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Ivan Rodriguez Chavez Introduccion l DERECHO TERCERA EDICION CORREGIDA Y AUMENTADA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA. EDITORIAL UNIVERSITARIA LIMA / PERU 2010 Caprituto I EL DERECHO Y EL LENGUAJE 1, RELACIONES ENTRE LENGUAJE Y DERECHO e trata de dos entidades distintas e independientes. Cada una responde a una naturaleza especifica con caracteristicas propias. El lenguaje es una cosa y el derecho otra. Pero si bien son distintos e independientes se en- cuentran estrechamente unidos entre si. El lenguaje sdlo puede ser referido como un componente del acto de la comunicacién humana. A la realizacién de éste concurren tres realidades diferenciadas por la lingiiistica contemporanea: el lenguaje, la lengua y el habla. Para estas explicaciones nos acogemos a la definicién que considera al lenguaje como la facultad humana de entenderse entre los hombres mediante signos vocales. Se basa en la predisposicién dela voz y de los érganos fonatorios para la comunicacién asi como en la existencia en el cerebro de la circunvolucién de Broca, en la que se localizaria la capacidad para expresarse mediante simbolos. Por otra parte, la lengua esta constituida por un sistema concreto de «signos vocales doblemente articulados, propio de una comunidad humana dada»'. Es decir, se denomina lengua a cada uno de los idiomas que se hablan en el mundo. Ademés por lo general la lengua que es un sistema oral, desarrolla un sistema paralelo de signos graficos que conforman su escritura. Frente al lenguaje y la lengua, se llama habla al uso individual de la lengua que hace cada miembro de la comunidad en cada acto de comunicacién. * Mounin, Georges. Diccionario de lingiiistica. Barcelona: Editorial Labor, 1982. Bs Poniéndolos con relacién a los tres, cabria decir que el lengua; actividad por la lengua y ésta se materializa en el habla, Buale entra en Revisado el tema a la luz de la teoria lingilistica, nos interesa el | desde el punto de vista del Derecho porque, siendo dos entidades dine independientes entre si, guardan una estrechisima relacin que la podes ss lemos_ apreciar en los siguientes aspectos: 4.1 Relaciones del lenguaje con la norma juridica Se explican desde la perspectiva del Derecho vinculando de modo especifico el lenguaje y la norma juridica, dado que esta tiltima es una orden, un mandato ouna prohibicién de ejercer una conducta determinada que se expresa mediante el lenguaje. Consecuentemente, en la relacién lenguaje ~ norma, el lenguaje es un medio de expresin de la norma, de manera especial, el lenguaje escrito. a) Eluso prescriptivo del lenguaje Hecha esta aclaracién, sigamos al jurista Carlos Santiago Nino, quien en su obra Introduccién al andlisis del Derecho”, sintetiza el tema aludiendo a los usos: informativo, expresivo, interrogativo y operativo del lenguaje para llegar y detenerse en el uso PRESCRIPTIVO 0 DIRECTIVO. De acuerdo a éste, el sujeto emisor del mensaje tiene la intencién de dirigir la_conducta del sujeto desti- natario. Estas expresiones no informan sobre la realidad, ni guardan relacién con la verdad o falsedad. Pueden ser justas 0 no; eficaces 0 no; obedecidas 0 cumplidas 0 no, pero su formulacién siempre sera prescriptiva. En su construccién lingiiistica no siempre es necesario emplear el verbo en modo imperativo ni incorporar palabras deénticas como «obligatoria», «prohibido» © palabras modales como «necesario», «imposible». Nino agrega que se relacionan con la norma los usos que tienen mayor fuerza: rdenes, mandatos, imposiciones. No obstante que las prescripciones tienen caracter compulsivo, existen algunos matices como es el caso de los PERMISOS que facultan al sujeto destinatario actuar suspendiendo una prohibicién. Finalmente, hace Ia sak vedad que no obstante este vinculo tan intimo entre norma juridica y len- guaje prescriptivo, no toda prescripcién es una norma (op. cit-, PP- 63-67). , bo Papel del lenguaje en su relacién con la norma cobra importancia en !@ elaboracién de la norma y en la interpretacién de la norma. z Buenos Aires: Editorial Astrea, 1998, b) El plano seméntico Tanto legisladores e 7 duclla usan lenge ges Cn tedaccién de la norma comojuecesen a aplicacién eon Buajes Naturales para ser comprendidos por los destinatarios. Este hecho pone en riesgo que en el texto de Is novma empleen palabras poli- sémicas que Producen una evagtiedad conceptual» que plantea robles su interpretaci6n ¥, consecuentemente, en su aplicabiliged inaplicabilidad. ) Elplano sintéctico Aqui se produce la venida en llamar «ambigtiedad sintacticay queen opinién de Luis Diez-Picazo es «una caracterist ica de la composicién de proposiciones, Procedente de una falta de determinacién o de una expresa conviecion sobre lag teglas de construcciér», : ion», que en «el lenguaje legal conduce a una pluralidad de formulaciones posibles para la proposicién normativay (op. cit, p. 108) @) Las funciones del lenguaje Surgen de la relacién del lenguaje con el emisor, el receptor y la realidad referida. De la relacién lenguaje-tealidad emerge la funcién de representacién; de la del lenguaje-emisor, la funcién de expresién o sintomitica; de la relacién del lenguaje consigo mismo, la funcién estética 0 pottica. A éstas, los tedricos de la lingiiistica afiaden la funcién fatica y la funcién metalingiiistica que es la capacidad del lenguaje de crear un metalenguaje para estudiar el propio lenguaje. En el campo del Derecho estas funciones propuestas por los lingiiistas se reducen a tres en el caso de Norberto Bobbio y a dos en los planteamientos de Anabel Borja Albi y Luis Diez-Picazo. Nétese que Nino califica como uso del Ienguaje lo que Bobbio llama funcién. Para Norberto Bobbio las funciones del lenguaje son: la descriptiva que da lugar al lenguaje cientifico; la expresiva, al lenguaje poético; y Ia funcién prescriptiva, al lenguaje normativo. Como es de suponer, a Bobbio le interesa la funcién prescriptiva que «consiste en dar érdenes, consejos, recomendaciones, advertencias, de suerte que influyan sobre el comportamiento de los demas y lo modifiquen y, en suma, para hacer hacer»*. Admitiendo que en un texto no se > Diez-Picazo, Luis. Experiencias juridicas y teoria del Derecho, 3* ed., 1* reimp. Barcelona: Editorial Ariel, 1999, p. 108. + Teoria general del Derecho, 1998, p. 60. presentan los lenguajes puros, queda claro que un «cuerpo de leyes tiende 4 eliminar todo aquello que no es precepto y, por tanto, la caracteristica de un codigo modemno... consiste precisamente en eliminar todos los elementos descriptivos y evocativos...» (Bobbio, op. cit, p. 60). Estudiando el lenguaje juridico con miras a la traducci6n, Anabel Bora Albi, denominandolas propiedades, atribuye al lenguaje juridico la funcién de difusidn y la funcidn de registro. Ambos imprimen en él «unas exigencias de fiabilidad, exactitud, precisién e intemporalidad que no se encuentran en otros Ienguajes de especialidad»*. Insistiendo en la intemporalidad del lenguaje juridico, esta autora afirma: «el lenguaje legal es extremadamente conservador...» y «esta anclado en formulas arcaizantes y expresiones que permanecen invariables desde hace siglos» (Borja, op. cit,, p. 12). Luis Diez-Picazo situando el tema en el texto escrito de la norma atribuye al lenguaje escrito las funciones de divulgacién y certidumbre. Para él «la escritura es un vehiculo o medio de expresién y de manifestacién de la comu- nicacién normativa>*. La divulgacién, sostiene el autor, «permite una extensién de su conoci- miento, mediante lo que es un acto de publicacién, esto es, un acto de convertir en puiblico lo que antes no lo era» (Diez-Picazo, op. cit., p. 98). «La funcién de certidumbre, al quedar la norma encerrada en el molde de un texto concreto, permite aislar y determinar su verdadero contenido y alcance» (Diez-Picazo, op. cit., p. 101). Entre las ventajas que acarrea, estan que la escritura fija, conserva y hace asequible el texto de la norma confiriéndole confiabilidad respecto a sus alcances. 1.2. Relaciones del lenguaje con la ciencia del Derecho Saliendo del campo de la norma e ingresando en el ambito de la ciencia del Derecho el lenguaje al que se asocia deja de ser normativo (Bobbio) y prescriptive (Nino) y pasa a ser descriptivo. Volviendo a Bobbio, el lenguaje descriptivo, que es propio de las ciencias, comunica informaciones y transmite el saber buscando hacer conocer, mientras {Ei lexto juridico inglés y su traduecién al espaiiol. Barcelona: Editorial Ariel, 2000. p: 11+ Experiencias juridicns y teoria del Derecho, Barcelona: Editorial Ariel, 1999, p. 101. que el lenguaje expresivo hace participar y el normativo, hace hacer (Bobbio, op. cil., p. 60). El lenguaje de la ciencia juridica implica una terminologia propia, enten- diendo como tal el conjunto de términos que vienen desarrollando las ciencias del Derecho, sin desconocer que como son una parte de las ciencias sociales cuenta con denominaciones plurisémicas con imprecisiones conceptuales atribuibles a las corrientes doctrinales y a las escuelas cientificas y filoséficas que propugnan variaciones y alcances diferenciales. Esta caracteristica no niega su vocabulario técnico especializado valido, privativo de esta area del conoci- miento humano. 2. ESTUDIO DELA PALABRA DERECHO Derecho es un vocablo castellano. Su estudio etimolégico y semantico en cuanto término técnico constituye un ingreso al conocimiento cientifico del Derecho. Sus resultados nos proporcionardn luces importantes como un primer paso, como un punto de partida. 2.1. Anilisis etimolégico «La etimologia es la rama de la lingiiistica que estudia el origen, la estructura, la evolucién y el significado de las palabras»’. Tratandose del origen cabe afiadir que se refiere al origen en otra lengua como en este caso es el latin, respecto al castellano. En efecto, derecho, es una palabra espafiola que proviene del latin vulgar directum que, en su sentido figurado, significa «lo que esta conforme a la regla, a la ley, a la norma»*. Directum es el participio pasivo del verbo latino dirigere, que significa dirigir. «Este tltimo esta constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal régere, regir. Si régere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica lacontinuidad de ese acto, derecho significa etimoldgicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar»’. 7 Camacho-Comparin-Castillo, Manual de etimologias grecolatinas. 3 ed. México: Editorial Limusa, 1998, p. 28. ® Villoro Toranzo, Miguel. Porniia, 1994, p. 4. * Alzamora Valdez, M EDDILI, 1987, p. 15. Introduccién al estudio del Derecho. 11* ed. México: Editorial fario. Introduccién a la ciencia del Derecho. 