Carpeta 23 T6 Por la autorizacién para publicar estos textos re~ petidamente en diversos érganos de nuestra América agradezco profundamente a todas las entidades com- prometidas, y especialmente aqui a la casa editorial Ad-Hoe, en la persona de su director, Rubén Villela, cuyo esfuerzo permitira —asi lo espero— una mayor difusién de mis puntos de vista fundamentales. Buenos Aires, en el Dia de la Raza de 1996. Marcelo A, Sancinetti Capitulo I éResponsabilidad por acciones o responsabilidad por resultados? A la vez, una refundamentacion de la punibilidad de la tentativa SUMARIO: |. La cuestion. II, La visién resultatista det hecho unite. Il. Bien jurtdico y quebrantamiento de la norma. 1V. EL disvator de resultado como resabio del pensamiento primitivo. V. La version subjetiva del principio de exterioridad., Vi. Objetividad de la norma y subjetividad de su infraction. ‘VII. Consecuencias para la teoria de la tentativa. 1. Delito putative, actos preparatorios y tentativa inidénea, 2, Punibilidad de la tentativa. a) gImpone el derecho positivo argentino una pena necesariamente atenuada para la tentativa? b) La disminuci6n obligatoria para la tentative imacabada. ¢) La disminucién facultativa para la tentativa Irreal o supersticiosa, 4. El Conclusiones.Carpeta 23 T6 I. La cuestién Dada cualquier forma de control social, ella con- sistira siempre en hacer responder a una persona por su comportamiento desviado frente alas expec- tativas del grupo: supondré necesariamente, por tanto, una teoria de la responsabilidad. Ahora, gen qué consiste aquello por lo que se hace responsa- ble a alguien? Para introducir a esta cuestién, piénsese en las primeras experiencias normativas o sancionatorias de nuestra vida. jemplo: Un aitia travieso arroja una piedra contra el parabrisas del automovil de su padre que cbserva desde lejos con atencion. La pledra da en la parte cromada de uno de los angulos superiores de los parantes, y, s6lo ppor ello, ni los cristales ni ia carroceria resultan afec- tados. Ni siquiera se distingue el sitio del impacto de la piedra Hasta aqui el hecho, ahora la reaccién. El pa~ dre del nifio se abalanza sobre él, ofuscado, to zamarrea de un brazo, y le dice: Si legabas a romper el parabrisas no salias a ju- gar en todo el afo, Un hermano del nifio travieso, mucho més re- flexivo que su papa y testigo de la situacion, queda bien contrariado. Ei se pregunta a si mismo:Carpeta 23 T6 20 MARCELO A. SANCINETT, —eQué ensenanza quiso darle papa a mi hermano travieso?, eque la préxime ver acierte de auevo justo en el Angulo, para no dahar el vehiculo? Seguramente no —se contesta—, Habra querido indueizlo a que no vol. viera a hacer fo mismo, justamente porque la piedra po dria dar en el parabrises y romperio. —Pero si las sanciones de papa tuvieran aigan gen- tido, para lo cual se puede dar varias respuesta razo- nables, gpor qué deberia influir en la gravedad de su Feagoién, que el vidrio s¢ rompa o no se rompa? gCual seria el precepto infringido por mi hermano: “no rompe- ras los cristales", 0 "no tirards una piedra en direccion @ los cristales"? Y oi algin dia se repitiera la situacion con los resultados previsibles —sigue él en sus reflexiones—. ges que seria excesiva la sancion de no salir a jugar en todo el ano, 0 es que ha sido demasiado indulgente esta vez, en que el tiro fracasé, el mero zamarrear de un brazo? El mon6logo de nuestro nifio reflexivo podria continuar un rato largo, En cualquier caso, el cur- so de la conversacion seria similar a los principales interrogantes que tiene que elucidar una teoria de la imputacién 0 de la responsabilidad penal. Se responde por lo que pudo suceder, o por lo que su- cedié?, en una palabra: ,por lo que se hace, o por lo que pasa? Cuando alguien se aposta a matar de un tiro y acciona el gatillo, ya ha hecho todo lo que merece Teprobacién, o falta que su decisin de voluntad se concrete en el éxito, se transforme en una lesién exterior? Il, La visién resultatista del hecho punible Si se me exime de presentar una evolucién his- torica de la teoria del ilfeito —que ha pasado por toda alternativa posible de explicacion del conteni- do de una norma y su infraccién—, habré de tomar ILICITO PERSONAL Y PARTICIPACION 21 directamente como blanco de critica la idea, muy difundida en América Latina, de que una teoria de Ja imputacién que no parta de las consecuencias causales, concretamente lesivas, dadas en el mun- do exterior, lesionaria principios esenciales del es- tado de derecho, en particular, el patrimonio libe- ral de que “las acciones privadas de los hombres que de ningtin modo ofenden al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estan exentas de la autoridad de los magistrados” (para formu- larlo con el lenguaje del art. 19 de nuestra Consti- tucion), La doctrina argentina en particular identificé muchas veces el derecho penal propio de un estado liberal con un derecho penal de lesion, por oposi- cidn a un derecho penal de puesta en peligro, Esta fue la posicién, por ejemplo, de Sebastian Soler, en un ardoroso opuscilo sobre las Bases ideolégicas de la reforma penal,’ que tenia por finalidad —ade- més de alabar su proyecto de 1960— el criticar duramente las corrientes positivistas anteriores y posteriores a la época de su Tratado, toda forma de derecho penal autoritario, y, en particular, las traumaticas experiencias del nacionalsocialismo. Las contradicciones de esta posicién se ven muy claras, si uno atiende ala dureza con que Soler cri- ticaba en ese trabajo al positivismo criminolégico, por pretender "la supresién de la idea de responsa- bilidad subjetiva, de mérito o de reprochabilidad”.* Seria muy dificil convencer a nuestro nifio reflexivo, por ejemplo, de que la reprochabilidad es mayor si Soler, Bases idectbgieas cle la reforma penal, Buenos Aires, 1966. 3 Soler, Bases. p. 10 {véase alll también la note 1, especial: mente tr fie, p. 11)Carpeta 23. T6 22, MARCBLO A. SANCINETTI Ja piedra pega realmente en el lugar elegido, Si So- ler hubiera vinculado mas estrechamente su defi- nicién de que el derecho penal es un conjunto de normas aseguradas con “amenaza de sancién retri- buttva’, con la idea de que se trata de retribuir se- gin el mérito 0 la reprochabilidad, habria debido advertir que el resultado del hecho, la lesién, ocupa un lugar incémodo: se retribuiria asi un suceso, no una acelén por lo reprochable que fue. Soler no fue aqui tan reflexivo como el nifio de nuestro ejemplo Muchos afios después de Soler, sin embargo, el Jusfilésofo argentino, desaparecido hace no mucho tiempo, Carlos Nino, formulé una —asi entendida y denominada por él— teoria “liberal” del detito, cuyo punto neuralgico consistia en que el danoera la base de la responsabilidad penal. Nino formulé un silogis- mo, que tenia mas 0 menos esta configuracién: q) laley penal s6lo puede estar destinada a preve- nir las conductas perjudiciales para terceros: b) la conducta punible debe ser una de las que + Ia ley tratd de prevenir; ¢) ergo, la conducta sélo puede ser punible, en. un caso concreto, si produce efectivamente el dano que la ley queria evitar.