alcances del ci6n preexis- «siempre que Alberto Fuji- CAPITULO ‘AVO N° 25418, en cee eos EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y 413 y "ouple- EL FODER CONSTITUYENTE DERIVADO Sumarle: 1, LA NOCION GENERAL OEL PODER CONSTITU- YENTE. 2. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. 2.1 Los alcances de poder constituyent aginaro, 2.2. La polagia del po- xcediéndose dor consltuyente osginaro. 2.3. La actividad constituents orgina- fia 24 La funciona tivlerided yal ejericie del poder consttuyen- 0 designada te ofginaro. 25. Laleglimidad del poder constituent origina ‘avés de esta 2.8. Las caracteristicas del poder constituyente originario. 2.7. La facto. justificacién del poder constituyente originario. 2.8. El iter politico dol poder constituyente orginaro. 28, Los lites dei poder const o, mediante tuyente originario, 2.10, El fenémeno constituyente originario en ta de 1812. Al historia. 2.11, El poder constituyente originario y los poderes cons- ido monarca tiuéos, 3. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONS- Cortes la TITUIDO ¥ LA REFORMA CONSTITUCIONAL. 31, Los aleances Gel poder consttuyente derivado 3,2. Las caraclristicas del poser rogael texto onsttuyente derivado, 2.3, La justifeaion de la raforma consbii- Tribunal de sional, 4. LA RELACION ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. 6. EL PROGESO DE REFORMACONSTITUCIONAL. 5.1. El proceso de dro [, quien. reforma constitucional como medio para ol cambio de Constitucién. rervido para Sicoral 29 ta ieaccicoretid de arbre coneusera sexto funda 5.4. El proceso de refarma y el sentimiento constitucional. 5.5. La -esloveno, Constitucién, el pader constituyente y el sentimiento constitucional ‘en el Peri. 5.5.1. La mimesis constitucionalista. 5.5.2. La ausencia de energia ela fuerza y de existencia de un orden lamental de politica de el poder; que oes més que sla expresion ordinarioes coexistencia- rstituyente. semas basicas nla elabora- vaacabo por dizan para la pone Ignacio ‘Ariel, 1999] mo en sw ulte- que ni procede originario y delos doctri- experiericias asf comoala récter sobre- cay Escocia apo religioso El Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado que no reconocfa autoridades episcopales- fue creado por el reformador e inicial seguidor de Calvino, reverendo John Knox (1505-1572), En la teoria presbiteriana de la alianza 0 pacto “convenant”, los creyentes se obligaban mutuamente a mantener sus propias conviccio- nes y a convenir por s{ mismos las reglas de su modélica constitucién eclesidstica. Esta teoria tendria utilidad practica durante la confronta- cién politica entre el rey Carlos I y las huestes militares de Oliveri Cromwell Asi, ante el intento del rey Carlos I de impéner la liturgia anglicana en Escocia, los nacionales presbiterianos se rebelaron y en 1638 suscribieron un documento que ser4 conocido como The solemn league and convenant (Los ligados por el solemne pacto): Ello, en un esfuerzo por proteger la religi6n reformada, . Enese contexto a los escoceses presbiterianos se les conoceria como los convenanters. Lateorfa del “convenant” presbiteriano seré adoptada por los insur- gentes cromwellianos a través de la dacién del Acuerdo del Pueblo de 1647, el mismo que consolidaba la idea fundamental de que este compromiso tenia una valoracién o legitimidad que trascendia al propio Parlamento inglés, ya que su basamento se hallaba en el pueblo mismo. El Acuerdo del Pueblo servird posteriormente de inspiracién al Instrumento de Gobierno promulgado por el propio Cromwell en 1653, documents considerado por algunos como el antecedente més cercano al concepto de Constitueién. Dicho texto establecié claramente los campos de accién del Parla- mento como poder constituido y por tal sometido a sus comitentes. Posteriormente, a finales del siglo XVII en Nueva Inglaterra ~ actualmente Estados Unidos-, los textos constitucionales de Maryland, Pennsylvania, Carolina del Norte, Connecticut, Rhode Island (1777), Massachussets (1780) y New Hampshire (1784) también mostrazian la influencia de los “convenants", al fijar que el poder constituyente origi- nario correspondia al pueblo, no cabiendo que este fuere unilateralmente ejercitado por medio de meros representantes. Por ende, el referéndum se convirtié en el método tipico de aprobacion de las constituciones estaduales de Norteamérica. 503Victor Garcia Toma Debe recordarse que Nueva Inglaterra fue ocupada por presbiteria- nos rigidos -conocidos como puritaros~, a consecuencia de la persecucion de la que fueron objeto por parte de los reyes Estuardo, Como sefiala Rubén Hernandez Valle [El poder constituyente derivado y los limites juridicos del poder de la reforma constitucional”, En: El urista, N° 11 y-12. Lima, 1995]: “ Siguiendo Ia idea deta Iglesia puritans, segiin las cuales la fendacién de tuna determinada congregacién era el resultado de un comtrato en que se \estatuian las reglas administratioas del culto, los primeras colonos nortea- ' mericanas trasladaron ese esquiema al dmbito politico, De alli surgieron los ‘convenants, que fieron auténticos contratos sociales suscritos por los colo ‘nos en nombre propio y.en el de sus allegados, y en las que se éstablectan las reglas que regirian el contportamiento”” ‘De alli se deriva el criterio de que el poder constituyente debe ser ejercido directamente por el pueblo, por tratarse de una potestad inalie~ nable. En funcién de lo expuesto, cualquier proyecto de Constitucién elaborado por una convencién debfa ser sometido necesariamente ala ratificacién ulterior de los Town-meetings, 0 sea, del pueblo reunido en asamblea general El propio Rubén Hernandez Valle (ob. cit refiere que, una vez dictada la Constituci6n, el poder constituyente originario desaparece, dando lugar al surgimiento de los poderes constituidos, que encuentran su legitimacion y fuente de validez en la propia Constitucién. En tal contexto, el poder constituyente y el poder constituido preservan, cada ‘uno para si, una competencia propia y especifica que ejercitan de manera exclusiva y excluyente. En lo que se refiere a la clésica experiencia francesa, fueron funda- mentales los planteamientos del abate y cofundador del “Club de los Jacobinos”, Emmanuel Sieyas (1743-1836), durante la revolucion burguesa. Asi, en su libro ;Qué es el tercer Estado?, elaborado en 1788, sefial6 que ninguna clase de poder delegado puede cambiar la condici6n de lo esta- blecido por el poder delegante; asi, las reglas fundamentales son obra de la voluntad nacional y no del poder constituido por esta. En la nocién de Sieyes se sustituye el concepto de soberania popu- lar -implicitamente planteado por los anglosajones- por el de soberania de la Naci6n. Como afizma Rubén Hernandez Valle ob. cit.|: 504 __Blfed "Dees duccie Enat tituyente se forma, see a uno ejerci la Nacién d Alre Aires: Losa “lad siemy existe de tor "Pues ran & repres Lol laNa lac Poro menta tam! ya sea por Lapr del poder ¢ cién puede de una dis acontecimi que promu personas p es mediata Ens constituye volicién di 21. Lose Dich un fin o alpresbiteria~ persecucién nstituyente stitucional” fandacién de ato en que se ‘lonos nortan, surgieron los * spor los colo- se estableciant te debe ser estad inalie- Jonstitucién amente a la reunido en ue, una vez desaparece, encuentran cién. En tal vervan, cada ade manera eron funda- Club de los sn burguesa. , sefialé que nde loesta- son obrade sranfa popu- 4e soberania El Poder Consticuyence Originario y el Poder Constituyente Derivado “"De esa forma se establecian las bases doctrinales y prictions para la intro- uccién posterior de la democracia representativa”. Enatenciéna que la Nacion es un ente abstracto, la potestad cons- tituyente se realiza a través del mecanismo de la representaci6n, De esa forma, se evoluciona de un mecanismo de expresidn directa del pueblo uno ejercido por un supra congreso, asamblea o dieta, ente en el cual la Nacién delega su competencia. Al respecto, Emunanuel Sieyes (j Qué es el tercer Estado? Buenos Aires: Losada, 1993] consignaré lo siguiente: “"La Nacién existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la propia ley. Antes y por encima de ellas solo existe el derecho natural (...]. La voluntad nacional (...] es el origen de toda legalidad”. "Puesto que una Nacién no puede reuinirse en realidad cada vez que pudie- ran exigirlo las circunstancias fuera de lo comin, necesita confiar a unos representantes extraordinarios, los poderes necesarios en esas ocasiones (...]. Un cuerpo de representantes extracrdinarias suple a la asamblea de la Nacién (..]. Estin situados en lugar dela propia Nacién para modificar la Constitucién”. Por otzo lado, como residuo te6rico de la Edad Moderna, se funda- menta también en que el poder constituyente originario proviene de Dios, ya sea por via expresa o providencial. La praxis del monarquismo absolutista esgrimira que el ejercitante del poder constituyente originario es un procurador divino. Tal delega- cién puede provenir de una designaci6n directa o como consecuencia de una disposicién del Supremo Hacedor a través de un citmulo de acontecimientos historicos que no pueden ser desviados de su cauce y que promueven que dicho poder recaiga finalmente en alguna o algunas personas predeterminadas, En relacidn a esto tiltimo, la voluntad divina es mediata, pero visible e irresistible. En suma, sea por designacién directa o providencial, el poder constituyente originario responderia -segtin esta concepcién- a una volicién divina. 24. Los alcances del poder constituyente originario Dicho poder es aquella capacidad 0 energia que permite cumplir un fin o alcanzar una meta de naturaleza politica. En este contexto, el 505Victor Garcia Toma poder constituyente deviene en la capacidad 0 energie pare const® Potar constitucion al Estado, es deci, para estructurarlo y organizarlo politica y jurfdicamente. Fl poder constituyenteoriginario es una facultad de accion que der'va delatribvto ireito de una colectividad o de alguna\s) personas) en nombre della, de proveerse de manera autonoma ‘una organizaci6n politico-juridica através del dictado de una ‘Constitucién, la cual deviene en norma funda- ~ trental Representa la asociacin de a volutad con a fuer, para adoptar una decision sobre el modo y forma de existencia politica Guillermo Calandrino {"Reforma constitucional”. En: Curso de derecho constitucional, Buenos Aires: La Ley, 2001] sostiene.que “reme- mora a primigenia voluntad fundamental de una sociedad, que aunts a ia sancién de un ordenamiento juridico como modo de encanzar ¥ ordenar el agrupamiento politico (...] en el que voluntariamente se encuentra sumida” Los elementos constitutivos del poder constituyente originario son: la-voluntad y la efectividad politica, 1a voluntad politica debe expresar una accién dotada de fuerza, potenciao energia encaminada a crear orecreas la exstencia de un Estado; para lo cual establece un orden normativo fundamental. Laefectividad politica debe expresar que dicha acci6n’ debe orientar tana capacidad de operar y regular en y sobrela realidad, Por ence, aspirs palcanzar una capacidad de obediencia interna y de respeto externo. Elpoder constitayente originario puede ser observado como funda- cional o refundacional. Fs fndacional cuando genera e instituye por primera vez Ia Cons titacidn de un naciente Estado, Es el cas0 de los Estados Unidos en 1787, “Angelia en 1963, Croacia en 1990, ete Es refundacional cuando genera einstituye una Constituciéna la que antecede otra u otras de un mismo Estado. Implica el cambio de un texto fundamental por otro. Es el caso de Francia ~cuya primera Constitucion dats de 1791-, que hoy tiene una posfundacional que data de 1956; del Pera -cuya primera Constitucién republicana se gesta en 1823-, que quenta hoy con una posfandacional que data de 1999; de Espafia “cays primera Constitucion se gesta en 1812-, que tiene vigente una posfun- dacional que data de 1978; etc. EL Po Com yotros ensa aquel que aun Bstac Constituci: ode transy Esd cional o re su compo del dereck {Le reforms ‘Vecnos, 19 non juris carecen di 22- Lat Ep oexterno, ®) Elp Este usual. Est de un text niente de de Portug Ele Est o inusual cion de u provenie lo acepta Tal Igualmer tible. AL ral. Buer externa ¢ (accionera constituir - organizarlo onquederiva ‘)ennombre Iitico-jurtdica rorma fundla- aadoptaruna En: Curso dé e que “reme- i,que apunta e encauzat ¥ ariamente se vriginario son: da de fuerza, deun Estado; debe orientar srende, aspira 2to externa, ocomo fanda- avez la Cons- nidos en 1787, tuciénalaque vio de un texto a Constitucion ta de 1958; del en 1823-, que Espafia -cuya te una posfun- El Poder Constituyente Originario y el oder Consticuyeate Derivado ‘Como bien expresa Sigifredo Orbegozo Venegas [Poder constituyente otros ensayos, Trujillo: Normas Legales, 2002] “el poder constituyente es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitucién aun Estado que nace por primera vez 0 que ha decidido cambiar de Constitucién, En tales supuestos acta ya sea como una fuerza de creacién © de transformacién” Es dable consignar que ya sea que actie bajo una premisa funda- ional o refundacional actuar4 siempre libre de ataduras juridicas ya que su comportamiento siempre ser4 legibus solutus (desligado y al margen del derecho). En ese sentido, es aplicable lo sefialado por Pedro de Vega [La reforma constitucional y la problemdtica del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1985] en el sentido que se trata de un poder prejuridico -res factis, non juris ya que el contenido de su voluntad y la forma de su ejercicio, carecen de restricci6n legal alguna. 