5.1 Introducción.

El aspecto subjetivo de la conducta se encuentra conformado por dos elementos

necesarios para completar satisfactoriamente el juicio de tipicidad: (1) la
modalidad subjetiva general de ejecución de la conducta punible (que puede ser
dolosa, culposa o preterintencional); y (2) – en ciertos casos de delitos dolosos –
un animus o finalidad especial conocida como elementos subjetivos especiales.

Tipo Subjetivo.
1. Modalidad subjetiva de ejecución de la conducta
(a) Dolo
(b) Culpa
(c) Preterintención
2. Elemento subjetivo especial (sólo para delitos dolosos)

Al respecto, deben tenerse en cuenta algunas precisiones conceptuales y de

aplicación:

Regla 1 Según el artículo 21 del Código Penal:

“La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa
y la preterintención sólo son punibles en los casos
expresamente señalados por la ley.”
Alcance: en virtud del principio de legalidad el intérprete no puede
(le queda prohibido) inventar o teorizar si un tipo penal (o, más
ampliamente, un delito) admite culpa o preterintención, dado que
en Colombia (a diferencia de Alemania, por ejemplo) opera el
numerus clausus (lista cerrada), lo cual significa que TODOS los
tipos penales que aparecen a partir del artículo 101 del Código
Penal son dolosos y excepcionalmente serán culposos o
preterintencionales los que EXPRESAMENTE el legislador haya
denominado, clasificado y especificado como tales.
Lo anterior nos lleva a concluir que, si en el enunciado normativo
no aparece la palabra “culpa” o la palabra “preterintención”, aun
cuando tampoco aparezca la palabra “dolo”, el delito será doloso.

Ejemplo 1:

Artículo 289. Falsedad en Documento Privado. El que

falsifique documento privado que pueda servir de prueba,
incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento
ocho (108) meses.

Este delito (descrito mediante el tipo penal 289) es doloso aun

cuando en su enunciado NO aparece la palabra “dolo”, porque,
según se explicó, TODOS son dolosos sin que haya necesidad de
decirlo porque para eso el legislador lo normativizó de esa manera
desde el artículo 21 del Código Penal.
¿Cómo sabemos entonces cuándo el delito es culposo? Porque, se
repite, la palabra “culpa” aparecerá expresamente.

Ejemplo 2:
 Artículo 400. Peculado CULPOSO. El servidor público que
respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por
razón o con ocasión de sus funciones, por CULPA dé lugar
a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de
trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75)
salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el
mismo término señalado.

La previsibilidad objetiva NO es un tema de tipicidad subjetiva, sino

de “conducta” y de “imputación objetiva” en los términos ya
explicados. Aquí se estudia es la previsibilidad subjetiva la cual
Regla 2
se entiende como la efectiva previsión del resultado típico
(conducta, nexo causal y resultado) efectuada por el sujeto activo
en el caso concreto.
Sólo se analiza la “tipicidad subjetiva” si el juicio de conducta y el
Regla 3
juicio de tipicidad objetiva resultó positivo.
En los delitos dolosos, aparte del dolo, puede que el legislador exija
Regla 4 un elemento adicional llamado “elemento subjetivo especial”. Si lo
exige, su ausencia genera atipicidad subjetiva y no habrá delito.

5.2 Modalidad subjetiva general de ejecución de la conducta punible:

5.2.1 El dolo.

5.2.1.1 El concepto de dolo en los distintos Esquemas del Delito (algo de

historia).

Según la doctrina causalista clásica, el dolo se concebía como un dolus malus.

Contenía como tal, tres aspectos: i) el conocimiento de los hechos; ii) la
conciencia de la ilicitud o de su significación antijurídica, y iii) la voluntad de
realizar la infracción penal.

En la actualidad, gracias al finalismo, se prefiere un concepto más restringido de

dolo, que se entiende como un dolo natural o avalorado. Desde tal óptica, los
únicos dos elementos serían: el conocimiento de los hechos y el querer la
realización de los mismos. Por el contrario, la consciencia de lo ilícito quedaría
como un componente de la culpabilidad.

EJEMPLO
Enunciado normativo (tipo penal):
Artículo 418. Revelación de secreto. El servidor público que indebidamente dé a
conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá
en multa y pérdida del empleo o cargo público.
Perspectiva causalista:
Para esta corriente el sujeto activo actuaba con dolo (el cual ubicaban en la
culpabilidad y no en el tipo penal) solamente si el servidor público:

i) Sabía que de forma indebida estaba dando a conocer un documento o noticia

 que debía mantener en secreto o reserva (conocimiento de los hechos).
ii) Quería realizar dicha conducta (voluntad o intencionalidad).
iii) Sabía que hacerlo era un delito o que estaba prohibido por la ley penal
(consciencia de lo ilícito).
Perspectiva finalista (seguida en este punto en Colombia):
Para esta corriente el sujeto activo actuaba con dolo (el cual ubican en el tipo penal)
solamente si el servidor público:

i) Sabía que de forma indebida estaba dando a conocer un documento o noticia

que debía mantener en secreto o reserva (conocimiento de los hechos).
ii) Quería realizar dicha conducta (voluntad o intencionalidad).
La posición en Colombia es la siguiente:

i) La doctrina mayoritaria (seguida por Fernando Velásquez, Nodier Agudelo

Betancur, etc.) considera que el Código Penal asume un dolo avalorado; es
decir, que no incluye como uno de sus elementos la conciencia de lo ilícito. Esta
tendencia, es también la de la jurisprudencia colombiana.

ii) Otro sector (abanderado por Juan Fernández Carrasquilla y seguido, con
distintos fundamentos, por Salazar Marín, Reyes Alvarado y Diego Araque
Moreno) consideran que el dolo también abarca la consciencia de lo ilícito
como parte de sus elementos integrales.

iii) De criterio distinto a la doctrina mayoritaria es el profesor Juan Camilo Páez 1

quien considera que actualmente no existen argumentos que justifiquen la
ubicación del dolo en el tipo subjetivo, mientras que por el contrario, con esta se
crean problemas irresolubles para los cuales se ha requerido la utilización de
galimatías jurídicas.

Sus argumentos pueden resumirse en tres amplios puntos abordados en su

tesis: (a) las intenciones de limitar la imputación con las cuales el finalismo
justificó el traslado del dolo al tipo se vieron ampliamente superadas con la
introducción de los elementos de la imputación al tipo objetivo propios del
funcionalismo, por lo que el argumento principal que justificó el cambio perdería
sentido; (b) hace un ejercicio demostrativo frente a que las razones que
actualmente justifican la permanencia del dolo en el tipo subjetivo no resultan
suficientes frente a una teoría del delito coherente; y (c) denuncia que el
analizar el dolo en el tipo plantea un problema irresoluble frente al error en los
presupuestos objetivos de la causales de justificación y exculpación, puesto que
se llegaría a teorías como la doble ubicación del dolo, que según el vulnera
principios lógicos elementales como el de identidad.

Aun así, el profesor Páez sostiene la conveniencia de la utilización de un dolo

neutro o avalorado, señalando como único inconveniente su ubicación.

5.2.1.1.1 ¿Por qué el dolo se ubica en el tipo penal?

