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En el fallo “Keck” la Corte de Justicia Europea revisó esta interpretación y dejó claro que sí se
permiten regulaciones que regulan únicamente modalidades de venta y que no se refieren a
propiedades de los productos, siempre cuando sean aplicadas indistintamente a productos
nacionales y extranjeros.
De lo contrario, cualquier reglamentación estatal perjudicaría en alguna forma el comercio.
Sin embargo, no se justifica cada modalidad de venta. Las disposiciones de etiquetado que
imponen a los importadores costos adicionales, sin que ésta tuviera una utilidad evidente para la
protección de los consumidores, fueron rechazadas como excesivas por la Corte de Justicia
Europea.
Básicamente rige la regla que el comercio interestatal con productos que en un Estado Parte
fueron fabricados y puestos en circulación legalmente no debe ser limitado.
¿Medidas ordre public como barrera para-arancelaria?
Las medidas que buscan la protección de la moral, del orden y de la seguridad pública
(ordre public), de la protección de la salud y de la vida de seres humanos, animales o
plantas, del acervo cultural nacional con un valor artístico, histórico o arqueológico o del
patrimonio industrial y comercial pueden justificar, de acuerdo al art. 36 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), un tratamiento discriminatorio de mercaderías
extranjeras, pero no la aplicación de aranceles o tributos similares.
Estas excepciones deben ser interpretadas en sentido estricto y no pueden representar un
medio para una discriminación arbitraria o una limitación disimulada del comercio entre
los Estados Partes, por lo que debe respetar el principio de proporcionalidad y no debe
tratarse de medidas de política económica. De lo contrario, los Estados Partes podrían
eludir la liberación del comercio invocando estas excepciones.
Además, la Corte de Justicia Europea ha desarrollado en el fallo “Cassis de Dijon” una
barrera adicional e inmanente para reglamentaciones formalmente no discriminatorias, las
que de hecho son apropiadas según la fórmula de Dassonville para restringir el comercio.
Tales restricciones pueden justificarse en atención al interés público y considerando el
principio fundamental de la proporcionalidad.
Las restricciones al comercio para-arancelarias son medidas estatales apropiadas para
limitar el comercio interestatal, y las que, al menos tácitamente, son discriminatorias. Es
decir, aunque una norma estatal trate formalmente un producto nacional y un producto
extranjero de forma igual, esta norma establece un restricción para-arancelaria si de modo
indirecto o tácito pone en una posición más favorable a los productores nacionales.
Aun si en la Unión Europea originalmente solamente se prohibía la discriminación abierta
de productos importados frente a productos nacionales, hoy en día, partiendo de la
jurisprudencia de la Unión Europea, se considera que se prohíbe cualquier restricción al
libre comercio, sea directa o indirecta, actual o sólo de manera tácita.
Esta jurisprudencia también se aplica hoy a los demás libertades del mercado.