22. La tipologia del poder constituyente originario El poder constituyente originario puede ser clasificado como interno o externo, y como monocratico o policratico. a) El poder constituyente originario interno Esta expresiOn atafie a una situacién concebida como normal 0 usual, Este poder se presenta cuando el establecimiento 0 configuracion de un texto constitucional es producto de la energia politico-social prove- niente de los miembros del naciente o reestructurado Estado. Bs el caso de Portugal (1976), Esparia (1978), Brasil (1988), etc. b) _ Elpoder constituyente originario externo Esta expresi6n atafie a una situacién concebida como excepcional o inusual, Este poder se presenta cuando el establecimiento o configura cién de un texto constitucional es producto de la energfa politico-social proveniente de un Estado o centro de impulsion politica distinto al que To acepta o recibe como suyo. ‘Talacci6n “constitativa” puede generarse de manera total o parcial. Igualimente, puede gestarse por acci6n directa o bajo influencia no resis- tible. Al respecto Néstor Pedro Sagiiés [Elementos de derecho constitucio- nal, Buenos Aires: Astrea, 1997] ofrece los ejemplos de la accién politica externa de Inglaterra (accién externa directa) y de los Estados Unidos {accién externa por influencia no resistible) 507Victor Garcta Toma ‘Asimismo como corolario de situaciones recientes cabe incluir también a la Organizacién de las Naciones Unidas (ONU) Al respecto, veamos lo siguiente: - Accién externa directa Canada: Enel siglo XVI, Francia establece una colonia en Quebec. Entre 1756 71763 se produce la histdrica “Guerra de los Siete os” entre dicho pais fe Inglaterra. A través del Tratado de Paris suscrito en 1763, el rey Jorge Tl consolida la conquista de Canada. 120 de marzo de 1867, el Parlamento briténico mediante la famosa ‘Acta de Constitucién de la América Briténica del Norte, establece la confederacién canadiense. Australia: En 1770, Inglaterra establece colonias penitenciarias al sudoeste de Asia. El1 de enero de 1901, alas colonias de Nueva Gales del Sur, Austra- lia Meridional, Australia Occidental, Queensland, Victoria y Tasmania, ubicadas al sudoeste de Asia, se les permite la constitucién de un Estado independiente, via la creacién de la Comunidad Briténica de Australia Para tal efecto, el Parlamento briténico se encarga de dictar el Acta de Constitucién de Australia. Sudéfrica: En 1899 se establece la supremacta briténica en el extreme meridio- nal de Africa, a través del Tratado de Verseninging, luego de la victoria sobre los boers (colonos de origen holandés) En1910, el Parlamento inglés via el Acta de Sudafrica crea el dominio de la Union Sudafricana y unifica los tertitorios de Orange, Transvaal, El Cabo y Natal, ubicacios en el extremo meridional de Africa, y para tal efecto dicta una Constitucién. Jamaica: En 1865, la isla descubierta por Cristobal Colén es conquistada por Inglaterra. 508, ~ El Pod Eno leconfieres Koso: Enig politica ina con la inter sevich se ve dela Orgar ‘una Consti Nant Enls apoyo expr el proceso. Bosr: Enis constituir 1 Declaracié: Jas Nacion similar se j ~ Acciv Japor Enit ciudades dt Mundial. ¢ ‘ocupado p Ent Suprema C tuna Consti Alre Madrid: Es fue elabor: Aliadas desabe incluir Entre 1756 e dicho pai el rey Jorge’, tela famosa establece la al sudoeste Sur, Austra. 7 Tasmania, eun Estado e Australia. cel Acta de no meridio- ela victoria acl dominio , Transvaal, ay para tal {uistada por El Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado En 1962, el Parlamento inglés via la Comunidad Britanica de Jantaica, Jeconfiere su autonomia politica, para tal efecto le dicta una Constituci6n, Kosovo: En 1990, la poblaci6n albanesa decide constituir una organizacion politica independiente del Estado servio. Tras el agravamiento del conflicto con la intervencién de la OTAN en 1999, el Presidente Slodoban Milo- sevich se ve obligado a aceptar la autonomnia del Kosovo bajo vigilancia de la Organizacion de las Naciones Unidas; la cual en el 2001, le aprueba ‘una Constitucién provisional. Namibia: En 1990 culmina el proceso de independencia de Sudafrica, con el apoyo expreso de la Oxganizacién de los Estados Americanos se auspicia el proceso constituyente Bosnia Herzegovina: En 1992, poblaciones croata-musulmanas y serbio-bosnias deciden constituir una organizacion independiente del Estado serbio. Tras la Declaracién de Dayton (1995, Ohio, Estados Unidos) la Organizacién de las Naciones Unidas le aprueba una Constitucién provisional (situacion similar se plante6 en los casos de Macedonia y Montenegro). = Accién externa por influencia no resistible Japon: En 1945, los Estados Unidos lanzan bombas atomicas sobre las ciudades de Hiroshima y Nagasaki, en los estertores de la Segunda Guerra, Mundial. Como consecuencia de ello, Japon capitula y su tertitorio es ocupado por las fuerzas aliadas. En 1946, bajo impulso del general Douglas Mac Arthur y de la Suprema Comandancia de las Fuerzas Aliadas (SCAP), el Japén aprueba ‘una Constitucién inspirada en la ideologfa liberal-democratica Alzespecto, Giuseppe De Vergottin [Derecho constitucional compara. Madrid: Espasa-Calpe, 1985] sefiala que el borrador de dicha Constitucién fue elaborado por los asesores del Comando Supremo de las Fuerzas, Aliadas de Ocupacién en el Japén. 509Victor Gareta Toma Filipinas: En 1898, Estados Unidos derrota a Espaiia, la cual se ve obligada a firmar un tratado donde cede el archipiélago situado al sudeste del continente asitico (Filipinas), En 1946, Filipinas proclama su independencia y dicta su Constitu- cin bajo la tutela norteamericana. Islas Marshall: fl \ En 1947, la Onganizaci6n de las Naciones Unidas reconoce la condi- cin de territorio tutelado de esta isla del Pacifico, bajo la administracion de Estados Unidos. . En 1979 se establece la indepenclencia politica de laisla y se aprueba tuna Constitucién via referendum. La elaboracién de su texto estuvo sujeta a una evidente influencia politica de los Estados Unidos. © Elpoder constituyente monoerético Este modelo se caracteriza por el hecho politico de que el eerciente w operador del poder constituyente originario es una sola persona. Pueden citarse los casos siguientes: Ménaco: En 1308, la familia Grimaldi -de origen genovés- compra el pequefio principado de Ménaco a la Repitblica de Genova. Desde entonces, dicha familia ha continuado reinando casi ininterrumpidamente en dicho Estado (con excepcién del breve periodo de 1793 a 1815, en que Francia lo anexions). La actual Constitucién de Monaco data de 1962, fruto de la decision del principe Rainiero IIL Alrespecto, ena formula de promulgacion de dicho texto, aparece Jo siguiente: “"Rainiero TH, por la Gracia de Dios, Principe Soberano de Ménaco. Consi- derando que las instituciones del Principado deben ser perfeccionadas tanto para responder a las necesidades de una buena administraciér: del pais ‘como para satisfacer las nuevas necesidades suscitadas por la evolucién social de su poblacién, He acordado dotar al Estado de una nueva Consti- tucién, la cual, por ser esta MI Voluntad Soberana, serd considerada en lo EL Podet « sucesivo las forma Bahrein Entre 1 (sudoeste asiz mente es ocuy En 1861 reconoce la ir Sahman ALC En 1972 Kuwait En 157€ Ja peninsula: En 189 zardsu indep alacasa real En 196: Libia: En 195 de administ: mandato del En 196 mar Al Gad actualmente ® Elpod Este uoperador pluralidad a originario é - Deun EstadeFl Poder Constituyente Originario y el Poder Consticuyente Derivado sucesivo como Ley Fundamental del Estado y sola podrd.ser modificada en i he decretado”. ve obligada Ce eeeee sudeste del Bahrein: a Entre 1507 y 1622, Portugal ocupa el archipi¢lago de Bahrein | ane {oudoeste asidtico, frente a las costas dela peninsula arabiga). Posterior- | : mente es ocupado por Iran y Arabia. En 1861, deviene en protectorado briténico. En 1971, Inglaterra as reconoce la independencia de Bahrein, imponiérdose la casa real de los. ocela condi Sahman Al Califa, einistracion En 1973, el emir Al Califa dicta la primera Constitucién del pais. yseaprueba Kuwait: sstuvo sujeta En 1576 se funda una comunidad politica ubicada en el noreste de la peninsula arébiga y al noroeste del golfo Persico En 1898, deviene en protectorado britanico, En 1961, Kuwait alcan- Jejerciente u zara su independencia politica, reconociéndose como familia monérquica cna. Pueden alacasa real de Al Sabah (cuya presencia historica data del siglo XVII) £1962, esta casa real dicta la Constitucién fundacional de Kuwait Libia: ‘ael pequenio conces, dicha En 1951, -luego de la segunda guerra mundial y de un perfodo ite en dicho de administracion francesa~ Libia proclama su independencia bajo el que Francia mandato del soberano Mohamed Idriss Senoussi Fn 1969, como consecuencia de un golpe militar, el coronel Muam- tela decision mar Al Gadafi asume el poder, quien en 1977 dicta la Constitucion actualmente vigente exto, aparece d) — Elpoder constituyente policratico ce Este modelo se caracteriza por el hecho politico de que el ejerciente aia uw operador del poder constituyente originario esta constituido por una ® ‘ luralidad de personas. Siendo asi, en este modelo el poder constituyente caci6n. del pais P ee Pe ve la evolucién originario mans ‘nueva Consti- _ De una asamblea o congreso de origen popular; tal el caso de los ssiderada en lo Estados Unidos (1787), Colombia (1991), México (1917), etc. sitVictor Garcta Toma = De un partido ‘politico, movimiento revolucionario o institucién militar; tal el caso del Partido Comunista de Cuba (Constitueion de 1976, con enmiendas en 1994); del Partido Comunista de Laos (1991); de los Khmer Rojos quienes proclamaron una nueva Cons situcién para Camboya (1975) bajo la denominaci6n de Reptblica Popular de Kampuchea, Enese mismo sentido son consignables los casos del gobierno militar azgentino denominado "Revolucion Libertadora’, encabezado por Eugenio ‘Aramburut (1955), el cual abrogé la Constituci6n de 1949 y “revivi6” los alcances de la Constitucién de 1853; y el del Comité Nacional en la actual Eslovaquia, encargado de dictar la primera Constitucion de la entonces nacionte Repriblica de Checoslovaquia (1918), como consecuencia de la desintegracién politica del Imperio Austro-Hiiingaro, A guisa de ejemplo cabe sefialar el caso de la Junta Militar de Gobierno de Humberto Castelo Branco (Brasil), la cual el 9 de abril de 1964 se declara “revolucién triunfante envestida del ejercicio del poder constituyente”. Asimismo, es citable la Junta Militar de Gobierno de Juan Carlos Ongania (Argentina), la cual el 8 de julio de 1966 expone que a efectos de cumplir los objetivos de la revolucién, ejerce el poder constituyente y estatuye {...] En suma, la experiencia hist6rica acredita que el poder constitu- yente originario puede emanar de una mofarqufa, de una autocracia, de un grupo revolucionario, de la voluntad popular manifestada en una asamblea o congreso constituyente. 