Carfruto 7 LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. InrropucciéN Laprucba constituye un tema fundamental entodlo proceso. Recordemos que el proceso es un instrumento para viabilia la tutela efectiva de las situaciones juridicas. Para ello, es neceSario'esclarecer ahi donde existe incertidumbre o conflicto derivado de uia incertidumbre, y no hay otra forma para conseguir ello queprobinds. Asi, la prueba se erige(coiao’ pieza esencial en todo proceso y, evidentemente, también én.“él proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, en nuestroyérdenamiento juridico se han establecido restrieciones a la ptieba, sobre la base de una nocién tambien restringida de los aleances del proceso contencioso-administrativo. Esta es una ‘muestra més'de'eémo la actual LPCA mantiene una seria contradiccién entre la-superacién de su naturaleza meramente revisora del acto y su naturaleza Como instrumento de tutela efetiva de situacionesjuridicas La relacidn entte el régimen probatorio y la finalidad del proceso ha sido adecuadamente graficada en nuestro medio por Giovanni Priori en los siguientes términos: En otras palabras, un proceso de efectiva tutela de las sicuaciones jufdicas de los particulars (es decir, un proceso en el que se respetePROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIO el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso contencioso-administrativo en el que se le dé al particular la més amplia posbilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde tuna ruela minuswlida a as stuacionesjuridicas subjetvas (es deci, que contravenga el derecho a a cuclajursdiccional efetiva) es un proceso en el quese limita la posibildad de probar dels partculares (2009, p. 216). ues bien, lamentablemente, en nuestro ordenamiento jurico no exist esa consonancia ente os fines del proceso y el ségimen probatori. ‘Como veremos en breve, al lado de disposiciones positivas que refierzan Ih finalidad de cutela efectiva, existen disposiciones custionables. Al respecto, son ilustrativas las palabras de Ploy Espindsa"Saldatia: En sintsis, encontramos a nivel probatdrio un &cenario con lcesy sombras, al cual convendsfa inttodugif importantes modifcaciones, maxime si ahora el proceso coitedcioso-administrative va a convertine en ef medio procesal ordinario para la eutela de los derechos fundamencales de los adminstrads free al accionar de Ja administracién, Ojala prOnto la rforma lgislaiva 0 un quchacer jurisdiccional mas edmprometido con la proteccibn de los derechos y libertadescidadanai'permsitan revert, o porlo menos, mediatizar lasno deseadas consecuencias de un inadecuado disefo normativo en este tema particlar (2006, p. 38) (Con estas pretisiones, pasaré a analizar cémo se encuentra regulada Ia actividad probatoria en el TUO de la LPCA. 141 /Aetividad probatoria: inadmisible resticcién, El aiticulo 29 del TUO de la LPCA establece expresamente que sla actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produacan nuevos hechos 6 que se tate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al noasco Hannya Tata inicio del proceso, En cualquiera de estos supuestos, podré acompatiarse los respectivos medios probatorios. En otras palabras, restringe el material probatorio a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrative previo. Asimismo, establece como excepeiones: (i) la produecién de nuevos hechos posteriores al término del procedimiento administrativo; y (i) los hechos conocidos luego de iniciado el proceso. El tiltimo pérrafo del citado articulo contempla una excepcién adicional en el caso de existir una pretensién indemnizatoria acumulada, caso en el cual se permite alegar «todossios hhechos que le sirvan de sustento, ofteciendo los medids_ probatorios pertinentes». Conforme lo ha denunciado la doctrina (Priors 2009, p. 219), esta restriccién es inconsttucional al afectar el derecho a Ja tutela jurisdiccional efectiva de ambas partes, en especifco, al derecho fundamental a la prucba como parce dél.debide proceso. Esto es, que tanto demandante como demandado ven inidebidamente restringido su derecho a presentar medios probatofios que puedan sustentar mejor st demanda o su defensa, de sere! caso, Ahora