1
Esta posición aparece en su tesis de maestría titulada “Revisión dogmática del
tratamiento del dolo como parte del tipo subjetivo: una deconstrucción argumentativa a
partir de los esquemas del pensamiento penal y su crítica”. Link:
https://repository.unilibre.edu.co/handle/10901/18638
En Colombia y, en general en Latinoamérica, durante mucho más tiempo que en
Europa sobrevivió la idea de que el dolo, la culpa y la preterintención eran
“formas” de culpabilidad (pues así lo establecía el Código Penal de 1980 que no se
modificó hasta el año 2000 con la ley 599 en ese y muchos otros aspectos). De
esta manera desde los años 50 comenzó a gestarse una importante revolución en
el país germánico, desde el finalismo, que conllevó al traslado del dolo y ciertos
aspectos de la culpa al tipo penal. Luego, teorías eclécticas estuvieron a favor de
la doble ubicación o posicionamiento del dolo en el tipo penal y la culpabilidad. Y,
hoy en día, desde el funcionalismo se acepta que el dolo hace parte del tipo penal
(tipo subjetivo) con los siguientes argumentos (Roxin, 1997, pp. 308 y ss):

i) El tipo penal al tener como misión describir el contenido del “merecimiento

de la pena”, no puede renunciar el dolo como parte de ese contenido, dado
que no es lo mismo cometer daños dolosos que imprudentes.

ii) El sentido de las formas de autoría se delimita a partir del delito doloso y,
por ello, para que sigan siendo coherentes se necesitará que el tipo penal
incorpore el dolo.

iii) Toda tentativa de realizar un tipo penal presupone, necesariamente, del

dolo.

iv) Muchos tipos penales poseen verbos rectores y otros elementos que son
concebidos de manera “final”, lo cual presupone el dolo como parte de tales
tipos.

v) Los elementos subjetivos especiales, como elementos del tipo penal,

también presuponen el dolo.

vi) También se puede agregar como argumento el siguiente: si el tipo penal es

la materialización del principio de legalidad y por ello se exige que la
descripción de la conducta sea completa, taxativa y suficiente, es apenas
lógico considerar que si la conducta humana tiene tanto una faz objetiva
como una subjetiva, el tipo penal incorpore al especto subjetivo del
comportamiento humano bajo las formas de dolo, culpa o preterintención.

5.2.1.2 Fundamentos del tratamiento punitivo diferenciado del dolo con

relación a la culpa:

I. TEORÍAS 1. FUNDAMENTO TRADICIONAL (etapa precientífica del

derecho penal y esquema clásico del delito):

Las razones, por las que el dolo era castigado más severamente
que la culpa, son:

i) Que las conductas dolosas reflejaban un estado interno

(sentimientos o pensamientos) que podían ser
calificados como “malos”; razón por la cual, el
tratamiento punitivo más severo para el dolo se
relacionaba directamente con la “idea de maldad”, y
 ii) el “retribucionismo”, puesto que la mayor maldad debía
ser castigada más severamente que la ausencia de esta.

En consecuencia, el juicio de diferenciación operaba de la

siguiente manera: si el autor había actuado por maldad, la
conducta era dolosa, en cambio sí era el producto de la
estupidez o de la terquedad debía ser calificada como culposa.

Los esquemas neoclásico (dolus malus ontológico-valorativo) y

finalista (dolus naturalis ontológico-descriptivo) fueron muy
heterogéneos a la hora de dar fundamento a la diferenciación, y
algunos mantuvieron el índice de maldad como punto clave
para hacerlo, mientras que otros se basaron en criterios tan
diversos como el egoísmo o la evitabilidad para lograr la
justificación del tratamiento punitivo desigual.

2. FUNDAMENTO DEL FUNCIONALISMO MODERADO (Roxin):

Las razones, por las que el dolo debe ser castigado más
severamente que la culpa, son:

i) Por la “postura” que asume el autor o partícipe frente al

derecho dado que, quien actúa dolosamente, se
posiciona claramente contra el Derecho, mientras que
quien actúa imprudentemente, carece de cualquier
consideración con relación al Derecho.

ii) Así mismo, quien actúa dolosamente tiene un mayor

grado de culpabilidad y no solo de injusto pues su
actitud hacia el derecho es mucho más hostil. En
cambio, el imprudente carece de dicha hostilidad hacia
el ordenamiento jurídico, y

iii) para materializar los “fines preventivos” del derecho

penal debe imponerse una pena más severa a quien se
decide por lesionar bienes jurídicos, pues su actitud
contra el derecho es mucho más hostil.

En consecuencia, el juicio de diferenciación opera de la

siguiente manera: quien se decide a lesionar los bienes
jurídicamente protegidos actúa dolosamente y por esa razón
merece ser castigado más severamente.

3. FUNDAMENTOS DEL FUNCIONALISMO RADICAL (Jakobs):

Las razones, por las que el dolo debe ser castigado más
severamente que la culpa, son:

i) Las acciones dolosas afectan de modo más intenso la

 vigencia de la norma que las acciones imprudentes.

ii) Lo anterior significa que la mayor culpabilidad del dolo

se sustenta en el hecho de que el autor doloso actúa
llevando a cabo una decisión con indiferencia subjetiva,
por la realización del tipo.

En consecuencia, el juicio de diferenciación opera de la

siguiente manera: el sujeto que se decide por defraudar las
expectativas normativas el conocer o prever dicha defraudación
actúa con dolo; en cambio, quien no lo prevé actúa con culpa.

5.2.1.3 Consecuencias jurídicas del tratamiento diferenciado.

Las conductas dolosas conllevan (como efecto de tener dicha calificación) las
siguientes consecuencias jurídicas de las que carecen las conductas culposas:

i) La ley penal no debe señalar que una conducta se realiza con dolo para
considerar que así lo hace por cuanto todo delito se considera por regla
general que se lleva a cabo dolosamente. Por lo tanto, solamente será
culposa o preterintencional aquella conducta en la que expresamente el
legislador lo establezca. Igualmente, la realización de conductas culposas
no previstas como delito por la ley penal serán consideradas atípicas
(numerus claussus).

ii) La pena para los delitos dolosos siempre será superior que la de los
culposos (en virtud de los principios de culpabilidad y proporcionalidad
penal).

iii) Solamente será punible la tentativa en los delitos dolosos. En

consecuencia, la tentativa en delitos culposos se considerará atípica.

iv) El partícipe (el determinador – o inductor – y el cómplice) sólo será

responsable por su intervención en delitos dolosos, nunca en los culposos
(ante cuyos casos su participación se considerará sencillamente atípica).

5.2.1.4 Definición legal del dolo.

El artículo 22 del Código Penal (Ley 599 de 2000) define las conductas dolosas de
la siguiente manera:

Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la
conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como
probable y su no producción se deja librada al azar.

Hasta el primer punto del texto legal aparecen solapados el dolo directo de primer
y segundo grado. De ahí en adelante, la ley penal estaría definiendo el dolo
eventual.
5.2.1.5 Clases de dolo y requisitos para la configuración de cada uno de ellos

1) Dolo directo en primer grado: Es el nombre que recibe un particular

estado mental en el cual el sujeto activo de la conducta cognitivamente
conoce con certeza o probabilidad la realización de los hechos
constitutivos de la infracción penal y, además, volitivamente quiere, en el
sentido de que desea, la ocurrencia de estos.

2) Dolo directo en segundo grado: Es el nombre que recibe un particular

estado mental en el cual el sujeto activo de la conducta cognitivamente
conoce con certeza la realización de los hechos constitutivos de la
infracción penal y, además, volitivamente quiere, en el sentido de que
acepta, la ocurrencia de estos.