* Segtin Nino, la razén la tiene, entonces, el pa- dre oftiscado, no el hijo reflexivo. Sin embargo, el % Nino, Los limites de ta responsabilidad penal, Una teorta eral del delito, Buenos Alres, 1980. +" Al respecto, of. Los lines, 25 perjuleto conno condiclin de respons: Sontra esto, ya en detalle en mi primer der ai grado de dector por la Universidad de Buenos Aires publicado Iuego como Teoria del dellto y disvalor de acct Investigacidn sobre las consecuencias practicas dle un concepto per- sonal de dittoeteunsertpio al disvalar de acetén, Buenos Aires, 1991, esp. pp. 79 8s. im PERSONAL Y PARTICIPACION 23 punto de partida de que la ley puede prevenir da- fos supone un modelo de norma penal que tiende a la disuasién de la conducta desviada, es decir, supone que la amenaza de una sancién tiene un sentido contramotivador. Ahora bien, en el momen- to en que lanorma disuade, o "quiere" disuadir, pre~ venir, la conducta no ha causado atin ningtin dano: se trata de disuadir del dafio que la accién podria causar. Por tanto, de la premisa de que la ley debe prevenir perjuicios a terceros, y de que la accién a disuadir debe ser de aquellas que la ley traté de prevenir, no se deriva ninguna conclusiin a favor de la relevancia del resultado posterior, todo to con- trario: el modelo de disuasién sélo exige lo si te: til no debes realizar un comportamiento del que se pueda derivar un perjuicio a terceros. El requisito de que la accién concreta debe cau- sar el dao que se queria evitar, entonces, no res- ponde a las premisas, entra sorpresivamente por la puerta del fondo. Un modelo de norma que pretende motivar s6lo puede hablar en favor de una relacién de oposicion entre norma y accién, una oposicin que, amas tardar, rige hasta el tiltimo instante en que el autor puede tomar atin una decisién de accién. Cuan- do ya no puede influir més sobre el suceso, ya no hay nada que imputar, porque al autor no le queda nada por hacer. Pero es que el resultado se produce siempre después de ese ultimo instante de relacion entre norma y autor, justamente cuando ya no hay nada que imputar, porque no resta nada por hacer. Ill. Bien juridico y quebrantamiento de ta norma No se puede derivar ninguna conclusién con- traria a partir de la teoria tradicional del bien juri-Carpeta 23. T6 24 MARCELO A. SANCINETTL dico, invocada generalmente para definir el ilicito como lesi6n del bien juridico. Asi sucede, por ejem- plo, hasta en un finalista como Eugenio Raul Zaffaroni: “Cuando el bien juridico o su afectacién no existen, no habra tipicidad", decia en 19735 una opinién que, basicamente, ha mantenido inalterada—, Se supone aqui —al igual que en la obra de Nino— que en raz6n de que la norma penal queda legitimada por su capacidad de proteger el “bien juridico tutelado”, la sancién se justifica sélo si el hecho afecta ese “bien”. Es una explicacion realmente curiosa: se exige que un objeto real de bien juridic esté afectado para legitimar la reac- cion penal, porque ésta est para proteger el bien Juridico; ahora: si el bien juridico esta afectado, gqué protecei6n de él podria cumplir realmente la san- cin? Parece ya contraintuitivo que el padre ofus- cado pueda tener, con sus sanciones, mas capaci- dad de proteger el parabrisas, justamente cuando éste estd roto. Si los “cristales del auto" fuesen real- mente el objeto de proteccién de las sanciones del padre —para dramatizarlo mas aun, supéngase que se trate de los tltimos cristales del universo—, entonces, no tendria ningiin sentido aplicar la san- clén cuando el cristal esta roto, es decir, cuando ya no existe coma bien juridico, Al contrario, ello de- beria conducir a reaccionar mas fuertemente con- tra la tentativa fracasada, porque el objeto de la aceién todavia puede seguir siendo protegido. Para decirlo en una conocida formulacién de Hans Welzel, + Zatfaront, Teoria det delito, Buenos Alres, 1973, p. 241. 5 14. ¢, T vease tambien codo el § 18 pp. 213/238) LIcITO PERSONAL Y PARTICIPACION 25 ¢l orden juridico “siempre llega demasiado tarde”, como para proteger al bien juridico.® ‘Ocurre que nada de esto es lo que debe impor- tarle a la teoria de la responsabilidad: el valor com- prometido no es la vida de X, 0 el cristal de ¥, sino el mandato de respeto a la vida 0 a la propiedad, de X, Yy Z. Lo decisivo es, entonces, refirmar el valor de 1a norma que prohibe la conducta respectiva- mente desviada, no proteger un objeto, que las mas de las veces habra dejado de existir después del hecho. Esto no significa, como se lo entiende a me- nudo, que el valor a tutelar sea el cumplimiento del deber por el deber mismo. Es verdad que la legiti- midad de la norma, y, por tanto, del deber, tiene por fundamento el proteger intereses socialmente valiosos, pero no el proteger un objeto concre- tamente agredido, sino la confianza general de que objetos de “esta clase” deben ser respetados. La conducta del autor, su quebrantamiento de la nor- ma, pone en cuestién esta expectativa: mediante su conducta él expresa que la norma que protege la propiedad no rige para él; la imposicién de la pena refirma que esa norma sf rige, debe ser respetada. S6lo mediatamente surge a partir de esto una even tual proteccion general de los restantes objetos con- cretos de bien juridico.” «Welz, Strafecht,p 9. De todos mods a positon de Wein a torn de sige concatenate a reap, ‘a abajo Teoria del deltoy isvalr de acto, esp pp. 108 9 20. en paltanica con Juan Sustae Ramirec) de modo protablemeate sim Ee Winkied Hassemer, Theorie und Sovtlogw dee Verbrechens, an Bfesento ail dena manera brave la plein de a teria ceuaeeerln ctrl peta acne! pros Gant: ,Syafech Algor fee, De Grinding oe wee ‘Berlin-Nueva York, 1991, 1/4 ss.Carpeta 23. T6 25 MARCELO A. SANCINETTT Con esto no se le quita nada ala teoria tradicio- nal del bien juridico, en su funcién de legitimar cada una de las normas, sdlo se le quita aquello que es nocivo, es decir: la creencia de que el contenido de una Infraccién se determine por el grado de lesion aun bien fisico, del mundo de la naturaleza. IV. El disvalor de resultado como resabio del pensamiento primitivo No por casualidad hablo aqui del “mundo de la naturaleza”, A Hans Kelsen se debe que sea una cuestién basicamente reconocida por Ia ciencia ju- Fidica de este siglo, el diferente plano en que se des- envuelve el derecho, con relacién a las ciencias na- turales. La aceptacién de un Ambito del deber ser, como conceptualmente diverso del mundo del ser, se presenta hoy como algo no controvertido. A la notable investigacién de Kelsen, Sociedad y natura- leza? (asi reza el titulo de Ia versién inglesa, algo reformada, de una obra publicada primeramente en aleman como: Retribucién y causalidad®) se debe el saber que aquella diferencia no era clara para el pensamiento primitivo. ¥ no porque el hombre pri- mitivo identificara todo fenémeno como “natural”, 0 derivara conclusiones éticas, de deber ser, a par tir de premisas no éticas, del mundo del ser (la la- mada “falacia naturalista”). Justamente, este pen- samiento ni siquiera sabe de la existencia de “leyes 4 Kelsen, Soctety and Nature, A Soctolegical inquiry, Chicago. 1943, Londres, 1946, traduccion castellana (a partir dela edicton snglesa) de Jaime Perriaux, Soctedad y Naturaleza, Una rwestiga cian sociologtea, Buenos Alves, 1945. *'Relsen, Vergeltung und Kausalitat, Eine Soziotogtsche Untersuchung, La Haya, 1941 ILICITO PERSONAL ¥ PARTICIFACION 27 naturales”, como tales. Ya la expresién “ley natu- ral’ es un atropomorfismo, 0 sociomorfismo, por- que evoca la idea de que lo empirico, lo que sucede, pudiera obedecer a una ley, es decir, sugiere una confusion entre causa ¢ infraccién: “ga qué se debe este hecho?” La interpretacién normativa de la naturaleza lle- va a trasladar los criterios de convivencia y rela- cidn social entre los hombres, entre ellos y los ani- males, y aun entre ellos y las cosas. Relata Kelsen que un jefe cafre llegé a decretar en cierta ocasién: — No permito a nadie en mi tierra que muera, ano ser de vejez.!