10* ed. Lima: Editorial ‘Teniendo en cuenta que en Ia palabra latina directum hay tanto e| Pref continuativo di como el reduplicativo re, ambos Provenientes de ra te onificacién etimolégica de la palabra derecho serfa, como lo sugi teeta Valder, «ordenamiento firme, estable, permanente» (op ices arias, lere Maria + P.18) Para los romanos derecho, como adjetivo, aludia a la accién significacién sustantiva se expresaba con la palabra JUS, que ac emplea como prefijo, por ejemplo en el término jusfilosofia, Procesal y jg tualmente se 2.2 Analisis semantico Atenigndonos al Diccionario de la Real Academia Espafola, semantica e el «Estudio del significado de los signos lingtiisticos y de sus combinaciones desde un punto de vista sincrénico 0 diacrénicon”, En este apartado, efectuamos el estudio sincrénico de la palabra derecho; es decir, analizamos las acepciones o valores seménticos, en la actualidad y en el Peri, Comencemos deslindando que ahora la palabra derecho, es una voz polisémica; vale decir, que posee varias significaciones. Remitiéndonos nuevamente como referencia al Diccionario de la lengua espafiola la palabra derecho, derecha, registra 31 acepciones y el articulo respectivo continua con otros usos compuestos de esta diccidn. Seleccionando las significaciones que inciden en el ambito juridico, sefialamos las siguientes: a) Derecho en su acepcién de sistema normativo equivaliendo a Derecho objetivo o Derecho positivo; b) Derecho en su significacién de facultad o derecho subjetivo; ©) Derecho, para referirse a la ciencia del Derecho; 4) Derecho, queriendo decir justo, conforme con la justicia; ©) Derecho, como sinénimo de tasa que se paga por un servicio; 9 Derecho, con referencia a la profesién. Sobre el particular Anibal Tor considera cuatro ace como facultad o dei res Vasquez en reciente publicacién s6l0 Pciones: derecho como norma o Derecho positivo; derecho Techo subjetivo; derecho como ciencia juridica y derecho ee "° Diccionario deta lengua espafola, 218 ed. Madrid, 1992, como lo justo. Este mismo autor estima que existe una vinculacién entre estas acepciones. Literalmente res. | dice: «Con las mencionadas acepciones comprobamos que el término Derecho es ambiguo por cuanto con él podemos referirnos a ‘nde tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto. Adoptar una de sus acey ru » scepciones dependera de la perspectiva desde la cual se mire la cuestion». Parrafos adelante, Torres Vasquez advierte que «En algunos idiomas, la anotada confusién no se da Porque para cada acepcién de las que hemos sefialado existen tantas Palabras distintas. Asi, en el latin al Derecho abjetivo se le llama ius, al subjetivo facultas y la justicia iustium»", 2.3. La escritura Con el fin de despejar las confusion: que cuando se aluda al Derecho se refiere al derecho subjetivo es los tedricos del Derecho han planteado Positivo se escriba con D maytiscula y cuando se escriba con d miniiscula. Re raitorl 1001, p. 94, 1 Introduccidn al Derecho. 2 ed. Santafé de Bogota: Editorial IDEMSA y Temis, 2001, p. Capituto II EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO 1, LOSNIVELES DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO or formar parte de la realid puede ser conocido por el via racional. ‘ad social y dela realidad personal, el Derecho hombre por la via de la experiencia y por la 1.1 El conocimiento empirico del Derecho Se basa en la experiencia. Se adquiere sin habérnoslo propuesto, cuando entramos en contacto directo con la realidad y tenemos de ella una vivencia. Este conocimiento se presenta citcunstancialmente. No emplea métodos. Es asistematico, limitado e individual. Permite sélo la percepcién parcial del hecho, con connotaciones particulares para cada persona y por ello inseguro y no confiable para formular un enunciado de caracter objetivo y universal. 1.2 El conocimiento cientifico del Derecho Aparte de empiricamente, el Derecho puede conocerse también cienti- ficamente. Es el resultado del trabajo racional, sistematico, metédico, Posee una terminologia conceptual propia. Sus postulaciones tedricas son fundamentadas, coherentes, objetivas, confiables y de cardcter prescriptivo, 13 El conocimiento técnico del Derecho Se deriva del conocimiento cientifico. Carece de teoria y se apoya en la experiencia. Consiste en reglas practicas dirigidas a concretar y materializar la teoria juridica. 1.4 Elconocimiento filoséfico del Derecho A éste le pertenecen los mas altos niveles de teorizacién y abstraccién. Implica un proceso de andlisis y explicacién sistemético y metédico muy tiguroso, Sus formulaciones tedricas son especulativas y discutibles. Sucampo A limi el al conocimi el intelectual e: ‘4 limitado al ser del Derecho, al conocimiento d | Derecho y a log valores juridicos. 2, LAS CIENCIAS JURIDICAS No obstante que cada una de ellas corresponde a distintos enfoques de} Derecho «constituyen un conjunto organico de disciplinas que estudian en forma ordenada y sistematica ese objeto que se lama «derecho». Entre ellas tenemos: 2.1 La Dogmatica Juridica Es una rama de las ciencias sociales del grupo de las disciplinas normativas que tiene por objeto el estudio sistematico y metédico de un sistema juridico vigente en un tiempo y lugar determinados, en forma total o parcial. El amplio contenido de la Dogmitica Juridica y el gran desarrollo que estén alcanzando sus diversos tépicos hacen que su estudio se sectorice en disciplinas correspondiente a cada una de las ramas del Derecho como el Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho procesal, Derecho civil, Derecho Comercial, etc. 2.2. La Historia del Derecho Es la rama especial de la Historia que estudia sistematica y metédicamente el origen, la evolucién y los cambios que a lo largo del tiempo ocurren en un sistema juridico determinado. 2.3 La sociologia juridica Es una rama especial de la Sociologia que estudia sistematica y metddi- camente el orden juridico en sus relaciones existentes con la realidad social interesndose por las causas que le han dado origen, las necesidades que debe atender y su funcionamiento en el seno de la sociedad. 2.4 Elderechocomparado Es una rama de las ciencias sociales del grupo de las disciplinas normativas que estudia sistematica y metédicamente dos 0 mas sistemas juridicos o sectores " Alzamora Vi i ib i i Aamir ‘aldez, Mario. Introduccién a ta ciencia del Derecho, Lima: Tipografia Peruana, de estos en forma Paralela pudieran existir en e ‘ara establecer las semejanzas y diferencias que tre ellos, Aesta altura _—— . normatites, “i resulta cConveniente informar algo mas acerca de las ciencias godiiles. Se cant constituyen una subdivisién autonoma de las ciencias ie €rizan Porque no usan la i 4s ci iri causalida ciencias empiricas. Por eso cabo lidad como las demas ue estudian los f © definirlas como el grupo especial de las «ciencias sociales q 78 fenémenos relacionados necesariamente con la conducta humana, pero desde el punto de vista de Ie imputacién o deber ser, como es el caso de la ciencia juridica, que se oe my a se ocupa dela morals? ‘upa del estudio del derecho y de la ética que Ademés de las ciencias empiricas, estudia también el Derecho una ciencia formal como es la légica juridica. Trabaja con abjetos conceptuales que se explican por la prueba de la demostracién, sin recurrira la experiencia sencorial, La l6gica juridica se ha desarrollado en dos tendencias: a) La l6gica juridica proposicional, que es la «parte de la logica que se aplica al derecho, utilizando los valores de verdad (V) y falsedad (F)»'; y b) La légica juridica deéntica, que aplica «los operadores permitido, prohibido, obligatorio (Kalinowski)»', 3. LATECNICAJURIDICA Es el conjunto de reglas practicas y procedimientos que se emplean en la elaboracién y aplicacién del Derecho. Se ramifica en: 3.1 Técnica legislativa Contiene las reglas y los procedimientos a los cuales se ajusta en fondo y forma, el dictado de la ley. La utiliza el legislador. * Witker, Jorge y Larios, Rogelio. Metodologiajuridie. México: Me Graw Hill, 1997, p. 73. > Garcia Belaunde, Domingo. Conocimiento y Derecho. Lima: Pontificia Universidad Catdlica del Peri, Fondo Editorial, 1982, p. 57. * Garcia Belaunde, Domingo. Op. cit., p. 57. 3.2. Técnica jurisprudencial Reiine las reglas y procedimientos concernientes a la aplicacién de | comprendiendo la interpretacién, la integracién y la aplicacién de la ley pro ay mente dicha. Le sirve al juez en su labor de administrar justicia. Pia 3.3. La técnica de la investigacion juridica Le corresponden las reglas y procedimientos destinados a la tarea de indagacidn del conocimiento del Derecho. La usan los cientificos del Derecho 3.4. Las técnicas de la ensefianza-aprendizaje del Derecho Reglas précticas asociadas a los métodos pedagégicos que dan eficacia ala ensefianza-aprendizaje del Derecho. Las emplean los profesores del Derecho. 4. LAFILOSOF{A DEL DERECHO Esa rama especial de la Filosofia que estudia sistematica y met6dicamente el concepto del Derecho, los problemas y fundamentos del conocimiento del Derecho y la cuestion de la justicia y los valores juridicos. Conforman la Filosofia del Derecho: 4.1 La Ontologia Juridica Dedicada a teorizar sobre la peculiaridad del ser del Derecho; 4,2. La Gnoseologia Juridica Que asume el problema del conocimiento del Derecho en relacién ala verdad ontoldgica. 4.3 La Axiologia Juridica Que analiza «cuales son los valores juridicos puros 0 ideales juridicos que sirve para el perfeccionamiento del Derecho’. * Monroy Cabra, Marco. Introduccién al Derecho. 11 ed. Santafé de Bogoté: Editorial Temis, 1998, p. 36. Capituto III EL DERECHO Y LOS OTROS SISTEMAS NORMATIVOS 1. INTRODUCCION a conducta de los seres humanos esta orientada al deber ser; es decir a los prototipos de conductas ideales que se consideran propias del hombre en tanto ser libre y racional. Actitan sobre la conducta humana las diversas clases de normas como las normas juridicas, morales, sociales y religiosas, estatuyendo cada una de ellas modelos de comportamiento en sus relaciones consigo mismo y con los demas. Las normas no aparecen solas, sino constituyendo conjuntos coherentes que determinan sistemas con caracteristicas propias si los confrontamos entre si. Analicemos a continuacién sus particularidades comenzando con el Derecho como el sistema normativo mas importante. 2, EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO. El estudio de la palabra Derecho nos ha ilustrado sobre las diversas signi- ficaciones que pose. De entre ellas, una es la central y esencial: la de sistema normativo, En efecto, resulta imposible pensar en Derecho sin vincularlo a la norma. Por eso, Derecho y norma son términos inseparables, aunque Derecho encierra un concepto mas amplio siendo, en esta relacidn, la norma una modalidad de expresién del Derecho. La etimologia, por otro lado, alude a un ordenamiento, a una guia de la conducta que indudablemente tenia que efectuarse a través de algo y ese algo No podia ser otra cosa que la norma. Aproximandonos al andlisis cientifico del concepto de Derecho podemos inicialmente sefialar que es el sistema de normas que imponen coactivamente a los sujetos de derecho una conducta correspondiente al deber ser que propicia in eonvivencia social ordenada y pacica, sive al bien comin y procurs a 0 : iin de la justicia. realiza rstadelinicidn, dandonos una idea del Derecho, noes suficiente ni abar aia 7 , nares a resco los tebricos del Derecho proponen subdividir el conceptg ya todo. I .s: la de Derecho objetivo 0 positivo y la de Derech 10 Derecho en dos nociones subjetivo. Revisemos cada una por separado. 2.1. Derecho objetivo o positive Consideraremos como tal al sistema de normas dictadas por la autoridad ica competente en ejercicio de sus funciones, conforme a los procedimientos ¥ requisitos previstos por la Constitucién, para regular las relaciones juridicas entre las personas, estableciendo deberes y derechos que al ejercerlos favorecerin Ia convivencia social pacifica y armoniosa y contribuiran al logro del bien comtin y la realizacién de la justicia, pudiéndose exigir su cumplimiento con el uso de la fuerza publica si viniere al caso. pub El Derecho objetivo viene a constituir el sistema juridico de cada pais. Complementa al Derecho objetivo la nocién del derecho subjetivo. 2.2 Derecho subjetivo Esté conformado por la capacidad racional de todo ser humano de optar por la alternativa de obrar o no obrar a favor del otro y de exigir que el otro obre o no obre en su favor, en ambos casos ejerciendo en forma activa o pasiva las facultades otorgadas por la ley. Presentadas las dos caras de la medalla, retornamos al Derecho objetivo 0 Positivo al cual definimos como el sistema de normas. Cabe, entonces, definir la norma juridica y ver sus caracteristicas. 2.3 La norma juridica Es la regla de conducta vigente en un tiempo y lugar determinados qu° Prescribe deberes y derechos, estableciendo castigos materiales para el cas0 de incumplimiento. Tiene como caracteristicas, las siguientes: 234 Exterioridad La norma juridica tiene e pendiente del sujeto y pre materializa en actos que xistencia en el mundo externo en forma inde- scribe una conducta externa y observable que se ‘curren en las relaciones con los demés. 2.3.2 Bilateralidad a maine futidica prescribe deberes y derechos; obliga al sujto y también le a wye simulténeamente al otro la facultad de exigir la prestacidn que le es debida. En resumen, la norma Juridica es imperativa-atributiva a diferencia de lanorma moral que es solo imperativa. 