FILOSOFÍA Y DERECHO

Introducción
a la teoría
del derecho
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Marcial Pons
194 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

debe cumplir lo estipulado por los contratos de compraventa" es una

consecuencia lógica del principio "Se deben cumplir las promesas" bajo
el supuesto de que los contratos son un tipo de promesa. Un ejemplo
del segundo caso es el siguiente: la norma expresada por "Se debe
circular a una velocidad inferior a los 120 km. por hora en las auto
pistas" no se deriva lógicamente del principio: "Se debe conducir de
modo tal que se reduzca al máximo la probabilidad de causar daños
a terceros", pero especifica un modo de cumplir con dicho principio.
En cuarto y último lugar, algunos autores contemporáneos (Finnis,
1980: 351-370) han puesto en duda que el núcleo de la tesis iusna-
turalista se halle en esta definición estipulativa de Derecho(véase sobre
ello Garzón Valdés, 1990). Según dichos autores, la tesis de la cone
xión necesaria entre el Derecho y la moral no debe ser comprendida
en el sentido de que las normas injustas no son jurídicamente válidas,
sino en el sentido de que la existencia del Derecho positivo tiene nece
sariamente algún valor moral. Puede suceder, añaden, que tenga un
valor moral muy deficiente porque contenga muchas normas injustas,
pero no es posible regular los comportamientos humanos sin instanciar
algunos valores morales. Hay un modo de comprender esta tesis que
la acerca a la concepción de H.L.A.Kart,que veíamos en el capítulo I,
acerca del contenido mínimo del Derecho natural (al que llamamos
entonces "mínimo común normativo"). Comprendida de esta forma,
dicha tesis es compatible —como se entenderá fácilmente en los pró
ximos apartados de este capítulo— con las doctrinas iuspositivistas.
Hay, sin embargo, un modo diverso de comprender esta tesis, qué
es el siguiente: dado que la existencia del Derecho, de cualquier Dere
cho, tiene algún valor moral,entonces la existencia del Derecho merece
por parte de sus destinatarios algún respeto, un deber prima facie de
obediencia. En este segundo sentido, la tesis es mucho más discutible.
Un Derecho, por ejemplo, que proteja la vida, la integridad física y
la seguridad únicamente del pequeño sector de seres humanos que
detentan el poder en dicha sociedad y mantenga a los demás en la
más inicua de las opresiones (y desgraciadamente ha habido y hay
demasiados sistemas jurídicos como éstos) no merece ningún deber
de obediencia ni respeto,sino que por razones morales debe procurarse
su supresión. Por otra parte, es al menos discutible si tal Derecho
(pensemos en las reglas que rigen los comportamientos en un campo
de concentración) instancia valor moral alguno.

3. LA TESIS DE LA SEPARABILIDAD
ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
3.1. La negación de la tesis de la conexión necesaria
Las doctrinas iuspositivistas pueden ser comprendidas como aque
llas que niegan la tesis iusnaturalista [TIN], es decir:
LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO I95

[TIP]: La determinación de aquello que el Derecho es no depende

de su adecuación a la moralidad.
Hay, al menos, tres modos de comprender dicha tesis Según la
primera versión, la expresión "no depende" en TIP debe interpretarse
como "no puede depender", es decir, es necesariamente el caso que
la determinación del Derecho no depende de su adecuación a la mora
lidad. Según la segunda versión, en [TIP]"no depende" ha de leerse
como "no necesita depender", esto es, no es necesariamente el caso
que la determinación del Derecho dependa de su adecuación a la mora
lidad. La tercera versión de la tesis exige leer en [TIP]"no depende"
como "no debe depender", de este modo [TIP] tiene una lectura pres-
criptiva: recomienda una forma de identificar el Derecho, una forma
que presupone que el Derecho puede ser de tal manera que sea posible
identificarlo sin recurrir a la moralidad.
Las dos primeras versiones de [TIP] responden a dos modos de
interpretar la tesis de la separabilidad entre el Derecho y la moral,
una de las tesis definitorias del positivismo jurídico. En palabras de
James L. Coleman:

«Las dos interpretaciones más plausibles de la tesis de la separa

bilidad pueden expresarse en términos de la diferencia entre lo que
en lógica modal se denomina la negación interna y la negación extema.
Con arreglo a la formulación de la negación intema, la tesis de la sepa
rabilidad sostiene que en todos los sistemas jurídicos es necesariamente
el caso que la legalidad de una norma no depende de su moralidad
o de sus méritos sustantivos. Conforme a la formulación de la negación
externa, lá tesis de la separabilidad sostiene que no es necesariamente
el caso que en todos los sistemas jurídicos la legalidad de una norma
dependa de su moralidad o sus méritos sustantivos» (Coleman,
1998: 265).

La tercera versión de [TIP], en cambio, es normativa, no es una

tesis acerca de cómo es el Derecho, sino acerca de cómo debe ser.
A continuación analizaremos las tres versiones de [TIP] puesto
que representan tres formas de positivismo jurídico especialmente rele
vantes en la actualidad. Pero antes de ello, es necesario caer en la
cuenta de que, de modo similar a como [TIN] no constituía más que
una condición necesaria del concepto iusnaturalista de Derecho,[TIP]
constituye únicamente la negación de una condición necesaria del con
cepto iuspositivista de Derecho y, por lo tanto, precisamos una carac
terización positiva de tal concepto.

'Los tres presentados y analizados por Matthew H. Kramer (Kramer, 2001) a partir
de una formulación de la tesis semejante a la de [TIP]formulada por Dyzenhaus,2001: 679-680.
 196 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

3.2. La tesis de las fuentes sociales del Derecho

Un destacado iuspositivista del siglo xix, John Austin, escribió:

«La existencia del Derecho es una cosa, su mérito o demérito, otra»
(Austin, J., 1832: 157). De este modo se formulaba con rotundidad
la negación de la conexión necesaria entre el Derecho que es y el
Derecho que debe ser. Ahora bien, ¿de qué depende para las con
cepciones iuspositivistas la existencia del Derecho? La respuesta a esta
cuestión viene dada en la doctrina iuspositivista por la denominada
tesis de las fuentes sociales del Derecho^. Dicha tesis puede ser esta
blecida del siguiente modo:
[TFS]: La existencia y el contenido del Derecho en una sociedad
dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto
de acciones de los miembros de dicha sociedad.
La existencia del Derecho no es un fenómeno natural, semejante
a la existencia de los planetas o las estrellas. Los planetas y las estrellas
existen con independencia de las creencias y las actitudes de las per
sonas. Que la tierra no es plana es una verdad independiente de lo
que los seres humanos piensen acerca de ello. Sin embargo,la existencia
de una cola para sacar la entrada para el teatro o para un concierto
no es un fenómeno natural. Para ver una fila de personas como una
cola, hace falta un conjunto de creencias y actitudes que soportan dicho
fenómeno institucional: la aceptación de ciertas reglas constitutivas,
definitorias de la cola, y la aceptación de ciertas prescripciones que
atribuyen derechos y deberes a la posición que uno tiene en la cola
(dicho rápidamente: que uno tiene el deber de aguardar a que obtengan
la entrada los que le preceden en la cola, y el derecho de obtenerla
antes que los que le suceden en la cola). La existencia de las colas
es, por así decirlo, dependiente de la práctica. Existe, en el sentido de
John Searle (Searle, 1995), como un hecho institucional. Pues bien,
aunque de una forma mucho más compleja,los ordenamientosjurídicos
tienen una existencia también institucional, son semejantes a las colas
y no a los planetas. Es por esta razón que nos parece una obviedad
la tesis de las fuentes sociales del Derecho: la existencia y el contenido
del Derecho en una sociedad dependen de un conjunto de hechos
sociales complejos^.
Hace falta recordar que dicha tesis no es negada por los iusna-
turalistas, lo que ocurre es que las concepciones iusnaturalistas exigen
" Un completo análisis de esta tesis puede verse en el excelente trabajo de Maribel Narváez
(Narváez, 2004: cap. V).
^ Para un examen de las relaciones entre hechos sociales y Derecho, véase Vilajosana,
2003.
LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO 197

para la validez jurídica de las normas, no sólo su origen en algunos

hechos sociales sino también su adecuación a la moral.