® ‘También cuenta que los nativos kpelle, en caso de guerra, ruegan a sus flechas y sus lanzas que, por favor, no yerren el blanco."' La idea de una muerte natural, como tal, no existe; siempre ha- bra, detras, una “mala voluntad’,'* ‘En el pensamiento del hombre primitivo se com- prende el cardcter constitutivo del resultado: al no existir ninguna distincin conceptual entre “ley” en sentido normativo y “ley” en sentido natural, causal, no pudo haber ninguna disociacién entre voluntad y causalidad. No hay otra teoria de la causalidad que una teoria de la imputacién."® De aqui hay sélo un paso para hacer la asocia- cin inversa, en la versién moderna de un pensa- © Kelsen, Soctedad y Naturaleza, p. 95 de la version castella na (este parcalo no oe halla en la primera version alemana de este texte [vase la referencia de nota 3) ‘Keloen, Soctedad y Naturalezc, p. 52 de ia version castellana, fon, Socledad y Naturalezc. véase esp. pp. 63/71 de ta versién castellana. ©" Sobre tado esto, ef, Sancinetti, Teorla del delto y dsvaior de accion, pp. TTY 66Carpeta 23 16 28 MARCSLO A SANCINETT miento igualmente primitivo: sélo se puede impu- tar la produccién de un efecto; se responde, pues, por las malas consecuencias. Los dioses sefialan al autor del hecho consumado como mas “malo” que al autor de tentativa. Pero la razon sabe que cada efecto tiene un nti- mero indefinido de causas, y cada causa, un mi- mero indefinido de efectos. Si se es mas severo con aquel que logra el resultado que con quien no lo produce —si se actiia, por tanto, como el padre ofus- cado— es porque se le atribuye a ambos no sélo la causa consistente en su acto voluntario, sino tam- bién todas las otras causas concurrentes que no dependian de la voluntad, que no podian ser domi- nadas por ella en toda su extensin (inclinacion Justa del brazo para arrojar la piedra, peso de la piedra, resistencia del aire, golpe de viento repenti- no, movimiento sorpresivo del automévil, etc.). La produccién efectiva del resultado, como cual- quier otro efecto de una causa, es, en parte, siem- pre casual, un producto del azar, del acaso, de la arbitrariedad. Una teoria de la responsabilidad no puede partir de esta deficiencia. V, La versién subjetiva del principio de exterioridad Uno podria formular, pues, un modelo completa- mente opuesto al de Soler, Nino, Zaffaroni, y una lar- ga cadena de juristas que razonan mas bien como el padre ofuscado, La imputacién no puede incluir ele- mentos independientes de la decision de voluntad, s6lo lo que esté en el ambito de esta decision puede contraponerse a la norma, porque también solo en este ambito puede influir la norma sobre el autor. a {crT0 PERSONAL ¥ PaRTCIPACION 29 Podriamos preguntarnos entonces si este mo- delo, que restringe el juicio de ilicito al puro disvalor de accién, entendido como disvalor de voluntad, no hace trizas la regla de Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur (los pensamientos estan exentos de pena), que se halla en la base de nuestra tradicién juridica. En el discurso penal moderno, se la co- noce como principio del hecho, o de exterioridad del hecho. Segiin yo lo interpreto, la regia del Digesto tie- ne el mismo sentido que el art. 19 de la Consti- tucién argentina, es decir: ninguna norma puede estar destinada a evitar pensamientos, 0 acciones privadas de los hombres en general. Si, por ejem- plo, uno clasifica a las conductas de autolesién en el universo de las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, el resultado de le- sin de si mismo, como tal, no puede legitimar, por grave que sea, la injerencia estatal, sea que ese dao se produzea o no se produzca; y justamente porque el estado no puede disuadir de realizar esa clase de comportamientos, ni puede refirmar una norma que imponga la autoproteccién. Ahora, cuando la accién tiende al perjuicio de un tercero, entonces, es legiti- mamente punible, y, de nuevo, con independencia de que el datio se produzca o no se produzea. Mientras la norma sea legitima, por tanto, su infraccién no dependera de qué pase en el mundo exterior, dependera de cual sea la decisién de vo- luntad, El principio cogitationis, asi interpretado, o el principio de exterioridad, admite una version sub- Jetiva. Esta versién es plenamente congruente con otra regla del Digesto, mucho mas rica en conteni- do, que es raramente citada por la doctrina nacio-Carpeta 23 T6 30 MARCELO A. SANCINETTE nal: in malefictis voluntas spectatur, non exitus (en la malas acciones decide la voluntad, no el resulta- do). Ambos aforismos son completamente contra- dictorios, si se interpreta al primero en sentido na- turalista, como: "prohibido reaccionar contra lo que no aparezca visible en el mundo exterior”. Los dos principios se compaginan solo en su version subje- tiva, Formulado de modo negativo, ello significa: no es alcanzable por el derecho penal ninguna deci- sion de voluntad que no se dirija, ya para el propio autor, al mundo exterior, que incluso a su juicio se mantenga en su propia esfera (cogitationis poenam nemo patitur): formulado de modo positivo: es alcanzable por el derecho penal la decision de vo- luntad que, segiin la representaci6n del autor, ya signifique una arrogacién actual de la esfera ajena (in malefictis voluntas spectatur, non exitus)."* Aquel que presiona el gatillo de un arma que acaba de ser descargada a sus espaldas, se arroga Ja posibilidad de matar a otro, en una decision que reconoce como postblemente irrevocable: él quebran- ta la norma que prohibe el homicidio, como también la quebranta el omitente que, sin riesgo personal, presencia esa accién sin hacer nada por salvar a la victima putativa a la que debe proteger como garan- te; que él “no haga nada en el mundo exterior” es una percepcién naturalista del fenémeno: normati- vamente, ha omitido cuando debia actuar. ™ Acerca de esta relacién entre las dos maximas del Digesto, cf, con un desarrollo mas ampllo, mi trabajo: Fundamentacion sub- Jtiva del ditto y desistuntonto deta tentatwa, A la vee, una twestiga- ‘ion sobre la findamentacton del tietto en Jakcobs, 87. pp. 40 ¥ #8, (tambien la version alemana Subjektive Unrechtsbegrundung und Rackirit: vom Versuch, Zugletch etre Untersuchung Uber die Unrechts- egrandung bet Jakobs, § 7. pp. 37 ¥ 88) ILICITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION au VI. Objetividad de la norma y subjetividad de su infraccién Entonces, que la norma se dirija a una volun- tad no significa que pueda avasallar el fuero inter- no. Para que la decision de voluntad sea contraria a derecho tiene que configurar una conducta iden- tificada por una norma legitima como “conducta prohibida’. Esta norma es una norma objetiva, que no depende de la voluntad del autor. La represen- tacién del autor no puede reemplazar a una norma objetivamente inexistente para el orden juridico. Este es el sentido del principio nulium crimen nulla poena sine lege. No es que este principio sea necesariamente “liberal”, como siempre se lo dice. ‘Uno podria imaginarse como summum del estado liberal, a uno que s6lo impusiera penas en la medli- da de las representaciones incluso normativas de cada personaje. Aquello que a mi.me parezca pro- hibido esta prohibido, lo que yo considere permiti- do, esta permitido. Si se tratara de indagar por un modelo liberal, no habria nada més liberal que eso. Al menos a partir del principio liberal por sf solo no habria nada que objetar en el hecho de que el derecho se identifique con la moral del