23. La actividad constituyente originaria Como afirma Néstor Pedro Sagiiés (ob. cit., las actividades del poder constituyente originario se concretan en lo siguiente: a) Imposici6n de una Constitucién Se refiere a la acciéin de instituir una determinada forma de estruc- turacién y organizacion de la sociedad politica Dicho reemplazo puede generar la creaci6n de un nuevo orden, la profundizacion del existente o una mera actualizacion del precedente, b) Cambio de una Constitucién Se refiere a la sustitucién de un texto fundamental por otro. siz ° Se reli parte del te constitayen posibilidad, totalmente] la Constitue cuando -en tituyente o: tanto el Lib Repiblica. como "Esta cual el Gob todas aquel rido estatul a Extin Seref Puede prod ocircunsta dela Repé Asamblea/ del docum de 1855” di TanuevaC 24- laf orig Laf atribucion Lat persona, g residele F oatribuye Cot! cional. Bue esta deter0 0 institucion: « (Constitucion unista de Laos \a nueva Cons- ade Repiiblica cpbierno militar do por Eugenio y “revivis" Jos nalenlaactual de la entonces secuencia de la nta Militar de 9 de abril de ‘io del poder @ Gobiemo de © 196 expone gjerce el poder oder constitu- ima autocracia, festada en una ctividades del te: uma de estruc- uevo orden, la «I precedente, por otro. Bl Poder Constituyence Originario y el Poder Constituyente Derivado © Inaplicaci6n de una Constitucién Se refiere a la suspensi6n o no vigencia temporal de la totalidad o ‘parte del texto constitucional, Esto se produce cuando el propio poder constituyente originario establece taxativa y normativamente dicha posibilidad, o cuando, por accién revolucionaria, se imponen parcial o totalmente los alcances de un documento constitutivo sobre el texto de Ja Constitucién. Bs el caso del Primer Congreso Constituyente peruano, cuando -en fecha del 12 de noviembre de 1823 el propio érgano cons- tituyente originario declar6 en suspenso la Constitucién de 1823, en tanto el Libertador Simon Bolivar ejerciese la suprema autoridad de la Repaiblica. [gualmente, es el caso del documento constitutivo conocido ‘como “Estatuto Revolucionario de la Fuerza Armada” de 1968, por el cual el Gobierno militar peruano suspendié la Constitucién de 1933 en todas aquellas partes en que incurriese en incompatibilidad con el refe- rido estatuto. d)— Extincién de una Constitucion Serefiere a la desaparicién total y' definitiva de un texto fundamental. Puede producitse cuando el propio texto constitucional establece una fecha o circunstancia precisa de autoabrogaci6n. Es el caso de la Constitucion de la Reptiblica Arabe Unida de 1964, que fijaba su vigencia hasta que la ‘Asamblea Nacional elaborase un texto fundamental definitivo;asicomo del documento constitutivo nacional conocido como “Estatuto Provisorio de 1855” dado por la Convencién Nacional, vigente hasta que seaprobare la nueva Constitucién (texto de 1856). 24. La funci6n, la titularidad y el ejercicio del poder constituyente originario ‘La funci6n constituyente int tofum hace referencia al conjunto de atribuciones para elaborar y/o modificar un texto constitucional. La fifularidad del poder constituyente originario hace referencia ala persona, grupo o pluralidad in totum de personas en quienes formalmente reside la potestad constituyente, Designaa quien o quienes se lesimputa oatribuye la decision de establecer el texto fundamental del Estado, Como bien afirina Gregorio Badeni [Instituciones de derecho constitu- cional, Buenos Aires: Ad Hoc, 2000], "la titularidad del poder constituyente est determinada por la idea politica dominante en la sociedad”. Como 513,ictor Garcia Toma es obvio colegir, la funcién constituyente supone siempre a un 0 unos ° sujetos constituyentes que por consiguiente representa o representan 1a unidad de voluntad politica, premunida ideolégicamente de la capacidad de accion y decision. En una sociedad orientada por las teorfas teocraticas, absolutistas 0 monérquicas de viejo cufo, la titularidad del poder constituyente recaera necesariamente en la persona del gobernante o de aquellos a quienes 1 delegue dicha potestad, Enuna sociedad orientada por la teorfa democratica, la pravis dela titularidad se ejercitara independientemente mediante la eleccion de los representantes a la Asamblea o Congreso Constituyente y/o mediante la ratificacién popular, via referéndum. ‘A su vez, el ejercicio del poder constituyente originario implica el desempefio de la actividad efectiva o experiencia directa y especifica del uso del poder constituyente originario. Es deciz, alude a los autores concretos de la Constitucién. ‘La imputacion de dicha titularidad, es ideoldgicamente asignable a quien o quienes te6ricamente aparecen como los “amos” 0 “sefiores” del poder constituyente. En cambio el o los ejercientes del poder constitu- yente son los alarifes reales y efectivos que en nombre del o los titulares redactan y aprueban dicho texto. Como seriala Néstor Pedro Sagtiés (ob. cit} “En el dmbito de Ins reatidades, la diferenciacin entre titularidad y ejer- cicio [..] ¢s una estrategia de legitimacién del comportamiento de quienes elaboran la Constitucién y la establecen. Si el ‘titular’ del poder constitu- yente se limita a elegir a quien lo ‘ejercita’ sin poder controlarlo luego, 2s vidente que su titularidad es un derecho relativo, y que el poder constitu verte de modo efectivo recae en el ejercitador”. 25. La legitimidad del poder constituyente originario Dicha nocién esencialmente politica esta determinada por la sociedad imperante en ella. Asi, tendré legitimidad todo aquello que es aceptable y coherente con la idea politica predominante. En consecuencia, hace referencia a la fundamentaci6n y consenti- miento social que debe obtenerse en el proceso de manifestacién de la voluntad politica de organizar una sociedad polttica. En tal sentido, el std __ Brea poder const tnalegitinid de obra, Alresp a) Lalegi Este pl cuando la tit conlos “man caso de un de un proces constituyent respeto de la b) La legi f Este p: cuando sé ¥ por el propi Asimismo, $ ofertadas al. 2 Lalegi Este p cuando la C aspiraciones establecidol para satisfac ‘Como "Una + preéari indispe 26- Lasea Entrée nario se enc dicionalidacaun o unos spresentan la lacapacidad ibsolutistas 0 vente recaeré sa quienes él lapraris dela eccién de los /o mediante ‘io implica el y especifica alos autores asignablea 'sefiores” del der constitu los titulares laricad y ejer- nto de quienes voder constitu- slarlo luego, es voder constitu- arlasociedad es aceptable ny consenti- stacién de la al sentido, el El Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado poder constituyente originario debe satisfacer una triple justificacién: tuna legitimidad de origen, una legitimidad de ejercicio y una legitimidad de obra, Al respecto, veamos lo siguiente: a) Lalegitimidad de origen Este proceso de fundamentaci6n y consentimiento se produce cuando la titularidad y el ejercicio del poder constituyente concuerdan con los “mandatos” de la ideologia dominante. Asi, ello se acredita en el caso de un poder constituyente originario de base democratica, a través de un proceso electoral transparente y amplio; y en el caso de un poder constituyente originario de base mondrquico-absolutista, mediante el respeto de las reglas, usos y tradiciones reales. b) La legitimidad de ejercicio Este proceso de fundamentacién y consentimiento se produce cuando se verifica cumplimiento veraz de las reglas politicas fijadas por el propio éxgano constituyente para aprobar una Constitucién. ‘Asimismo, se liga con la fidelidad a las propuestas preconstituyentes ofertadas al electorado. 2) Lalegitimidad de obra Este proceso de fundamentacion y consentimiento se produce cuando la Constitucién aprobada refleja cabalmente las convicciones, aspiraciones ¥ necesidades més sentidas de la sociedad, amén de haber establecido la forma de organizacién y demas mecanismos institucionales para satisfacerlas. Como bien sefiala Gregorio Badeni (ob. cit] “"Una Constitucién cavente de legitimisad es una construcciém juridica precaria destinada al fracaso por estar desprovista del consenso social indispensable” 2.6.- Las caracteristicas del poder constituyente originario Entre las principales caracterfsticas del poder constituyente origi- nario se encuentran las siguientes: la inicialidad, la autonomia, la incon- dicionalidad, la inmanencia y Ia temporalidad. 515,Victor Garcia Toma iro oat I Alrespecto, veamos lo siguiente: a) La inicialidad Expresa el hecho de la presencia de una voluntad politico juridica constitutiva y principal. Sobre él no preexiste ni se permite la presencia de ningiin otro poder. Sefiélese ademés que no acepta la vigencia de ninguna norma jurfdica, en raz6n de que esta no rige ni “vive”, Por ende, ningtin otro poder o forma de organizacién puede, en estricto, ejercer la funci6n que aquel desempefia. sta voluntad aparece en un momento de convulsién o crisis politica; to que origina la creacién o transformacién de una comunidad politica. b) La autonomia Expresa el hecho de que ningtin individuo o grapo puede invocar mérito o titulo alguno para “sujecionar” al ejerciente del poder constitu- yente originario y mucho menos substituirlo, ©) Laincondicionalidad Expresa el hecho de que el ejerciente del poder constituyente origi- nario es libre de pronunciarse segiin las formas, modalidades y contenidos de su actuacién; habida cuenta que solo é1 esta callificado para fijar sus pardmetros procedimentales y sustanciales. @)— Lainmanencia Expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder constituyente originario, de crear 0 recrear la estructura y organizacién politica de un Estado naciente o reconstituido, mediante la dacién de una Constitucion. La temporatidad Expresa el hecho de que dicho poder se hace efectivo por un lapso brevey para unin determinado: formular un texto fundamental, Camplido dicho propésito, se inactiva politica y jurfdicamente. En esa perspectiva es histricamente comprobable que acta en momentos extraordinarios. Por ende, se trata de una accién cronolégicamente intermitente y discontinua.El Poder Constituyente Originatio y el Poder Constituyente Derivado a : ‘ Juan Donoso Cortés [Lecciones de derecho politico. Madrid, 1836-1837] 4 alegéricamente refiere que el poder constituyente “parece como el rayo ; que rasga el seno de la nube, inflama la atmésfera, hiere a la victima y se extingue”, o¥juridica presencia Pedro de Vega [ob. cit] seftala que elaborada la Constitucién, el poder gencia de constituyente desaparece, cediendo su espacio a los poderes constituidos Por ende, Ejecutivo, Legislativo, Judicial) y a los mandates por él establecidos en , ejercer la el texto por él creado. 