2.3.3 Heteronomia Significa que el cumplimiento de la norma juridica es impuesto por la autoridad, ms alla de la voluntad del sujeto. No es el propio sujeto el que se impone el cumplimiento de la obligacién, sino un tercero. que puede ser el Estado, la autoridad. 23.4 Coercibilidad Seguin esta caracteristica, la norma juridica esta premunida de la capacidad de imponer coactivamente su cumplimiento, pudiendo llegar al caso de autorizar el uso de la fuerza si fuese necesario. La norma juridica castiga materialmente elincumplimiento. Constituyen los castigos materiales: las penas pecuniarias, las privativas de la libertad y la pena de muerte. La norma juridica se origina en la razén, en la idea de lo justo y esta animada por el propésito de realizar la justicia. Su formulacién como ley, tequiere de un proceso formal en el que intervienen los érganos estatales competentes. LA MORAL Desde la perspectiva juridica interesa la moral como el sistema de normas que rigen el actuar humano dirigido hacia la realizacién del bien como una obligacién de conciencia y exenta de compulsién externa. La moral es indispensable en la vida humana y constituye un signo de diferenciacién con la del animal. Sélo el hombre es un ser moral. Sdlo el hombre se formula su cédigo moral; es decir un conjunto de normas morales interiorizadas. = 4 42 acta moral esti conformada por 10s «Actos obseryaty, que es correcto € incorrecto, bueno o les La cond) persona cree tran lo que und P ptos de: que Malo, mue ; Da lugar a los cone consiste en Ia adecuacién de la conducta humana ¢ on bien, conformed la idea colectiva del bien; significa gy actuar de acuerdo con las normas morales, pl Moralidad, qu bien;esel obrar’ con sudeber moral; correctamente. a) Inmoralidad, en cambio, indica una conducta moralmente mala; yp, acto a transgresién de la norma moral; un incumplimiento qa e del bien. » incorrecto; un deber moral; un apartars' Amoralidad, significa ausencia de norma moral. En ella incidirian tog «ctos mecdnicos e inconscientes del hombre que no responden ala voluntad ia la libertad como los actos biolégicos de caminar 0 tomar agua. Son actos que estin fuera de la calificacién moral. CS) Ya que venimos citando reiteradamente al bien digamos que es el valor moral central que toma forma en la idea que toda persona tiene como lo «conveniente a la naturaleza humana segun el principio de la recta razén»?. Hemos dicho que la moral constituye un sistema de normas; consecuen- temente, ha llegado la oportunidad de ocuparnos de ella. 3.1 La Norma Moral Es la regla de conducta humana que dirige los actos conscientes, libres y voluntarios como guias de las acciones rectas y del cumplimiento del deber moral. « pe una idea del deber con las palabras de Francisco Miré Quesada ‘ani varias, quien sobre el punto sostiene que el deber «es la conciencia de la necesidad de seguir un determinado comportamiento»’, Como el ; cans 1 obrar moral se basa en actos conscientes, libres y voluntarios, conciencia, En case ch y® Con Su deber es compensada con una satisfaccién de : ‘© contrario, la persona se sentird internamente responsable —e * Enciclopedia prictica de ia Océi Pegogia Océano, Barcelona: 1983, p. 755. * Gay Bochaca, José 257. José: Curso de ilosofia fundamental 4 ed, Madi: Ediciones Rialp, 1993 * Para iniciarse en la filo 3 sofia. Lima: Universi idad de Lima, 1981, 1981, p. 133, por tal incumplimiento y se hard acreedora a | los demas y al reproche de c a desaprobacién, al rechazo por Su propia concie Nia, 34.1 Caracteristicas de la norma moral ; Al desarrollar este tema, los tedricos del Derecho convienen en sefialar iguientes: a) Interioridad b) Unilateralidad De acuerdo a ella, la norma moral s6lo contiene deberes, Por esta razén la Persona moralmente obligada no tiene otro sujeto que le exija el cumplimiento de su deber; es decir, la norma moral es una norma imperativa que obliga al Sujeto consigo mismo y no autoriza, no faculta, no atribuye derecho al otro para que le exija el cumplimiento de su deber, ©) Autonomia Cabe entender por autonomia que la conducta moral prescrita por la norma moral es adoptada libre y voluntariamente por la persona sin que obedezca a Presién externa alguna y la ejerce por si misma_considerando la obligacion como el deber en si mismo. d) Incoercibilidad Manifiesta que la norma moral carece de fuerza para imponer castigos materiales juridicamente establecidos, por su incumplimiento. El castigo no es una condicién a priori que forme parte de la estructura de la norma moral sino el efecto a posteriori que opera primero en el propio sujeto y luego en la sociedad. En el sujeto se producird el reproche de su propia conciencia, la incomodidad, el malestar interior; y, en la sociedad, aparecera la censura, la teprobacién, la murmuracién, el aislamiento. Tanto el reproche de conciencia como el rechazo social constituyen los castigos morales. La norma moral se origina en la razon, en la idea del bien que tiene toda Persona y esta inspirada en el propdsito de realizarlo. Su formacién obedece a procesos espontaneos que surgen en el seno de la sociedad sin la intervencig 6 de los drganos estatales. : 3.2. Las relaciones entre el Derecho y la Moral Enunciemos a modo de ilustracién, las siguientes: El Derecho y la Moral son érdenes distintos e independientes que se inte. rrelacionan entre si. El Derecho se basa en la Moral y esta adecuacién hace que sea obedecido ano sélo por temor del castigo, sino también por obligacién de conciencian No «toda la moral entra en el campo del derecho, sino tnicamente aquellas normas indispensables para regular con eficacia las relaciones sociales», d) La Moral proporciona al Derecho «los primeros principios, la base de las instituciones, el fundamento del orden juridico»*. La Moral justifica la coaccién del Derecho. f) El Derecho al incorporar la Moral la hace coactiva. 3.3. La Etica Profesional La ética profesional es una moral especial. Etica y moral son términos que comunmente se usan como sindnimos, Efectivamente, de acuerdoa su etimologia, ética proviene del griego y en ese idioma significa costumbre. En cambio, moral procede del latin y en dicha lengua también significa costumbre. En el pensa- miento filos6fico la ética constituye la teoria y la moral, el cuerpo normativo. De la misma manera, la moral representa un concepto mas amplio, dentro del cual la ética es una parte. Dejando de lado estas disquisiciones, para efectos de este curso, la ética profesional, como ya se ha afirmado al comenzar este tema, es una moral especial. Consiste en el conjunto de reglas que establecen deberes a todos los in- tegrantes de una orden profesional orientandolos a la realizacién de los valores inherentes a ella en sus relaciones con la sociedad, sus empleadores, clientes, colegas, en el ejercicio de su propia profesién, + Mouchet, Carlos y Zorraquin Becu, Ricard és Aires: Editorial Perrot, 1997, p. 36, irdo. Introduccién al Derecho.12* ed. Buenos 5 Ibid. © Ibid, ste cuerpo normativo recibe entre profesional. ‘osotros, el nombre de Codigo de ética 331 Eleddigo de ética profesional del Contador Piblico Contiene las normas éticas a | sional del Contador Publico en el P las sanciones, a los érganos compel ‘aS Cuales debe sujetarse el ejercicio profe- ert. Retine, ademas, las normas relativas a tentes y al procedimiento. Mediante | as normas éticas este cédigo se propone proteger los valores de la honestidad, | a lealtad, la confidencialidad, la independencia de criterio, el honor, el prestigio profesional, que deben prevalecer en sus relaciones con sus empleadores si el Contador trabaja en forma dependiente; con sus clientes si ejerce su profesin en forma liberal; con sus colegas, frente a los cuales debe enrumbar su conducta con lealtad, imparcialidad y honestidad. Para castigar las infracciones a las normas éticas, este cédigo prevé las sanciones de amonestacién, publica o privada; suspensién temporal en el ejercicio de su profesién; y, la de expulsién, que se aplicaran, una u otra, seguin la gravedad de la falta cometida. Los érganos competentes para procesar y sancionar al profesional infractor de sus deberes, son: a) El Tribunal de Honor; y b) El Consejo Directivo del Colegio. De acuerdo al procedimiento regulado, corresponde al Tribunal de Honor procesar, informar y dictaminar; y, al Consejo Directivo del Colegio aplicar la sancién teniendo como base el informe y dictamen del Tribunal de Honor. Cabe comentar que las disposiciones sobre el procedimiento no ingresan al etalle, deduciéndose que sobre el particular las faltas de previsiones o lagunas de este cédigo se cubren con las normas estatutarias del Colegio y la Ley de normas generales de procedimientos administrativos y su reglamento, que complementariamente se aplican. El Cédigo de ética profesional ha sido aprobado por el Colegio de Contadores Publicos al cual tienen que incorporarse los Contadores Pablicos egresados de universidades a fin de obtener su matricula y estar habilitados Para el ejercicio de su profesién que, por ley, es cautiva. Cuando esto curt no €s suficiente para el ejercicio de la profesién el titulo profesional optado universidad, sino es forzosa la colegiatura para ello. _ EI Colegio profesional, ademss del aspecto ético, prevéen su estatutg ‘AtUtO otros deberes y derechos a favor de sus colegiados 4. LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL 4.1. Advertencias sobre el término Usamos, a pesar de las divergencias, el término normas por razones estric. tamente pedagégicas considerandolo adecuado y conveniente para facilitar e aprendizaje del Derecho ofreciendo una terminologia homogénea para todos los érdenes normativos. Sabemos que en esta decisién no estamos solos y nog parecen muy ilustrativas las fundamentaciones para preferir la palabra uso de Marcelino Rodriguez Molinero’, asi como las otras en contrario para optar por el término norma como es el caso de los tedricos chilenos Agustin Squella Narducci® y Maximo Pacheco Gémez’. Con el mismo criterio pedagégico construiremos una definicién que aporte coherencia con los otros sistemas en estudio. 4.2, Concepto Se trata de reglas que establecen tipos de conducta generalmente aceptados referidos a los buenos modales, buena educacién, cortesia, decoro, etiqueta, urbanidad con el propésito de hacer gratas las relaciones con los demas. Se propagan como usos sociales. Su practica produce prestigio personal, estima social, aceptacién por los demas. Su falta de observancia acarrea el rechazo, la reprobacién, la marginacién. 4.3 Caracteristicas Para determinarlas aplicaremos también en este caso las mismas categorias de exterioridad-interioridad; unilateralidad-bilateralidad; autonomia-hetero- nomia y coercibilidad-incoercibilidad. A las normas del trato social les corres- ponderia: a) Exterioridad Atafien a la vida externa y superficial de la persona porque tienen que ver con su presentacién, con su imagen personal externa. 7 Introduccién a la ciencia del Derecho. 4% ed, Salamanca: Libreria Cervantes, 1999. * Introduccién al Derecho, Santiago: Editorial Juridica de Chile, 2000. * Teoria del Derecho. 4* ed. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1993. b) Unilateralidad Implican un debe: i os ee ra eae observar una conducta determinada, activa 0 pasiva, con espontaneidad sin facultar al otro para que exija su cumplimiento. ©) Heteronomia la cede © el circulo imponen la norma a través de la moda y el sujeto pasa a practicarla a pesar de que pueda o no estar de acuerdo con ella. d) Incoercibilidad No aplica castigos materiales juridicamente establecidos. Los otros 0 el grupo responden a la inobservancia de la norma con la desaprobacién de la conducta. Estas normas acusan un proceso de elaboracién espontaneo, sin inter- vencién de los érganos estatales. Responden al propésito de hacer agradables las relaciones. 4.4 Las relaciones con el Derecho a) Estas normas no influyen en el Derecho. b) El Derecho solamente recoge las normas sociales que interesan al orden y al bien comin. c)Elprotocolo, que es su expresién mas formalizada no alcanza a ser norma juridica porque establece conductas basadas en la estima y la reciprocidad. 