autor. Sin duda el principio de legalidad (no hay cri- men ni hay pena sin ley previa) es una garantia (y cualquier garantia se puede definir como garantia liberal, en tanto le pone un limite al poder del esta- do); la garantia reza aqui: el estado no puede hacer- me nada si no lo previé antes: en este sentido, el principio me garantiza libertad. Pero si fuera sélo por amor a los principios de la “libertad”, no habria nada mas sublime que el poder de crear incluso el derecho. Si el principio de legalidad impide esta ilu- sion es por su ingrediente, justamente, de autori-Carpeta 23 T6 92. MARCELO A SANCINETT! dad, es decir, porque también es un principio auto- ritario: Bl estado es el que determina qué esta pro- nibido y qué nolo esta: la idea de estado es consus- tancial a la capacidad de establecer el derecho. Las convicciones eventualmente contrarias del autor acerca de lo que se deba hacer no influyen en el Juicio de antijuridicidad. Y, como se vio, no porque lo imponga aqui una garantia liberal, sino justamente porque el autor no tiene la capacidad de establecer el derecho, carece de la libertad de imponerle a los or- ganos del estado el deber de aplicar una pena contra Jo que no es antijuridico segtin el juicio objetivo del estado. Si en clertos casos las representaciones nor- mativas del autor pueden excusarlo, sera por razo- nes de inculpabilidad, y en tanto no haya tenido nin- guna duda de que el derecho considerase licito el com- portamento, o en tanto no pudiera cargarse a él su defecto de socializacién,* y cualesquiera que fueran sus convicciones morales eventualmente diversas. Por consiguiente, una teorfa subjetiva del ilici- to presupone siempre la objetividad de la norma pénal; sdlo la infraccton es subjetiva, no la norma injringida. El mensaje del derecho al autor reza mas o menos de este modo: — Yo decido qué es lo que esta probibide y qué san- cién te impondré en caso de infraccion, Ta decides si observards 0 quebrantaras la norma. Formulado de modo mas burdo, pero ilustrativo: — Yo decido el derecho: tu, los hechos, “ La cuestion relativa a cudndo se puede considerar inevitable up error de prohibleion, es resuielta en general, hey en dia, de modo altamente normativista, y esto sigaiea’ importan mencs las capac! Sades individuales concretas en el momento del echo, que las nece sidadies de prevencién, con lo cual el erteria conduce a certo regre- Sol eror juris nocet. Un exponents de este erterio,Jakiobe, Lehrbuch, 19/6 y 881, 19/22 y ss, ¥. epecialmente, 19/25 ) 38. : t i E 4 be ILICYTO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 33 ‘VII, Consecuencias para la teoria de la tentativa Se impone como evidente que los puntos de partida esbozados hasta aqui convierten ala tenta- tiva en el centro de la teoria de la responsabilidad. La tentativa fue siempre, como dice Eberhard Struensee,"* un “nifio problematico” para la teoria objetiva de la imputacion. A falta de resultado, se queria introducir el peligro “objetivo” como factor de reemplazo; este resultado menor justificaba ia reduccién de pena. Pero aun asi se abandonaba a la afectacién del bien juridico como fundamento de la antijuridieidad, porque este “peligro” constituia un ilicito, slo bajo el presupuesto de que hubiera dolo de lesion. El comienzo de ejecucion era objeti- vamente *peligroso”; pero era objetivamente peligro 0 solo si el autor tenia en miras “acabar la ¢je- cucién”, de otro modo, decaia el concepto de tenta- tiva. Ahora, un peligro objetivo que depende de que el autor tenga dolo —y un dolo que va mas alla que el peligro—, abandona su punto de partida objeti- vista."” Siempre fuvo que regir una teoria al menos en alguna medida subjetiva de la tentativa. Y éste fue el mas importante argumento de Welzel contra el dogma causal: si el dolo era un elemento del ilici- to en Ja tentativa, también tenia que serlo en el de- lito consumado: el resultado no podia hacer “saltar 2 Asi, en el prologo a la edicion castellana del opGsculo: Dolo, tentativa y deitto putative (traduccion de Marcelo A. Sancin . 15, en el que son recogidos dos articulos de Struensee: Versuch lund Vorsatz (Gedachinteschrt fir Armin Raufinann 1989, pp. 829 ss.) y Verursachungsvorsate nd Wahnkausalteas, on 25tWt 102, (1980), pp. 21 y ss, Al respecto, ya en mi trabajo Teorla del delita y disvalor de accton, pp. 987 y 8sCarpeta23 T6 34 MARCBLO A. SANCINETT al dolo de lugar sistemético” (el llamado “argumen- to de la tentativa’) Pero aqui quiero fundar algo mucho mas termi- nante que eso. Que una teoria objetiva de la tenta- tiva no es légicamente fundamentable, a mi me pa- rece obvio. Lo que quiero mostrar ahora es cuales son las consecuencias dogmaticas de erradicar del concepto de ilicito, al elemento “consumacién”. Es decir, qué sucede si todo el flicito es el ilicito de 1a tentativa, 1, Delito putativo, actos preparatorios y tentativa inidénea Por el mismo hecho de que la norma subjetiva- mente infringida es, como tal, objetiva —es decir, impuesta soberanamente por el derecho—, no exis- te la menor posibilidad de que una teoria subjetiva de la infraccién conduzca a la punibilidad del deli- to putativo o de los actos preparatorios."® + Si, por ejemplo, un sujeto tiene relaciones in- cestuosas en la creencia de que el incesto esta penalmente prohibido, no infringira con esto nin- guna norma, porque ella, la norma, tiene que-exis- tir por la autoridad del estado, no depende de las representaciones del autor. No esta en la compe- tencia de éste el crear una norma objetivamente inexistente. Ni siquiera es de su competencia el esta- blecer los limites del mandato o de la prohibicion que si existen con un alcance distinto: si quien ha comprado un cuadro de buena fe cree no ser el pro- pietario cuando después se entera de que el vende- 4 Al respecto, ya en mi trabajo Teoria del delito y disvaler de ‘accton. pp. 483 y ss. [ IL{CITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 35 dor era un depositario infiel, y, por furia, rompe el ‘cuadro, no habré dafiado una cosa ajena, ni siquiera habré “querido hacerlo”, segiin el juicio normativo del estado; porque él, conforme al derecho civil, era. realmente el propietario del cuadro, por tanto, para el derecho ni siquiera dirigié su voluntad a romper una cosa gjena.} El juicio normativo del autor nun- ca reemplaza al juicio normativo del estado, aun cuando puede neutralizarlo a su favor o bien por falta de dolo, en caso de que el autor carezca de la consciencia minima necesaria para el respectivo elemento normativo del tipo —caso inverso al re- cién eitado: el antiguo propietario rompe el cuadro creyéndose atin el verdadero duefio—, o bien por inculpabilidad, en casos de error inevitable de probibicién —el autor desconoce, por motivos ra- zonables, que esta obligado a prestar una declara- cion jurada ante la oficina de la Direccién General Impositiva—. La razén para que una teoria circunscripta al disvalor de voluntad tampoco pueda adelantar por si sola el fuicio de ilicito a ios actos preparatorios, es la misma que para la impunidad del delito putative. Para que un acto preparatorio sea punible hace falta una norma (objetiva) que imponga esa consecuen- » nimi trabajo Teoria del delto y disvalor de accion (pp. 457 88) dele este problema particular ~es decir, l caso del error que Fecae sobre un elemento normattoo del tlpo—, sin resolver, por no atinar'a una soluclon. Bn mi tesls doctoral espanola, tescl esta uestign de modo tajante, como lo hacen Burkhardt (Rechtstrturs und Wahvdeliet, en JZ, 1981, pp. 681 y 88.1 y