2.7 La justificacién del poder constituyente originario sis politica; d politica. El poder constituyente originario se justifica por sf mismo; stt potestad es prejuridica y suprema frente al derecho. Se le aprecia con ‘una inevitable significacién politica, deinvocar Laautoridad que este poder posee o encierra es rebeldea una inte- sr-constitu- gracién total dentro de un sistema jerarquico de normas y competencias. Dicho poder es intocable e inmutable; esta potestad es unitaria, indivisible y no susceptible de enajenacién, absorcién o consuncién. Tal autoridad entrafia el ejercicio de Ia més alta manifestacion de vente otigi- accién politica de una comunidad consciente de su personalidad histérica, contenidos yes la suprema expresién de la voluntad social premunida de idoneidad wra fijar sus creadora para forjar un orden politico-juridico. El poder constitayente originario pertenece a lo que Jorge Reynaldo Vanossi [Teorfa constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1976] denomina “etapa de la primigeneidad”. Su estudio pertenece al campo de la ciencia politica, la filosofia y la sociologia. Se trata de una noci6n o idea metajurfdica 0 extrajuridica, pues esta is alld de toda competencia; por eso mismo no es creada ni regulada por el derecho. La expresi6n poder no esté referida a la competencia o jurisdic cién del derecho, sino a la potestad en cuanto fuerza, energia politica y vigor social. Cabe seftalar que la creacién o recreacién de un orden no proviene de las reformas constitucionales ni del marco politico anterior, sino que el orden politico-juridico se crea ex novo. sferible del sstructura y mediante la si7 \ \ |Victor Garefa Toma * Su ejercicio se expresa a través de criterios no reglados juridica- mente y que permiten per se justificar la sui generis creacin de normas constitucionales. ie 7 huto quiet, Como bien afirma Rodrigo Borja [Derecho politico y constitucional. yorgins México: Fondo de Cultura Econdmica, 1992} aad “Su legitimidad trasciende al orden juridico escrito. Invoca una categoria Au de valores superiores a la ley. Se apoya en necesidades histéricas que el (Francia ‘marco de les normas juridicas positivas es insuficiente para comprender. ejercicio \ Como consecuencia de ello iclegitimacisn del poder constituyente (.:] debe ya loss hallarse en los principios histéricos, socioldgicos y morales subyacentes « Carta Co! todo orden juridico, principios que esi situados ms all de la gramaticn 2 de las leyes y en virtud de las cuales estas cobran validen”. a La 28. Eliter politico del poder constituyente originario Ele asuinde Desde una perspectiva historica, el poder constituyente originario consti: se ha manifestado por una pluralidad de vias, entre las que destacan las siguientes: la Asamblea 0 Convencién Constituyente, el Congreso Al Constituyente, la Decisién Regia, la Decision Revolucionaria y la Deci- racion a sign Externa. de Kam Al respecto, veamos lo siguiente: 2 La a) LaAsamblea o Convencion Constituyente Al das, 194 Elejerciente de este poder es un cuerpo representativo especial y exclusivamente convocado para elaborar una Constituci6n. Este puede i conformarse en su totalidad por eleccién, o bien una parte por elecci6n grupo & y otra por designacién. teas os Al respecto, son citables Ja Convenci6n Constitucional de Filadelfia (Estados Unidos, 1787), la Asamblea Nacional Constituyente (Francia, ae 1789) y la Asamblea Constituyente (Pera, 1978) ee b) El Congreso Constituyent ‘Congres ) mngreso Constituyente cone Fl ejerciente de este poder es el propio Parlamento, el mismo que cumple simulténeamenté una doble tarea: la elaboracion: de la Constitucién. 29- Le yrel ejercicio de funciones propias de un ente legislador ordinario. a “Alrespecto, son citables el Congreso Constituyente de 1933 (Pera) yente 01 y el Congreso Constituyente Democratico (Pert, 1993). sociolog 518los juridica- yde normas mstitucional. una categoria tricas que el comprender, vente [..] debe subyacentes a 2 In gramética te originario tue destacan al Congreso ia y la Deci- ‘0 especial y Este puede por eleccién de Filadelfia rte (Francia, mismo que Constitucién sari, +1983 (Pert) El Poder Constituyente Originario y el Poder Consticuyente Detivado 2 La Decision Regia Elejerciente del poder constituyente originario es un monarca abso- Tuto que le otorga a su colectividad politica una forma de estructuracién y organizacién politico-juridica. En el lenguaje constitucional tradicional, €l texto regio se conoce con el nombre de Carta Al respecto, es citable el texto constitucional dictado por Luis XVI (Francia, 1814), En este se expone que "Voluntariamente y por el libre ejercicio de mi autoridadreal consiento, conceder otorgar a mis stibditos ¥ 2 los actuales as{ como a sus sucesores, y para siempre, la siguiente Carta Constitucional” @ La Decision Revolucionaria Elejerciente de este poder es un grupo insurgente que, en atencién a su indoblegable capacidad de determinaci6n y eficacia, dicta un texto constitucional, ‘Alrespecto, es citable la presencia de grupos comunistas en la elabo- racién de la Constitucién Bolchevique de 1918 (Rusia), la Constitucion de Kampuchea de 1975 y la Ley Fundamental de 1959 (Cuba) ) La Decisién Externa Alrespecto, es citable la Constitucién de Japon (Fuerzas Alia- das, 1945). El ejerciente del poder constituyente originario es un Estado 0 grupo de estados, que, en atencién a determinadas circunstancias polf- ticas decide crear o recrear un cuerpo politico; y para tal efecto le dicta su Constitucién. En muchos casos el iter politico para dar una Constitucion debe ser ratificado por el propio pueblo via el referéndum. Fue el caso peruano en 1993, cuando, luego de aprobarse un texto fundamental a través de un Congreso Constituyente, se acudli6 al designio popular para ratificarle validez y vigencia 29. Los limites del poder constituyente originario Como se ha afirmado, el estudio de los limites del poder constitu- yente originario pertenece al campo de la ciencia politica, la filosoffa yla Sociologia, en razén de que se trata de una noci6n o idea metajuridica 0 519Viewor Garcia Toma extrajuridica que se encuentra més allé de toca competencia, Por consi- guiente, es justificable aludir a su ilimitacién, Esta ilimitacién, es permanente y positiva, ya que consiste en el no reconocimiento de parametros provenientes del derecho, puesto qiue el poder constituyente originario se encuentra ubicado fuera del Ambito juridico. .___Encambio,pertenecientes a los predios de las disciplinas preceden- temente mencionadas, se encuentran "\opes” quero reposan en 6rganos 0 procedimientos juridicos, sine basicamente en [a realidad circundante, en la conciencia del hombre y en las convicciones de la comunidad. En. este sentido Julio Cueto Rua ["jEs posible declarar inconstitucional una ‘eforma constitucional?”. En: Justicia, Reproduccién de la Revista La Ley, tomo 36, Argentina. Bolivia, Colegio de Abogados de Bolivia, 1993] afirma que’“la mas firme y sélida garantia de que una regulacién constitucional, repugnante a nuestros valores no se impondré, est4 en el hombre mismo yno fuera de él, ya que normalmente el constituyente se sentira apresado por vallas invisibles de las que no podré escapar porque él no vive en un trasmundo, sino que participa necesariamente de las valoraciones ambientales: su existir es un coexistir con lo demas en el tiempo”. Ast pues, esta ilimitacién juridica no puede consentir el absurdo, la irracionalidad y la asociabilidad, por lo que el poder constituyente originario queda ligado al norte de la ética, los valores y las reales posi- bilidades de proyeccién del acto de creacién. Los topes que actian “sobre” el ejerciente del poder constituyente originario son los ideol6gicos, los estructurales, los axiolégicos y los internacionales. Al respecto, veamos lo siguiente: a) Los topes ideolégicos Hacen referencia a la percepcién totalizadora de una concepcién del mundo; es decir, a una cosmovisi6n de la existencia y coexistencia humana; amén del conjunto de creencias o valores que se ligan con una actitud de compromiso de comportamiento subjetivo e intersubjetivo. En esa perspectiva nociones como justicia, libertad, igualdad, fraternidad, seguridad, paz, etc., dejan de ser meras indicaciones liricas para concretarse en gulas para la actividad constituyente, 520 o ejercien de la arbi que dichi todo text a Los Ha tes entre efectos p adscritas 240.-ELt Hy lacreaci€ por gran revolucic Ar a) La Dic bajo la he quico. As Derecho EL: dela Eur Norte y4, Por consi- insiste en el cho, puesto lo fuera del as preceden- ven érganos circundante;, wnidad. En‘ sucional una vista La Ley, 1993} afirma nstitucional nbre mismo irdapresado Ino vive en raloraciones mpo" el absurdo, onstituyente reales posi- onstitayente Sgicos y los concepeién coexistencia gan con una rsubjetivo. 1, igualdad, siones liricas El Poder Constituyente Originatio y ef Poder Constituyente Derivado b) Los topes estructurales-institucionales ‘Hacen referencia a los ambitos econémico, social y politico cireun- antes al proceso constituyente. En esa perspectiva el sistema productivo, los grupos sociales, los lobistas, los grupos de presién, los factores reales exponen la gama de intereses y expectativas que orientan f4cticamente la accién constituyente. ©) Los topes axialégicos Hacen referencia al Ambito ético-politico a que se contrae el ejerciente oejercientes de dicho poder. Evidentemente, es inaceptable la consumacion, de la arbitrariedad y la vulneracion de la dignidad humana, en raz6n de que dichas “acciones” romperian la propia racionalidad ordenadora de todo texto constitucional. ) Los topes internacionales Hacen referencia al conjunto de acuerdos y compromisos existen- tes entre los estados u organismos internacionales; los cuales generan efectos politicos y econémicos expansivos a aquellas comunidades no adscritas a ellos. 2.10.- El fenémeno constituyente originario en 1a historia El proceso constituyente en la vida de las naciones en lo relativo a la cteacién o refundacion de estaclos, se ha desarrollado diacrénicamente por grandes oleadas derivadas de efervescencias ideol6gicas, procesos revolucionarios o conflagraciones bélicas de gran alcance ‘Annuestro modo de ver, dicho proceso consta de cinco etapas, a saber: 2) Laprimera etapa Dicho proceso se gestaré a partir del diltimo cuarto del siglo XVII bajo la hegemonia de las ideas liberales en contra del absolutismo monér- quico. Asf como consecuencia de ello apareceré el concepto de Estado de Derecho y se reconoceran los derechos civiles y politicos. El epicentro politico juridico se ubicard simultaneamente en parte de la Europa Occidental, Meridional y Nordica; asi como en América del Norte y América Latina. 52Victor Gareia Toma ‘All apareceran las constituciones de Estados Unidos (1787), Francia durante la | Repiiblica (1791, 1793 y 1795), Suecia (1809), Espatia (1812) y Noruega (1814) En América Latina son citables las constituciones de Venezuela (1814), México (1814), Colombia (1814), Pert (1823) y Argentina (1826). b) La segunda etapa Dicho proceso se gestaré a raiz de las revoluciones de caracter social yinacionalista en la Europa de 1830 y 1850. Su influencia se extendera hasta América Latina. Esde verse que en 1830 en Francia, se producirén las historicas omadas el 27,28 y 29 de julio conocidas como “las tres gloriosas", en donde obreros, estudiantes y periodistas se alzaron contra las ordenanzas del rey Carlos X, relativas a la mordaza contra la libertad de prensajla disoluci6n de la Camara de Diputados; la modificacion de la ley electoral en bereficio de los grandes latifundistas; y la fijacion de nuevas elecciones parlamentarias, La ocupacién popular de los palacios de Bambeu y Louvre generara lacaida del rey. Por aclamacién civica ocupard el mando de la’ Nacién su primo el duque de Orleans, con el nombre de Luis Felipe I (Luis Felipe "[gualdad’). La influencia liberal y el modelo politico briténico servirén de impronta. En dicho proceso se conceders el voto a los varones mayores de veinticinco afios que pagaren doscientos francos como impuestos; s° aseguraré la igualdad en materia religiosa; el Estado asumir4 la respor- sabilidad de la organizacion del sistema educativo; ete. Posteriormente, en 1848 una serie de revoluciones conmocionaran a Europa, Impulsados por las razones ya citadas, una pluralidad de pueblos se alzaré en nombre de la libertad. E124 de febrero de 1848 se instalard en Francia la Il Repablica bajo elliderazgo de Luis Napoleon Bonaparte. Aqui se suprimird la esclavitud se aboliré la condena de muerte para los reos politicos; se implantaré el sufragio universal; y se crearén por parte del gobierno los “talleres nacionales” como paliativo para combatir el desempleo. En la peninsula Itélica apareceré el movimiento liberal "Risorgi- miento" (eenacimients 0 resurrecci6n) al infujo del republicanismo francés. Para poner fina los desdrdenes, el rey de Napoles, el duque de Toscana 522 sitoriam, En y nacior promuls So Bélgica ( incluso marca (1 Er (1830), ¢ oO La Di Guerra (Francia los imp, creaci6r reconoc previsi¢ a enelotr ciénme Republi Se México (2934).3 Espafia a D787), Francia spafia (1812) 2 Venezuela atina (1826) srdcter social se extenderd ‘cas jomadas ~ onde