3) Dolo eventual: Es el nombre que recibe un particular estado mental en el

cual el sujeto activo de la conducta cognitivamente prevé (o conoce) como
probable la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal y,
además, volitivamente deja librado al azar su no producción.
(a) Aspecto
cognitivo: certeza o
1) Dolo directo en probabilidad
primer grado (en
Alemania se le
llama intención o (b) Aspecto
propósito) volitivo: intención
(desea que ocurra el
hecho)

(a) Aspecto
cognitivo: certeza
2) Dolo directo en
segundo grado (en
CLASES DE Alemania se le (b) Aspecto
DOLO llama simplemente volitivo:
dolo directo) aceptación /
resignación /
indiferencia (pero
NO intención)

(a) Aspecto
cognitivo:
probabilidad

3) Dolo eventual
(b) Aspecto
volitivo: "dejar
librado al azar"
(aceptación /
indiferencia)

EJEMPLO
“X” desea causarle la muerte al senador “Y”. Para ello pone un artefacto
explosivo, controlado por cronómetro, en el avión que saldrá de Cúcuta a
Bogotá. “X” sabe, con total seguridad, que esa bomba también les causará la
muerte a los restantes pasajeros del avión y, aun cuando no lo desea, le da
igual su suerte y piensa “¡la vida es dura!”. Así mismo, prevé que como la
bomba explotará a los pocos minutos de haber despegado, es probable que
algunos fragmentos caigan en la ciudad y quizás lesione o mate a algunas
personas indeterminadas, sin embargo, acepta de forma indiferente esa
posibilidad. Llegado el terrible día la bomba explota tal y como lo planeó
asesinando con tal acto: 1) al senador; 2) a los pilotos, pasajeros y demás
miembros de la tripulación (para un total de 230 personas), y 3) a cuatro
personas más a quienes algunos de los fragmentos del avión los llegaron a
alcanzar en tierra. Del mismo modo, resultaron lesionadas gravemente 23
personas como producto de la caída de varios escombros.
Calificación jurídica:

(a) Hecho 1: muerte del senador. Homicidio agravado (arts. 103 y 104.7 del CP)
realizado a nivel de “tipicidad subjetiva” con dolo directo en primer grado.

DOLO DIRECTO EN PRIMER GRADO

Aspecto cognitivo Aspecto volitivo
(certeza o probabilidad) (intención)
Tiene certeza (sabe con seguridad) que
Tiene la intención (quiere, desea)
la bomba le causará la muerte al
causarle la muerte al senador.
senador.

(b) Hecho 2: muerte de las 230 personas que se encontraban en el avión.

Homicidio agravado (arts. 103 y 104.7 del CP) realizado a nivel de “tipicidad
subjetiva” con dolo directo en segundo grado.

DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO

Aspecto volitivo
Aspecto cognitivo
(aceptación, resignación o
(certeza)
indiferencia)
No desea o no tiene la intención de
Tiene certeza (sabe con seguridad) que
causarle la muerte a esas 230
la bomba le causará la muerte a las
personas, pero le da igual su suerte
230 personas que van en el avión.
y piensa “¡la vida es dura!”

(c) Hecho 3: muerte de las 4 personas en tierra. Homicidio agravado (arts. 103
y 104.3 del CP) realizado a nivel de “tipicidad subjetiva” con dolo eventual.

DOLO EVENTUAL
Aspecto volitivo
Aspecto cognitivo
(“dejar librado al azar” / aceptar /
(probabilidad)
resignarse / indiferencia)
Prevé como probable que algunos No desea o no tiene la intención de
fragmentos caigan en la ciudad y causarle la muerte a esas personas,
quizás maten a algunas personas pero acepta de forma indiferente esa
indeterminadas. posibilidad.

(d) Hecho 4: los graves daños a la salud ocasionados a las 23 personas en

tierra. Lesiones personales agravadas (arts. 111, 119, 104.3 del CP + el
artículo puntual que aplicaría dependiendo de la clase de lesión que cada
 sujeto pasivo haya sufrido) realizadas con dolo eventual.

DOLO EVENTUAL
Aspecto volitivo
Aspecto cognitivo
(“dejar librado al azar” / aceptar /
(probabilidad)
resignarse / indiferencia)
Prevé como probable que algunos No desea o no tiene la intención de
fragmentos caigan en la ciudad y causarle la muerte a esas personas,
quizás lesionen a algunas personas pero acepta de forma indiferente esa
indeterminadas. posibilidad.
La importancia de diferenciar las distintas formas de dolo:

CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA DISTINCIÓN

(1) Tiene incidencia en la dosificación punitiva concreta, puesto que según el
artículo 61, inciso 3 de Código Penal, “Establecido el cuarto o cuartos dentro
del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá
ponderando los siguientes aspectos: (…) la intensidad del dolo (...)”

(2) Tiene incidencia probatoria, pues el tema de prueba cambia y la forma de

demostrar muta dependiendo de la clase de dolo.

(3) Estructuralmente, no todos los tipos penales admiten dolo eventual: por
ejemplo, el Prevaricato por acción, el Prevaricato por omisión, los delitos de
tendencia (que tienen elementos subjetivos especial de alta carga
intencional) y los delitos de mera conducta (según la Corte Suprema de
Justicia rad. 30592, 05 de octubre de 2011) por cuanto no habría un
“resultado” cuya ocurrencia se deje al azar.

5.2.1.6 Teorías para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente y

toma de postura.

Diego-Manuel Luzón Peña (Dolo y dolo eventual. Reflexiones, 1999) nos plantea la
problemática de la siguiente manera:

El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo en que, por una
parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico y, por
otra parte, sabe que no es seguro, sino sólo posible –una eventualidad, por tanto–,
que con su conducta realice el hecho (en su caso, el resultado) típico. Hasta aquí
hay acuerdo doctrinal en que esa es la situación característica del dolo eventual;
pero como también existe una modalidad de imprudencia, la imprudencia o culpa
consciente (o con representación, o con previsión) en que se da esa misma
situación inicial, o sea, que el autor sabe, prevé o es consciente de que se da la
posibilidad de realizar el hecho típico, la doctrina se divide sobre qué requisito
adicional hay que exigir en el dolo eventual para que sea auténtico dolo y por tanto
distinto y más grave que la imprudencia consciente. Sobre ello se formulan las
distintas teorías (…)”

Así pues, constituyen ejemplos de casos límite los siguientes:

i) El caso de la correa de cuero:

 “K y J querían robar a M. Decidieron estrangularlo con una correa de cuero hasta que
perdiera el conocimiento y sustraerle entonces sus pertenencias. Como se percataron
de que el estrangulamiento podría conducir en determinadas circunstancias a la
muerte de M, que preferían evitar, resolvieron golpearle con un saco de arena en la
cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo. Durante la ejecución del hecho se
reventó el saco de arena y se produjo una pelea con M. Entonces K y J recurrieron a
la correa de cuero que habían llevado por si acaso. Hicieron un lazo en torno al cuello
de M y tiraron de ambos extremos hasta que aquél dejó de moverse. Acto seguido se
apoderaron de las pertenencias de M. A continuación, les surgieron dudas sobre si M
estaría aún vivo y realizaron intentos de reanimación, que resultaron inútiles” (Roxin,
1997, pág. 424).