Jakobs (Lerhbuch, 25/ 38 y ss) las repreeentaciones normativas equivoeadas del autor ‘auniea pueden perjudlear normative (bjt vo) dal estado. Cl. Pundamentacton subjettod del cto y desistimien- 1G, 2, pp. 197 y 88. (Subjeleie Unrechsbe- vom Versuch, § 14. Tl, C, 2. pp. 218 7 fe deta tentatioa, § grinding sal ticeCarpeta 23. T6 cia, El hecho de que el autor quiera seguir adelante con el iter criminis no altera en nada esta conclu- sin, Porque esta voluntad de seguir actuando des- pués no es suficiente, si el autor no ha tomado ain aquella decision de accién que, segun una valora- clon objetiva, ya configura comienzo de ejecucion. Sea representado un comportamiento cualquie- ra, dividido en 10 actos individuales hipotéticos (= 10 pasos de accién). Supéngase que el quinto paso de accion constituye, segtin el derecho, el co- mienzo de ejecucién. Si el autor da el cuarto paso no podrd oponerse atin a la norma, cualquiera que sea su representacién sobre lo ilicito de una tenta- tiva, La norma se mantendra inoperante hasta el paso siguiente, recién aqui le impartira un im- perativo al autor, no des este paso de accién. Para el paso anterior falta ya la norma, del mismo modo que falta para el delito putativo. De consiguiente, una teoria subjetiva es ineapaz de diluir la frontera entre preparacién y ejecucién, La discusién sobre este limite es una discusién normativa, por tanto, objetiva. Sies cierto que, para el juicio normativo sobre el “comienzo de ejecucién”, es decisiva la base factica que se representa ei autor: si él cree que la pastilla que pone en el café de su tia es el medio téxico que compré especialmente asesorado para deshacerse de esta pariente, él habra quebrantado ya la norma que prohibe comenzar a efecutar un homicidio, aun cuando, objetivamente, la cantidad aplicada fuera inocua 0 incluso favorable para el estado de salud de la tia. Por el hecho de que una tentativa sea “ob- Jetivamente” inidénea no se deriva ninguna atenua- cién del juicio de disvalor; el quebrantamiento de la norma sigue siendo perfecto. LICITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 3 2. Punibilidad de la tentativa a) elmpone el derecho positive argentino una pena necesariamente atenuada para la tentativa? El Cédigo Penal argentino prevé una disminu- cién general de la escala penal de la tentativa, de caracter obligatorio (arts. 42, 44, C.P). Se trata de un error, aunque, por cierto, es el derecho positivo vigente. Uno podria sostener que esa solucién in- fringe el principio de igualdad ante la ley, que el Ambito de la responsabilidad no puede legar mas alla que hasta la tentativa acabada, y que, por tan- to, la agravaci6n de la pena que produce la consu- macién es contraria al principio de proporcionali- dad, es decir, de igualdad proporcional de la pena. Quien hiciera este planteo no tendria ninguna chance de éxito, dado que el paradigma vigente en- tre los juristas supone que la agravacién por las consecuiencias del hecho no tiene nada de irra- zonable. Incluso en Soler, Nino, Zaffaroni, y tantos otros, se puede leer la idea infundamentabie de que esa diferencia responde a principios liberales de garantia, mas bien responde a un pensamiento pri- mitivo, que no distingue entre el quebrantamiento de una norma y un suceso de la naturaleza. Modi- ficar estas confusiones milenarias no se puede lo- grar sdlo por una explicacién de caracter racional En todo caso habria mas posibilidades de una reforma de la ley penal que permitiera la disminu- cién obligatoria s6lo respecto de la escala penal de Ja tentativa inacabada, y una atenuacién meramente facultativa, para el caso de tentativa acabada. otto dit de tents argentina Se ono advert ng na razin para atenuarla pena de alguna clase de tentativas sea Badaa. He corrgido cote defecto en i tsis eapaniola Fundamenta:Carpeta 23 T6 38. MARCELO A. SANCINETTI Por lo demas, tampoco es cierto que necesaria- mente haga falta una modificacién legal pare apli- cara una tentativa acabada razonable la misma pena concreta que @ un delito consumado, Pues a este efecto se puede legar por via de interpretacién, en el ambito de la medicion de la pena. Sélo hace falta que se comprenda la raz6n por la cual una tentativa eje- cutada de modo completamente razonable no debe tener ninguna atenuacién en comparacién con un hecho consumado. En efecto, en la dogmatica de la medicién de la pena domina tanta dosis de incerti- dumbre como urgente es hallar criterios que restrin- Jan el arbitrio judicial, que expliquen, en fin, una decision racional de la determinacién dela pena con- . Ahora bien, la escala del delito consumado y la escala del delito tentado correspondiente tienen siempre —a excepcién de la pena absoluta de los arts. 80, 215, C.P,, cuya inconstitucionalidad hoy no es dificil fundamentar—** un gran campo de super- ‘cuerpo social clones de derechos humanos incorpo- nuestra Constitucion (art. 75, ine, 22.€.N). onvenciéa Ameri: nero “las penas © Inhumans" y al establecer el segundo que “les penas ras de la libertad tendran como finalidad esen vadenado la. sibilidad de acceder a la libertad condicional no modifies la proclama de perpeutdac: pues la libertad condicional co un HICITO PERSONAL Y¥ PARTICIPACION 39 posicion, Entre el minimo del delito consumado y el maximo de la tentativa acabada hay un sector co- mun a ambas escalas. Quien no vea ningtin funda- mento racional para aumentar‘la pena por encima del marco del delito tentado, ni para disminuirla por debajo del delito consumado por el solo hecho de la falta de resultado, podra fijar siempre la pena pun- tual dentro del submarco determinado por la com posicién de ambas escalas. ¥ el resultado seria ne cesariamente el de una pena acorde a las escalas d: la ley, es decir, una pena que se hallara dentro de marco legal respectivo. En el delito de homicidio sim- ple, por ejemplo, la escala comin entre delito con- sumado y tentativa acabada razonable correra entre 8 y 16 aiios y 8 meses de pena privativa de libertad sero fen cate sei, no clon de Zaffare . fa pena perpetua ne es en tiiestra ley realmente perpetua, pus uclgoua ds Is ibertad eondicional), Todo ues que se Rallara ance © errtrics deters hoy ante teks constndconal actual deciran- ie de ante #1 tetta constitactonal actial decarar Fethiticlonal a pepe dea per, augue rela pera mir por tanto, deberta arbi una eacala'penal contrat a pertr de la ‘Semuplo, la cscala penal dela tntativa que el art 44, CP, prevé ree fects de log Geltor amenaoadee con pena prialiva de Uipeviad perpe far en loc detalles, este eiteriorequeriria un desarrollo ulterior ae eo ‘Por ultimo, Io ihiconal licho acerca de iaCarpeta 23 T6 40. MARCELO A. SANCINETA (arts, 79, 42-44, C.P), Entre estos limites se podra fijar la pena concreta.2?» Por tanto, para aplicar el plus que va por enci ma del maximo de la escala de la tentativa, un juez razonable nunca hallara suficiente fundamento, porque dicho plus sdlo podria habilitarlo la casua: Udad, no la mayor culpabilidad del autor. Por otro lado, el recurrir a una pena inferior ai minimno debe- r@ estar fundado en una peculiaridad propia de la tentativa, a saber: el no haber sido acabada, 0 el haber sido, ya como ejecucién individual —aun cuando acabada—. poco razonable. zCémo se explica esto? b) La disminucion obligatoria para la tentativa inacabada Dado que cada paso de accion de determinado iter criminis puede ser valorado segtin una norma objetiva distinta —de hecho, como se vio, el paso anterior al comienzo de ejecucién normalmente no es punible, y silo es el paso