
• Información a accionistas

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