4) Para muchos tedricos, la norma del trato social carece de consistencia propia, por lo que podrian ser asimiladas a la moral o al Derecho. 5. LARELIGION considerada por otros, incluimos la religién como sistema normativo por corresponder a la realidad. Esindudable que las creencias religiosas influyen en la conducta de las personas y no solamente porque se sea creyente y practicante de su credo. Existe influencia de la religién en la cultura ya través de ella se asimilan practicas determinantes dela conducta, Entonces, pues, la religién tiene presencia € incide en la vida personal y colectiva tanto por via directa como son las iglesias, como por via indirecta como es la cultura Oyaseaa través dela ‘sociedad o de la familia, permitiendo comportarse en uno u otro sentido. Excluida por unos, Por estas razones y porque el propésito de este curso es acercarse realidad cuotidiana, damos cabida a Ia religién como sistema normay, intentando presentar el Derecho como un aspecto de la realidad que tativo parte de la vida de la persona y que no es un saber desvitalizado ajeno experiencia de cada uno. ala ala Dada esta explicacién intentaremos formular una idea sobre la religion sugiriendo que ella es una institucién social conformada por creencias, dogmas ritos y ceremonias encaminadas a rendir culto a Dios como ser supremo, " Los estudios sobre Dios corresponden a la teologia y los conocimientos que de él tenemos son actos de FE y no de la razén. Obedeciendo al espiritu de este curso, enfocaremos el estudio dela religién en su perspectiva de normatividad. 5.1 La religion como sistema normativo Establece tipos de conducta humana que orientan las relaciones del hombre con Dios y con sus semejantes en tanto hijos de Dios. Tiene como legislador a Dios, quien, a su vez, es el Juez Supremo, el ser perfecto, infalible y justo. Se dirige a lo sobrenatural y es aceptada por la fe. 5.1.1 Lanorma religiosa Regla dictada por la Divinidad que dirige la conducta de la persona hacia la practica de las virtudes como deberes con Dios y con nuestros semejantes para alcanzar la salvacién eterna y la gracia divina, después de la muerte. Quien en este mundo cumpla con estos preceptos sera una persona virtuosa y alcanzaré el premio de la gracia divina. Quien viole estas normas incurrira en pecado y serd pasible de penas expiatorias. Borrard la culpa por la infraccién cometida con la practica de sacrificios que lo reconciliaran con Dios. 5.1.1.1. Caracteristicas de la norma religiosa a) Interioridad Si bien las reglas son dictadas por Dios, su cumplimiento emana de actos de conciencia basados en la creencia y en la fe. El caracter interno prevalece sobre su exteriorizacién. by Unilateralidad Imponen deberes para ejercitarlos o prdjimo. Obtener la id pm ie a fl a eee NO es una consecuencia forzosa y necesaria de una Mt ena virtuosa sino \n gesto de magnanimidad, una gracia divina, sando los términos consabidos, la norma religiosa, como la moral, es solamente imperativa, ' i 'n Sus relaciones con Dios y con el ) Heteronomia Laautoridad suprema de la que e x "mana la norma religiosa es Dios y nos la hace conocer mediante la revelaci ® , ién. d) — Incoercibilidad Lanorma religiosa no impone castigos materiales juridicamente establecidos en la vida terrena, sino sanciones espirituales que se cumplirdn en el otro mundo, después de la muerte de la persona. Como ya queda dicho, la norma religiosa tiene su origen en Dios, En su formulacién no intervienen los érganos estatales y fundamentalmente persigue lasalvacién del alma, después de la muerte. 5.2. Las relaciones de la religion con el Derecho La relacién entre ambos sistemas se remonta a los origenes del Derecho, al cual se le atribuye por algunos tedricos origen divino. a) La religién y el Derecho son érdenes normativos independientes, recono- ciéndose una preeminencia de la religién sobre el Derecho debido a que la primera actia sobre la conducta humana desde una perspectiva trascen- dente y sobrenatural. También hay primacia de la religién porque de alguna manera «obliga al Derecho a respetar las creencias religiosas y las reglas de conducta impuestas porla fe» La independencia como sistema normativo de la una frente al otro puede explicarse con los siguientes argumentos: Al. Se le admite a la religién un origen divino como revelacién y al Derecho un origen humano. —_ "Mouchet, Carlos y Zorraquin Becu, Ricardo. Op. city p. 33. onsecucion de fines sobre, 2, La religion se alinea en la c ae : errenos y actuales. Natura i es, futuros; el Derecho, en fines t y 3. La religién se fundamenta en Ia fe; el Derecho, en la razén, Ad. La religion castiga espiritualmente Y el Derecho, materialmente, orio en el Derecho y en la conce, 3, 'Pcién tenecientes a las diferentes rama. b) La religion influye de modo not ‘amas de] algunas instituciones juridicas per" derecho. ‘Anivel de Derecho constitucional disefia la figura del Estado confesional 6 laico y las formas de colaboracién entre ellos. La Constitucién Pottca del Perti de 1993 consagra en este campo la libertad de culto (ine. 3 del art, 2), la reserva de las convicciones (inc. 18 del art. 2) y reconoce a la Iglesia Catélica como componente histérico de la nacionalidad y le presta sy colaboracién (art. 50) Enel Derecho Civil se aprecia en la regulacién del matrimonio para el que dispone la monogamia y en algunas legislaciones su indisolubilidad. Igualmente la influencia religiosa repercute en el Derecho Penal, en el que se configuran delitos contra la religin ©) Ejemplificando las relaciones entre la religion y el Derecho, Gustavo Radbruch menciona la gracia, como «una institucién juridica en la que lo religioso emerge stibitamente en el campo del Derecho», En nuestro ordenamiento juridico, el Presidente de la Republica ejerciendo el derecho de gracia concede indulto y conmuta penas (inc. 21 del art. 118 de la Constitucién) y el Congreso de la Republica beneficia con el derecho de amnistia (inc. 6 del art. 102 de la Constitucién) ) Es tan inocultable la proyeccién de la religion sobre el Derecho que se ha formado una rama especial como es el Derecho Canénico que «esel sistema de normas juridicas que rige la organizacién, el gobierno y la vida intema de la iglesia Catdlican®, n Lntyoduecion aa ilosofia del Derecho, reimp. México: Fondo de Cultura Econémica, 2000 , : "? Hiibner Gallo, ‘is ; ae Chile, p. 366 lo, Jorge Ivin, Introduccién al Derecho. 5* ed. Santiago: Editorial Juridi ica de 6, LOS SISTEMAS NORMATIVOS Y LA LIBERTAD Por lo estudiado, resulta obvio que los sistemas normativos incidan en la libertad de la persona, pero nose oponen aella, sino le sirvende encauzamiento. La libertad es un valor juridico importante que a la vez se convierte en el bien juridico protegido por el Derecho. Pero, siendo valor, la libertad no ha sido inventada por el hombre sino reconocida, respetada y regulada por el Derecho, como un bien inherente a la naturaleza humana. Filos6ficamente, se distinguen una libertad natural, fisica 0 psicol6gica; una libertad moral y una libertad juridica. La libertad fisica o natural o psicoldgica o de eleccién conduce a obrar o no obrar para el bien o para el mal. Aella se superpone la libertad moral que debe concebirse como «la facultad que tiene el hombre de elegir, consciente y voluntariamente, los medios necesarios para hacer el bien». La libertad moral constituye la verdadera libertad humana porque se adscribe como actuacién de un ser racional y con voluntad, capaz de elegir el bien y desechar el mal. Frente a ellas existe la libertad juridica que es conceptuada por Luis Martinez Roldan y Jestis Fernandez Sudrez como la libertad «regulada por el Derecho para hacerla compatible con la libertad de los demés»"*, Entre estas libertades hay una relacién integradora, porque a decir de Blanca Martinez de Vallejo, la libertad juridica «permite que la libertad de eleccion pueda efectuarse bajo el amparo del Derecho y culminar con la libertad de autonomia moral»"’, Explicando esta aseveracién, la libertad juridica sirve de medio y como tal, legaliza la libertad natural o de eleccién y enlaza a través de esta legalizacién con la libertad moral; es decir que la libertad juridica subsume la libertad natural y la libertad moral en el obrar autsnomamente, de acuerdo con la ley, eligiendo siempre realizar el bien. Como el hombre no séloes racional sino también un ser social, su conducta se materializa en sus relaciones con los demas. Y es alli donde surge como una necesidad la libertad, pero a la vez los sistemas normativos para que las libertades de los integrantes del grupo no entren en conflicto. De manera especial, se "Pacheco Gémez, Maximo, Op. cit.,p. 36. "* Curso de Teoria del Derecho. 2* ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1999, p. 225. "5 En Lucas, Javier de (compilador). Introduccién a Ia teoria del Derecho. 3¢ ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 317. requerird del Derecho como el sistema normativo «encargado ... de Coord) i las libertades de todos»'*. inar De lo glosado hasta aqui se infiere que la libertad entendida Tectamente dirige a la realizaci6n del bien, porque la que s¢ inclina al mal es su defec, Vale decir que la libertad encarna un sentido positivo, se encamina siempre pos del bien; esto es, marcha hacia la conducta ideal, hacia el deber ser Es también, que los sistemas normativos llevan esa misma direccién; condy, cen hacia el deber ser. Por eso, cerramos estas reflexiones reiterando la idea de inicio: los Sistemas normativos ennoblecen Ia libertad, la hacen valiosa, la colocan en el elevado sitial de ser una facultad que la ejerce en forma consciente y voluntaria para autodeterminarse, considerandose plenamente un ser en st mismo. Optar por no someterse a las normas no es libertad, sino una desviacién de ella. Elhombre es verdaderamente libre cuando cumple con su deber, porque indiscutiblemente ha obrado bien, ha hecho el bien. Libertad significa no hacer lo que se quiere, sino hacer lo que se debe, con responsabilidad. Prado, Juan José. Manual de introduccién al ie 2 5 Altes Reacts idn al conocimiento del Derecho. 3* ed. Bueno® Carituto IV DERECHO Y SOCIEDAD 1, INTRODUCCION ay, sin duda, una relacién muy estrecha entre Derecho y sociedad. Ra- ] dica, en la propia naturaleza del Derecho que es eminentemente social. El Derecho es creado por la sociedad y, consecuentemente, forma parte de ella. Esta relacién entre Derecho y sociedad puede también ser explicada a través del hombre, pues el Derecho esta dirigido al ser humano no considerandolo como un ser aislado, encerrado en si mismo y desconectado de los demés, sino como a un ente integrado que vive en sociedad; es decir, en relacién permanente con sus semejantes. Deeste modo y juntando las perspectivas dela naturaleza social del Derecho y del ser humano, puede afirmarse como una idea de justificacién inicial del tema que asi comono es factible pensar en una sociedad sin ser humano, tampoco es admisible pensar en una sociedad sin Derecho. 2, RELACIONES INDIVIDUO-SOCIEDAD Convengamos como punto de partida que el hombre es hombre entre hombres y no fuera de este entorno. Para existir esta en permanente busqueda del otro y de los otros porque con los demas compensa su debilidad, sus limita- ciones, su insignificancia frente al cosmos. En sus relaciones con los demas encuentra las condiciones para completarse, para tomar conciencia de si mismo. En buena cuenta, el hombre no puede vivir solo, en aislamiento absoluto, sino necesita vivir imperativamente en compaiiia de los demas; rodeado directa e in- directamente por los demés, unas veces siendo el centro de la relacién, pero otras constituyendo el entorno de ésta que adopta alternativamente como centro a otro u otros de sus semejantes. Desde el Angulo de a sociedad cabe decir que ésta pre-existe al indivig aqueellaconstituye el medio donde él nace y se desarrolla; que es una necesiday humana para ayudarse mutuamente yes el marco para su realizacién com, persona, considerindose como un fin en sf mismo. A la vez, situados en r> punto medio, procede reconocer que existe una interrelacion permanente entre individuo y sociedad, pues, ésta influye de tal manera sobre aquél que puede decirse que el hombre es un producto de la sociedad asi como tambien que e} individuo no sélo recibe la influencia del todo sino que él también puede modificar la sociedad. Mas alla de consideraciones desde los extremos, no puede negarse que individuo y sociedad «se requieren y reclaman reciprocamente, de tal manera que sélo podemos hablar de individuo cuando estamos ante una sociedad, del mismo modo que no hay sociedad que no esté compuesta por individuo: Sintetizando pareceres nadie puede negar que fuera de la sociedad no es posible la vida humana porque la humanidad del hombre; es decir «su condicién humana deriva de la naturaleza social de su especie»*. 