obreros, rey Carlos X, dela Camara elos grandes vre generar la Naciénsu (Luis Felipe aico serviran mayores de apuestos; se tla respon- nocionaréna dde pueblos spiiblica bajo a esclavitud; 2 implantaré Jos “talleres ral “Risorgi- ismo francés, 2de Toscana Fl Poder Constituyente Originatio y el Poder Consttuyente Derivado y el papa Pfo IX aceptaran otorgar una Constitucién a suis stibditos. En. Roma el flésofo Giuseppe Manzini proclamaré la Repiblica bajo ellema "Dios, el pueblo y la humanidad”. En Austria estallara una revoluci6n de corte liberal. Asi, los checos reclamarén su duttonomia y los hiingaros se levantarén alcanzando tran- sitoriamente su independencia. Eq Alemania aparecerdn numerosos movimientos de.corte liberal y nacionalista, consiguiéndose la abolicién de las cartas feudales y la promulgacién de varias constituciones Son expresiones expansivas de este perfodo las constituciones de Bélgica (1831), Holanda (1848), el Estatuto Albertino que legara a regir incluso después de la unificaci6n italiana (1848), Suiza (1848) y Dina- marca (1849) En América Latina se aprobarén las constituciones de Uruguay (1830), Chile (1833), Argentina (1853) y México (1857). ©) Latercera etapa Dicho proceso se gestara a raiz de la conclusién de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) con la victoria de las Fuerzas Aliadas (Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Italia). Ello provocaré la cafda de los imperios centrales (Alemania y Austria-Hungria) y posibilitara la creacién de los nuevos estados en Europa Central y Oriental; amén del reconocimiento de los denominados derechos sociales (educacién, salud, prevision social, etc.) Contribuirén a dicho proceso la instauracién dela ideologia mandsta enel otrora imperio zarista tras la victoria bolchevique en 1917; la revolu- cién mejicana (1910-1917); la instauracién en Alemania de la denominada Republica de Weimar y hasta la influencia nazi-fascista. Son expresiones expansivas de este perfodo las constituciones de México (1917), URSS (1918), Alemania (1919), Portugal (1933), y Austria (1934). En la experiencia fascista de la Italia de Benito Mussolini y en la Espafia de Francisco Franco apareceré un constitucionalismo disperso. @ — Lacuarta etapa Dicho proceso se gestard a rafz de la conclusién de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) con la victoria de las Fuerzas Aliadas (Fran- 523Victor Garcia Toma cia, Inglaterra, Estados Unidos). Ello promoverd la lucha abierta entre las ideas democraticas y el auge del marxismo leninismo, ‘Los horrores del nazismo motivaran el reconocimiento y la proteccion. plenariade los derechos humanos; se afirmaré el rol tuitive del Estado; y se gestarén los procesos de descolonizacién tras el principio de libre determinacién de los pueblos. Los pafses derrotados refundaran sus estados y se consolidaran las denominadas democracias populares. : Son expresiones expansivas de este periodo en la Europa Occider- tal, las constituciones de Francia (1946 y 1958), Italia (1947), Alemania Federal (1949), Yugoslavia (1953 y 1963), Polonia (1952) y Hungria (1949) Enel Africa se aprobarén las constituciones de Marruecos (1972), Axgelia (1963), Tunicia (1957), Senegal (1963), Gambia (1970), ete. Enel Asia se aprobarén las constituciones de Vietnam (1955), Laos (1949) y Singapur (1965). 2) Laquinta etapa Dicho proceso se gestara en el tiltimo cuarto del siglo XX a raiz de la disolucién de los regimenes autocraticos en Europa y América Latina. Particular relevancia tuvo la “Cafda del Muro de Berlin” y con ello la hegemonta comunista en la Europa Central. Igualmente, es importante destacar la aparicién del fundamentalismo islamico de clara tendencia antioccidental. Anddase finalmente, que los enfrentamientos interétnicos promo- verén una didspora estatalista en la Europa Balcdnica, Son expresiones expansivas de este periodo en la Europa Occiden- tal, las constituciones de Portugal (1975), Turquia (1982), Grecia (1975) y Bspatia (1978). Ena Europa Central y Oriental se aprobarén las constituciones de la Reptiblica Checa (1992), Eslovenia (1991), Estonia (1992), Lituania (1992), Eslovaquia (1992), Rumania (1991), Rusia (1993) y Kazajstan (1993). Enla Europa Balcénica se aprobardn las constituciones de Croacia (1990), Macedonia (1991), ete. En América Latina se aprobardn las constituciones del Pert (1979 y 1998), Chile (1980), Ecuador (1978), Brasil (1988) y Colombia (1991) 524 ELE En Tran (197, 241 Ey EL atributo ¢ una orga cién, Reg una deci Co: cional, Bo sereneli yataca, £ pueblos, Est suprema Los constituy creada ps Co: nacidos Judicial- AL constituci afirma qi tucion, q en una je En Estado, ¢ zados pe Ja actuac limitacio, Gu tuidos tir cumplirr constituctaentre las iproteccion, del Estado; io de libre olidarén las . ya Occiden- , Alemania agria (1949). 20s (1972), ete 1955}, Laos Caraizde srica Latina. conello la importante atendencia cos promo- pa Occiden- recia (1975) sstituciones 2), Lituania jtén (1993) ide Croacia Peri (1979 via (1991). EL Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado En Oriente Medio se aprobaran las constituciones de Irak (1970), Iran (1979) y Libia (1977) 2.11.- El poder constituyente originario y los poderes constituidos El poder constituyente es una facultad de accién que deriva del atributo originario de una colectividad, de proveerse de manera autonoma una organizacion politico-juridica, a través del dictaco de una Constitu- cién, Representa la asociacién de la voluntad con la fuerza, para adoptar ‘una decisis, en conjunto, sobre el modo y forma de existencia politica, Como expresa Jaime Araujo Renteria [Principios de derecho constitu- cional, Bogota: McGraw-Hill, 1999], dicho poder no encuentra su razén de ser en el orden de cosas existentes, sino que por el contrario lo desconoce yataca, A Jo sumo puede fundamentarse en la libre determinacién de los pueblos, la dignidad humana, la revoluci6n, ete. Esta nocién se justifica por sf misma; su potestad es prejuridica y suprema frente al derecho. Los poderes constituidos son aquellos instituidos por el poder constituyente; manifestandose, por tanto, dentro de la Constitucién creada por este, Como bien refiere Carlos Sanchez Viamonte [ob. cit, estos poderes nacidos y subordinados al poder constituyente -Ejecutivo, Legislative y Judicial- constituyen el gobierno del Estado. Alrespecto, Segundo Linares Quintana (Tratado de la ciencia del derecho constitsicional argentino y comparado, Buenos Aires: Plus Ultra, 1977-1987] afirma que los poderes constituidos son los establecidos por una Consti- tucién, que por tal los limita y regula; encontréndose, por consiguiente, en una jerarquia institucional inferior al del poder constituyente En suma, el poder constituyente es aquel que crea y organiza el Fstado, en tanto que los poderes constituidos son los poderes organi- zados por aquel a efectos de asegurar su direccién. En esa perspectiva, la actuacién de estos tltimos debe concretarse dentro de! marco de las limitaciones impuestas por el primero de los citados. Guillermo Calandrino [ob. cit.] expone que los poderes consti- tuidos tienen como limites de su accionar aquellos que se derivan del cumplimiento de las pautas competenciales establecidas por el texto constitucional. 525Victor Garcia Toma Enlo genérico, la presencia de un poder constitaido supone siempre una competencia, es decir, la facultad legal para realizar o confirmar actos juridicos, La naturaleza de ese poder, as{ como su extensién, la modalidad de su ejercicio, etc,, se encuentran determinadas por una regla anterior, de modo tal que dicho poder se liga armoniosamente con el derecho. En cambio, en el caso del poder constituyente, a este se le aprecia con una inevitable potencia, fuerza o dominacién de naturaleza politica Laautoridad que pose o encierra es rebelde a una integracién total dentro desun sistema jerérquico de normas y competencias. \ La distincién entre el poder constituyente y los poderes constituidos permite plantear las dos sustentaciones tedricas siguientes: a) Los poderes quella Constitucién crea y regenta -Ejecutivo, Legislative y Judicial- se encuentran subordinadas a ella, Por ende, permite afirmar el principio de la stupremacia de la Constitucién. b) La Constitucién tiene validez incondicionada en virtud de proce- der de quien tiene el poder de dara; el mismo que a su vez no se encuentra sometido a normas juridicas preexistentes. Tal autoridad entrana el ejercicio de la més alta manifestacion del accionar politico de una comunidad consciente de su personalidad hist6rica, y es la suprema expresi6n de la voluntad nacional premunida de idoneidad creadora para forjar un nuevo orden juridico. Este poder se caracteriza por ostentar una prerrogativa superior, creativa, originaria y preexistente, respecto a los otros poderes conocidos doctrinariamente como constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Esto es asi porque el poder constituido solo acta dentro de Ia esfera que le ha sido circunscrita por la labor del legislador constituyente. El marco constitucional es intocable e immutable. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO 0 CONSTITUIDO, Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL Jaime Araujo Renteria (ob. cit] afirma "que el poder de reforma constitucional [..] formal es un poder integrado a un cuerpo que existe y obra gracias ala Constitucion y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente, delegado, no originario”. Sostiene, que su legalidad y legitimidad deriva de la creacién normativa del poder constituyente originario: la Constitucién. ELB Ene traenlap expresam competent Des. constituid enla Con Lar Jorge Rey. Su estadic un conceg Aln "Cu ame pode lay supone sic Este porel pod 3+ Los Laa expresa er Tare dinaria ot est destir tal estable eva a cat ‘un conjun sustraer [a lalegislaci Ese su propia: bilidad, la constantesne siempre irmar actos modalidad Ja anterior, derecho. ele aprecia :2a politica. total dentro constituidos + Legislativo de, permite m d de proce- vez no se nifestacion nsonalidad premunida ‘a superior, sconocidos Judicial) de laestera ituyente. El STITUIDO de reforina queexistey constituido, u legalidad nstituyente El Poder Constituyente Originasio y el Poder Constituyente Derivado En efecto la autoridad del poder constituyente derivado se encuen- tra ena propia Constitucién que reforma, en taz6n a que el texto supra expresamente se Io permite. Asf, recibe tal, denominacién por ser una competencia extraordinaria “derivada” de la Constitucién. Desde una perspectiva historica el poder constitayente derivado 0 constituido se gesta en 1791, con las diez primeras enmiendas establecidas en la Constitucién americana (1787). La nocién de poder constituyente derivado pertenece a lo que Jorge Reynaldo Vanossi (ob. cit] deriomina “etapa de la continuidad” Su estudio corresponde exclusivamente al derecho, por ser t{picamente un concepto de naturaleza juridica Alrespecto, Rubén Hernandez Valle (ob. cit] sefala! "Cuando el poder constituyente se juridifica y se somete a los limites que 1 mismo establece en la Constitucién para su ejercicio, se transforma en poder constituyente derioado”. La presencia de un poder constituyente derivado o constituido supone siempre una competencia extraordinaria Este poder solo acta dentro de la esfera que le ha sido circunscrita por el poder constituyente originario. 