ii) El caso de los mendigos rusos:

Unos mendigos utilizaban a niños pequeños para pedir limosna y, para que
produjeran aún más compasión, les mutilaban alguna extremidad; como las
mutilaciones se hacían sin ninguna atención médica, algunos niños no soportaban la
intervención y morían, pero pese a conocer ese riesgo, continuaron mutilando a otros
niños (Luzón Peña, Dolo y dolo eventual. Reflexiones, 1999)2.

iii) El caso Lacman o de la caseta de tiro:

Alguien apuesta con otro a que logrará alcanzar con un disparo un vaso que tiene una
muchacha en la mano; el tiro causa la muerte de la chica. Aunque el sujeto aceptara
claramente la posibilidad de errar el disparo, es indudable que no lo deseaba y que, de
haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido todo sentido la
apuesta y no habría disparado (Mir Puig, 2011, pág. 273).

iv) El caso del control de carretera:

“Un delincuente es sorprendido por la policía en un control de carretera y para huir

arranca bruscamente el coche, siendo consciente de que puede golpear a alguno de
los agentes que están al lado, pero sin pretenderlo, y efectivamente golpea a uno que
se interpone, causándole lesiones o la muerte; o para huir dispara hacia atrás, hacia
donde están los policías que le persiguen, pero sin pretender precisamente
alcanzarlos” (Luzón Peña, Dolo y dolo eventual. Reflexiones, 1999).

En todos esos casos, decidirse por el imputar subjetivamente dolo eventual o

culpa consciente, pareciera ser una cuestión de qué valoramos como
determinante: ¿el aspecto cognitivo? O ¿el aspecto volitivo?

Algunas teorías han considerado fundamental centrarse en el aspecto cognitivo

para diferencia el dolo eventual con la culpa consciente (teorías cognitivas); otras
teorías piensan que lo adecuado es darle prelación al aspecto volitivo asegurando
que NO existe diferencia cognitiva entre el dolo eventual y la culpa consciente

2
La historia de los mendigos rusos se sigue repitiendo hoy en día. Consúltese las
siguientes páginas web:
https://cnnespanol.cnn.com/2012/12/07/nino-sobrevive-milagrosamente-ataque-de-
una-mafia-que-recluta-infantes-para-pedir-limosna/
https://www.abc.es/espana/madrid/abci-mutilados-despues-nacer-para-obtener-mas-
dinero-201604111931_noticia.html
puesto que la diferencia estaría en lo relacionado con lo volitivo (teorías volitivas);
y, finalmente, otras teorías mezclan uno y otro aspecto a la hora de definir la
diferencia entre ambas formas de imputación subjetiva de los delitos. Así mismo,
adicional a ello, encontramos que algunas teorías han normativizado lo volitivo y
lo cognitivo, y otras mantienen que tales aspectos son esencialmente psicológicos,
ontológicos y subjetivos, nunca normativos. Analicemos pues cada una de dichas
teorías y sus fórmulas de solución:

(1) TEORÍAS COGNITIVAS.

(1.1) La teoría de la representación:

Formulación: La “representación” de que la acción “podría” producir un

resultado lesivo es el único elemento decisivo para afirmar la existencia
del dolo eventual. Schmidhäuser, uno de sus representantes, afirmar
que la diferenciación entre dolo y culpa es equivalente a la diferencia
entre conocimiento y desconocimiento.

Repercusiones:

(a) Se niega el elemento volitivo como integrante de la definición del dolo

eventual.
(b) Desaparece la culpa consciente, pues toda culpa – por definición –
sería inconsciente.
(1.2) La teoría de la probabilidad

Formulación: El salto entre el dolo y la culpa estaría en función

únicamente del “grado de probabilidad” con que el autor se haya
representado como probable la realización del hecho. La cuestión se
encuentra en establecer cuál sería el nivel de probabilidad necesario para
diferenciar entre dolo y culpa. Así pues, para algunos se debe realizar
caso por caso basado en las circunstancias que puedan ser probadas
(Ragués I Vallés). Para otros (Schröder) a partir de la distinción entre
peligros concretos y peligros abstractos la presencia del dolo eventual
tendría lugar cuando el autor actúa consciente del peligro concreto y con
culpa consciente cuando solo tiene conocimiento del peligro abstracto,
pero conoce el peligro concreto. En cambio, para Gimbernat habrá dolo
eventual cuando el autor considera sumamente probable el resultado.

Repercusiones:

(a) Se niega por algunos autores la existencia de un aspecto volitivo para

diferenciar el dolo de la culpa y por otros se disminuye a casi nada, la
importancia de la voluntad.
(b) No desaparece la culpa consciente, pero ya lo importante no sería
verificar el resultado final, sino la situación peligrosa y su
potencialidad lesiva.
 (2) TEORÍAS DE LA VOLUNTAD.

(2.1) Teorías del consentimiento. Existen dos versiones:

(a) Teoría de la aprobación: surge en la jurisprudencia del BGH alemán

(Bundesgerichtshof / Tribunal Supremo Federal alemán). A partir de
la misma, para afirmar la existencia del dolo eventual el BGH tuvo
que crear la formula “aprobar en sentido jurídico” según la cual uno
también podía aceptar consecuencias no deseadas.

(b) La fórmula de Frank: el autor dice que la clave de diferenciación se

encuentra en la aplicación de la siguiente fórmula ideada por él:

Si lo que – para el sujeto actuante – aparecía como probable, hubiera

sido seguro, igualmente actuaria habría dolo eventual; si, por el
contrario, ante lo, que aparecía como probable fuese seguro, no
hubiera actuado habría culpa consciente (parafraseada de
Bustamante Requena, 2018, pág. 72)

En otras palabras:

(…) si el autor hubiera podido anticiparse a los acontecimientos y

hubiera sabido que su conducta había de producir el resultado típico,
¿la habría realizado igual? Si la respuesta es afirmativa, existe dolo
eventual. Por el contrario, hay culpa consciente si el autor solo lleva a
cabo su actividad abrazándose a la posibilidad de que no se produzca
el delito, y diciéndose “si yo supiese que ha de tener lugar el
resultado delictivo, dejaría enseguida de actuar (Mir Puig, 2011, pág.
272).

(2.2) Teoría de la indiferencia: fue desarrollada por Engish y según esta

teoría hay dolo eventual si el sujeto muestra un sentimiento, actitud
subjetiva o disposición de ánimo de no importarle, de indiferencia hacia
la posible realización típica que se ha representado, mientras que, si ello
no le es indiferente, sino que le preocupa o disgusta, ya no habrá dolo
eventual sino imprudencia consciente.

(2.3) Teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de evitación o

teoría de Kaufmann: su teoría nos dice que, para determinar la
existencia del dolo, se debe investigar si “la voluntad de realización del
autor fue dirigida precisamente a no dejar producir la consecuencia
accesoria tenida en cuenta como posible, esto es, dirigida más bien a
impedirla” (Ferreira Cabral, 2017, pág. 109). Por lo tanto, de acuerdo con
este planteamiento, es precisamente “la ausencia de voluntad de
evitación del resultado – o mejor, la ausencia de voluntad de realización
dirigida a la evitación del resultado – lo que debe ser el criterio
identificador del dolo. En otras palabras, estando presente la voluntad de
 evitación, no hay dolo” (Ferreira Cabral, 2017, pág. 110).