3. LASOCIEDAD, SU COMPOSICION Y FUNCIONAMIENTO. No todos los cientificos sociales estan de acuerdo con definir la sociedad. Hay quienes prefieren no hacerlo. El debate acoge argumentos en un sentidow otro. Dejando constancia de ello, nos corresponde pedagdgicamente plantear una nocién construida con afanes didcticos que ayude a explicar este topico. Dentro de dichos lineamientos llamaremos sociedad a la agrupacién permanente y organizada de personas, basada en la cooperacién, que comparten un mismo espacio y persiguen el bien comtin, constituyendo gracias a la conciencia colectiva una unidad y en cuyo interior, en un tiempo determinado, se desarrollan entre sus miembros relaciones reciprocas tanto a nivel individual como a través de grupos. De todo este enunciado, extraemos las relaciones sociales como el elemento que explica la organizacién y el funcionamiento de la sociedad y nos provee de Ia visi6n dindmica que sobre ella debemos tener. Las relaciones sociales, siendo 1 Almoguera Carreres, Joaquin. Lecciones de teoria del Derecho. Madrid: Editorial Reus, 1995, p. 27. 2 Silva Santisteban, Fernando. Introduccién a la Antropologia Juridica. Lima: Universidad de Lima-Fondo de Cultura Econémica, 2000, p. 45. Jo meduilar, se llevan a cabo mediante las acciones social : . r" es y éstas a su ve implican «todo comportamiento que tiene como referents inspirador o con exclusién de ee fas «das conductas amente bioldgicas, automaticas, etc.»4 A " uram 8B etc.»‘. Las acciones Sociales, real y efectivamente, se llevan a cabo en el grupo. Por esto, en la Sociologia contem- pordnea dan mayor importancia al grupo que a la propia sociedact Todo individuo esta directamente adscrito aun 8rupo y dentro de él realiza su accién social. El hombre adquiere su comportamiento del grupo, de modo especial del grupo propio, el que no excluye la influencia de los grupos ajenos, El comportamiento del individuo es la consecuencia del status y los roles, que determina, a su vez, los deberes y los derechos de cada miembro dentro del grupo. El comportamiento tipico; vale decir, el aceptado, el considerado por la sociedad como adecuado recibe del grupo el reforzamiento a través de los premios y castigos. Paralelamente al comportamiento tipico aparece también el comportamiento atipico; esto es, las desviaciones en el comportamiento. Entre las causas de la desviaci6n social, tenemos: A o a) Laanomia crane Te od, b) La incompatibilidad éntre firles y medios ““"- a ©) Elaprendizaje social de la conducta que adquieren los miembros de los 3 grupos marginales. 4, EL DERECHO COMO SISTEMA DE CONTROL SOCIAL Tanto el comportamiento tipico como sus desviaciones dan lugar al surgimiento de los medios o sistemas de control social. Entre ellos tenemos la moral, la educacién, la religién y el Derecho. Entendido el Derecho como sistema de control social tiene, frente a los Otros, caracteristicas especiales dado que actua sobre las relaciones de poder usando la fuerza en tiltima instancia. Su condicién de sistema de control social determina sus funciones. a * Almoguera Carreres, Joaquin. Op. cit p. 27 * Wid, p. 28, nes del derecho 4a Fun La teoria reconoce como principales, las siguientes: 4.1.1 Funcién de orientaci6n de comportamientos Se estima como funcién educacional y persuasiva de la norma se Ia entiende como mensaje y como medio de socializacign n* # objeto «orientar conductas y expectativas, dirigir a personas inde para que observen determinados modelos de conducta»®, iene coms Pendienies Los modelos de conducta propiciados por la norma Se sustentan enel . emer ed consenso de la sociedad, pertenecen al ideal y se inscriben en el campo del debe, ser. La funcién de control social del Derecho se cumple con los casos de desviaciones del comportamiento aceptado por el consenso social Y regulado Por la norma. La desviacién, entonces, queda configurada cone «el comportamiento humano, individual 0 colectivo que no es conforme al modelo enunciado en una norma juridican’, No toda desviacién equivale a un comportamiento antijuridico, ni todo comportamiento antijuridico, adelito. Estas calificaciones dependen de a ley En consecuencia, la funcién orientadora del Derecho se cumple cuandoes eficaz el aspecto persuasivo, comunicacional y educativo de la norma, Cuando ella fracasa, entra en accién Ja funcién de control social para actuar sobre las desviaciones del comportamiento social. 4.1.2 Funci6n de tratamiento de conflicto En vista de que la sociedad esta integrada por individuos, grupos, clases y funciona a través de los status y los roles esta aceptado que los intereses en este interior sean diversos, y, consecuentemente, den lugar al surgimiento de antagonismos y conflictos, E] conflicto existe cuando concurren en una relacion social intereses contrapuestos y los Sujetos intervinientes no pueden arribar directamente a un acuerdo que le dé solucién. i lit “ai e Los conflictos pueden ser juridicos o no juridicos. Son juridicos «los el Derecho propone o le impone modelos de comportamiento que constrifien * Afion, Maria José, en Lucas de, Javier (compilador). Op. cit,, p. 87. * Afion, Maria José, Ibid., Pp. 90, partes a adecuar sus relaciones en la evolucién del conflicto»’, Estos modelos de comportamiento regulados por el De A erecho para resolv ' conforman el proceso. Pi esolver el conflicto, Una relacién desemboca en conflicto cuando no h . A Sot ei 1a tenido eficacia en los sujetos intervinientes la funcién orientadora de | Derecho. El Derecho propone vias de solucién de conflictos como las siguientes: a) a ease eo la que interviene un tercero neutral e independiente de las partes en i é P Conflicto que las acerca 0 les propone soluciones. Entre éstas, tenemos la conciliacién y el arbitraje. b) La adjudicaci6n, en la que interviene el juez o tribunal competente que, en un proceso regulado por la ley, resuelve concediendo la razon a una parte y denegandole a la otra. c) Larenuncia de una parte o de ambas que pone fin al conflicto, sin resolver el asunto de fondo y, consecuentemente, puede generar otras situaciones derivadas que perturben de otro modo las relaciones sociales entre los sujetos implicados. 4.1.3. Funci6n de legitimacién del Poder Toda sociedad implica que hay un individuo o un grupo que dirige o gobierna y los otros que son los gobernados y quienes obedecen. Quien gobierna Iohace porque es la autoridad y posee el poder. El poder, en concepto de Victor Garcia Toma, «es una fuerza social destinada a imponer comportamientos humanos en la direccién que fija quien la ejerce»’. Pero la autoridad o gobernante, para ser obedecida; es decir para que su capacidad de «imponer comportamientos humanos» sea efectiva, requiere de contar con la aceptacién de los miembros del grupo, de contar con el consenso social que justifique sus decisions. Para conseguir este objetivo se sirve del Derecho; utiliza el Derecho. En otras palabras, quien ejerce el poder convierte al Derecho en el medio por el cual hacen aceptables sus mandatos porque éste lo organiza, lo regula, lo constrifie eliminandole la arbitrariedad y alcanzando para ellos la adhesion de los dirigidos. Visto el Derecho en Ia relacién gobernante-gobernado, «es un término medio entre la anarquia y el despotismo» y «trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la ” Afion, Maria José, Ibid. p. 94. * Teoria del Estado y Derecho constitucional. Lima: Universidad de Lima, 1999, p. 67. anarquia, el Derecho limita el poder de los individuos particulares. Par, b " a delicobi 9 Para ey; el despotismo, enfrena el poder del gobierno»’. Vita La legitimacion del poder, entonces, inspirandonos en Bodenhe; consistiria en la actuacién de! Derecho sobre el gobernante para que gq" incurra en abuso, en arbitrariedad y las normas de comportamiente No imponga con sus decisiones, coincidan con el consenso social y merezcar, aceptacién y adhesion de los miembros de la colectividad. a Ademas de las funciones del Derecho propuestas por Maria José Ajg, concurte en la teoria del Derecho, la esbozada por Claude Du Pasquier y que ia de pacificador. Consiste en «asegurar la coexistencia apacible del grupo como suele decirse, armonizar la actividad de los miembros de la sociedad. como «base del orden social». 5. LOS FINES DEL DERECHO Asi como las funciones, los fines del Derecho se cumplen en la sociedad, y, consecuentemente, se inscriben en la relacién Derecho-sociedad. Elfin es el destino, el objetivo, la meta que se le asigna al Derecho. Responde a la pregunta para qué sirve el Derecho? La respuesta dird que sirve para establecer el orden, la paz; conseguir el bien comin y proporcionar la seguridad juridica. Como toda obra humana, el Derecho, convirtiéndose en medio, sirve a fines que la teoria explica no de manera uniforme. Asi por ejemplo Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquin sistematizan los fines de acuerdo a una jerar- quizacién que ubicaa la justicia y al orden como fines principales; ala paz la seguridad como fines accesorios; y, al bien comin, como fin integrador". Entre los peruanos, Jorge Rendén Vasquez, enfocando al Derecho como Ideologia plantea que los valores juridicos constituyen los fines «hacia los cuales se desea orientar la conducta de los seres humanos mediante el derecho...»" Para el efecto, desarrollando su esquema, agrupa a los valores juridicos en tres niveles: «en el primero se hallan aquellos con los cuales se buscaria la defensa * Bodenheimer, Edgar. Teoria del Derecho. 128 reimp. México: Fondo de Cultura Econémica, 1990, p. 26. 1 Introduccién al Derecho. Trad. Julio Ayasta Gonzales. 4* ed. Lima: Edi Distribuidora EDINAF, 1990, p. 11. se ed | 11 Op. cit,, Cap. Il, pp. 61-84. "2 El Derecho como norma y como relacién social, 4* ed. Lima: EDIAL, 2000, p. 170 yestabilidad del sistema juridico: son el orden, la seguridad y la paz social; en el segundo se encuentra eL fin con.el cual ge quiere justificar el sistema juridico: {a justicia; y-en el tercero se sitiia el deseo del cambio del sistema juridico, o de sts disposiciones para hacerlo compatible con el cambio de las relaciones sociales, Por nuestra parte, compartimos el parecer de Mario Alzamora Valdez en tanto que excluye la justicia en cuanto fin y admitimos que el orden, la-paz- social, la seguridad juridica y el bien comin, constituyan los fines del Derecho. 5.1 ORDEN, segtin Hiibner Gallo, «consi instituciones ocupen el lu corresponden, de acuerdo convivencia social»”, iste en que los individuos y las gar y desempefien las funciones que les ‘on los preceptos que rijan la organizacién y la 5.2 Respecto a la PAZ, Angel Latorre presenta este valor como «la situacién de una sociedad en que las relaciones entre sus miembros discurren habitualmente sin violencia y en que cada individuo est protegido contra la agresién de los demas»'s, 5.3 En cuanto al BIEN COMUN, es definido por Victor Garcia Toma «como el conjunto de condiciones sociales que favorecen la existencia y el desarrollo del hombre. Se trata de prescripciones sociales necesarias para que los individuos y grupos alcancen plenamente sus fines existenciales y logren su desarrollo integral»®, Pertenece a toda la comunidad; subordina el interés particular al general y garantiza la vigencia real y efectiva de la dignidad humana de todos sus integrantes. En opinién de Ricardo Zorraquin es el fin ultimo, el propésito supremo que absorbe a los otros fines, incluyendo el ideal de la justicia'®. 