3.1+ Los aleances del poder constituyente derivado La actividad del poder constituyente derivado o constituido se expresa en la reforma de la Constitucién. Lareforma constitucional se entiende como aquella facultad extraor- dinaria otorgada a un érgano estatal -usualmente el Parlamento- y que estd destinada a promover la revisin y enmienda del texto fundamen- tal establecido por el poder constituyente originario. Tal proceso se leva a cabo con los textos constitucionales escritos y rigidos, e implica un conjunto de solemnidades que deben cumplirse para los efectos de sustraer la revision y enmienda, del mecanismo comuiin u ordinario de la legislacién infraconstitucional. Es evidente que mientras un texto constitucional en atencién a su propia naturaleza normativa manifiesta una pretension de perdura- bilidad, la praxis politica y la realidad social experimentaran cambios constantes. S27Victor Garcfa Toma Como seftala Luis Carlos Sachica [Citado por Luis Pérez Chavez El poder constituyente en el Peri. Tesis, Lima: Universidad Particular San Martin de Porres, 1995}: “El poder de reforma tiende a la conservacién de la Constitucién mediante actualizaciones que captan el cambio en Ia realidad”. En puridad, implica una técnica de defensa del texto fundamental contra los desajustes que sufre en su aplicacién ante la concreta realidad espacio-temporal. Ella impide que las normas fundamentales queden reducidas a formulas sin proyecci6n histérica. : \_Bafecto, se trata de un mecanismo de articulacién de la continui- dad juridica det cuerpo politico; ello en razén a que a pesar del cambio de Constitucién mantiene su “identidad” pero gana en presencia y ejecutabilidad. . ‘Al respecto, James Madison (Citado por Samuel Eliot Morrison, Hemy Steele Commager y William Leuchtenburg, Breve historia de los Estados Unidos. México: Fondo de Cultura Econémica, 1997] ha sefialado que la reforma ha servido para proteger "por igual contra las facilidades que haciana ta Constitucion demasiado variable y contra la perpetuacion de sus manifiestos defectos” Siendo la realidad politica dindmica, esta exige que la Constitucion se acople a dicho tréfago; con ello se asegura la continuidad juridica del texto fundamental. El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigida a modificar parcialmente una Constitucion escrita y rigida, wtlli- zandose para tal efecto un procedimiento especial juxidicamente prees- tablecido, Se trata de una competencia extraordinaria o excepcional, por cuanto se encuentra indicada por el propio ordenamiento constitucional (creado por el poder constituyente originario}, a efectos de conseguir una modificacién o redistribucién de las demés competencias ordinarias del Estado. En su caso no existe una solucién de continuidad, tanto en st. actuar como en su proceder. Esta potestad derivada o instituida es la expresién de un orden ya existente, que se manifiesta mediante ciertos procedimientos de reforma constitucional contemplados en la ley fundamental. La facuiltad de reforma o revisin solo puede considerarse como ina forma propuesta) de obrar, al poder constituyente derivado; es decir, como una técnica oportuna, pero nunca como una regla inexorable. | i 1 perma creada se enci ycaml esquiv lirisme més te, ensus solo ve I Jas via tanto,¢ que se consag I constit Alexar Vek deberi: sbito que las y ture i y lozat norte.} de dos las con L 1787; ¢ el nom preexis un dere 32° 1 E constitt‘ez Chavez. ticular San -vacién de la realidad”, undamental xa realidad Jes queden Jacontinsi-\ del cambio * sresencia y +t Morrison, istoria de los tha seftalado facilidades erpetuacion ‘onstitucion juridica del laactividad rigida, utili rente prees- pcional, por nstitucional nseguir una dinarias del tanto en su srarse como ido; es decir, xorable. BL Poder Consticuyente Originaro y el Poder Constituyente Derivado Esuna verdad de perogrullo que toda Constitucién necesita recoger permanentemente los recados emanados de la vida social; para ello se ha creado la institucién de la revision orgénica. La reforma constitucional se encuentra ligada al proceso social, que, por tal, es siempre dinémico y cambiante. Esa relacién entre norma y realidad es en muchos casos esquiva e inexistente; ya Vladimir lich Ulianov “Lenin”, censuraba al lirismo juridico sosteniendo que no debe olvidarse que "Ios hechos son mas testarudos que la ley”. El propio general Charles de Gaulle planteaba en sus memorias que “lo que esta escrito, aunque sea sobre un pergamino, solo vale por su aplicacion” La revision contiene una situacion de aplicacién del derecho por las vias del derecho mismo, Asi, nace de la propia Constituci6n y, por tanto, esta comprendiida en la especie de las normas constitucionales, dado que se rige por una de ellas, Mas aun, mediante dicho procedimiento la consagra y transforma en ley suprema La revision, como nocién juridica, es un aporte mas del derecho constitucional norteamericano. Asi, al influjo de hombres de Ia talla de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, se insert6 en el articulo V de la Constitucién de 1787 Ia idea de que los cambios en su texto deberian producirse de manera especial y reflexiva, antes que por el sitbito y violento paroxismo legislativo. Ellos esperaban (y acertaron) que las llamadas “enmiendas” preservaran, al gobierno, dela excitacién y turbulencia popular. La aplicacién de esta hist6rica concepcién demuestra la vitalidad y lozania permanente del texto fundamental de nuestros vecinos del norte. Ellas provienen de las veintisiete enmiendas efectuadas alo largo de dos siglos, que son las que han permitido encontrar adaptabilidad a las condiciones sociales imperantes a lo largo de dicho tiempo. La robustez de la Constitucién americana no proviene del texto de 1787; ella es la emanacién de otra fuente que nosotros conocemos con el nombre de reforma. Este poder se mueve al interior del orden juridico pteexistente, opera dentro de una legalidad constitucional, y es oriundo de ‘underecho ya establecido. Su adecuacién deviene de su validez y eficacia. 3.2. Las caracteristicas del poder constituyente derivado Entre las principales notas connotativas que présenta’el poder constituyente derivado o instituido, como ente con capacidad de reformar 529Victor Garcla Toma el texto fundamental, estén las siguientes: la legitimacién, la limitacion y la eficacia, Al respecto, veamos lo siguiente: a) La legitimacion El accionar de dicho poder deriva de la misma Constitucién que habré-de reformar, Esta es la base de su propia fundamentacién y consen- timiento politico. . \, Paolo Biscaretti di Rutfia [Derecho constitucional, Madrid: Tecnos, 11984] sefiala que se trata de una actitud normativa que se despliega sobre la del particular procedimiento establecido por la propia Constitucién. b) La limitacion Elaccionar de dicho poder parte de presupuestos establecidos por el poder constituyente originario; es decir, se encuentra subordinado al orien establecido en cuanto a su actuacién y alcances de su labor. Mas aun, operan sobre aquel los topes extrajuridicos. Pedro de Vega (ob, cit] sefala que “el poder de reforma, en la medida que aparece reglado y ordenado en la Constitucién se convierte enun poder limitado, lo que quiere decir que la actividad en revision no puede ser entendida como una actividad soberana y libre” Dicha limitaci6n establece la distancia que separa la accién legal de la accién revolucionaria. Gonzalo Ramirez Cleves (Limite de la reforma constitucional en Colombia, Bogota: Universidad del Externado, 2005] expone que el poder reformador permite a través del cambio adecuar la norma bésica a los tiempos y las necesidades de la sociedad; garantizando asi su permanencia y estabilizacion politica. La doctrina establece que los limites que caracterizan al 6rgano reformador pueden ser formales y materiales. Los limites formales se refieren a la totalidad de requisitos objeti- vamente establecidos por la Constitucién para que el proceso de reforma prospere, a saber: - La individualizacion del érgano estadual con competencia para ejercer dicha potestad. 530 - BLE > Lar Los titucién« esencia ci Dic que desc: Ble cién cons oO La Ele vinculo % ¥ social. Sig que lare a) la da ree nis no del » QE 2 33- La alosigu a) Po ia polimnitacion tucién que ay egnsen- id: Teenos, ‘ sliega sobre astitucién lecidos por ordinado al Mas aun, uma, en la econvierte revision no cci6n legal tucional en ueel poder sésica a los armanencia val 6rgano sitos objeti- de reforma tencia para El Poder Consticuyente Originario y el Poder Constieuyente Derivado = Hliter procedimental, = Laratificacién ciudadana del proceso de reforma (opcional). ‘Los limites materiales se refieren a algunos contenidos de la Cons- titucién. Con ellos se indica la presencia de parametros de identidad 0 esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Dichos limites aseguran los supuestos ideol6gicos y valorativos en que descansa y asienta el sistema politico. ~ Elcumplimiento de dichos limites son verificables ante la jurisdic- cién constitucional. 0 Lagficacia Elaccionar de dicho poder tiene como fundamento el afirmar un vinculo armonioso entre el texto constitucional y la realidad politica y social. Siguiendo en parte a Pedro de Vega Garcia (ob. cit] consideramos que la reforma constitucional cumple las funciones siguientes: a) Laposibilidad de reordenar la realidad juridica a la dinamica reali- dad politica, Mediante ella se libra al texto fundamental de quedar reducida a una simple formula juridica sin proyeccién hist6rica niaplicacién practica. En esa hipétesis se entiende que la reforma no debe ser entendida como un instrumento de agresion sino de defensa de la Constitucién, en la medida en que su accionar permite su pervivencia arménica con la realidad. b) Laposibilidad de llevara cabo el proceso de adecuacién sin quebran- tamiento del sistema constitucional; sino més bien con la congruencia, gracia y anuencia de este. 33. La justificaci6n de la reforma constitucional, La razonabilidad de la reforma constitucional se explica en razén alo siguiente: a) Porlaconstatacién de una imperfecta accién constituyente origina- ria; es decir, por la existencia de omisividad, defectuosidad o exror por parte del legislador constituyente en la elaboracién del texto fundamental. S31Victor Garefa Toma ‘b) Por la presencia de cambios en la sbciedad politica; lo que implica elsurgimiento de ‘un“desfase” entre la norma yy la voluble realidad. 4. LA RELACION ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE ORIGI- NARIO Y EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Entre ambos poderes existe una ligazén irrompible. Al respecto, debe sefialarse que no se trata de poderes de distinta sustancia, sino de unentroncamiento de género a especie, que se presenta en dos momentos \de la vida institucional: en el primero como creacién o recreacién de un ‘orden constitucional; en el segundo como reforma del mismo. Sergio Diaz Ricci [ob. cit] expone que el poder constituyente origi- nario “hace referencia (.,.] a aquella potestad que dicta una Constitucién, 0 sea que elabora normas constitucionales”, mientras que el poder cons- tituyente derivado “responde al supuesto de una Constitucién existente que se modifica a través de la actuaci6n de un procedimiento previsto por ella misma”, ‘A manera de sintesis, Alberto Spota [Lo politico, lo juridico, el derecho yel poder constituyente. Buenos Aires: Depalma, 1991] distingue concep- tualmente el ejercicio de ambos poderes de la manera siguiente El poder constituyente originario es el que organiza y da asiento juridico, por primera vez 6 nuevamente, a una comunidad. Su base de poder es de naturaleza politica. El poder constituyente derivado o constituido es la consecuencia de una norma constitucional que faculta o permite la reforma del texto magno; por ende, dicho poder tiene un origen estrictamente juridico. Asi, cuando tuna Constitucién anuncia la factibilidad y el procedimiento para su propia reforma, el poder que surge de ello tiene el caracter de constituido o instituido; o sea, es una potestad cuyo asiento tiene base legislativa. Elpoder constituyente originario es una expresién que alude a poten- cia, fuerza 0 dominacién politica. El poder constituyente derivail o constituido se asocia con los conceptos de competencia, facultad, atribucién o capacidad jurfdica. Se encuentra condicionado por la decisién inicial del legislador constituyente y su legi- timidad radica en la legalidad de la funcién regulada por la Constitucién En otras palabras, la autoridad de dicho poder sé encuentra er el texto basico del Estado, y funda la validez de su actuaci6n y su eficacia en el 532 coloca ent pezo'cont mientojt EL co laciendie Laatribe aria oe Jas demé Al Universi fandame gativa di la fica que objeto que que considerEl Poder Constituyeate Originario y el Poder Constituyente