bien, como he éxplicido anteriormente, es claro que la justificacién de dicha eéstsi¢ciBn se condice con un modelo de proceso que tiende Ginicamente a larévisibn de la actuacién de la administracion pliblica, el llamado «ogma revisor La logica es simple: siel proceso busca revisar laleBalidad de losactos de a administracién, estossolo deben ser juzgados'@ Jt lz del material probatorio que se tuvo al momento de emitirelacto, Permitir la incorporacién de mayores elementos de prucba sighific ‘u¥6e al momento de actuat. ‘Como puede apreciars, esta regla es propia de un proceso conten- cioso-administrativo objetivo, nomofilictico, pensado exclusivamente en la revisién del acto y no en la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos. Este argumento olvida que nuestro proceso contencioso- administrative no es meramente revisor de actos, sino que permite jurgar a la administracisn con base en evidencia que esta «no miPROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIO también la tutela de plena jurisiccién, por medio de fa cual se pueden reconocer u otorgar derechos a favor de quien demanda. Si esto es asi, zo tiene sentido restringir los medios probatorios que se puedan aportar para sustentar una pretensién de plena jurisdiccién Por ejemplo, si se plantea la nulidad de una orden de demolicién dictada por ausencia de licencia y, a su ver, se plancea como pretensién de plena jurisdiccién que se reconozca el derecho que se tiene 2 mantener la edificacién por haber conseguido la licencia, aun €uando fuera extemporinea, es correcto afirmar qu la licencia extefmporineas como medio probatorio no actuado en el procedimiento administrative puede ser descartada para juzgar la legalidad de la orden de WemoliciSn —plenamente legal al momento de dictarse—, perosi ebésérvalorada al ‘momento de juzgar si se reconoce el derecho reclamvdo. Caso contrario, la pretensidn de plena jurisdiccién careceria de Sentido. Otro problema vinculado es que coh. est disposicién podria llegar a restringirse indebidamente el derecho, désterceros afectados que no participaron en el procedimiento,administrativo, pero que participan en el proceso judicial por tener undefecho o interés legitimo digno de tutela (Priori, 2009, p. 217). No obstante, para‘Salyar este iltimo problema, siempre es posible interpretar que elreferido précepto se limita a las partes qu en el procedimient@, lo que lo hace inaplicable en aquellos que recién participan en of Proteso judicial Al considefarsto, urge una modificacin que permita la admision de medios le prucba, aun cuando no hayan sido actuados en el précedimiento administrativo. En ese sentido se han pronunciado los Ghipos de'Tiabajo encargados de elaborar los proyectos de modificacién delaLPCA. Asien cliltimo proyecto delafio 2018 se plantes el siguiente texto para el articulo 30: «En el proceso contencioso-administrativo las partes pueden ofrecer todos los medios probatorios pertinentes, aunque zo hubieran sido actuados en el procedimiento administrative participaron m2asco Hannya Tata 2. Oporrunipan Deconformidad con el articulo 30 del TUO dela LPCA las partes deben offecer los medios probatorios en los actos postulatorios. Fn otras palabras, quien demanda debe oftecer sus medios probatorios con la demanda, mientras que la entidad piiblica que se defiende debe presentar sus medios probatorios con su contestacién de demanda, Esta regla tiene como excepcién el caso antes mencionadorde Jos chechos nuevos», tanto aquellos que ocurren luego de iniciado el proteso, como aquellos que fueron conocidos luego de iniciado el proceso, Claro est, la incorporacién de los medios probatorios vinculados a los hechos nuevos debe respetar el principio de contradictorio/@eahi.qde la norma ‘mencionada prevea no solo que se corra traslado de estos ala contraparte, sino que, ademés, se ealice una audiencia en taso sed necesaria para la actuacién de la prueba: Axsiculo 31.