3.3. La primera versión de la tesis iuspositivista:

el positivismo jurídico exclusivo

La primera forma de comprender la tesis [TIP] es la siguiente:

[TIPl]: La determinación de aquello que el Derecho es no puede
depender de su adecuación a la moralidad.
Esta versión,entonces,comprende de un modo especialmente fuer
te la tesis de las fuentes sociales, en el sentido de que la determinación
del contenido del Derecho depende de su origen en determinados
hechos sociales, sin remisión a la argumentación moral .
El problema con esta tesis es el siguiente: las normas jurídicas a
menudo incorporan conceptos morales y para identificar aquello que
dichas normas requieren parece preciso acudir al razonamiento mora.
Por ejemplo, la Constitución española en el artículo 15 prohibe as
penas o tratos inhumanos o degradantes. El Tribunal Constituciona
en STC 89/1987, de 8 de junio, tuvo que pronunciarse acerca de si
determinadas resoluciones de la administración penitenciaria que
denegaban las comunicaciones íntimas a determinados reclusos eran
un supuesto de trato degradante. ¿Puede aplicar dicho precepto e^
Tribunal Constitucional sin acudir al razonamiento moral. Los de en-
sores del positivismo exclusivo sostienen que cuando nos hallamos en
casos como éstos, los Tribunales tienen discreción puesto qi^ e ere-
cho no regula sus decisionesAhora bien, si esto es asi, los 1 n una
tienen discreción en muchos casos, porque los ordenamientos juri icos
actuales contienen muchas disposiciones que remiten a la moralida .
Supongamos (como sucede en la mayoría de sistemas jurídicos) que
existe una norma de Derecho privado que califica como nulos los con
tratos contrarios a la moral. Entonces, si A firma con B un contra o
por el cual se obliga a asesinar a C antes de un mes, y transcurrido
el mes A no ha asesinado a C y 5 presenta una demanda contra
por incumplimiento contractual, ningún jurista diría que debernos espe
rar a la decisión del juez para saber si el contrato entre ^ y xí es
válido: el contrato entre Ay B nulo porque es inmoral, y los jueces
no tienen discreción alguna en este caso. Lo mismo ocurre si una dis
posición constitucional prohibe los castigos crueles y el legislador dicta
una norma que establece, como en el Derecho romano, la siguiente
pena (poena cullei) para el parricidio: el condenado será introducido
^ Una posición que puede hallarse en Kelsen, 1960; Ross, 1958; Raz, 1994.
^ Recuérdese lo dicho en los capítulos VI y VIL
198 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