(2.4) Teoría del “tomarse en serio” la realización del hecho

(Strantenwerth): esta teoría, que es la dominante en Alemania, defiende
que solamente se puede hablar de dolo si el autor, al realizar la
conducta, se ha tomado en serio que el resultado delictivo pueda ocurrir.

Dicha doctrina ha sido reformulada en términos objetivistas por

Herzberg mediante su teoría del peligro cubierto. Así pues, para este
autor la clave para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente se
encuentra en la cualidad del peligro que tendrá ante sí el autor. En
consecuencia, lo relevante no será que el agente se haya tomado en serio
un peligro por él reconocido, sino “que él haya reconocido un peligro que
debe tomar en serio” (Ferreira Cabral, 2017, pág. 135).

Ahora bien, continuando con el pensamiento de Herzberg y su idea de

que la diferenciación se establezca mediante criterio cualitativos y no
cuantitativos, es necesario explicar las tres clases de peligro y su
incidencia en la determinación de la clase de tipo subjetivo que deberá
hacerse (Ferreira Cabral, 2017, pág. 135):

(a) Peligro cubierto por medio de la atención humana: se presenta ante

situaciones en que los seres humanos pueden con facilidad evitar
resultados lesivos con la precaución adecuada. En estos casos la
imputación subjetiva deberá ser a lo sumo por culpa.
(b) Peligro descubierto: se presenta cuando el resultado lesivo
desencadenado por el autor se concrete como producto de la suerte o la
casualidad y el ser humano no pueda evitar. Aquí la imputación subjetiva
deberá ser a título de dolo.
(c) Peligro descubierto, pero remoto: se define de la misma forma que el
anterior, pero su concretización tiene una probabilidad muy baja o
insignificante. En estos casos la imputación subjetiva será por culpa.

(3) OTRAS TEORÍAS.

(3.1) La teoría de Roxin: debe entenderse al dolo como la realización del plan
del sujeto, razón por la cual, un resultado determinado podrá ser
valorado como tal cuando cumpla exactamente el plan del sujeto.
Igualmente, la diferencia entre hechos dolosos y culposos sería tomar la
decisión por la posible lesión al bien jurídico por parte del sujeto, siendo
indiferente su actitud interna, sus emociones o sus deseos.

Ahora bien, para probar esa decisión utiliza dos criterios:

(a) El criterio de Kaufmann consistente en la voluntad activa de evitación

del resultado.
(b) El criterio de Stratenwerth consistente en tomar en serio la
posibilidad de producción del resultado.
 En consecuencia, “habría dolo eventual cuando el sujeto a pesar de la
posibilidad de que el resultado lesivo se produzca toma en serio dicho
riesgo (lo asume) y sigue actuando para lograr su objetivo. Si el agente
toma alguna medida dirigida a evitar la producción del resultado, pero, a
la vez, duda de la efectividad de estas a tal fin, el hecho seguirá siendo
merecedor de la pena por el delito doloso (a diferencia de Kaufmann para
quien dicha situación lo convierte en autor culposo) pues en estos casos el
autor se habrá decidido por la lesión al bien jurídico” (Bustamante
Requena, 2018, pág. 79).

(3.2) La teoría de Jakobs: para este autor la voluntad es un elemento

irrelevante para la configuración del dolo eventual, siendo fundamental
únicamente la concurrencia de un elemento puramente intelectivo.

Así pues, habrá dolo eventual cuando el sujeto en el momento de la

acción juzga que no sería improbable la realización del tipo como
consecuencia de su acción (Bustamante Requena, 2018, pág. 82).

Desde esta perspectiva deben concurrir cuatro elementos para que

exista dolo eventual:

(a) El conocimiento por parte del sujeto entendido como juicio válido sobre la
posibilidad de producción del resultado.
(b) La mayor o menor dificultad objetiva de impedir el resultado lesivo.
(c) La importancia que el ordenamiento jurídico penal le da al bien jurídico.
(d) Las características del riesgo. Es decir, para afirmar el dolo hará falta, no
solo que el riesgo creado conscientemente por el sujeto no esté permitido,
sino que, además, sobrepase la medida de aquellos riesgos sobre los que
existe una habituación social.

(3.3) La teoría mixta: Para los defensores de la teoría mixta (como Mir Puig)
es importante tener en cuenta tanto el aspecto cognitivo como el volitivo,
de tal forma que la diferencia entre cada uno de ellos será la siguiente:

DOLO EVENTUAL CULPA CONSCIENTE

El sujeto conoce los El sujeto conoce los
hechos constitutivos de hechos constitutivos de la
Aspecto
la infracción penal con infracción penal con un
cognitivo
un ALTO grado de grado de probabilidad
probabilidad. BAJO o MEDIO.
El sujeto CONFÍA EN
El sujeto ACEPTA o
PODER EVITAR la
Aspecto DEJA LIBRADO AL
realización de los hechos
volitivo AZAR la no producción
constitutivos de la
de los hechos.
infracción penal.

En consecuencia, tanto lo volitivo como lo cognitivo es diferente en el

dolo eventual y la culpa consciente.
Reglas jurisprudenciales:

En todo caso, las reglas jurisprudenciales (CSJ SP 17436-2015, rad. 45.008, 16

dic. 2015; CSJ SP, 16 sep. 2013, rad. 38.747; CSJ SP, 24 feb. 2010, rad. 32.872;
CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 32.964) son las siguientes:

i) Representarse la producción del resultado típico no es suficiente para

atribuir dolo eventual, en tanto ello también constituye un presupuesto de
la llamada culpa consciente. Así pues, el conocimiento de la situación de
riesgo en el autor del injusto se predica, en términos de imputación
subjetiva, tanto para el dolo eventual como para la imprudencia
consciente. La diferencia se encuentra en que en el dolo eventual el sujeto
deja librado al azar la no producción de resultado tomando así la decisión
de actuar en contra del bien jurídicamente protegido, mientras que en la
culpa con representación el sujeto confía en poder evitar el resultado.

ii) En otras palabras, no basta tan solo con haber previsto la producción del
resultado para descartar imprudencia e imputar dolo, debe también
establecerse:

a) Que el conocimiento del agente sobre la situación riesgosa le permitía

suponer que las condiciones que podrían conducir a la realización de
dicho resultado no estaban bajo su control.
b) O, en el caso de haber contado con tal suposición de controlar los
factores de riesgo, que ello obedeció a un error o estado irracional, en
lugar de uno racional, como por ejemplo cualquiera relacionado con la
eficacia de las medidas que de hecho empleó para neutralizar el peligro.

iii) Los conocimientos especiales en el sujeto activo son en principio criterio de

imputación objetiva, es decir, están circunscritos a la vulneración de un
deber objetivo de cuidado. Por consiguiente, tampoco son suficientes para
determinar si, a raíz de su concurrencia en el procesado, este obró con
dolo eventual. Es decir, se trata de un factor de imputación objetiva que en
primer término solo sería trascendente para predicar la infracción de un
deber objetivo de cuidado o, lo que es lo mismo, el aspecto objetivo de una
conducta culposa.