siguiente—, asi también caida paso posterior al comienzo de ejecuctén le agre- ga al hecho una cuota de disvalor: hay una nueva decision de acci6n {o subdecisién) que acerca el he- cho cada vez mas ala realizacién completa del tipo. Desde este punto de vista, uno podria ver a la nor. ma de la tentativa inacabada como una norma deri- vada de la norma madre, es decir, de la norma de la tentativa acabada (que es la misma que la norma de la consumacién). La norma derivada, que rige para la tentativa inacabada, est dirigida a una voluntad del autor que en parte'se realiza en el momento ac- 25 En este sentido, Rosental ug t,o ss Incorporada para esta ediclén, . Peete LICYTO PERSONAL Y PARTICIPACION 4 tual {ya apunto el arma contra la victima), en parte en el momento posterior (luego apretaré el gatillo) La legitimidad de una norma que se refiere a voluntades futuras adolece de. cierta precariedad: no se prohibe ya un acto actual por su propio signi- ficado, sino sélo por la relacién de planeamiento del autor, es decir, por la conducta que pretende terminar de configurar después. Puede ser que este adelantamiento de la prohibicion sea razonable, pero Jo cierto es que implica un juicio de disvalor por pasos de accién atin no realizados. Por ello, su es- cala penal —o al menos la graduacién de ia pena dentro de una misma escala— no puede coincidir, ceteris paribus, con la pena de una tentativa en la que el autor ya ha hecho todo lo necesario para la consumacién. Sélo el agotamiento de los pasos de accién, o bien la realizacién de aquel paso de ac- ein a partir del cual el autor asume que quizé ya sea después demasiado tarde para impedir la consumaci6n, infringe la norma de la tentativa aca- bada, la norma de mayor legitimidad. La situacion de menor gravedad de la tentativa, inacabada no sélo vale para la disminucién de la pena, sino también para no imputar el resultado en los casos en que se produce una aceleracién sorpresiva de la causalidad. La doctrina y jurispru- dencia alemanas dan aqui algunos ejempios: el au- tor est perstiadido de que con una serie continua- da de gotas de veneno podra matar a la victima, como muy pronto, a partir de la quinta dosis, pero a vietima muere en verdad, ya con la segunda, Un grupo quiere linchar a un sujeto y matarlo des- pués de arrojarlo al aire varias veces con una man- ta, pero el agredido muere al caer de la manta al suelo, Agui, Ia muerte no es producto de una rea- lzacién dolosa, porque se produce cuando el au- tor no ha tomado aun una decisién definitiva deCarpeta 23 T6 42 MARCELO A. SANCINETTE matar a otro. Sélo sera imputable la tentativa inacabada, eventualmente en concurso con el ho- micidio imprudente.#! Ladisminucton facultattwa para ta tentativa acabaca La tentativa acabada si se contrapone, en cam- bio, ala norma principal, idéntica ala norma de la consumacién. Por consiguiente, en principio no co- rresponde ninguna atenuacién del marco penal; ni siquiera una disminucién de la pena dentro del mar- co, si el fracaso no es imputable al autor. Es decir, que si la tentativa se realiza bajo la representacion de un marco de riesgo completamente razonable y es ejecutada también de modo humanamente efi- cliente, no se justifica ninguna atenuacién de la pena, yla pena concreta “individualizada’ debe caer dentro de la escala que le corresponderia a un deli- to consumado.*« Ocurre, sin embargo, que el fracaso de una ten- tativa puede derivarse de la deficiente concepoién 0 ejécucién del hecho, por ejemplo, si el autor dispa- ra apresuradamente y sin apuntar con cuidado. En estos casos, la realizacin dolosa de la tentativa ocurre junto con una imprudencia “al revés”, es decir, el autor se comporta descuidadamente res- pecto de su plan de ejecucién. Esta “imprudencia invertida” debe ser computada en su favor, del mis- mo modo que Ja imprudencia normal es computa- % Sobre todo esto, mi trabajo Teoria del deitto y disvalor de PP. 409 y se. esp. 419 y-as., y Fundamentacion subjetioa toy desisitmienta de le tentatiea, § 10, pp. 637 26.,9 § 13, V, A, pp. 140 y 8. (Subjektive Unrechtsbegrandung und Ricktrit: vom Versuch. §10. pp. 63 y'ss..y §13, V. A, pp. 1sty #5) SCE. supra, Vil, 2, a (vale la referencia de ia nota 200) LICITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 43, da en contra. Esto no significa aceptar ahora un matiz objetivista para la punibilidad de Ia tentati- va, También el juicio de imprudencia puede formu- larse sobre Ia base factica admitida por el autor. Si el autor sabe que no ha revisado si su arma esta cargada 0 no, ejecutara negligentemente su tenta- tiva de homicidio con esa arma. Cuando la impru- dencia invertida no es incompatible con la consu- macion, es decir, si también podria estar el arma cargada y producirse el resultado, el juicio de im- prudencia deberia reflejarse en la medicion de la Pena, y, por cierto, tanto en caso de fracaso, como de consumacién. Si dos autores han disparado con armas de fuego sin revisar el cargador, ambos de- ben tener la misma sancion —nuevamente a igual- dad de las restantes condiciones— aun cuando sélo una de las armas haya estado cargada. Esta circuns- tancia (arma cargada o descargada) responde al azar, no es imputable, lo imputable es haber accio- nado el gatillo, sin revisar el cargador. Dado que el hecho consumado siempre puede concretarse a pe- sar de una imprudencia en la ejecucién, y, sin em- bargo, le correspondera la escala prevista para la consumacién, la imprudencia que podria tanto con- ducir al fracaso como carecer de efecto, sélo debe- ria ser considerada en el ambito de la medicion de la pena, y sin que, para esto, influya el dato casual de si se produjo el resultado 0 no. Ahora, asi como es imaginable una tentativa en Ja que el autor haya tomado los mejores recaudos para el éxito de la ejecucién, y que, sin embargo, = Sobre todo esto y Jo que sigue inmediatamente, of. mi trae bajo Pundamentacien subjetiva det Ulett y desistimtento de ta tattod, § 19,V, B. 3, pp. 157 ¥ sa. (Sublektive Unrechtsbegrandt tnd Ruekirilt born Versuch, § 13,V.B, 3, pp. 171) 661Carpeta 23. T6 48 MARCELO A, SANCINETT fracdse, como, asimismo, una en la que el autor incurra en cierta imprudencia que igualmente no haria imposible un desenlace exitoso, también es imaginable un proyecto de accion de lo mas ineficiente, Si bien el juicio de ilicito de una ten- tativa acabada estaria presente de todos modes, el derecho deberia hacerse cargo igualmente de que fa imprudencia seria aqui tan grave que resultaria imposible una consumacién imputable al dolo. Aqui se justificaria la disminucién de la escala penal, para todos los casos de tentativas que, sin ser burda- mente insensatas, se aproximaran a ello, para to- dos los casos, en definitiva, en que la produccién del resultado no pudiera imputarse ya como reali- zacién dolosa, por derivar de circunstancias fortui- tas. En esto habria una analogia con la tentativa inacabada culdadosa, porque ella —como vimos— tampoco puede producir, todavia, una consumacién. El Cédigo Penal aleman (§ 23, parr. 3) conoce atin una atenuacion extraordinaria de la pena, e incluso la posibilidad de prescindir de toda punibi- lidad, en los casos en que el autor ha obrado por burda insensatez, Los limites conceptuales de esta categoria son de lo mas borrosos, pero ciertamente existen casos de imprudencia sumamente grave que hace mas que imposible la consumacién, ridiculo el proyecto. Ejemplo: el autor sopla con fuerza una cerbatana cargada con arroz, creyendo que con esto puede originar una hemorragia en la