en un saco de piel con un gallo, un perro, una serpiente y un mono

y arrojado a las aguas del mar. Podemos preguntarnos, ¿es esta pena
cruel? Creo que todos reconoceríamos que se trata de un castigo cruel
—también los romanos que, precisamente por ello, consideraban que
era la pena merecida para los parricidas—y que,por lo tanto,es incons
titucional. Aunque "cruel" es, sin duda, un término moral, "cruel" se
aplica sin controversia ninguna a la poena cullei, no hay aquí espacio
para la discreción. Esto no significa, como es obvio, que no quede
lugar para la discrepancia en otros casos de aplicación del concepto
de crueldad. Es decir, la remisión a la moralidad no parece implicar
necesariamente discreción judicial.
Una exageración de esta posición es lo que ha llevado a algunos
autores a una posición escéptica acerca de la posibilidad de identificar
el contenido del Derecho. A menudo, con razón, dicha posición se
asocia con el realismo jurídico americano®. Y también, con menos
razón,se suele calificar al realismo jurídico(escandinavo
' o americano)
como una concepción del Derecho diferente de las concepciones ius-
naturalistas y iuspositivistas. Desde la perspectiva aquí elegida, el rea
lismo jurídico es sólo una de las posibles concepciones iuspositivistas.
Para entender las razones de tal caracterización, puede resultar útil
distinguir, siguiendo a Norberto Bobbio (Bobbio, 1965), tres sentidos
de la acepción "positivismo jurídico"; a) el positivismo jurídico como
método, como modo de enfocar el estudio del Derecho, según el cual,
cabe distinguir el-Derecho como debe ser y estudiar el Derecho tal
y como es desde una perspectiva valorativamente neutral, b) eX posi
tivismo jurídico como teoría, asociado a una forma de concebir el Dere
cho vigente en el siglo xix y definida por los siguientes rasgos: coac
tividad, imperativismo, supremacía de la ley entre las fuentes del Dere
cho, consistencia y plenitud del Derecho, concepción de la aplicación
del Derecho como una actividad deductiva y c) el positivismo jurídico
como ideología, e\ Derecho positivo es justo y por lo tanto debe ser
obedecido. Obviamente que los realistas jurídicos no pueden ser cali
ficados como isupositivistas en el segundo y en el tercer sentido del
término(pero tampoco otros importantes positivistas no realistas como
Kei^en o Hart),aunque pueden serlo claramente en el primer sentido.
Es importante darse cuenta de que el positivismo jurídico asume sólo,
tal y como aquí es presentado, una noción muy general del Derecho
en el interior de la cual caben teorías del Derecho muy diversas, una
de ellas es la teoría realista. No distinguir entre el positivismo jurídico
como método y el positivismo jurídico como teoría es, a menudo, el
origen de dicha confusión.

" Véase los estudios de Tarello, 1962, y Summers, 1982 Una posición escéptica se halla
también en el realismo jurídico italiano: Tarello, 1980 v Giiactini 1993
" Véase, por ejemplo, Ross, 1958, y Olivecrona 1971
LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO 199

3.4. La segunda versión de la tesis iuspositivista:

el postivismo jurídico inclusivo
La segunda forma de comprender la tesis [TIP] es la siguiente:
[TIP2]: La determinación de aquello que el Derecho es no necesita
depender de su adecuación a la moralidad.
Según [TIP2], la validez jurídica de las normas puede depender
de su validez moral de un modo contingente: si existen preceptos jurí
dicos que incorporan conceptos morales o que requieren de la argu
mentación moral para ser aplicados, entonces la validez jurídica de
algunas normas depende de su adecuación a la moralidad; si no existen
dichos preceptos jurídicos entonces la validez jurídica no depende de
la moralidad. Se trata de la concepción denominada "positivismo jurí
dico inclusivo" o "incorporacionismo"
En realidad, el positivismo jurídico inclusivo puede ser contem
plado como la respuesta iuspositivista a las poderosas críticas
Ronald Dworkin (Dworkin 1977, 1986) formuló al positivismo har-
tiano. Contra la tesis de las fuentes sociales, Dworkin aduce que hay
estándares aplicables jurídicamente (i. e. los principios) para los cua es
no existe ningún origen en un hecho social (su validez no depen e
de su pedígree: recuérdese lo dicho en el capítulo III acerca de a is
tinción entre reglas y principios). Lo cual conlleva, contra la ^sis
la separación conceptual entre el Derecho y la moral, que Iwy es an
dares jurídicamente válidos porque son moralmente válidos, s
cepción del Derecho conduce a Dworkin a la tesis de Q^e os J
nunca tienen discreción(en sentido fuerte, esto es, ausencia e ,
que guíen su decisión) cuando deciden los casos (como se e p
en el apartado 2.2 del capítulo VI).
La concepción del positivismo inclusivo
que el positivismo exclusivo la práctica de nuestros Derec os '
sobre todo la práctica de aplicación del Derecho por par e e .,
jueces y Tribunales que, a menudo, deben recurrir a la argum
moral para tomar decisiones.
Sin embargo, dicha posición debe resolver una cuestión que, hasta
ahora, hemos dejado en suspenso: ¿hay criterios objetivos en a g
mentación moral? Puesto que si somos escépticos al respec o, es e ,
si consideramos que no hay criterios de correccióri en el razonamien
moral, entonces por una parte rechazamos el núcleo de las concep
clones iusnaturalistas: si no hay algo como el Derecho natural, e^ con
junto de principios y estándares universalmente validos que guian e
■» Sostenida, por ejemplo, por Garrió, 1990; Hart, 1994; Waluchow, 1994; Coleman,
2001. Puede verse, al respecto, Moreso, 2002.
200 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