Derivado respeto a los pardmetros procedimentales y sustanciales establecidos por el poder constituyente originario en la Constitucién. ‘Al tespecto, Javier Pérez Royo (ob. cit] expone que una vez que el poder constituyente originario cumple con elaborar la Constitucién >que implica able realidad NTE ORIGI- CS {ipso facto deja de existir. A partir de ese momento todos los poderes ‘Al respecto, son constituidos. sacia, sino de La reforma constitucional es definida come poder constituyente osmomentos derivado o constituido en razén a que como expresiOn constituyerite se eacion de up coloca en el lugar otrora ocupado por el operador o ejerciente originario; mo. pero como expresiOn deriuada o constituida acta en funcién aun ordena- “uyente origi- miento juridicamente preestablecido. Constitucién, I poder cons- EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL ‘idm existente opaae Como se ha referido, el poder constituyente derivado es estudiado por laciencia del derecho, ya que expresa con claridad un concepto juridico, Laatribucién de la reforma es expresiOn de una competencia extraordi- naria 0 excepcional, en el sentido de que puede modificar o redistribuir las demas competencias ordinarias del Estado, Alrespecto, Carl Schmitt (Teoria de la Constitucién. Madrid: Alianza Universitaria, 1970] sefiala que la competencia para reformar el texto fico, el derecho ague concep- iente: y da asiento {Su base de fundamental no es una attibucién normal, sino, mas bien, una prerro- gativa de caracter extraordinario y limitado. vencia de una La facultad de reforma prescrita por una norma constitucional signi- texto magno; fica que una o varias reglas de! texto fundamental pueden ser sustituidas ‘Asi, cuando st objeto de adiciones, reducciones o enmiendas, pero bajo el supuesto de onto para su que queden garantizadas la identidad y continwidad de la Constitucion econstinaido considerada como un “todo” legislative. Dicha facultad no se explica por sf misma; la competencia para lude a poten: ejercezla no implica la utilizaci6n de una facultad usual (como dar leyes, conocer procesos judiciales, realizar actos administrativos), sino que se tosconceptos trata de una accién singular con limites y objetivos muy precisos, Se encuentra Enzazén de lo expuesto, la potestad de enmendar contiene, pues, inteysulegi- tan solo la atribucién de practicar reformas, adiciones, refundiciones, onstitucién. supresiones, ete, pero con la restriccién de mantener la fisonoma del ‘aerial texto texto, Para Car! Schmitt, la Constitucién es intangible en aquello que es oficacia en el sustancial; en suma, la reforma de esta no acarrea su destrucci6n, 533Victor Garcia Toma Mediante la reforma se puede modificar pero no destruir la Cons- titucién, en caso contrario, también se enerva su legitimidad como poder de revision, Como tal, dicho tipo de poder promueve la “conservacion” del texto magno mediante su permanente actualizacién con la realidad. La Constitucién intenta serla completa regulacién juridica del incesante y diverso proceso renovador de la vida de un Estado. De alli quese pueda, 5 encierto modo, comprender su relativa permanencia. Esta perduraréenla ‘medida que armonice con los procesos reales; por ende, debe asumirlos y yacomodarse a ellos. Los cambios formales la afectan, pero al integrarlos en ‘su seno se renueva y asi contintia viva y lozana, De lo contrario, cuando es desbordada por la realidad y es incapaz. de “asumirla”, se abre paso a Ia revolucién o ala dacién de un nuevo texto. Es conveniente subrayar que la reforma tiene un cardcter esencial- mente integrador, en la medida en que intenta “acomodar" las normas Ja realidad, El poder constituyente derivado es la potestad transformadora con sentido de reafirmacién y continuidad. Sin embargo, para que esa dimensién integradora sea cabal existen Ifmites que conforman la denominada la férmuia basilar; la cual no puede ser cambiada por la reforma constitucional. En caso contrario, se aban- dona el cauce de la legitimidad constitucional y se origina un proceso revolucionario. Laexistencia de estos limites es indispensable para el mantenimiento mismo de la Constitucién, a efectos de que conserve su identidad pese a las modificaciones realizadas en su contenido. De manera que, aunque se hayan reformado partes integras, se mantendra la continuidad de la misma en tanto se hayan respetado tales limites. La formula basilar de una Constitucién se compone de un techo ideol6gico (liberal, democrético, socialista, fascista, etc.), esta ajustada a una formula econémica (capitalismo privado, capitalismo de Estado, etc.), se adscribe al influjo de determinados principios de organizacién estadual (federalismo, xepiblica; monarquifa, etc), régimen politico (presidencia- lismo, parlamentarismo, etc.) y catalogos de derechos fundamentales. La formula basilar es obra exclusiva del poder constituyente origi- nario; su alteracion configuraria una expresién revolucionaria, raz6n por Ja que queda fuera de la. competencia del poder de reforma, Lattarea, del intérprete del derecho constitucional consiste en esta- blecer la formula basilar. 534 tls encuent del pode sefialaC " ce cit], qui “consert entidad suprimi pero sie de unse A poder casa (tet derivac tuna casi M que lac por met razones laruptzuir la Cons- como poder onservacién” la realidad. del incesante que se pueda, rduraréenla asumirlos y ategrarlos en. ario, cuando, 2 abre paso a ster esencial- las normas a asformadora cabal existen val no puede slo, se aban- ‘un proceso intenimiento tidad pesea que, aunque vidad de la de un techo 4 ajustada a Sstado, etc.), ionestadual oresidencia- unentales, wyente origi- a, razon por ‘iste enesta- El Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado A nuestro entender, la reforma total, que equivale al “cambio” de la Constitucién, no serfa doctrinariamente posible desde el momento mismo en que la propia ley fundamental prevé su enmienda y correc- cién, pero no su sustituci6n, En via de excepcién cabe sefialar el caso del constituyente originario que autoriza expresamente al poder constituido a la revision in totum de su obra. El poder constituyente originario és inalienable, no enajenable e intransferible, de lo que resulta que este no consiente quese le reemplace” posteriormente ensit titularidad primigenia. Al ser inalienable, no puede admitir su propia destrucciOn o aniquilamiento. Desde una perspectiva, juridica, el texto fundamental solo puede ser abolido en su totalidad, oen. su formula basilaz, mediante otro acto del poder constituyente originario © con expresa autorization de este, a facultad de reforma, prevista en una norma fundamental, no encuentra el privilegio de su cambio; por ello, la Constitucién -fuente del poder reformador- no nace, a su vez, del texto fundamental. Como seffala Carl Schmitt fob. cit] “Que una Constitucién se dé a si misma es un absurdo manifiesto”. ‘Como afirma Luis Carlos Sachica [Citado por Luis Pérez Chavez. ob. cit], quien esta legitimado para reformar la Constituci6n tan solo puede “conservar en lo esencial aquello que reforma, sin alterar ni sustituir su entidad propia, susustancia, Podr4 variar, modificar parcialmente la forma, suprimir lo adjetivo, adicionar lo necesario, rectificar lo contradictorio, peto siempre siguiendo los lineamientos, en trazos maestros que hacen de unser lo que es..." A guisa de ejemplo, Guillermo Calandrino (ob. cit] expone que “el poder constituyente originario es aquel que establece los cimientos de una casa (techo, hormig6n y columnas) en tanto que el poder constituyente derivado es aquel que se utiliza para modificar el orden con que recibimos una casa (anular una ventana, abrir una nueva puerta), Més aun, un andlisis desde el punto de vista histérico, acredita que la capacidad transformadora de cambios politicos de los pueblos por medio de sus representantes legales ordinarios, es poco viable. Por razones ajenas al derecho, los pueblos prefieren el misterioso encanto de Ja ruptura, y lo imprevisible que permita operar ese cambio. 535,‘Victor Garcia Toma Flencauzamiento de los nuevos conceptos sociales en el andamiaje constitucional ofrece un ejercicio exitoso en los casos de enmiendas parciales, mas no en los casos de una negada renovacion total Es falsa aquella tesis de que la imposibilidad juridica de la reforma total sea una invitacién a la excitacién temeraria de quienes sostienen Ja necesidad de la revoluci6n, En periodos de eclosion hist6rica, la factibilidad de dicho cambio por medio del consenso es solo una atri- bucién lirica. 7 - | cLahistoria constitucional peruana oftece la verificacién de que la \ransformacién constitucional ha emanado de Ia revolucién y no de la reforma, ello hasta el extreme, incluso, de que el cambio parcial ha sido ‘un instrumento juridico exético y despreciado, 5. El proceso de reforma constitucional como medio para el cambio de Constitucién La posibilidad de la dacién de una nueva Constitucién por la via del proceso de reforma constitucional, solo es posible cuando el propio poder constituyente originario de manera expresa autoriza al legislador brdinario a convertirse en recreador del orden constitucional “Al respecto, son citables los casos establecidos en las constituciones de Suiza, Espafia, Austria, Argentina, Nicaragua, Uruguay, Venezuela, Cuba y Monaco. 5.2. Los presupuestos doctrinarios para el proceso de reforma consti- tucional Lareforma de la Constitucién requiere, antes de ser llevada a cabo, el que de manera previa se observen algunos juicios de valor sobre st necesidad y oportunidad. Asimismo, exige contemplar aspectos tales como el plazo de espera, el plazo de estudio, las disposiciones intangibles, las restricciones hete- rénomas y las reglas de aprobacion. ‘Al respecto, veamos lo siguiente: a) Lanecesidad de la reforma Ellegislador no puede prescindir ni evitar al: momento de diseu- tir la probabilidad de una revision el tener que justificar el carécter su 536 siguiente: ae el proces es aquel un clima danos y albedrio En concont ) EL Se no seas preestat consolic sus post BE de 1853,elandamiaje » enmiendas otal ielareforma \es sostienen, histérica, 1a olo una atri- on de que la my no dela ucial ha sido xa el cambio 6n por la via ido el propio al legislador u onstituciones + Venezuela, orma consti- pada acabo, alor sobre su zo de espera, cciones hete- ato de discu- al cardcter su El Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado imprescindibilidad. Tal necesidad se expresa desde las consideraciones siguientes: ~ Laexistencia de una grave crisis de legalidad que puede conllevar aun proceso de ruptura constitucional = Lapresencia excesiva de usos politicos o interpretaciones normativas constitucionales ocasionadas por el fenémeno de las mutaciones. - Lasubordinacién de los preceptos constitucionales a las exigencias de quien depende la decisién politica. - "La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Consti- tuci6n y las exigencias sociales. - La existencia de omisiones y vacfos normativos. b) La oportunidad de la reforma constitucional ‘Alude a las circunstancias politicas adecuadas para llevar adelante el proceso de revisin constitucional. En este caso, el tiempo propicio 5 aquel en que existen las condiciones sociales y materiales, asi como un clima de libertad y tranquilidad publica, que permitan a los ciuda- danos y organizaciones politicas en general el manifestarse con pleno albedrio sobre el rubro, En ese sentido, no son tiempos de reforma aquellos que coinciden con convulsiones politica, guetra exterior, etc. ©) — Elplazo de espera para la reforma constitucional Se presenta cuando el legislador constituyente ordena que su obra no sea sometida a ningiin cambio antes del vencimiento de un lapso preestablecido; ello con el objeto de dar paso a que la Constitucién se consolide, se enraice con la realidad, y que el pueblo se familiarice con sus postulados. ‘Expresiones concretas las encontramos en la Constitucion argentina de 1853, que fijaba un plazo de diez afios; la Constitucién griega de 1927, que establecia un periodo de cinco aftos; la Constitucién de Paraguay de 1967, que preceptita un periodo de diez afos, En el Pert la Constitucion de Cadiz establecié un plazo de ocho afios; la Constitucién de 1826, conocida como "Vitalicia” consigné cuatro afios; y la Constitucin liberal de 1828, determiné cinco aftos. 