iv) En este orden de ideas, las condiciones personales del sujeto activo pueden
constituir información indiciaria que contribuya en forma racional a una
imputación del tipo subjetivo doloso, incluida la del dolo eventual, siempre
y cuando:

a) Trasciendan el juicio ex ante propio de la infracción de un deber de

cuidado;
b) Tengan relación directa con el comportamiento atribuido; y
c) No desconozcan el principio del hecho de que trata el artículo 29 de la
Constitución Política (como, por ejemplo, que no aludan al modo de
vida o al pasado criminal del procesado).
v) La manera en que pueden ser constatados los elementos internos del dolo
eventual es a través de razonamientos inferenciales, con fundamento en
hechos externos debidamente demostrados, y en constantes derivadas de
la aplicación de reglas de la experiencia, como el mayor o menor grado de
peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor contenido de peligro
de la situación de riesgo, o la calidad objetiva del riesgo creado o advertido.

vi) En la culpa con representación el actor es consciente del riesgo de los

bienes tutelados, pero inútilmente procura evitar el resultado dañoso,
mientras que en el dolo eventual el agente se representa el resultado
punible pero no exterioriza una actitud orientada a impedirlo

vii) El dolo eventual, nos precisa la Sala, no puede ser entendido como una
simple suma de imprudencias (o de infracciones al deber) ni tampoco la
valoración aislada acerca de un peligro que se cataloga como gravísimo o
de producción inminente. Ello, en tanto siempre será indispensable, para
distinguirlo de una manera no arbitraria con la culpa consciente, constatar
que el sujeto agente carecía de la posibilidad de representarse un control
racional (aunque errado y vencible) en cuanto a los factores de riesgo por él
percibidos, dirigido a no producir el resultado.

viii) Aunque cierto sector de la doctrina niega el factor de la voluntad en la

variante eventual, las opiniones dominantes coinciden en señalar que
cualquier comportamiento doloso debe representarle a su autor una
actuación contra el bien jurídico, una decisión consciente dirigida en pro
del acontecer lesivo. En otras palabras, es posible abordar la figura del
dolo eventual:

a) Bajo una aproximación cognitiva normativa (relativa al conocimiento de

la producción del resultado), y
b) También desde una volitiva (que, claro está, también debe analizarse
bajo presupuestos normativos).

ix) Sin embargo, también es cierto que, para la Corte Suprema de Justicia, en
algunas providencias, la fórmula que acoge el Código Penal para
caracterizar el dolo eventual hace prevalecer el elemento cognitivo sobre el
volitivo, pues este último concurre de forma menguada. Se dice, entonces,
que en esta concepción del dolo eventual la voluntad es casi irrelevante y,
en contraste, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico,
porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo (CSJ SP,
15 de septiembre de 2004, rad. 20860, reiterada en rad 32964); es así que
aquello que se sanciona es que el sujeto prevea como probable la
realización del tipo objetivo y, no obstante tal previsión, decida avanzar en
su actuación, con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en
peligro.

x) En el dolo eventual la diferencia de la culpa con representación la

previsión obra ante lo probable y no ante lo posible.
xi) La representación en la postura de la Corte Suprema de Justicia, frente al
dolo eventual, está referida a la probabilidad de producción de un
resultado antijurídico, y no al resultado propiamente dicho, o como lo
sostiene un sector de la doctrina, la representación debe recaer, no sobre
el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo, pues lo
que se sanciona es que el sujeto prevea como probable la realización del
tipo objetivo, y no obstante ello decida actuar, con total menosprecio de
los bienes jurídicos puestos en peligro.

xii) La probabilidad de realización del tipo delictivo, en tratándose del dolo

eventual, debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la
situación de riesgo específica, y no en lo abstracto.

xiii) La probabilidad de realización del peligro, o de producción del riesgo, para

la configuración del dolo eventual debe ser igualmente seria e inmediata,
por contraposición a lo infundado y remoto.

De esta manera miremos uno de los casos más famosos resueltos por la
jurisprudencia colombiana acerca de este punto:

El caso del piloto (Rad. 32964, 25 de agosto de 2010). En la noche del

miércoles 22 de agosto de 2007, RSSR, piloto de profesión con 24 años de edad en
ese entonces, luego de salir de una fiesta, haber ingerido bastante licor y fumarse
un cigarrillo de marihuana emprendió su camino tomando la avenida 19, en
sentido norte- sur, sucediendo que a la altura de la calle 116, la cual atravesó con
exceso de velocidad, sin obedecer la luz roja del semáforo que le imponía detener
la marcha, y sin realizar maniobra alguna para esquivar el obstáculo que tenía
ante sí, colisionó de manera violenta con la camioneta Nissan de placas CFQ 393
que se desplazaba a velocidad reglamentaria en dirección occidente- oriente por la
referida calle 116, arrastrándola por varios metros, al punto de derrumbar tres
postes ubicados sobre el separador y causar la muerte instantánea de sus
ocupantes, señores RAP y JLA. Por tales hechos fue condenado al delito de
Homicidio con dolo eventual, recurriendo su abogado defensor la decisión con el
argumento de que los hechos habían sido culposos, frente a lo cual la Corte decide
no casar y mantiene la sentencia condenatoria proferida en su contra.

Las premisas jurídicas de la Corte: i) El Código Penal del año 2000 adopta “la
denominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante
menguado, no así lo cognitivo que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta
concepción del dolo eventual … el sujeto está conforme con la realización del injusto
típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo”; ii) “la
representación en esta teoría (aspecto cognitivo) está referida a la probabilidad de
producción de un resultado antijurídico, y no al resultado propiamente dicho, o como
lo sostiene un sector de la doctrina, la representación debe recaer, no sobre el
resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo, pues lo que se
sanciona es que el sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo,
y no obstante ello decida actuar, con total menosprecio de los bienes jurídicos
puestos en peligro”; iii) “En la doctrina existe consenso en cuanto a que la
representación de la probabilidad de realización del tipo delictivo debe darse en el
plano de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica, y no en lo
abstracto. Y que la probabilidad de realización del peligro, o de producción del
riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata, por contraposición a lo infundado y
remoto.”; iv) “Dejar la no producción del resultado al azar implica, por su parte, que
el sujeto decide actuar o continuar actuando, no obstante haberse representado la
existencia en su acción de un peligro inminente y concreto para el bien jurídico, y
que lo hace con absoluta indiferencia por el resultado, por la situación de riesgo que
su conducta genera. Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad,
dejar que los cursos causales continúen su rumbo sin importar el desenlace,
mantener una actitud de desinterés total por lo que pueda ocurrir o suceder, mostrar
indiferencia por los posibles resultados de su conducta peligrosa, no actuar con
voluntad relevante de evitación frente al resultado probable, no asumir actitudes
positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo de lesión que su
comportamiento origina”; v) “La voluntad de evitación y la confianza en la evitación
son conceptos que tienen la virtualidad de excluir o reafirmar una u otra modalidad
de imputación subjetiva, según concurran o no en el caso específico. El primero
implica un actuar. El segundo, la convicción racional de que el resultado probable no
se producirá. Si existe voluntad de evitación, se excluye el dolo eventual, pero no la
culpa con representación. Si existe confianza en la evitación, y esta es racional, se
reafirma la culpa con representación y se excluye el dolo eventual.”; vi) “Las
dificultades que suscita la comprobación directa de los componentes internos del
dolo eventual (cognitivo y volitivo), han obligado a que su determinación deba
hacerse a través de razonamientos inferenciales, con fundamento en hechos
externos debidamente demostrados, y en constantes derivadas de la aplicación de
reglas de la experiencia, como el mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la
conducta, o mayor o menor contenido de peligro de la situación de riesgo, o la
calidad objetiva del riesgo creado o advertido.”