comportamiento de los seres humanos en sociedad, entonces el ius-

naturalismo carece de sentido"; y por otra, rechazamos también el
positivismo jurídico inclusivo, dado que si no hay criterios de corrección
en el razonamiento moral, entonces cuando las normas jurídicas exigen
el uso de dicho razonamiento en la aplicación del Derecho, solamente
remiten a la discreción de los aplicadores, a la discreción de acuerdo
con las propias convicciones morales de los aplicadores del Derecho.
Es decir, si el objetivismo moral es una doctrina falsa, entonces el
positivismo jurídico exclusivo es una concepción del Derecho adecuada.
Sin embargo, y aunque aquí no podemos detenernos en tan com
pleja cuestión de filosofía moraP^, podemos realizar algunas consi
deraciones. En primer lugar, aceptar el escepticismo moral supone
aceptar que nuestra práctica de evaluación de muchas conductas (si
están moralmente justificadas las torturas de los detenidos en Guan-
tánamo, si las prácticas corruptas en el gobierno son inmorales o no,
etc.) es una práctica carente de sentido. Antes de aceptar tan pesimista
conclusión tal vez valga la pena hacer el esfuerzo por averiguar si estas
prácticas pueden tener algún tipo de fundamento. En segundo lugar,
a menudo a las posiciones escépticas subyace la errónea idea de que
aceptar el objetivismo moral conlleva dos consecuencias implausibles:
a) aceptar algún tipo de absolutismo moral,como si existieran verdades
morales inscritas en la naturaleza, y b) no dejar espacio para la tole
rancia y el respeto por los diversos y plurales modos de vida humanos.
Decimos que dicha inferencia es errónea porque hay muchos modos
de vindicar un espacio para la objetividad de la moral, para la posi
bilidad del acuerdo racional en materia moral, que no se comprometen
con doctrina absolutista alguna y porque la objetividad de la moral
es perfectamente compatible con el hecho de que sobre muchas cues-
tiones de relevancia para los seres humanos(la sexualidad,las prácticas
religiosas, etc.) la respuesta acerca de la calificación moral de dichas
conductas es muy plausible que sea que tales conductas son moralmente
facultativas y, por lo tanto, podemos elegir las que se adecúen mejor
a nuestro plan de vida y debemos respetar las elecciones de los demás.

3.5. La tercera versión de la tesis iuspositivista:

el positivismo ético o normativo

La tercera versión de la tesis propone leer la tesis[TIP] del siguien

te modo:

[TIP3]: La determinación de aquello que el Derecho es no debe

depender de su adecuación a la moralidad.

" Ésta fue la posición de Kelsen, 1957, y Ross, 1961.

Puede verse Niño, 1983: cap. Vil; Mendonca, 2000b; Miller, 2003.
 LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO 201

[TIP3] presupone la verdad de [TIP2], es decir, presupone que

es posible que la determinación del contenido del Derecho dependa
de argumentos morales; sin embargo,considera que el núcleo del posi
tivismo jurídico se halla en esta tesis normativa: el Derecho ha de
ser de tal manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin
recurrir a la moralidad. De tal modo,los jueces podrán aplicar el Dere
cho de un modo cercano al formalismo puesto que podrán identificar
los comportamientos prescritos por el Derecho sin recurrir al razo
namiento moral. Se conoce dicha tesis como postivismo ético o nor
mativo

La defensa del positivismo ético(o normativo) puede ser resumida

en un argumento como el siguiente:
1) Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos
son moralmente correctos.

2) Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos

gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas
que nos permitan determinar con certeza cuándo determinados com
portamientos están jurídicamente prohibidos.
Las dos premisas anteriores implican:
3) Si para identificar los comportamientos que están jurídicamen
te prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habra
mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la auto
nomía personal vulnerada.
Por lo tanto,
4) El Derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad.
Es decir, hay razones normativas para condenar la incorporación
de conceptos y consideraciones morales en el Derecho.
Puede concederse a los defensores del positivismo ético que un
argumento como el anterior está en el núcleo de algunas de las con
cepciones clásicas del positivismo jurídico y^también que, si bien las
versiones contemporáneas del positivismo jurídico se presentan como
un conjunto de tesis conceptuales, un argumento como éste subyace
implícitamente a la mayoría de estas versiones.
La premisa 1) ha sido sostenida claramente por muchos de los
representantes del positivismo ético. Tom Campbell, por ejemplo, ha
escrito: «Es correcto decir que muchos de los positivistas son cons
cientes de la diversidad de opiniones morales y de la naturaleza intra-
" Véase Scarpelu, 1965; Campbell, 1996; Waldron,1999.
"• Puede verse Bentham, 1789 y la interpretación de Bentham en esta línea en Postema,
1986.

s
202 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

table de los desacuerdos morales» (Campbell, 2002: 313). Algunas

veces dicha tesis va acompañada de la asunción del escepticismo(como
en los casos de Kelsen y Ross) o, al menos, del relativismo en materia
ética.

Ahora bien, no es preciso ser escéptico o relativista en materia

moral para reconocer el hecho indiscutible del desacuerdo en moral.
Aun si aceptamos un espacio para la objetividad moral, podemos reco
nocer que son tan amplias las dificultades epistémicas en el ámbito
moral, que algunos desacuerdos son, tal vez, inerradicables.
La premisa 2), que insiste en la importancia de contar con leyes
claras y precisas, está claramente asociada a dos preciados ideales del
liberalismo político: en primer lugar, el ideal del Estado de Derecho,
de ser gobernados por leyes y no por hombres y, en segundo lugar,
la separación de poderes, con la insistencia en la distinción entre la
creación del Derecho y su aplicación.
No se puede negar que las premisas 1) y 2) contienen una gran
dosis de verdad. Sin embargo, es posible argüir que 1) y 2), rectamente
entendidas, aunque implican una versión debilitada de 3), no permiten
concluir que el Derecho debe ser identificado sin recurrir a la mora
lidad.

Acerca de 1) recordemos que, si bien la discrepancia en materias

morales es muy amplia, no es absoluta. Cuando el Derecho prohibe
los castigos crueles, prohibe claramente la poena cullei. Cuando el
Derecho autoriza el uso justificado de la fuerza física en legitima defen
sa, permite repeler el ataque de un extraño que nos ataca por la espalda
con la intención de clavarnos un cuchillo. Cuando el Derecho considera
nulo un contrato aceptado mediante coacción injusta, califica como
inválido el contrato que alguien firmó bajo la amenaza de matar a
su hija pequeña si no lo firmaba. Nadie puede argüir que cuando el
Derecho incorpora estos conceptos morales en las normas jurídicas,
entonces los jueces tienen siempre discreción y estos casos quedan
abandonados a la discreción judicial.
Esto conlleva reformular 1) del siguiente modo:
1) Hay un grado relevante de discrepancia acerca de qué com
portamientos son moralmente correctos.
La premisa 2) es, sin embargo, la que merece ser debatida más
detenidamente. Que la certeza es un ideal de la regulación jurídica
es indiscutible y así lo establecimos al hablar de la función de seguridad
en el capítulo II. La certeza del Derecho,pues,es valiosa, pero debemos
determinar las razones que cuentan en favor de la certeza, con el fin
de establecer si es de importancia suficiente para derrotar cualquier
tipo de razón en su contra. Gran parte de las razones para conferir
LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO 203