- Oporrunidad Los medios probatoris eberin ser ofrecdos por ls pares en los actos posculacorios, aéayipafindose todos los documentos y pliegos incerrogacorios, Se admitiran &xcefcionalmente medios probatorios extemporincos, cuando estén reféridos a hechos ocusridos o conocidos con posterioridad)al inicio del proceso, vinculados direetamente a las pretensionés postulaas De preséntarse medios probatorios extemporineos, el juct comers ‘Gislado ala parte contrara pore plazo de tes di. Sia consecuencia dela referidaincorporacién es necesaialactacién a audiencia para la acruacién de un medio probatoro, !juezdispondrs su realizaci Sil particular que es parce del proceso no ruvieraen su poder algiin medio probatorio y este se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberd indicar dicha cizcunstancta en su escrito de ddemanda o de contestacién, precisando el contenido del documento 3PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIO y la entidad donde se encuentra con la finaidad de que el érgano juisdiccional pueda disponer todas las medidas nevesarias destinadas ala incorporacién de dicho documento al proceso Del texto citado se aprecia ademas una iltima regla pensada para aquellos casos en los cuales el administrado no tiene en su poder un ‘medio probatorio que si se encuentra en poder de una entidad piblica. En efecto, en estos casos, el administrado asume la carga de indicardicho hecho, asi como precisar el contenido del documento y la entidad que lo posee, para que el érgano jurisdiccional disponga su ineorporacién al proceso. Esta disposicién no es mas que una extensién sazdhable de la regla de simplificacién que figura en el articulo 48 del TUO de la LPAG, conforme a la cual esté prohibido solicitar al administrado, informa que posea otra entidad publica. La légica detré#de ello es que es més ficil para la entidad poner a disposiciéah dichas prucbas que para el administrado recabarlas de dicha entidad! 3. PRUEBA DE OFICIO Elarticulo 31 del TUOela LPCA regula la posibilidad de que el érgano jurisdiccional disponga la aetuacién de pruchas adicionales de oficio, en caso los ofiecidos for las partes resulten insuficientes. Claro esté, dicha decisién debe ser motivada. Fsta digfesietén tiene dos ventajas notables. Una primera, propia de sodo"proveso, es que permite acercar al juez a la bisqueda de la veidad al- momento de resolver, sin tener que encontrarse constrefiido po¥ las limitaciones probatorias de las partes. Una segunda, vinculada a1Ja primera, pero relacionada al disefo imperfecto de nuestro proceso contencioso-administrativo, es que esta disposicién le permite al juez superar la restriccién indebida a la actividad probatoria que consagra el articulo 29 del TUO dela LPCA. 4asco Hannya Tata En efecto, con este poder, el juer puede —a fin de generarse conviccién— ordenar la actuacién de medios probatorios que no constan en el expediente administrative. Por ende, superar la limitacién inconstitucional que anteriormente hemos denunciado. Por cierto, a nuestro entender, sto refleja la posicién distinta que tiene el proceso contencioso-administrativo respecto de los procesos civiles. El juez civil —salvo los de familia y otras especialidades vinculadas.a la tutela de sujetos débiles— tradicionalmente esta constrefido a aplicarlos medios probatorios propuestos por las partes, quedndose eft la verdad formal. La propia doctrina procesal civil critica la posibilidad delas pruebas de oficio. Pero el contencioso-administrativo es diferéhce: parte de una desigualdad evidente entre ¢l administrado y la adfninisteacion piblica, aque, pesea que quiere ser corregida por el principio de igualdad procesal, no lo ha sido, ni lo podré ser. El particular que inicia el contencioso- administrativo estard siempre en una pokicion de desventaja frente a la todopoderosa administracién publica. Y'porello, resulta necesario que el juez brinde ese equilibrio al romper él ptinéipio de congruencia (lo hace ya conforme al numeral 2 del ariculo 40 del TUO de la LPCA), pero también con el ejercicio del(padet probatorio de oficio, en busqueda de la verdad material, principio’ Basico del derecho administrativo, que, asi como es usado por la administracién, también podria ser empleado por el juez Ahora bien; aifieido con Giovanni Priori (2009, p. 222) en que este poder debe-tenéralgin tipo de limitacién; pienso en concreto que estas serfan dos. Fin primer lugar, solo debers ser ejercido respecto de temas, cuéstiones, pretensiones o