La solución del caso concreto: i) “el procesado, en virtud de la capacitación

especializada que recibió en los programas de formación de piloto y de las
sanciones pecuniarias que le fueron aplicadas por las repetidas infracciones de
tránsito, se hallaba en condiciones de acceder a la representación del riesgo en
abstracto, en razón de los conocimientos que necesariamente le habían quedado de
esas experiencias”; ii)“La investigación demostró que segundos antes del insuceso,
un taxi que se desplazaba de occidente a oriente por la calle 116, al llegar a la
avenida 19, hizo un giro prohibido a su izquierda para tomar la calle por la que se
movilizaba en sentido contrario (de oriente a occidente), y que en los breves
momentos que duró el giro, estuvo frente a frente con la camioneta del procesado,
que se desplazaba de norte a sur por la avenida 19, quien se mostró indiferente
ante la cercanía del peligro”; iii) “Igual acontece con el conocimiento o
representación en concreto de la probabilidad de producción del resultado típico.
Desde el momento mismo en que el procesado decide abordar el automotor en
avanzado estado de alicoramiento y bajo los efectos de sustancias estupefacientes,
y ponerlo en marcha, inicia un proceso de puesta en peligro de los bienes jurídicos,
que empieza a concretarse cuando ingresan nuevos factores de riesgo, como el
exceso de velocidad, y que se tornan definitivamente de concreta representación
cuando decide saltarse el semáforo en rojo de la calle 116, sin ningún tipo de
precaución. ¿Por qué? Porque los semáforos no son adornos luminosos. Son
dispositivos de tránsito que además de contribuir a su regulación previenen sobre el
peligro concreto y el elevado riesgo que implica para la producción de un resultado
lesivo atravesar la vía hallándose en rojo. Esta señal luminosa no es un simple
llamado a detenerse, vacío de contenido. Es una ADVERTENCIA del peligro concreto
que conlleva su inobservancia. Es un símbolo óptico que AVISA que en ese momento
están transitando por la otra vía otros vehículos y que DEBE DETENERSE para no
causar una colisión, es decir, para no provocar la producción de un resultado
concreto. Cuando esta señal óptica es captada por quien está conduciendo, recibe el
MENSAJE que le advierte sobre estos peligros, permitiéndole actualizar sus
conocimientos sobre los riesgos de su inobservancia y la probabilidad de producción
de un resultado lesivo, ya no en abstracto, sino en concreto (aspecto cognitivo). Y si
 sumado a ello decide actuar, como lo hizo en el presente caso el procesado, sin
realizar ninguna maniobra que permita afirmar voluntad de evitación, la conclusión
que emerge nítida es que dejó la no producción del resultado al azar y que actuó por
tanto con voluntad dolosa (aspecto volitivo)”.

En cambio, otro caso en el cual reconoció que existía culpa y no dolo eventual,
fue el siguiente:

El caso del policía torpe (Rad. 45008, 16 de diciembre de 2015): “entra la

Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de JEFFREY
JOSÉ FONTALVO MONTAÑO contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Barranquilla, en el cual confirmó la pena de cuatrocientos treinta (430) meses de
prisión que le impuso a dicha persona el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa
ciudad, después de declararlo autor responsable de la conducta punible de
homicidio agravado.

Para finales de 2010, JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO tenía veintidós (22)
años de edad. Trabajaba como patrullero de la Policía Nacional en Barranquilla y
sostenía un noviazgo de unos cuatro (4) meses con Maryiris Johana Acosta
Hernández, madre soltera de veinticinco (25) años que se desempeñaba como
impulsadora en Almacenes Éxito.

El 10 de diciembre de 2010, el patrullero fue a almorzar a la casa de su tía, María

de Lourdes Montaño Corrales, en donde él vivía. Iba con su novia (como de
costumbre), estaba uniformado y llevaba el arma de dotación, un revólver calibre 38
largo. La tía escuchó a Maryiris Johana Acosta Hernández decirle a su sobrino que
no jugara con eso. Luego oyó una detonación.

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO había descargado el arma sin seguir el

protocolo que le enseñaron en la Policía para ello. Tampoco contó los cartuchos
extraídos ni revisó el tambor del revólver. Creyendo que este no tenía municiones, le
disparó a su pareja a una corta distancia. El proyectil entró cerca del oído derecho y
salió por el lado izquierdo del cuello. Esto le causó la muerte. María de Lourdes
Montaño Corrales resultó lesionada por ese disparo en el hombro derecho.

El análisis de la Corte sobre el caso:

3.2.1. Representarse la producción del resultado típico no es suficiente para atribuir

dolo eventual, en tanto ello también constituye un presupuesto de la llamada culpa
consciente.

El conocimiento de la situación de riesgo en el autor del injusto se predica, en

términos de imputación subjetiva, tanto para el dolo eventual como para la
imprudencia consciente.

(…)

Ambas elaboraciones teóricas, por lo tanto, presuponen el conocimiento de los

factores de riesgo para la lesión del bien jurídico respecto de un resultado
contingente. De ahí que afirmar (como lo hizo la primera instancia) que JEFFREY
JOSÉ FONTALVO MONTAÑO «debió haberse representado el resultado dañoso» 3
porque la acción emprendida permitía «a cualquiera asumir la […] materialización de

3
Folio 262 del cuaderno de juicio.
 un hecho típico»4, o sostener (en palabras del ad quem) que el acusado conocía y
entendía que «con un arma de fuego no se puede jugar» 5, de ninguna manera
conlleva una imputación al tipo subjetivo doloso, por cuanto no fueron más allá de la
descripción de un contexto de obrar imprudente, en el cual el autor, en tanto ser
capacitado para prevenirlos, tuvo que advertir el peligro para el bien jurídico. Lo
anterior es culpa con representación y no dolo eventual.

En otras palabras, no basta tan solo con haber previsto la producción del resultado
para descartar imprudencia e imputar dolo. Debía también establecerse que el
conocimiento del agente sobre la situación riesgosa le permitía suponer que las
condiciones que podrían conducir a la realización de dicho resultado no estaban
bajo su control. O, en el caso de haber contado con tal suposición de controlar los
factores de riesgo, que ello obedeció a un error o estado irracional, en lugar de uno
racional, como por ejemplo cualquiera relacionado con la eficacia de las medidas
que de hecho empleó para neutralizar el peligro. Los funcionarios judiciales en
ningún momento abordaron esta clase de consideraciones, indispensables para la
estructuración del elemento cognitivo en el dolo eventual.

Sin embargo, como las instancias reconocieron, o por lo menos no descartaron, que
el acusado disparó «creyendo que el arma estaba sin municiones» 6 y que lo hizo sin
descargarla «adecuadamente»7, de suerte que obró «en forma descuidada, en forma
juguetona, en forma de retozo»8, lo cierto es que partieron de un contexto fáctico al
que no se le podía imputar una categoría distinta a la de la imprudencia consciente.

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO habría entonces obrado bajo una convicción
errada, según la cual las medidas de seguridad que adoptó para descargar el
revólver (y de esta manera eliminar el peligro que su broma le representaría a la
vida de su novia) eran suficientes. Es decir, previó el peligro para el bien jurídico
pero confió en poder evitarlo. Ello encaja en el predicado normativo del artículo 23
del Código Penal.