valor a la certeza del Derecho se hallan vinculadas con el valor que

otorgamos a la autonomía personal. Una de las dimensiones de la auto
nomía personal reside en la capacidad de elegir y ejecutar los planes
de vida de uno mismo y sólo leyes claras, precisas y cognoscibles per
miten a las personas elegir y trazar sus planes de vida con garantías.
Ahora bien, ¿hay razones para llevar el ideal ilustrado de la certeza
hasta el extremo? Puede argüirse que no, puesto que la autonomía
personal exige también dejar abierta la posibilidad de que los des
tinatarios de las normas argumenten a favor de la justificación de su
conducta, cuando prima facie las vulneran. Para ello, las normas jurí
dicas deben, en muchas ocasiones, dejar abierta la posibilidad de que
sus destinatarios acudan a las razones subyacentes (que son de natu
raleza moral) para explicar su comportamiento. Así operan, por ejem
plo, las causas de justificación en Derecho penal y, muy a menudo,
los vicios del consentimiento en Derecho privado. Un Derecho penal
sin causas de justificación sería mucho más cierto, pero también mucho
más injusto, porque vulneraría en mayor medida la autonomía personal.
Es más, conforme con la autonomía personal se debe permitir la legi
tima defensa frente a las agresiones, aunque ello comporta entrar en
un terreno menos cierto que el más claro de averiguar si alguien ha
causado lesiones a otro. Ahora debemos comprobar si el ejercicio de
defensa era legítimo, esto es, si era proporcionado, si no medio pro
vocación suficiente, etc. Un Derecho privado sin vicios del consen
timiento sería mucho más cierto, pero también mucho más^ injusto.
Si los contratos no fueran nulos por error o por intimidación, sena
más claro(como en la stipulatio del Derecho romano arcaico) adver ir
cuándo hemos contraído una obligación contractual. Ahora hay que
determinar, por ejemplo, la naturaleza del error, su relación con
tra declaración de voluntad, etc. En resumen, para hacer
autonomía personal, que es lo que otorga valor a la certeza del Dere
cho, es preciso reservar un lugar para la argumentación moral, aunque
ello sacrifique la certeza en alguna medida. En nuestro horizonte
siempre existen valores en conflicto, cómo encajarlos, sopesando os,
es nuestra tarea como agentes morales. Por lo tanto, el hecho de que
algunas veces, la incorporación de conceptos morales en el Derec o
disminuya la certeza no ha de verse como algo necesariamente iiw-
decuado, por el contrario, a menudo es el único modo de hacer e
nuestro Derecho, un Derecho más respetuoso con nuestra autonomía
personal.
Es lo mismo que ocurre con las reglas que usamos en nuestra vida
cotidiana. Si queremos disfrutar de una mañana de trabajo trariquilo,
sin ser molestados, para —por ejemplo— terminar este libro, podernos
ordenarle a nuestra secretaria: "No^ me pases, por favor, ninguna lla
mada de teléfono esta mañana". Ésta es una regla clara y precisa,
ahora bien si la secretaria la sigue sin excepciones, entonces pueden
204 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