537Victor Garcla Toma El plazo de estudio para la reforma constitucional Plantea la existencia de un “tiempo de examen” exigido por la Cons- titucién, a fin de confrontarla o cotejarla con la realidad. Alrespecto, pueden ser citados los casos de la Constitucién polaca de 1921, que fijaba que dicho proceso se efectuase cada veinticinco afios; y las constituciones portuguesas de 1963 y 1951, que establecian tal proceso cada diez afios, reducibles a la mitad por disposicion de 1a Asamblea Nacional. - ‘e) Las disposiciones intangibles Son aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente a deter- minadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, lo cual quiere decir que existen preceptos que no son materia reformable. Este tipo de disposiciones apoya légicamente la imposibilidad de realizar una reforma total. Ellas son el resguardo de la legitimidad cons- titucional, ya que preservan los supuestos ideologicos'y valorativos en que descansa el régimen politico. Este tipo de normas puede ser de dos clases: el) Las disposiciones de intangibilidad articulada Son las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por medio de su prohibicién constitucional. En verdad, se trata de medidas concretas y explicitas para proteger instituciones inscritas en el magno 4 texto. La doctrina ha establecido que estan referidas basicamente a la inderogabilidad de la declaraci6n de derechos, la division de los organos del poder estatal y la irreversibilidad de la forma de gobierno y del telos de la Constituci6n. Asi, en la parte in fie del articulo 84 de la Constitucion francesa de 1958 se dispone: "La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de revisién”. ‘Una disposicién andloga se encuentra enel articulo 139 de la Cons- tituci6n italiana de 1947. A mayor abundamiento, presentamos un sintético cuadro ilustrativo: 538 i articulo, gion de yenela la form: indeper M en donc # de 22) Le & tales de literalm inheren ui de lac detallac afirmal que ellporla Cons- uucion polaca 1 veinticinco: 2 establecfan osicién dela ente a deter ficaciones, lo eformable. asibilidad de imidad cons- alorativos en unienda, por (de medidas en el magno camente a la e los érganos no y del telos Constitucion revision”. 19 de la Cons- ro ilustrativo: El Poder Constituyente Originario y el Poder Constivuyente Derivado + Intderogabilidad de la declaracién de derechos: Las constituciones de Alemania Federal 1949, Puerto Rico 1952, Brasil 1988, Rumania 1991, Ucrania 1996. ~ _Lrreversibilidad de ln forma de gobierno; Las constituciones de Alemania Federal 1949, Grecia 1952, Brasil 1988, Marruecos 1996. - _Inalterabilidad de los principios fiandamientales o del espéritu de la Cons- titucién: Las constituciones de Alemania Federal 1949, Grecia 1952, Camboya 1993. Enel ordenamiento constitucional peruano, las encontramos en el articulo 12 de la Constitucién de Cadiz (1812), que establecié que la reli- gidn de la Nacién fuese perpetuamente la cat6lica, apostélica y romana; yenel articulo 183 de la Constitucion de 1839, que fi la inalterabilidad. ia forma de gobierno popular representativa fundada en la division e independencia de los poderes. Més sugestivo aun fue el articulo 142 de la Constitucién de 1933, en donde textualmente se decfa: "No hay reeleccin inmediata. Esta prokibicién no puede ser reformada ni derogada”. 2.2) Las disposiciones de intangibilidad implicita Son las que permiten garantizar determinados valores fundamen- tales de la Constitucién, los mismos que no se encuentran expresados literalmente en ella, pues se trata de criterios sustantivos inmanentes e inherentes al propio texto. La prohibicion de reforma se genera a partir del espiritu 0 éelos de la Constitucién, sin que explicitamente aparezca una proclamacién detallada en una pauta juridica. En puridad, este tipo de disposiciones afirma la existencia de limites no articulados o tacitos. Se trata de impedir que el legislador constitucional transgreda las delimitaciones que le son impuestas por los principios y valores insertos en una Constitucién. Estas disposiciones aparecen tras una labor deductiva de la f6rmula basilar a cargo del érgano de control constitucional y hasta del propio 6rgano reformador. Alxespecto, el Tribunal Constitucional alemén ha tomado para sf la conriente iusnaturalista, al haber reconocico una jerarquia o escala de 539Victor Garela Toma valores en las normas fundamentales, Con ello ha puesto un tope irma- nente y no articulado a la reforma constitucional en Alemania. ELT ey Ja norma A manera de sintesis, sobre las disposiciones intangibles cabe sefialar lo siguiente: Las posibilidades materiales de actuacién del poder constituyente derivado terminan donde la modificacién constitucional, conlleve la : desvirtuacién de su legitimidad como poder de revisi6n. | Etheche de que una Constitucién no altuda a la existencia de cléusulas ‘de intangibilidad articulada, de ningtin modo significa la existencia de ‘una facultad para la reforma total. Mas bien, ello indicaria que el organo 2a legislador reformador y el de contrél de la constitucionalidad asumen Sol de consuno la responsabilidad de interpretar y sefialar por via objetiva las tucion er normas que aluden a la formula basilar y a los valores, los que, por ende, admite,¢ no pueden ser objeto de reforma, tratados. i los acuer Debe decirse que existen constituciones donde el legislador consti- Estado d tuyente ha declarado expresamente las zonas prohibidas de reforma; en tanto que en otras se ha establecido técita y doctrinariamente que corresponde AL resolver -de conformidad con la legitimidad que’subyace en el texto tatados, fandamental- al legislador y al contralor constitucional la ubicacién de i808 inten) dichas zonas. Empero, esta demarcacién se encuentra tacitamente inmersa interno, £ en el seno mismo de la Constitucion. las reglas Asimisir Como bien expone Roberto Rodriguez Gaona [El control constitucio~ rte nal de la reforma a In Constitucién, Madrid: Dykinson, 2006] existen ciertos violator contenidos que definen la obra de ingenieria constitucional forjada por el poder constituyente originario; estos devienen en los limites infran- es queables al poder constituyente derivado. Ast, “la Constitucién pose afiema q partes que ...] en a praxis de la regularidad jurfdica no pueden alterarse ae ou oe o sustituirse, bajo pena de producir un cambio de Carta”. Un 7 William Marbury (The limitation upon the amending power. Harvard: America Law Review, 1919-1920] sostiene que el poder de reforma tiene compe- en dondi 52 tencia para modificar la Constitucién, Io que no posee es competencia “E, I para destruirla, me, La tinica forma posible de eliminar las clausulas de intangibilidad o es mediante la accién directa del poder constituyente originario. Enese contexto, siguiendo a Ignacio de Otto [ob. cit] consideramos que el poder constituyente derivado no puede autoreformarse. Es decir, ei aceptatl 540 4 1 4 t Hi.tope inma- iia gibles cabe nstituyente conlleve la de cléusulas, xistencia de, seel organo lad asumen a objetiva las, e, porende, adorconsti- ‘ma; en tanto corresponde ren el texto tbicacién de ante inmersa iconstitucio- istenciertos forjada por nites infran- ucién posee fenalterarse ver. Harvard: iene compe- somipetencia tangibilidad ratio, onsideramos tse. Es decir, El Poder Consticuyente Originatio yel Poder Constituyente Derivado la norma que confieré un poder de reforma no puede servir de funda- mento para el establecimiento de un precepto modificador del proceso de enmienda. Para tal efecto, debe recordarse que los alcances de dicha norma no sonaplicables a ella misma, De alli queaun cuando una Constitucién pueda ser objeto de una reforma en razén de existir un precepto que la permita y regule, en cambio este dltimo no se encuentra sujeto a la posibilidad de ser reformado siguiends el fter procedimnental establecido por si mismo. f) Las vestricciones heterénomas Son aquellas que derivan de normas jurfdicas ajenas a la Consti- tucién en si mismas. Son externas al derecho nacional, aunque este las admite, recibe e incorpora, Asi, tenemos el caso de los tratados de paz, los tratados sobre derechos humanos, los procesos de integracién regional y Jos acuerdos de guerra, en cuyas cldusulas existe el consentimiento del Estado de las condiciones fijadas en aquellos. Al respecto, el articulo 27 de la Convencién de Viena sobre los tratados, consigna que el Estado no puede desligarse de sus compromi- sos internacionales argumentando la existencia de normas de derecho interno, salvo cuando estos fueron celebrados con violacién manifiesta de las reglas estacluales de competencia para su aprobacién y/o ratificacién. Asimismo, es admisible que por la via de la justicia transnacional libre- mente aceptada puedan invalidarse actos constituyentes reformadores violatorios de dichos compromisos. Enese contexto, Néstor Pedro Sagilés (ob. cit] es concluyente cuando afirma que "un poder constituyente posfundacional no libera al Estado de sus compromisos internacionales preexistentes”. Un ejemplo de lo expuesto aparece en el articulo 4.2 dela Convencion Americana sobre Derechos Humanos de la cual nuestro pais es suscriptor, en donde se.establece lo siguiente: "En los paises que no han abolido la pena de muerte esta solo podtrd impo- nerse por los delitos mas graves, en cumplimiento de sentencia ejecuto- riada del tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca , tal pena, dictada con anterioridad a la comisién del delito. Tampoco se extenderd su aplicaciin a delitos a los cuales no se aplique actualmente”. Igualmente, es citable el caso del Japén que tras su rendicién y aceptaci6n sin condiciones de la “Declaraci6n de Postsdam” de fecha 541‘Victor Garcia Toma 14 de agosto de 1945, aprobe -bajo la férula del general norteamericano Douglas Mac Arthur- una ConstituciOn en donde se renové la proscrip- cién de poser Fuerza Armada. Alrespecto, el articulo 9 de la Constitucién japonesa textualmente seftala: “ Aspiranco sinceramente a una paz internacional asada en la justicin y el ‘orden, el pueblo japonés renunecia para siempre a la guerra y ala amenaza 0 al uso dela fuerza como medio de solucién en disputes internacionales. Con el objeto de llevar a cabo el deseo expresado en el pardgrafo pre dente, no se mantendrin en lo sucesivo fuerzas de tierra, mar o aire, asi como tampoco otro potencial bélico. El derecho de beligerancia del Estado no seré reconocido”, - 9) Las reglas de aprobacion Son aquellas que permiten certificar la conclusién del proceso de obra constituyente. El derecho comparado presenta alguna de las consideraciones. siguientes: = Exigencia de una mayoria calificada para la aprobacién de las reformas. - _ Exigencia de una doble aprobacién distanciada en el tiempo. -_ Exigencia de un referéndum confirmativo, Estas consideraciones pueden encontrarse parcial’o totalmente previstos en un texto constitucional. 53.- La inconstitucionalidad de la reforma constitucional En concerdancia con lo expuesto en el rubro sobre los limites del poder constituyente derivado, consideramos que la reforma constitucional no puede afectar la fisoniomia de la Constituci6n. El Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Cusco (Expediente N° 00014-2002-Al/TC) ha sefialado que “el poder de reforma de la Constituci6n, por muy especial y singular que sea su condicién, no deja de ser un auténtico poder constituido y, por lo tanto limitado”, Mas aun, dicho colegiado estableci6 que le corresponde velar ‘porque la norma suprema ro sea en sf misma vulneradaa través de normas 542 BLP modificat y valores ¢ tana reforr Asi: reformad: a) Lime Esto nocidos pe aparecen : modificat. b) Line Este es decir, ir constituci cen las dis intangibil Hp el Holling 1798), en la Constit Esta supuesta el Preside la Constit Post vs. Smith decimono tac Narain, at Mills vs. de la Con: Ent Eeheverti en 1978, 4 dela Rept