54 Finalmente, la SEGURIDAD JURIDICA es el valor juridico que consiste «en la garantia que el Derecho proporciona a los asociados respecto de la conservacién y respeto de sus derechos y que si éstos fueran violados le serdn restablecidos 0 reparados»””. "Op. cit., p. 170. | , ; © Hubner Gallo, Jorge Ivan. Introduccién al Derecho. 5* ed. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1984, p. 240. a '“Introduccién al Derecho, 14* ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1998, p. 34. '* Teoria del Derecho. Lima, CONCYTEC, 1988, p. 126. Op. cit, pp. 81-83. . : "Torres Vasquez, Anibal. Introduccién al Derecho, 2* ed. Santafé de Bogota: IDEMSA- Temis, 2001, p. 665. junto a la nocién objetiva de la seguridad juridica, existe jy subjetiva que implica «la conviccion psicolégica que las Personae °°ien sobre celeridad, eficacia y rectitud de la ley en el proceso de aplicagn® ON dey derecho»". Estan referidas a la seguridad juridica las garantias, entre otras sobr * re: a) La estabilidad del sistema juridico; b) La irrectroactividad de las leyes; ©) La cosa juzgada; d) La prescripcién; . @) La idemnizacién como reparacién del dao. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA SOCIEDAD Establecida la condicion de sistema de control social atribuida al Derecho, aceptamos como una derivacién, las funciones del Derecho y correspondien. temente, los fines del Derecho. Pero estos puntos no explican todas las relaciones que existen entre uno y la otra. a) b) 0 d) ° "8 Garcia Toma, A modo de formulaciones basicas mencionamos las siguientes: El Derecho al normar, al regular las relaciones sociales las delimita, las precisa, las fija y las convierte en relaciones juridicas. La «sociedad es el sistema, el todo, el Derecho es solo un subsistema, una parte de aquella»”, Los cambios sociales conducen al cambio en el Derecho. El Derecho contribuye a la formacién y conservacién de la sociedad y establece con ella las condiciones para el bienestar comin y el desarrollo del grupo. El Derecho organiza la sociedad y realiza en beneficio de sus miembros la justicia como razén de ser. Victor. Teoria del Derecho. Lima: CONCYTEC, 1988, p. 129. "Torres Vasquez, Anibal. Op. cit, p. 33, CarituLo V DERECHO Y PERSONA 1. INTRODUCCION a persona y la personalidad son estudiadas por otras ciencias como la Educacion y la Psicologia, desde perspectivas especiales manejando conceptos que difieren del Derecho pero que no son optestos sino comple- mentarios. Ellas, recurren a conceptos filoséficos que les sitven de base porque la Filosofia es una de las disciplinas que mas teoriza sobre el hombre, y, consecuentemente, aporta un bagaje nocional muy rico e importante. El Derecho también trabaja con las propuestas filosdficas para, a partir de ellas, crear sus propias definiciones que responden a la aplicacién del enfoque propio de su campo y a las precisiones que requiere la terminologia cientifica especializada, Para la Filosoffa todo ser humano individual es persona solamente por su naturaleza humana y ésta es fundamentalmente racional y social. Es la esencia humana determinantemente espiritual y es la espiritualidad que eleva al hombre, lo hace fin en sf mismo y un ser libre y digno. El Derecho conviene en lo mismo con la Filosofia y en primer término la atribucién de persona hard recaer sobre el ser humano individual al que lo denominard persona natural; pero, se aparta de la Filosofia y construye su propio dominio, cuando extiende la nocién de persona natural a la entidad integrada por la agrupacién de individuos, a la que el Derecho le llama persona juridica, 2. LA PERSONA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURIDICO A diferencia de la visién monista de la Filosofia, el Derecho impulsa una Vision dualista sobre la persona. Por tal raz6n, conviene presentar un concepto Beneral de persona cuyos términos engloba tanto a la persona natural como a |a persona juridica; y, luego un concepto especifico de cada una de ellas. xr 66 2.1 Concepto general de Persona Para el Derecho cubre validamente tanto @ la persona natural como g juridica decir que PERSONA es el «ser 0 entidad capaz de derechos obligaciones»', 0, como propone Marcial Rubio Correa en su Obra El ser humars como persona natural, «la persona es la entidad juridica capaz de ser sujeto gg deberes y derechos», la tribucién de ser ambas SUJETO py También es comin a una y otra Ia al : tuar como centros de imputacién de DERECHO; es decir, entes que pueden ac derechos y obligaciones. Exploremos ahora los conceptos especificos en cada uno de los cuales se aprecia la elaboracién y aporte del Derecho. 2.2 La Persona Natural En los distintos tratados de Teoria del Derecho pueden encontrarse las es de persona juridica, persona real, persona individual, persona denominacion al mismo concepto de de existencia visible con referencia y como equivalentes persona natural. Con matices mds, con matices menos, los tedricos del Derecho convienen en designar a la persona natural como al ser humano individual vivo, hombre omujer, apto para gozar derechos o ejercer contrayendo y cumpliendo deberes y derechos. Queda claro que el Derecho inviste como persona al ser humano. individual a partir de su nacimiento vivo hasta su muerte. Antes del nacimiento es persona futura 0 CONCEBIDO; vale decir, ser humano «que atin no ha nacido per? que tiene existencia para el Derecho», dado que la ley lo instituye como «sujet? de derecho para todo cuanto lo favorece»*, sfectos Como puede apreciarse, el nacimiento es un proceso bioldgico con con juridicos que da lugar al advenimiento de un nuevo ser humano, independencia de su madre llamado a gozar de la proteccién juridica com? taly por si mismo. * Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias juri i, ' Aires iste Hating 1906, 0 a Pe aie ET be Lima: Pontificia Universidad Catélica del Perit, Fondo Editorial, 1992, p- 2- + Rubio Correa, Marcial. Op. cit, p. 18, : Precisando la idea, la persona natural en toda su vida como ser humano es SUJETO DE DERECHO en el que por técnica juridica sereconocen dos etapas: Jade CONCEBIDO, ques el «ser humano antes de nacet»'y la de PERSONA, vocablo que el Derecho «reserva para aludir al ser humano después de nacido>*. 2.3 Fundamentacién A diferencia de los animales y las plantas, el ser humano se caracteriza por estar definido por una naturaleza racional y social. Es en virtud de la razén que el ser humano distingue lo bueno de lo malo; lo justo de lo injusto y lo debido de lo indebido. Ademés de su razén que lo hace libre y digno, fin en si mismo, se realiza en sus relaciones con los demés, afirmAndose frente a ellos y alas cosas que constituyen su entomo siempre. Por su capacidad de trascender para hacer de los valores el destino de su conducta y de ser duefio de sus actos, el Derecho le confiere facultades mediante reglas juridicas que él administra orientandose al deber ser. 24 Caracteristicas La persona es basicamente el ser humano individual con existencia, con vida que le permite actuar como sujeto activo y pasivo de derecho. Desde su nacimiento y mientras vive es un ser haciéndose en marcha hacia la perfeccion, siempre el mismo y diferente a la vez. Sdlo la muerte lo reduce a un ser hecho, concluido, cerrado. Todo ser humano individual vivo es un ser en si mismo, inico, irrepetible, afirmado como un yo distinto a los demas. Todo ser humano individual vivo en tanto persona esta dotado como elemento constitutivo de su naturaleza humana de dignidad y libertad. La dignidad es el atributo més alto que emana de su estructura ontolégica como ser humano. Su libertad lo coloca por encima de su determinacién material conduciéndolo al dominio de la espiritualidad. Toda persona es un ser moral porque el ser humano esté dotado de trascendencia al mundo de los valores. eee ; * Fernandez Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el Derecho de Ins personas. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 32. * Ibid, p. 31. 68 4 Todo ser humano individual no se realiza en soledad. En so! Es lo quees por su sociabilidad, por su capacidad de convivir, permanente con sus semejantes, con su prdjimo. ledad es n, deestaren rein lacign 2.5 Lapersonalidad Cada ser humano individual es una persona y toda Persona tien, personalidad. Persona y personalidad son conceptos complementariog ia requieren reciprocamente. De alli que Angeles Lépez Moreno sugiere que po, personalidad juridica ha de entenderse la aptitud para ser sujeto activoy pasivg de relaciones juridicas»*. Dicho con otras palabras, «La personalidad juridica es la atribucién de la persona de tener deberes y derechos»’. O en forma mig simple y directa, es la aptitud para ser sujeto de derecho. Da lugar a disfrutar de diversos derechos de proteccién como el honor, la intimidad, el nombre, el patrimonio. La personalidad tiene un comienzo y un término. Se inicia con el nacimiento vivo; es decir, cuando el feto se desprende del seno mateo y se produce el corte del cordén umbilical para dar vida independiente a la nueva personalidad. Cabe, entonces, definir la vida que ya la tenia desde antes del nacimiento, como el «lapso que transcurre en el ser vivo desde su concepcién en el claustro materno hasta su deceso 0 muerte»*. La vida es el bien juridico fundamental de toda persona. Le concede al individuo, «la facultad de exigir a los otros la inviolabilidad de ellay’. Es un derecho elemental no absoluto. «Se le oponen, las siguientes cuatro excepciones: La pena de muerte; la guerra justa; la legitima defensa, y; él Estado de necesidad»”, Personalidad y vida concluyen con la muerte. El maestro Guillermo Cabanellas en su autorizado Diccionario enciclopédico de Derecho usual", percibela muerte como la «cesacién de la vida, al menos en el aspecto corporal». Pont ial * Puy Mufioz, Francisco (coordinador). Manual de Teorfa del Derecho. Madrid: Bditor COLEX, 1999, p. 45, 7 Rul Correa, Marcial. Op. cit,, p. 22. * Garcia Toma, Victor. Teoria del Derecho, Lima: CONCYTEC, 1988, p. 113. * Ibid, p. 113. 10 Ibid, p. 114. 11 238 ed. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1989, Tomo V. fin al «ciclo vital y juridico» del individuo. Aparece en tanto «final de la ersonalidad como regla genérica, Puede ocurrir de modo «natural por debilitamiento de todas las funciones vitales» atribuible a vejez.o enfermedad ode modo violento por muerte accidental debida a «fuerza material exterior». El Derecho ha creado la figura de la muerte presunta, Cabanellas la refiere como «La que se supone por las circunstancias de la desaparicién 0 por prolongarse ésta largos afios»”, En cuanto a Peri, Marcial Rubio Correa expresa que «La muerte presunta se declara cuando las circunstancias permiten suponer razonablemente que elausente murié. No hay prueba definitiva de que la muerte haya ocurrido, pero si un amplio margen de seguridad»". La declara el juez en el proceso correspondiente, se inscribe la sentencia en el Registro Paiblico y surte efectos como la muerte fisica. Detodolo glosado y explicado se colige que la muerte representa la pérdida dela condicién de sujeto de derecho porque total y definitivamente ha cesado su capacidad de ejercer sus deberes y derechos. Por la muerte, la persona ha dejado de ser titular de deberes y derechos. Se colige, también que el «nacimiento y la muerte son dos hechos juridicos capitales, que abren y cierran el ciclo de la vida humana»"* y consecuentemente abreny cierran el ciclo de la personalidad. Suimportancia se refleja ena prueba yen ambos casos, éstos se inscriben en actas especiales del Registro Civil. 2.6 Atributos de la Persona Natural El Derecho, a través de las leyes, confiere a cada persona natural el goce y gercicio entre otros, de los siguientes derechos: 2.6.1 El nombre propio No puede haber persona natural alguna sin nombre. Por ello, el nombre sun deber y un derecho. Es deber, porque la persona tiene la obligacién de identificarse mediante su nombre; y, es un derecho, en cuanto es identificado y Teconocido por su nombre. es ” bia. : 2 Rubio Correa, Marcial. Op. cit.,p. 202. ; ; Moto Salazat, Efrain. Elementos de Derecho. 