fundamentos ya alegados y discutidos por las partes, y que pese a ello no generen conviccién en cl juez, motivo por el cual éste se convence en la necesidad de emplear este poder probatorio; ysen segundo lugar, debe realizarse con respeto del contradietorio previo. ‘Cabe destacar ademés que la Segunda Sala de Derecho Consticucional y Social Transitoria de la Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este cema en la casacién 4367-2012-Arequipa nsPROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIO —ponente juez supremo Gémer Benavides—, publicada en el Diario (Oficial El Peruano el2 de enero de 2014, en la cual se sefial lo siguiente: [Lo] la prucha de ofcio viene a ser una herramienta otorgada al juce cuando existe deficiencia en las pruchas aportacas por la partes y st uso resulta necesario afin de resolver con justica el easo conereto y_ cde manera correcta, Esta facltad abre la puerta aljuce para investigar sobre la verdad de los hechos controvertidos con informacién complementaria a la brindada por las parts, a finalidad desta actividad es esclarecr los hechos, llegando a establecerfa existencia. 6 inexistencia de los hechos airmados por las partes Es més, al verificar que no se ejereié la facultadpita otdenar una prueba de oficio, la Sala concluyé que se habia vulherado el derecho de prucba que, a su criterio, «omprende el Werechd’ a que acticn los _medios probatorios de oficios. En vista de ell6, Yaleonstatar una lesin al contenido esencial de la garantia constituciostal de la debida motivaci6 y del debido proceso, se declaré la nulidath.de la sentencia de vista. 4, CARGA DE LA PRUEBA, El articulo 32 del TUO dé la PCA regula la carga de la prueba en los siguientes términos: Salvo gposiciin legal diferent, la carga de la prueba cortesponde quien afirna los hechos que sustentan su pretensin Sin etibargo, sila actuacién administrativa impugnada establece una Sncidn o medidas correctivas, 0 cuando por razén de su Funcién © cspecialiad la enciad administrativa esti en mejores condiciones de acreitar los hecho, a carga de probar corresponde a esta 16asco Hannya Tata El primer pirafo consagea la regla en todo proceso: quien afirma los hhechos, asume la carga de probatlos'. Como bien sefiala Peyrano: Lo corrente en el rubro es que en cualquier caso y contingencia los hechos constinativos (s decir, ls invocados por el actor en el excrto dde demanda) deben ser probados por quien demanda dentro de un proceso de conocimiento, mientras que los hechos impeditivos, modificativos 0 extintivos -o en general, cualesquiera que alegara cl demandado y que fueran distintos de los invoeados por el actor debian ser acreditados por el demandado. Y punto (20}5, p. 968). Sin embargo, el segundo pirrafo establece una excepciéh patel caso de actos de gravamen (sanciones y medidas correctivas)'y.para aquellos en los cuales a entidad esté en mejor condicién de probar. En estos casos, seri la entidad quien asumsa la carga de a prucba. De esta forma, se consagra una regla de e2iga dinémica de la prueba, conforme a la cual, quien se encuentta’ én mejor posicién de probar determinados hechos, asume dicha carga, La explicacién del surgimiento y fundamento de las cargas dinémiéasesilustrativaen el texto de Peyrano: En verdad, las replas(Gortenites del reparto del onus prohandi pareen del presupucsto tito de que debe mediar una igualdad probatoria, procesal absolutasentre las partes, lo que no solo resulta dificil de establevey/Sino que asimismo puede produc graves injustcis, Ast fue quesurgjeron instrumentos que apuntan a sigualary en tézminos reales la fiena probatoria, ponderando la especial debilidad de uno ie lo lcgantesftence al comparatvamente mayor peso especifico "NG se desconoce que, come bien sea precisado en doctsina, la carga de la prucba x mit una rgla de juci, antes que una rgla probacoria, En palabrss de Peyrano: «Finalmente, es preciso tener en cuenta gue la repla de la carga de I prea es més bien una eogla de jlcio que una repla de prueba, poniéndose de manifesto su ral Jmporancia cuando ne concutre prueba o cla es insulicience porque ental eso te debe falar contr la parte que coria el riesgo de no probar. Mis que distribu la prueba, repare las consscuencias de la fala de prucbao cetera, yas normas qucla regula son de maturalezaprocesale (2013, p. 959). 7PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIO dela contraia (V. gr. el Ambito del derecho del consumidor) 0 la special naturaleaa de un sector del mundo juridico, a algunos de eayos protagonistas se privlegia por nizonesjuridicamente atendlibes Este ilkimo es el suptesto del insttuto de las eargas probatorias con incensidades de esfervos diferentes donde se reconace y admite un «rato diferente a la hora de acrediar hechos y citcunstancias (2013, p. 969), En el caso conereto de nuestro ordenamiento juridico se” ha establecido que, en los casos de sanciones y medidas (Gorrectivas, sea la administracién quien asume la carga de probar los hechos que justifican el acto cuestionado. Se parte, entonces, dela presuncién de licivud de la que gora el administrado, de manefa que COrresponde a la administracién demostrar ante el juez que efhel procedimiento administrativo se cumplié con romper dicha.ptesuncién sobre la base de unos determinados hechos probados: Estg ¢ de suma importancia: la administracién va a defendetse, y tiene Que probar ante el juez que cumplié con sancionar bien. Para fo dual tiene que offecer todas las prucbas necesarias para comprobar la Correccién de la sancién impuesta en el procedimiento administrativ® previo, Fl juer no tiene que asumir tun rol pasivo de mera vefificatién de la existencia de pruebas en el expediente administrativoy sino que, por el contrario, iene que evaluar y actuar de ser el.cas6, ls pruebas que haya tenido la administracién en el procedimiento-adhministrativo sancionador para determinar la existencia de una infraeeidn-administrativa y, por ende, de una sancién. Como bien apunté Santiago Mutoz Machado (1976), esta rela se auffre de.1as reglas manejadas en el proceso penal. En efecto, no tiene miicho sentido mantener la regla del proceso civil en un escenario en el cual se discuten sanciones, siendo lo mis légico que en este caso se apliquen las reglas del proceso penal. En palabras del autor: PParece claro, pus, que son precisasserias matizaciones antes de aceptar la aplicacién en bloque os ltgios concencioso-administrativos de las 18asco Hannya Tata reglas sobre la carga de la prucba del proceso civil. Lo que acaba de sefialrse s solo un ejemplo dels alterciones queen los principio de derecho administrativo pueden resulta de elo. Sin embargo, donde queda de manifieso deforma mas palmariala inadecuacién de estas ‘técnicas al proceso contencioso- administrativo es cuando este versa sobre sanciones administratvas, En escos casos puede afimarse més rotundamente que no son en absoluco de reibo por una sazén bastante ficil de decerminar: as sanciones adminiserativas se concretanefVuna privacién de bienes y derechos del inculpado, tienen un, conterido allitivo que exige que sa imposicién se tija por idénticos puns y se nutra de séenicas equivalents alas mancjadas porla potestad punitiva penal. No serian, po ello, de aplicaiélos prineipios de proceso civilen cuanto al tema de a prueba qe aqui nos ocupa, sino los del proceso penal (1976, p. 735). Por esta ldgica es que el TUO de la LPGAbcdincempla la regla antes aludida. En ese sentido, corresponde a la’adininistracién demostrar en l proceso que la sancién que se discate Se sustenta de forma suficiente en hechos probados que acreditan la.esponsabilidad del administrado sancionado. ‘Como puede apreciaise, el Iegislador ha tomado una posicién de principio en donde privilegia a presuncién de licitud del administrado frente a la presuncién de Valider del acto administrative, aun cuando la primera haya sido Wesvirtuada en el marco de un procedimiento sancionador, ciyo acto finales el que sera objeto de juzgamiento ance la jurisdiccién contencioso-administraiva ngPROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIO 5. Precuntas din qué consist la prueba? 2. Cudles son las limitaciones que establece la Ley del Proceso Contencioso-administrativo a la actividad probatoria? 3. gin qué consiste la prueba de oficio? 4, Cul esa regla de la carga de la prucba en el proceso contenios®~ administrativo en el que se discute un acto de sancién? 120