El concepto de derecho

Se trata de la obra más sofisticada e influyente de la filosofía jurídica analítica

(Analytical Jurisprudence). Su autor, Herbert L. A. Hart (1907-1992), es uno de
los representantes más insignes del positivismo jurídico “suave” (ahora
denominado “incluyente”). Define al positivismo desde dos rasgos: entre el
derecho y la moral no hay una relación lógica necesaria, y el derecho debe su
origen y existencia a prácticas y decisiones relativas al gobierno de la
comunidad. Admite, no obstante, que la regla de reconocimiento podría
incorporar un estándar moral como criterio de la validez jurídica de una norma,
si la práctica que se describe lo ha incorporado previamente. El lenguaje
normativo de la moral existiría dentro del derecho solo si, socialmente, el
derecho incorpora criterios de este tipo para su identificación.  
Contexto intelectual e influencias
Hart estudió lenguas clásicas, historia antigua y filosofía. Sin haber asistido a
una facultad de derecho, con solo la realización de un curso obligatorio, aprobó
los exámenes para ejercer la abogacía. Litigó ante los tribunales por casi una
década. Durante la Segunda Guerra Mundial, trabajó en la Inteligencia Militar
(MI5), responsable del espionaje en el país. Coincidiría en esa división con
Gilbert Ryle, que luego sería un reconocido miembro de la “filosofía del
lenguaje ordinario”: rama de la filosofía lingüística que ejercería influencia
definitiva sobre la obra de Hart.
La filosofía del lenguaje ordinario sustenta que los problemas filosóficos
consisten fundamentalmente en problemas lingüísticos, por lo que el método
apropiado para realizar el trabajo filosófico, es el análisis del lenguaje. Por esta
razón, el enfoque sobre el lenguaje es fundamental para el contenido y el
método de la filosofía en general. Los problemas filosóficos están arraigados
entonces en malentendidos que los filósofos tienen por tergiversar u olvidar lo
que significan las palabras en su uso cotidiano. Este enfoque prioriza la
atención sobre las particularidades del uso cotidiano del lenguaje ordinario. 
Al finalizar la guerra, Hart no regresaría al litigio, sino a la docencia. La
conferencia inaugural que impartió cuando fue nombrado profesor de filosofía
del derecho en la Universidad de Oxford, “Definition and Theory in
Jurisprudence”, delinea los perfiles fundamentales que desarrollaría en El
concepto de derecho. El deber de los juristas consiste en analizar los usos del
lenguaje en las tareas jurídicas prácticas, en vez de construir grandes teorías
sobre la base de definiciones alejadas de estas prácticas. El lenguaje es una
pieza fundamental y su riguroso estudio debe anteceder y tomar prioridad
frente a cualquier otra empresa teórica. El derecho no se comprende mejor con
una buena teoría ajena al estudio conceptual. Así es como para Hart se logra
una mejor comprensión del derecho. Desde esta perspectiva, el derecho es un
fenómeno de naturaleza lingüística y los juristas deben cuestionarse por la
estructura lingüística de su actividad. Hart incorporó los desarrollos de la
filosofía del lenguaje para esclarecer la naturaleza del derecho, y demostrar así
la relevancia de la filosofía lingüística para la filosofía del derecho.
Analiza los conceptos “derecho” y “sistema jurídico”, discutiendo la forma cómo
las reglas de conducta humana son utilizadas como pautas sociales de
comportamiento. Se enfoca fundamentalmente en la relación entre el derecho,
la coerción y la moral. Además de sustentar, contra Dworkin, que no hay una
relación lógicamente necesaria entre el derecho y la moral –sino meras
relaciones contingentes–, contra J. Austin arguyó que tampoco hay una
relación de este tipo entre el derecho y la coerción. Para Austin, como para
Bentham, todas las leyes son órdenes que imponen deberes u obligaciones
sobre las personas. Las normas jurídicas son, entonces, órdenes respaldadas
por amenazas. Hart se pregunta por la diferencia entre la orden de, por
ejemplo, un recaudador de impuestos, y la orden de un asaltante en la calle.
La teoría de Austin proporciona, a lo sumo, apenas una explicación parcial de
la validez jurídica, porque se enfoca solo en la fuerza coactiva del Estado y, por
tanto, en un tipo de reglas, las primarias. Ignora la importancia de otro tipo de
reglas que confieren a los ciudadanos el poder de crear, modificar y extinguir
derechos y obligaciones. Hart dirá luego que solo un sistema jurídico primitivo
estaría integrado solo por mandatos de este tipo (reglas primarias), toda vez
que un sistema también tiene normas que otorgan facultades o confieren
poderes (reglas secundarias).
Clasificar todas las leyes como órdenes coercitivas o como mandatos morales
implica simplificar demasiado la relación entre el derecho, la coerción y la
moral, y expone un aspecto engañoso de uniformidad sobre los distintos tipos
de leyes que existen, las diferentes funciones sociales que cumplen y su
contenido, forma de origen y rango de aplicación. Hart parte de lo que
denomina, al inicio de El concepto de derecho, “las perplejidades de la teoría
jurídica” que son fundamentalmente tres: la reducción de las normas jurídicas a
órdenes respaldadas por amenazas, la separación entre el derecho y la moral,
y la consideración axiomática del derecho. Para resolver la primera introduce la
distinción entre reglas primarias y secundarias.