40* ed. México: Editorial Porrda, 1994, p. 137. 70 os Consiste en la «expresién idiomatica que identifica a cada sey human ante los demés en la sociedad", A toda y cada persona natural le corresponde un nombre, por el cya} debe ser reconocido, el mismo que no puede ser cambiado ni usurpado por log demis lo Por otro lado, cada persona debe aceptar su nombre; tampoco lo puede cambiar libre y arbitrariamente ni lo puede ceder. De acuerdo a la ley peruana esté compuesto por: a) El nombre o nombres antropénimo. ©) Blapellido paterno del padre o patronimico onombre de familia, ©) Elapellido Paterno de la madre o patronimico o nombre de familia. 2.6.2 Eldomicilio Propiamente dichos o también nombre de pila g ‘echo, i ara efectos de sus rela ciones civiles, Se ubica a la persona ps = "Rubio Correa, Marcial, OQ; ** Teoria det Dere e * elt, p. 115, cho, 4 ed, 1993, p. 120. Ademas de la residencia cabe hacer otra distincién Entenderemos como tal, a mérito de la propuesta de de estancia transitoria para la persona y que, caracteristica de ser habitual». conel término morada. Rubio Correa, al «lugar Por consiguiente, no tiene la 263 Lacapacidad juridica E] jurista argentino Juan José Prado en su Manual de introduccién al conocimiento del Derecho esboza una definicién de capacidad juridica consi- deréndola un «conjunto de condiciones necesarias Para verificar un acto y ser titular de derechos y obligaciones»™, Enel Derecho peruano el concepto general de capacidad juridica se desdobla en dos: a) CAPACIDAD DE GOCE, que la poseen todas las personas individuales sin excepcién. Llega como la «aptitud para ser titular de derechos y obligaciones»™, los que podra ejercerlos por si 0 a través de otros. Esta regla general tiene en el Derecho peruano excepciones a través de los impedimentos que determinan que el impedido no pueda ejercer ni por si nia través de terceros aquellos derechos, Eneste caso, el recorte del ejercicio de estos derechos tienen que figurar en forma expresa en la ley. b) CAPACIDAD DE EJERCICIO. Se relaciona con los derechos privados de la persona y supone siempre simultdneamente la capacidad de goce. Consiste en la aptitud de ejercitar en forma personal directa, por s{ misma, los derechos y obligaciones que le confiere la regulacién juridica. 2.6.4. Elestado civil ‘Toda persona natural tiene un estado civil, que le implica determinadas obligaciones y derechos. Se denomina asi a «a posicién juridica del hombre en sociedad», Los derechos que de él se derivan son irrenunciables y pertenecen al mbito del orden ptiblico. 11,, ®t Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1998, p. 224. 7 Op. cit, p. 113, Prado, Juan José, Manual de introduceién al Derecho, 3* ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 217, ™ Segtin a ley civil peruana el estado civil de la persona es de soltera, tng divorciada y viuda, Elestado civil esta protegido por la ley y configura ilicito penal ¢ alterat Se pueden mencionar entre sus efectos juridicos la herencia, la Obligag én alimentaria, la inhabilitacién como testigo, etc. Se prueba con la inscripcién en los Registros Civiles. 2.6.5 Elpatrimonio Cominmente se o piensa en su referencia alos bienes apreciablesen diners Sin contradecir esta idea resulta con un contenido juridico mas claro Y acertady sostener que patrimonio es la «facultad o derecho inherente a toda persons Para poseerlo»®. Esta definicién encuadra mejor con el concepto de atributo; vale decir, la aptitud de toda y cada persona natural de forjarse un Patrimonio sin que ello signifique necesariamente fortuna, riqueza. La persona, por més pobre que fuera, siempre posee un patrimonio. Por lo tanto es Pertinente percibirlo como un derecho, como una facultad de todo ser humano. | Patrimonio comprende activo y pasivo; créditos y deudas; derechos y obligaciones. 2.6.6 La nacionalidad _EL Principio general es que no puede haber persona natural sin nacionalidad. Debe tener necesariamente una porque ella es el vinculo juridico ® Moto Salazar, Efrain y Moto, Pornia, 1994, p. 136, : José Miguel. Elementos de Derecho, 408 ed. México: Editor 7 Clasficacién de la Persona Natural 2 onedeciendo a los criterios siguientes la persona natural puede ser dasificada: ) Por razén de género, en hombres y mujeres; a Por su realidad corporal, en concebidos y nacidos; ») or su capacidad de obrar, en mayores y menores; ; Por su estado civil, en soltera, casada, divorciada o viuda; §} Por su nacionalidad, en nacionales, extranjeros y naturalizados; {) Por la administracién, residentes y transedintes. 28 El régimen juridico de la Persona Natural Toda persona por ser tal es un centro de atribucién de derechos y obliga- ciones.. Todos los sistemas juridicos le reconocen y otorgan una constelacién de derechos y obligaciones que determinan su régimen juridico. Entre los derechos que se le reconoce, respeta y atribuye estan los derechos piiblicos y privados; los derechos patrimoniales y no patrimoniales. De toda la diversidad dederechos, hay un conjunto de ellos, personalisimos, originarios, privilegiados que la teorfa los denomina con el nombre de Derechos Humanos o Derechos Fundamentales. ee Consideraremos Derechos Humanos 0 Derechos Fundamentales al conjunto de derechos consubstanciales a la naturaleza humana, iguales, — universales, irrenunciables, imprescriptibles, intransmisibles e inviolables que reconoce y protege tanto el ordenamiento juridico internacional como el ordenamiento juridico interno. Este concepto determina que toda persona, 0 sea todo ser humano vivo, sea considerada a la vez: 4) Sujeto de Derecho Internacional Puiblico; y Sujeto de Derecho Interno. 281 La persona como sujeto de Derecho Internacional Piiblico Siig ES {2h tinica y exclusivamente, en la esfera de los derechos humanos. aa ara este conjunto de derechos privilegiados se halla regido por las normas ineo®t2eho Internacional Péblico y bajo la proteccién de los organismos en*ionales establecidos para este efecto. Ello significa que viva en el “torio del Estado que fuera o tuviera también la nacionalidad que fuera, la persona se halla protegida por el Derecho Internacional, tanto en su dimensién individual como social. Las normas que la protegen son la Declaracién Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, puesto en vigor el 3 de enero de 1976; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, aprobado también por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y puesto en vigor el 23 de marzo de 1976, entre los mas importantes. Junto a estas normas hay otras Convenciones y Tratados que protegen, por ejemplo, los Derechos de la Mujer, los Derechos del Nifio, etc. Porser el Peri signatario del pacto de San José de Costa Rica, los peruanos, ademés de las normas universales aprobadas por las Naciones Unidas, nos encontramos protegidos por otra norma de Derecho Internacional Publico que es la Convencién Americana de Derechos Humanos, firmada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y puesta en vigencia el 18 de julio de 1978. Entre los érganos creados para la proteccién de los derechos humanos, a nivel de Naciones Unidas, esté la COMISION DE DERECHOS HUMANOS, «el principal érgano encargado de los derechos humanos que puede ocuparse de cualquier asunto relacionado con tales derechos»™, A nivel de la Organizacién de los Estados Americanos (OEA), se cuenta con la Comisién Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, la que esté facultada para «recibir denuncias 0 quejas de violacién de las disposiciones de la Convencién, en forma individual, a través de grupos de personas y entidades no guber- namentales»*. Ademas de esta Comisién, existe y funciona la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica. «La Corte es una instancia de garantfa procesal que ofrece mayor seguridad en la proteccién internacional de los derechos contemplados en la Convencién at Los casos sometidos a su conocimiento, llegan por decision de los Estados parte o por derivacién de la Comisién Interamericana, no teniendo acceso proces directo la persona individual. torial 24 Muelle Géngora, Edgar. Derechos Humanos en el Derecho Internacional. Cuzco: Editori® Mercantil, 1997, p. 47. 2 Ibid., p.78- 26 Ibid., p. 84. 2.8.2 La persona como sujeto de Derecho Interno Los derechos humanos, reciben el Nombre de Derechos Fundamentales en el Derecho Interno, La norma que principalmente los conti Estado. Por esta razén, se les denomina ta La Constitucién Politica actualmente en diciembre de 1993. iene es la Constitucién Politica del imbign «derechos constitucionales». vigencia es la promulgada el 29 de Los derechos fundamentales de la persona se encuentran previstos en el Capitulo I del Titulo I; los derechos sociales y econémicos en el Capitulo ILy los derechos politicos y los deberes fundamentales, en el capitulo Ill del mismo titulo. Aparte de estas menciones, en otros apartados de la Constitucién se consignan derechos fundamentales, constituyendo, en conjunto, la Dogmatica. Los derechos fundamentales de la persona figuran de manera enunciativa en una lista que no agota toda la relacién de ellos, en el articulo 2° de la Constitucién Politica en vigencia. Este numeral consta de 24 incisos y este lltimo desarrollado en 8 subincisos encabezados por letras que van de la a) hasta la h). El primer derecho fundamental inherente a la persona reconocido por la norma constitucional es la vida incluyendo dentro de ella la identidad personal, la «integridad moral, psiquica y fisica y a su libre desarrollo y bienestar». Le sigue el derecho de igualdad ante la ley y la prohibicién categérica de ejercer cualquier forma de discriminacién que perjudique a la persona. Luego, el constituyente ha consignado un grupo de libertades como la de conciencia y religion; la de informacién, opinién, expresién, difusién; la de creacién intelectual, artistica, técnica y cientifica; la de reunién pacifica sin armas; la de asociacién; la de contratar con fines licitos; la del trabajo y acceso ala propiedad; la de participacién en la vida politica, social, econémica y cultural; la de guardar Teserva sobre sus convicciones politicas, filos6ficas, religiosas y otras; la de formular peticiones en forma individual 0 colectiva. Nuestra Constitucién también consagra el derecho al honor; a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y documentos privados; al de identidad étnica y cultural; el derecho a la nacionalidad, a la paz, a la tranquilidad, a la legitima defensa. Respecto a la libertad y seguridad personales, establece prohibiciones a la esclavitud y servidumbre; proscribe la prisién por deudas; regula la detencién Ylaincomunicacién y protege de la violencia moral, psiquica y fisica asi como de la tortura y tratos inhumanos y vejatorios entre otras previsiones. 