nuca de quien esta adelante; o bien: el autor lee en una revista especializada que la planta de diente de leon mez- clada con té puede producir la muerte. Uno podria discutir si estos casos siguen constituyendo un {ll- cito, es decir, si estos continues juicios de impru- dencia invertida cada vez mayor no pondran a la ILICITO PERSONAL ¥ PARTICIFACION 45, accién ya en el marco de un riesgo juridicamente permitido En todo caso, antes de resolver esa cuestion, hay que recalear que esto no significa atribuirle de nuevo, al peligro objetivo, la funcion de cofunda- mentar el ilicito. Justamente podria ocurrir que, a pesar de lo burdo de una ejecucién, una conducta fuera rlesgosa por constelaciones puramente casua- es, que no son imputables al hecho doloso en si. Ejemplo de Jakobs:” el autor quiere envenenar a un bebé con pastillas de valeriana, pero, al querer tomarlas de la cocina, se equivoca de frasco y ex- trae, por error, un Valium. Aqui habra cierto peli- gro objetivo, y quiza un resultado; pero éste no po- dra ser imputable al dolo, porque la circunstancia ‘Valium es tan casual como si el autor, al equivocar- se de frasco, le hubiera dado al nifio azuicar cande. Allo sumo se podré hablar de nuevo de una respon- sabilidad por imprudencia (una imprudencia al de- recho), dado que el autor es consciente de un sindrome de riesgo: no se debe suministrar una gragea sin cerciorarse bien de qué se trata. Pero la realizacién dolosa, aunque burda, sigue intacta como tal, con resultado o sin él ‘Creo que ha sido un permanente error de la doc- rina argentina, cometido entre otros por mi mismo, el considerar que el art. 44 del Cédigo Penal, al regu- Jar el “delito imposible”, atenuando aun més la esca- Ja penal y permitiendo eximir incluso de toda san- cidn, se refiere a la tentativa inidénea sin mas. Se refiere, si, a una tentativa inidénea, pero sdlo a aquel caso en que la propia concepcién o ejecucién del pro- yecto de accién puede considerarse burda. Es decir, % Jakobs, Lehrbuch, 24/82,Carpeta 23 T6 46 Ht MARCELO A. SANCINETT qué el delito imposible del Codigo Penal argentino, es la tentativa por burda incomprensién del Cédigo Pe- nal aleman. No cualquier tentativa inidénea, enton- ces, merece la atenuacién extraordinaria del art. 44, C.P, Para volver al ejemplo inicial, quien dispara con un arma que ha sido descargada a sus espaldas, no comete un “delito imposible” en el sentido del art. 44, C.P., porque la acelén de "disparar con un arma’, en principio, es totalmente compatible con un homici- dio, y la circunstancia “arma descargada” no entra en Ia representacién del autor.* 3. Tentativa irreal o supersticiosa _ Queda la cuestién de si una tentativa supersti- ciosa 0 irreal puede constituir un ilicito.*5 Uno po- % Claro que se puede formular el argumento de que st —segtin losartan fata de ealtad, por cael queen ea pre-disminuye ia pena en comparacion con un Heche conse entonees, también Ja falta de idoneidad, nes sual, podria dsminult fa pena con rel fhente Genes. Contra esta Le contects eer aquest Shera nasi dee ieeeiaacinane temas sree aauieaee can Rigor, acerca tre dap Iai tishamingr tice la, aakieecate ide pete acre aren art foto arent oe valen para aqeia onsideran la te" tind Recker fom Feri. b16,pp a2y t s stanctalments stat ente, selo que. on el seyundo, ineluye clerias eorreesiosee de Tormuiaeidn Fespecto del primer. ae IfCrTO PERSONAL Y PARTICIPACION 47 dria plantear que desde la tentativa completamen- te razonable, generalmente idénea, hasta la tenta- tiva irreal hay un continuo; que, entonces, no exis- ten limites claros; que, por tanto, la tentativa irreal también seria un ilicito, de aceptarse la teoria sub- Jetiva de la tentativa, Incluso la tentativa burdamente insensata es, como ilicito, de segunda jerarquia; una conducta casi cubierta ya por el riesgo permitido. Pero esta tentativa constituye conceptualmente un ilicito, en la medida en que el proyecto de accion admita una descripcién que tenga algo de razonable. Quien mez- cla una planta que ha leido como venenosa en un texto especializado, se comporta en cierta medida, de modo razonable (la norma diria: no mezcles en el t8 del projimo una planta sefialada como venenosa por un ente especializado): pero, si el error de infor- maci6n es tan burdo que cualquiera lo habria ad- vertido, se comporta también, en otra medida. de modo completamente irrazonable (la norma ya no rige si el ente especializado dice un disparate). En la tentativa irreal, en cambio, no queda nin- giin resto para un juicio de disvalor. Para expresar- lo con palabras de Jakobs: el autor yerra aqui ya completamente a las categorias sociales, por ejem- plo, supone que acercando un iman a la pared po- dra producirle un dolor de cabeza a su vecino, por- que alguna vez ha odo que el vecino tuvo un dolor de cabeza-cerca de un iman. De todos modos, la delimitacién conceptual entre una tentativa burda- mente insensata (un delito imposible) y una tenta- tiva irreal no tiene mayor importancia. De hecho estos casos raramente podrian legar a los tribuna- les, y a una teoria subjetiva no le preocupa en ab- soluto que queden sin sancién, porque esta san- cién tampoco hace falta.Carpeta 23 T6 Mucho menos hace falta discutir si el intento por medios supersticiosos constituye un ilicito. Aqui es muy claro que el autor recurre a un proyecto que queda fuera del tipo, por ejemplo, reza a Dios por la muerte de alguien. Esto que el autor quiere hacer no esta alcanzado por el tipo del delito de homicidio. 4. El desistimiento Los casos de la tentativa supersticiosa, irreal € incluso burdamente insensata carecen de toda im- portancia practica; si en Ja literatura juridico-pe- nal se les asigna un espacio es por las dificultades de formulacion que le producen a una teoria subje~ tiva de la tentativa ly del ilicito). Mucho mas importante es estudiar la teoria del desistimiento correcta segtin los puntos de partida sentados hasta aqui. Es posible una fundamenta- cin subjetiva del desistimiento? - En mi primera tesis doctoral he tratado la impu- nidad por desistimiento de modo completamente con- tradictorio con la teoria del ilicito alli formulada.% Fue correcto el haber aceptado que el desisti- miento sea eficaz ya por la mera decision de inte- rrumpir la ejecucién en el caso de la tentativa inacabada. St el resultado se produce a pesar de eso. ello ocurriré —como ya se dijo— de modo ca- sual, con relacién a la ejecucién dolosa, porque el autor no conocia todas las condiciones del resulta~ do. ¥ si el autor, antes de reconocer la produccién del resultado, desiste de seguir adelante, tendra derecho a la impunidad, porque en la medida del * Teoria del delta y disvalor de acelin, pp. 489 y se. IACITO PERSONAL Y PARTICIPACION 49 hecho doloso, es decir, de la tentativa inacabada, la ejecucion esta desistida (43, C.P.), El desistimiento no necesita, por consiguiente, ser exitoso, evitar el resultado, También en este caso se podra respon- der, alo sumo, por imprudencia.”” ‘Lo incorrecto fue haber aceptado el desistimien- to liberador de pena después de una tentativa aca- bada, para lo cual exigia yo, en consonancia con la doctrina resultatista dominante, una accién de sal- vamento posterior al acabamiento de la tentativa, que fuera exitosa, es decir, que obtuviera el resul- tado positivo de frustrar la consumacién o, al me- nos, “deshacer la accién’.** Una solucién grotesca: “final bueno, tado bueno”. ® Teoria del deltoy distor de accién, pp. 409 y a8. 