3.2.2. Los conocimientos especiales en el sujeto activo son en principio criterio de

imputación objetiva, es decir, están circunscritos a la vulneración de un deber
objetivo de cuidado. Por consiguiente, tampoco son suficientes para determinar si, a
raíz de su concurrencia en el procesado, este obró con dolo eventual.

El saber particular del autor de la acción es un aspecto que, especialmente, deberá

ser apreciado por el juez en el momento de valorar si ha creado o no un riesgo
jurídicamente desaprobado, o no permitido, para la realización del resultado típico.
Es decir, se trata de un factor de imputación objetiva que en primer término solo
sería trascendente para predicar la infracción de un deber objetivo de cuidado o, lo
que es lo mismo, de una conducta culposa.

(…)

En el presente asunto, los jueces de instancia, además del conocimiento de la

situación de riesgo, arguyeron para imputarle al acusado la realización dolosa del
homicidio el tener conocimientos para usar el revólver y estar capacitado
debidamente en ello (de acuerdo con la primera instancia), o contar con «la

4
Ibídem.
5
Folio 35 del cuaderno del Tribunal.
6
Folio 262 del cuaderno de juicio.
7
Ibídem.
8
Folio 35 del cuaderno del Tribunal.
 formación recibida como miembro de la Policía Nacional» 9 (en palabras del cuerpo
colegiado), a la vez que «su conocimiento privilegiado de los riesgos inherentes al
manejo de armas, su manifiesto irrespeto de los deberes señalados en el decálogo
de las mismas, así como la prohibición de llevarlas a su lugar de residencia» 10.

Ninguna de las referidas circunstancias tiene la virtud de sustentar un tipo subjetivo

doloso, en tanto los jueces no fueron más allá de una apreciación (respecto de las
calidades personales del autor) necesaria para establecer el parámetro de
diferencia entre la realización de un riesgo permitido y la creación de un peligro
jurídicamente desaprobado.

El dolo eventual, precisa la Sala, no puede ser entendido como una simple suma de
imprudencias (o de infracciones al deber) ni tampoco la valoración aislada acerca de
un peligro que se cataloga como gravísimo o de producción inminente. Ello, en tanto
siempre será indispensable, para distinguirlo de una manera no arbitraria con la
culpa consciente, constatar que el sujeto agente carecía de la posibilidad de
representarse un control racional (aunque errado y vencible) en cuanto a los factores
de riesgo por él percibidos, dirigido a no producir el resultado.

Las instancias no abordaron este tema desde el punto de vista jurídico. Tan solo se
conformaron con asegurar que el entrenamiento que el procesado (como miembro de
la Policía Nacional) había recibido en el uso de armas de fuego, aunado a todos los
demás cuidados que debía mantener en el manejo de estas (como no llevarlas a la
casa, ceñirse a los protocolos de descarga, etc.), era suficiente para atribuirle
conocimiento de la situación riesgosa y de un eventual menoscabo del bien jurídico.

Sin embargo, como ya se señaló en precedencia (3.2.1), la sola representación tanto

del peligro como del resultado no basta para colegir dolo eventual. Y dado que los
funcionarios al final tampoco refutaron el contexto fáctico sostenido por la defensa
(según el cual el acusado accionó el revólver creyendo que lo había descargado
completamente), es obvio que desde el punto de vista jurídico había que reconocerle
la suposición racional de tener control sobre la fuente de riesgo (equivocada y
superable en atención de la argüida capacitación que había recibido el sujeto por
pertenecer a la fuerza pública). Es decir, había obrado con imprudencia consciente
en los términos del artículo 23 del Código Penal.

3.2.3. Desde una perspectiva volitivo normativa, no hay razón alguna para colegir
en el acusado la decisión de actuar en menoscabo del bien jurídico.

El dolo comprende tanto un saber (elemento cognitivo) como un querer (elemento

volitivo) en relación con todas las circunstancias que integran la descripción objetiva
del tipo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 22 cuerpo primero de la Ley 599
de 2000.

(…)

En este asunto, las instancias, por un lado, descartaron cualquier intención típica de
causar daño a la vida e integridad de la víctima. En palabras del Tribunal, «aquí no
se trata de un homicidio marcado por la intención de [quitar la vida], es claro que
JEFFREY no tenía ni desde antes ni en el momento razones para matar a su

9
Folio 34 del cuaderno del Tribunal
10
Ibídem.
 compañera sentimental»11. Y, por otro lado, admitieron como posibilidad que su obrar
obedeciese a la creencia errónea de haber accionado un arma no cargada.

En esas condiciones, no era posible atribuir una decisión de obrar contra el bien
jurídico en el procesado, toda vez que dicha suposición (aunque equivocada) fue la
que le permitió confiar (imprudentemente) en la no producción del resultado. Es
decir, no tuvo la intención directa de atentar contra el bien jurídico ni tampoco dejó
la producción del resultado librado al azar, en tanto que había activado un
mecanismo de control (descargar el revólver sin seguir el procedimiento protocolario)
que de manera equivocada (y contraria al deber de cuidado) consideró suficiente
para no generar daño alguno.

JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO, por lo tanto, no decidió actuar contra el bien
jurídico. Simplemente, obró con la confianza de no ocasionar cualquier resultado.
Ello encaja en la categoría de la culpa con representación y no la del dolo eventual.

3.2.4. Por último, no hay motivos políticos criminales, ni relacionados con las
funciones de la pena, que devengan en necesaria la atribución subjetiva por dolo
eventual.

Condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO a treinta y cinco (35) años y diez
(10) meses de prisión por el homicidio de Maryiris Johana Acosta Hernández es a
todas luces innecesario, irrazonable y desproporcionado.

En primer lugar, no es necesario desde el punto de vista de los fines de la pena, en

la medida en que no hay motivos preventivo especiales o preventivo generales, ni
tampoco de retribución justa, para imponerle al acusado una sanción de semejante
índole. Por un lado, la acción consistió en haberle disparado a su propia novia no de
una manera intencional, sino como consecuencia de su estolidez: las consecuencias
morales y emocionales de dicha conducta lo van a acompañar toda la vida. Por otro
lado, se trató de un comportamiento que desde una perspectiva estadística es
insignificante. No hay datos que respalden la idea de abusos por parte de miembros
de la fuerza pública en el manejo cotidiano de las armas de fuego. Tampoco
obedeció a factores culturales susceptibles de corregir imponiendo aserciones
normativas acompañadas de sanciones ejemplares. Fue un hecho aislado, de índole
trágica y difícil repetición.

En segundo lugar, confirmar esa pena sería contrario a la razón, así como a la
prohibición de exceso, puesto que al procesado no podía atribuírsele dolo eventual
sino culpa con representación, conforme a lo analizado. De ahí el absurdo de
mantener la pena que le correspondería a quien obró con la intención de lesionar el
bien jurídico cuando el aquí acusado ni siquiera adoptó la decisión consciente de
dirigirse hacia tal afectación.

3.3. Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, la Corte casará oficiosa y

parcialmente la segunda instancia, en el sentido de declarar al acusado JEFFREY
JOSÉ FONTALVO MONTAÑO autor responsable del delito de homicidio culposo
previsto en el artículo 109 del Código Penal.

11
Folio 35 del cuaderno del Tribunal.