producirse consecuencias indeseadas: la secretaria no pasa la llamada

de la esposa que quiere advertir de que la hija ha sido ingresada en
el hospital, no pasa la llamada de la Rectora de la Universidad que
quiere ponerse en contacto urgentemente, etc. Por esta razón, no
deseamos secretarias que apliquen nuestras órdenes mecánicamente.
Algunas veces, incluso,formulamos explícitamente la cláusula de revo
cación que hace la regla inaplicable, decimos a nuestra secretaria:"No
me pases, por favor, ninguna llamada de teléfono esta mañana,excepto
si es muy importante". Esta segunda regla es menos cierta y precisa
que la primera. Aunque algunos casos están claramente excluidos por
la regla (la llamada de la esposa, la llamada de la Rectora de la Uni
versidad), otros casos plantearán dudas a la secretaria y deberá ejercer
su juicio para aplicar la norma. Ahora bien, esta segunda regla respeta
en mayor medida nuestra autonomía (dado que en este caso, la apli
cación de la norma nos afecta fundamentalmente), que la primera
mecánicamente aplicada. Alguien podría argüir, todavía, que sería
mejor una regla que incluyera claramente las excepciones.Sin embargo,
esto no es posible: son tantas y tan diversas las circunstancias que
aconsejan la inaplicación de la norma, que no podemos encerrarlas
en una formulación canónica que no contenga conceptos valorativos.
Pues bien, nuestra sugerencia es que el Derecho introduce con
ceptos morales de un modo análogo al del ejemplo de la secretaria
y, con los mismos argumentos, de manera justificada. Los conceptos
morales que el Derecho incorpora funcionan, a menudo, como cláu
sulas de revocación, permitiendo a los ciudadanos ciertos comporta
mientos(la legítima defensa)o prohibiendo determinadas regulaciones
a las autoridades (el establecimiento de penas crueles). En nuestra
opinión, aunque la certeza es en alguna medida sacrificada, nuestra
autonomía moral es más respetada
Si se aceptan estos argumentos, entonces, la premisa 2) debe ser
cambiada por:
2') Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos
gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas,
que incorporan cláusulas de revocación con contenido moral, que nos
permitan determinar con un grado de certeza razonable cuándo deter
minados comportamientos están jurídicamente prohibidos.

Es obvio que la cultura de! constitucionalismo ha incrementado el grado de incorporación

de la moral al Derecho (véase, por todos, para una valoración positiva de este hecho: Atienza,
2001:112-114). No obstante, nuestro argumento no trata aquí de analizar la adecuación normativa
del constitucionalismo, sino únicamente de mostrar que el incorporacionismo es un hecho del
Derecho de la modernidad y que este hecho está justificado normativamente. En este sentido,
véase Laporta, 1993: 61-62. Desde este punto de vista, el constitucionalismo es únicamente
un caso especial de la incorporación de la moralidad al Derecho de la modernidad.
LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO 205

r) y 2') no implican 3)("Si para identificar los comportamientos

que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento
moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza
será sacrificada y la autonomía moral vulnerada"), sino una versión
debilitada de 3)como la siguiente:
3') Si para identificar los comportamientos que están jurídica
mente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces
habrá algún grado de discrepancia y, por lo tanto, algún grado de cer
teza será sacrificado en aras del respeto a la autonomía moral.
Y lo que es más importante: 1'), 2') y 3') no permiten concluir
de ningún modo:
4) El Derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad,
puesto que, y éste ha sido el núcleo de nuestro argumento, 2)
supone ya el rechazo de 4).

4. LAS NORMAS JURÍDICAS COMO RAZONES

PARA ACTUAR

4.1. La deliberación práctica

Es rcizonable acabar un libro de introducción a la teoría del

cho, preguntándose acerca de la relevancia práctica del Derecho, es
decir, acerca de en qué medida las normasjurídicas constituyen razones
para la acción capaces de desplazar otras pautas normativ^. P^'"^
lizar este problema precisamos de una noción más clara de deliberación
práctica.
Todos nosotros tenemos la experiencia de las dificultades que com
porta tomar una decisión en multitud de circunstancias de nuestra vi a
cotidiana, desde las más intrascendentes, como por ejemplo elegir un
restaurante para ir a cenar con unos amigos, hasta otras mas impor
tantes, como elegir una determinada carrera o una casa para vivir,
etc. También experimentamos que enfrentados con situaciones como
éstas se nos presentan diversas razones que orientan nuestra decisión
y que son susceptibles de entrar en conflicto entre sí. El restauran e
A es muy agradable y la comida es deliciosa, pero está muy lejos de
casa y es muy caro, el restaurante B, en cambio, es más barato y esta
más cerca pero es menos agradable y la comida no es tan buena, be^ir
los estudios de Derecho me posibilita tener unos ingresos adecuados
en el futuro, pero tal vez desarrolla en menor medida mis dotes crea
tivas que seguir estudios de música, aunque seguir estudios de música
puede crearme más dificultades para conseguir unos ingresos adecua
dos. En casos como éstos actuamos de forma semejante a la forma