429 a8, 4959 a0 dete segunda alternativa Intentaba reducir In dosis de ~rosultatismo® de aque! trabajo, al adm el efecto exeusante de cin arrapentimtente activ posterior ala tentatis acabaca, canis slawior in evtarel resultadorlograseretoteaer la sjecusion 2 paso anterior al alms porque levara a reaiieacon hasta une tenlativa tncompleta inacabadal. regirian por Soluciones validas para el destounenta de ia fntativa hug cit, pp. 442 vs) Se pretendia eaolver ast casos ent: “AP enveaena el ino servido en la copa de "Bs 7. por aa ‘omenia, perdo el coniral seguro de revocacion. Lego de at, Por tlio. "B habria podido bebcr ya de ou copa, “A” es srzeptenie y fprovechand na distcacoin de Br, cambis la copa de “Bs por ik siya propia. Foro, en razon de que “B*,desconfianee ae °A" cam" bia ndevamente las copas ants tna breve distaccon de "A", res fa que mere efectvamente "Bi Aqui, "A", autor de tention de seninatoo, cn st caso, inslgadr 9 compice ee suiccio fea ecto de fo que shore interes es indiferentel~, por un indo. ya Fabia legac ta tontativa seabada, y. por oto, no lograefetivar tnente cian el rea west fezaba nl solucidn de enton- Sten dado que "Ava es, en primer lugar, ya por el hecho de que 1a pr el “retroceso” de la ejecuicion se debe a la casualCarpeta 23 T6 50 MARCELO A. SANCINETT El principal objetivo de mi investigacion en Ale- mania consistié en resolver esta contradiccién. Pero a tarea acababa de ser hecha, al llegar a Bonn, por el propio colega con el que ful a estudiar, Jakobs, quien, por cierto, incurre en la contradiccién de sentido contrario. El sigue atribuyéndole un efecto al resultado disvalioso en el émbito del ilicito, al igual que lo habia hecho el finalismo tradicional de Welzel, Stratenwerth, Hirsch. Pero, en el émbito del desistimiento, Jakobs entiende, con razén, que ca~ rece de toda razonabilidad concederle al autor la impunidad por el simple hecho de que haya evitado causalmente el resultado, si ya habia aceptado la posibilidad de la consumacioa, - Ejemplo: el médico inyecta sangre con SIDA a una persona para probar el efecto de una vacuna que esta tratando de elaborar. En la medida en que la vacuna no descarte todo riesgo de que la sangre produzca la muerte, la doctrina dominante deberia admitir una tentativa punible si la vacuna fue puesta con antelacién a la inyeccién; si, Ia va- cuna, en cambio, es aplicada después de la inyec- cidn (es decir como “antidoto”), 1a opinién corriente tendria que reconocer que hay desistimiento e im- punidad al menos si existe 1a posibilidad de que la vacuna haya neutralizado la enfermedad, Con la solucién resultatista tradicional de que todo salvamento al fin y al cabo eficaz debe condu- cir ala impunidad, tampoco se puede resolver de modo razonable todos los casos en los que el autor hha producido Ia consumacién a pesar de haberae llegad la tenta- {va acabaca; lo es tambien, en segundo lugar, porque el astor ton dria que lograr el mentado fetroceso. La solucion correcta consists fen nega toda posiblidad de desistimionto sel ator se ha anima do ya a llegar tan lejos (sdlo queda ta postbilidad de un comporta- lento ‘posterior al hecho). ICITO PERSONAL ¥ PARTICIPACION 51 no realiza la mejor accién de salvamento a su al- cance, sino sélo un desistimiento mezquino. Bjem- plo: el marido ha envenenado a su mujer. Ahora esta arrepentido, pero no quiere exponerse a la per- secucion penal. Por ello, lleva a su mujer incons- ciente hasta 100 metros antes de un hospital, don- de la deja abandonada con la esperanza de que un transeuinte la haga salvar, lo que en definitiva su- cede. También aqui hubo un salvamento efectivo, que es imputable al autor, pero él también ha omi: tido realizar el mejor salvamento posible. La dog- matica del delito de omisién se opone a toda gene- rosidad en favor del desistimiento mezquino. Estas inconsecuencias —y otras mas que ahora dejo de lado— son resueltas por Jakobs*® de modo tajante. El autor puede desistir sélo mientras go- bierne en su mano todos los riesgos de consuma- clon, es decir, mientras él tenga Ia capacidad segu- ra de neutralizar el riesgo. Si se entlende por tenta- tiva acabada, entonces, no sdlo aquella en la que el autor ha hecho todo io necesario, sino también aguella en que el autor carece de una posibilidad segura de revocacién del peligro, entonces, sera muy facil la solucion, La tentativa acabada no admite desistimiento, sélo la tentativa inacabada, comisiva u omisiva, puede ser desistida, y, por cierto, me- diante la mera revocacién del dolo, es decir, en la tentativa por comisién, omitiendo seguir adelante, en [a tentativa por omisién, cumpliendo el manda~ to. Este desistimiento s6lo puede ocurrir antes de que el autor asuma la posiblidad de no poder evitar més la consumacién. # Repectalmente en ou trabajo: Réckirtt als Tatanderung versus aligemeines Nachtatverhalten. Eni ZStW, t. 104 (1892)Carpeta 23 T6 52 MARCELO A. SANCINETT La pregunta es ahora si esta restriccién del desis- timiento es compatible con el Cédigo Penal argentino. Creo que lo es. Aquel que ha dejado que el hecho si- guiera tan adelante como para no estar ya seguro de poder impedir fa consumacién, por ejemplo, ha dispa- rado un tiro, habra realizado una tentativa que o bien produciré la consumacién, o bien no la producira, pero, en este caso, ya por circunstancias fortuitas. Por ende, regira el art, 42: el hecho no se consuma, al menos en alguna medida, por circunstancias ajenas a la volun- tad del autor, por tanto, ya no es desistible. La even- tual accion de salvamento realizada después de ese instante valdra como comportamtento posterior al he- cho, a tener en cuenta en el ambito de la mediciéni de lapena, del mismo modo que hay que tener en cuenta Jareparacién del dario causado. Asi reza la solucién de Jakobs,"° con lo cual él deberia reconocer que si la evitacién del resultado es posterior al hecho, cuando sucede después de la tentativa acabada, es porque el hecho es la tentativa acabada, y el resultado o su -vitacién, son posteriores, ajenos tanto a un juicio de ilicito como de desistimiento. ‘VII. Conclusiones Una teoria del flicito fundada en la capacidad motivadora del derecho, en el principio de culpa- © Bl debe enfrentar la “objection de derecho posttivo” ante un texto que, a primera vista, es adn menos favorable que el nuest para esia bolucion. B18 24. parr 1, prime ‘lemén, prevé la impunidad para quien “abandona el hecho pide sw comsurn quo, con relacion al rleage Fesuelto ya por azar, el aulor ni abandon esa riesgo (ya salido del Abita de sit dor implde su consumacién (en la proporeton ‘disparo dejo herida a la vielima’ el cand pide la consummacién del WCITO PERSONAL Y PARTICIPACION 53 bilidad, en que al autor se le reprocha haberse mo- tivado por el comportamiento incorrecto, no tiene modo de hacer ingresar al concepto de ilicito nada que sean consecuencias casuales, influidas por la magia de la causalidad. Solamente puede incluir decisiones de accién. Esto no sélo no es antiliberal, sino que es lo ms liberal que hay: responsabilizar al hombre s6lo en la medida de sus decisiones. En el campo de la teoria de la tentativa esto se refleja en soluciones més justas: presupuesto que quede atrs la preparacién, la tentativa es mas 0 menos punible, segtin el grado de desarrollo del he- cho, y la aplicacién personal del autor en la ejecu- cién, sin que importe si, ademas, hubo consuma- cin. El desistimlento liberador de pena sélo es po- sible mientras el autor no haya tomado una deci- sion de accion no revocable con seguridad; después de este momento, sélo cabe una conducta posterior al hecho.