Reglas primarias y secundarias
Hart conceptúa las normas a las que se refiere Austin como “reglas primarias
de obligación”. Para que un sistema funcione adecuadamente, deben existir,
además, “reglas secundarias”. Las reglas primarias imponen obligaciones
(normas penales y de responsabilidad civil) y exigen realizar o abstenerse de
realizar determinadas acciones. Las reglas secundarias confieren potestades
(normas que facultan a los jueces a dirimir controversias, al Congreso a
promulgar leyes, o a crear, modificar o eliminar reglas primarias). Lo que
distingue a los sistemas jurídicos evolucionados no es la sola existencia de
reglas primarias, sino su articulación con las reglas secundarias cuyo objeto
son, precisamente, las reglas primarias.
Las secundarias, a su vez, incluyen otras reglas. La más importante es la regla
de reconocimiento, que especifica las características que al identificarse en una
regla en particular, se considera una indicación afirmativa indiscutible de que se
trata de una regla del sistema, es decir, articula los criterios que debe cumplir
una norma para tener validez jurídica e incluye normas para crear, cambiar y
adjudicar el derecho. Hart acude a la idea de reconocimiento de las normas
que pertenecen a un determinado sistema jurídico, desde la tradición analítica
a partir de donde intenta definir la validez normativa acudiendo a las prácticas
comunicativas. Los operadores jurídicos del sistema son quienes, en sus
prácticas y usos del lenguaje, determinan cuáles son las normas válidas a partir
de esa regla de reconocimiento que se reconoce como criterio supremo del
sistema (The Concept of Law, 2nd ed., 1994, pp. 100 a 110).
Una de las principales contribuciones del derecho a la vida social es
precisamente la existencia de reglas que permiten a las personas estructurar
sus relaciones jurídicas dentro del esquema coercitivo del derecho. El derecho
es, entonces, “la unión de reglas primarias y secundarias” (p. 107).
Punto de vista interno o externo (derecho y moral)
Desde la sociología descriptiva de Hart, las reglas sociales de una comunidad
se pueden describir externamente o desde la perspectiva interna del
participante que evalúa y valora su propia conducta y la ajena. El problema con
la teoría de las reglas de Hart es que desde el punto de vista externo y
descriptivo, todo acto proferido por una autoridad con la competencia
institucional para hacerlo o toda práctica social aceptada, validaría una regla
como perteneciente al sistema. Un observador externo reconocería como
derecho (o se vería en aprietos para no hacerlo) las prácticas antisemitas que
se vivían en Alemania y que luego se trasformaron en parte del sistema por las
leyes de Núremberg de 1934.  
La autoridad del derecho es social, proviene de las prácticas humanas, las
cuales constituyen el criterio último de validez de las reglas en un sistema
jurídico. El trabajo del teórico consistiría en describir dichas prácticas y las
actitudes que se exhiben, por lo que no se tienen que hacer evaluaciones
morales de las prácticas ni adscribir a una evaluación moral de los
participantes. La regla de reconocimiento difícilmente podría identificar a los
principios morales como normas válidas de un sistema jurídico determinado, si
previamente el principio no se ha incorporado en la norma que luego es
descrita. Cualquiera sea el contenido de una norma que tenga las propiedades
que la validan como parte del sistema, es derecho si cumple los presupuestos
de la regla de reconocimiento. La existencia y el contenido del derecho se
pueden identificar sin acudir a la moral y solo a partir de las “fuentes sociales
del derecho” (legislación, decisiones judiciales y costumbres sociales).
¿Discrecionalidad judicial?
Toda vez que la naturaleza del derecho está determinada por el lenguaje, en la
práctica se presentarán necesariamente problemas de vaguedad e imprecisión
entre los actores jurídicos. De ahí proviene la idea de la “textura abierta del
derecho”, según la cual en todo sistema jurídico pueden existir casos en los
que las leyes existentes resulten vagas o indeterminadas. En estos, la
discrecionalidad judicial sería necesaria para esclarecer y especificar las leyes
existentes. Al realizar esta tarea, los jueces pueden de hecho crear nuevas
leyes. Si el derecho se concibe solo como un conjunto de reglas, ciertas
situaciones como las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del
sistema y justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el
planteamiento de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los
casos límite para decidir las cuestiones que el derecho no determina (cap.
VII.1). Los estándares del sistema dejan a elección del juez cómo resolver la
cuestión difícil.
Si el derecho se concibe solo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones
como las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema y
justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el planteamiento
de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límite
para decidir las cuestiones que el derecho no determina (cap. VII.1). Los
estándares del sistema dejan a elección del juez cómo resolver la cuestión
difícil. Para Dworkin, la discrecionalidad judicial no consiste en una labor de
crear nuevas leyes, sino en un medio para determinar cuáles principios
jurídicos son más consistentes con –y proporcionan una mejor justificación
para– el derecho existente (su conocida tesis del “derecho como integridad”).