75 a Este grupo de derechos esta precedido de la declaracién contenida en articulo I® que establece que «La defensa de la persona humana y el respecto de fin supremo de la sociedad y del Estado». A él le sigue otra dleclaracidn consignada en el articulo 3° que literalmente dice: «1.a enumeracién de los derechos establecidos en este capitulo no excluye los demés que | Constitucién garantiza, ni otros de naturaleza andloga © que se fundan en Ja dignidad del hombre, o en los principios de soberania del pueblo, del Estado democratico de derecho y de la forma republicana de gobierno». su dignidad son el Enel capitulo II el constituyente pone las bases constitucionales del régimen juridico de los derechos sociales y econémicos como el matrimonio y Ia familia acorddndole protecciones especiales en tanto «institutos naturales y fundamentales de la sociedad». Reconoce también el derecho a la salud en los niveles individual, familiar y comunitario e instituye la seguridad social y «el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones...»; condena «el tréfico ilicito de drogas» y «regula el uso de los toxicos sociales». Con el mismo criterio de ser un derecho fundamental regula la educaci6n acordandole su finalidad, la libertad de ensefianza, las bases de su organizaci y del tratamiento juridico de alumnos y profesores asi como la consideracién especial de las universidades en tanto érganos dotados de autonomia académica, administrativa, econémica, normativa y de gobierno. Comprende dentro del Ambito de la educacién, los colegios profesionales y el «patrimonio cultural de la Nacién». El otro derecho fundamental incluido en este capitulo, es el trabajo, al que califica como «un deber y un derecho», «base del bienestar social» y «medio de realizacién de la persona». Al igual que en los derechos anteriormente glosados, el trabajo es regulado con esta norma constitucional estableciendo las bases juridicas dentro de las cuales se dictardn las leyes sobre la materia, en estricto acatamiento de la jerarquia que pri ia a la Constitucién sobre cualquier norma legal. ___ Enreferencia a los derechos politicos la constitucién, en el capitulo IIT del pias 1, regula las instituciones jur{dico-politicas de la ciudadania, el suftagio, los partidos politicos, el asilo politico y la extradicién. Se completaeste apartado con los deberes fundamentales que son: a) chonrar al Periin; » «proteger los intereses nacionales»; ©) «respetar, cumplir y defender la consti jento juridi a tucié: eo de la Naciéno (articulo 38), asia erie SE Pee 2.8.3 Mayor informacion sobre los Derechos Humanos o Derechos Fundamen- tales Los Derechos Humanos 0 Derechos Fundamentales no han sido creados legisladores sino han sido conquistados por los pueblos en diferentes acontecimientos historicos y luego reconocidos y protegidos por los sistemas juridicos. Por ser innatos al hombre anteceden al Estado y al Derecho y por eso éstos se limitan a reconocerlos, respetarlos y protegerlos. No rigen en las relaciones entre las personas sino se oponen al Estado y al Poder politico frente al cual protegen a la persona de la arbitrariedad y del abuso. Por ello se consideran limites del poder y garantias ante la arbitrariedad. A los Derechos Humanos o Derechos Fundamentales se les atribuye el carécter de indivisibles e interdependientes porque tales actian como una unidad, reclamandose los unos a los otros mediante «vinculos indisolubles que dan forma a un conjunto indivisible e interdependiente»”. Enla teoria del Derecho, son conocidos también como Derechos Naturales 0 Derechos Morales. En cuanto a los primeros se explican por pertenecer al hombre en tanto criatura humana y en referencia a los segundos, porque aparecen como exigencias éticas relativas a los valores bésicos de dignidad, libertad e igualdad de la persona. Como los Derechos Humanos o Derechos Fundamentales vienen conquis- tindose a lo largo del tiempo, hay juristas partidarios de agruparlos por genera- ciones. Se adscriben a la primera generacién los derechos civiles y politicos que, fundamentalmente, tienen que ver con Ia dignidad, la libertad y la igualdad Y que son positivados 0 incorporados al sistema juridico en instrumentos a partir de 1789 como en las constituciones del siglo XIX. Son ubicados en la segunda generacién los derechos econémicos, sociales y culturales que se desarrollan a partir de la segunda guerra mundial y que ascienclen a documentos como la Declaracién Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros. Corresponden a la tercera generacién, el derecho de los pueblos como el derecho de las etnias, el derecho al medio ambiente y que vienen desarrollandose en el Derecho Internacional a través de convenciones y tratados y de recogerse en normas de derecho interno. » i i Remiro Broténs, Antonio, y otros. Derecho Internacional, Madrid: Me Graw-Hill, 1997, p. 023, 7 7 = fF {4 2.9 La Persona Natural y las cosas Junto con cl hombre habitan Ia tierra los animales, as plantas y las cosa, Si bien todos ellos constituyen la realidad ontoldgica, para el Derecho ho esta diversidad de seres son susceptibles de agruparse sdlo en dos categori las: a) _Lade persona, que le corresponde de manera exclusiva y excluyente al ser humano vivo; y b) La de cosa, que comprende a los animales, las plantas y los objetos del mundo exterior, Entre el concepto persona y el concepto cosa hay una relacién de Oposicién, La persona en la relacién juridica siempre sera sujeto de derecho, activo ¢ pasivo; pero siempre sujeto de derecho. En cambio la cosa, en la relacién juridica, sera siempre objeto de derecho y nunca sujeto de derecho. La cosa, para que juridicamente sea tal, en opinién de Rafael Diaz Roca® debe reunir las caracteristicas de: «a) Utilidad. Es decir que sea capaz de satisfacer un interés digno de proteccién»®, «b) Indivisibilidad. Es decir, que tenga existencia No es «cosa la parte constitutiva del todo», «) Apropiabilidad, [pues] ..el objeto ha de ser capaz de sujecién juridica por el titular»*, separada y auténomay. El Derecho transforma la cosa en bien, haciéndolo a éste objeto de relacién juridica como objeto de derecho ya que la relacién juridica se da entre personas como sujetos de derecho y nunca entre una persona y una cosa, 3. LA PERSONA JURIDICA 3.1 Otras denominaciones Antes de presentar el concepto conviene informar acerca de la terminologia eduivalente con la cual califican a éste otros cientificos del Derecho, Entre elles, Encontramos en los tratados las siguientes: a eerie Teoria general del Derecho, Madrid: Editorial Tecnos, 1997. » Ibid., p. 328, °° fdem, * Ibid, p. 329, - Persona abstracta; — Persona social; = Persona incorporal; ~ Persona colectiva; ~ Persona ficticia; - Persona moral; ~ Persona de existencia ideal. 3.2. Concepto Se considera persona juridica al ser colectivo estable conformado por personas naturales, por personas juridicas o por ambas, con objetivos comunes, cuyos actos como sujeto de derecho son realizados por sus representantes legales, con arreglo a sus atribuciones. Aparte de las organizaciones personales, el Derecho también cataloga como persona juridica, conforme explica el catedratico espafiol Ricardo de Angel Yagiiez, a las «masas patrimoniales que posean una organizacién, unos fines y unos medios para su obtencién», como seria el caso en nuestro pais de la Fundacién, en la cual «el Derecho «personifica» un patrimonio»®. 3.3. Fundamentacién La conformacién de la persona juridica se sustenta en a) La tendencia humana hacia la asociacién, a desenvolverse en grupos; b) La limitacion del hombre que por si solo, individualmente, sin la concurrencia de los demas poco o nada puede hacer; ©) La comunidad de intereses que empuja a la unién para atenderlos y satisfacerlos mejor; 4) La coincidencia de objetivos que llama a esfuerzos concordados, a la cooperacién para hacer més viable su obtencién; ©) Lanecesidad de que el ente colectivo actiie como si se tratara de una sola persona. —— "Una teoria del Derecho. 6% ed. Madrid: Editorial Civitas, 1995, p. 300. * fae, 3.4 Caracteristicas Frente a la persona natural, en la persona juridica encontramos que: a) La persona juridica es una creacién del Derecho. b) La persona juridica es un ente con existencia social y legal; no biolégica, ©) La persona juridica realiza su actuacién juridica a través de sus representantes legales d) La capacidad juridica la ejerce en relacién con su objeto social. e) _Tiene existencia propia e independiente de cada uno de sus integrantes. 3.5 Atributos de la Persona Juridica A la persona juridica se le aplica los atributos reconocidos a la persona natural que sean compatibles con su naturaleza como por ejemplo el nombre, el domicilio, la capacidad juridica, la nacionalidad, el patrimonio. Ademas de ellos, se le reconoce los atributos especiales concordantes con sus caracteristicas esenciales como la creacién, la organizacién, el funcionamiento, el registro y la extincién. Rigiendo los conceptos del primer grupo de atributos ya explicados, conviene informar sobre el segundo grupo de éstos, por no haberlos abordado anteriormente. a) Lacrencin Es el acto que se produce como resultado de la voluntad coincidente de sus miembros. b) Laorganizacién Consiste en que toda persona juridica posee los érganos individuales ¥ colegiados que la representan. ©) Elfuncionamiento Se explica porque la persona juridica actita de acuerdo a ley para llevar @ cabo su objeto constitutivo, a) Laextincién Representa el término, el final d istenci juridica. Teal eee fe la existencia de la persona j de la persona natural. Se produce por la voluntad 2) 3.6 b) desus integrantes; por voluntad del Estado; que motivé su creacién 0 por la fibapaciial aa cumplimiento del objeto d de seguir funcionando. Elregistro Se inscribe obligatoriamente la creacié: 4 n, la extincidn, la rey i6 ., la representacién todos los — fundamentales Para la existencia y funcionamiento de a persona juridica, salvo disposicién distinta de leyes especiales Clasificacion La persona juridica puede clasificarse, de acuerdo al Derecho Interno en: Persona Juridica de Derecho Ptiblico Son las creadas por el Estado; satisfacen intereses puiblicos y estan dotadas de «la prerrogativa de imperium propia del poder estatal»*. Ejemplo: las municipalidades. Enel Peri, «La persona juridica de derecho piblico interno se rige por la ley de su cteacién» (Art. 76 del Cédigo Civil de 1984 en vigencia) Persona Juridica de Derecho Privado as por voluntad de los particulares para Pertenecen a este grupo las cread tn dotadas de imperium. atender intereses privados y no es Cabe establecer una subdivision en este grupo reconociendo las personas juridicas: 1) Confines de lucro como las sociedades mercantiles, mineras y agricolas y ganaderas; y Il) Sin fines de lucro, como la ‘Asociacién, la Fundacién, el Comité y las Comunidades campesinas y nativas: gn en Derecho Interno y Externo, tanto el ‘an personas juridicas de Teniendo en cuenta la divisi e Internacionales seri Estado como los Organismos Derecho Internacional Pitblico. “in Wid, p. 301. rE 3.7 Las Personas Juridicas sin fines de lucro Se encuentran previstas en el Cédigo Civil peruano de 1984. Son: a ) b) La ASOCIACION, que aparece definida en el articulo 80, el que a la letra dice: «La asociacién es una organizacién estable de personas naturales o juridicas 0 de ambas, que a través de una actividad comtin persigue un fin no lucrativo.» Significa que la asociacién es una organizacién de fines, cuyos asociados pueden ser sdlo personas naturales, s6lo personas juridicas 0 en forma combinada personas naturales y juridicas, que en su constitucién determinan su objeto social, necesariamente no lucrativo. Se constituye por escritura publica y debe ser inscrita en los Registros Piiblicos. Su estatuto regula su organizacién y funcionamiento asi como los deberes y derechos de los asociados. Se rige por sus disposiciones estatutarias y por el Cédigo Civil. ‘Aunque no es usual en la ley, el articulo 99 define a la FUNDACION, sefialando que «La fundaci6n es una organizaci6n no lucrativa instituida mediante la afectacién de uno o mas bienes para la realizacion de objetivos de cardcter religioso, asistencial cultural u otros de interés social». De acuerdo a este texto la fundacién es una organizacién de base patri- monial, asignado por el fundador para el cumplimiento de su objeto social que forzosamente debe ser de interés social y sin fines de lucro. Esa partir del patrimonio afectado que surge la persona juridica. Esta misma ley, en su articulo siguiente, precisa que los fundadores pueden ser una 0 més personas naturales 0 una o més personas juridicas, indistintamente. Es constituida por escritura publica 0 por testamento y debe inscribirse e" los Registro Piiblicos, Junto con los bienes que le afecten, los fundadores tienen la prerrogativ® de fijar en su constitucién, la finalidad, el nombre, el domicilio, el régime econémico, el destino final de los bienes asi como el administrador ° administradores. Funciona bajo control y supervision del Consejo 4 Supervigilancia de Fundaciones. °) co) Respecto al comITé el legislador mantiene la misma ténica que en los casos anteriores incorporando en el texto de la ley, su definicién. sobre el particular, el articulo 111 puntualiza literalmente:

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