CARPETA 23 50 ALBERTO M. BINDER /—_ Porelcontrario, en este curso sostenemes que la tinica jus- Tifcacién admisible para el castigo violento que tlic el Estado | es la de ser su iltino recurso de un modo comprobable y con | retacién a otros identificables, ella dentro de un andlisis cfreuns- | tanictado y concreto de base empirica. No es posthle consi criterto abstracto y absoluto, salvo dentro del marco de una doc- | stern heigl eg it een ee | fe al principio superior (verdadera regia general de! Estado no | sfolento, Debemos insstir en que el uso de instrumentosviolen- | tos sterre afta ala dea del Bstado de derechoy solo la ere mma necesidad podria, bao las clrcunstancias sefaladas, volver | legitimo un castigo violento en concreto y nunca el castigo en ge- \nerat Siempre que podamos, aro ests, demostrar exa neces \aiate * htiendo que ef reaonanuento que funda In tora regulative 0 agnéstica ‘que propone Zaffaront (vase, pp. 445) es simular a) ands hecho ‘hese eapitlo, ue no buece ninguna feria de is pena. 24 de 24 Cantruro HL POL{TICA CRIMINAL, CRIMINOLOGIA. _ ¥ DERECHO: LAS NORMAS PENALES tica criminal, se expresa ent normas juridicas, que establecen de- litos y penes condiciones generales de punibllidad, definen los Ambitos de valides de la ley penal, etc. Otras normas furidieas organizarén los tribufales. creardn érganos y oficinas de 50 las clasifieaciones, erteza, completitud y uni-CARPETA 23, 48 ALBERTO M, BINDER Bi primer aspecto que es necesario aclarar consiste en la [iferencia entre 2a justificacién de una regla general y aquella | propia de una excepoi6n, La utlizacion de instrumentos vielen tos por parte del Estado nunea puede respaldarse en el Up de Justiicacion de una regla general, aunque ee trate de une regla ‘muy limitada, Buena parte de las justincaciones tedrieas dela pena que han desarrollado autores de distintas fliaciones ado- Jecen de este defecto , en definiva, todo el modelo argumentativo gira alrededor de la idea del "uso legitimo de la fuerza" como Justileacion valida en si misma, por més que estemos dispues- 3S a acotar su raingo de actuacién. Una regia que tiene acotado ut margen de regulactén no constituye por eso una exzepoion, ji se justifiea cel mismo modo (esto provoca, ami fuicio, um uso erréneo del principio de minima intarvencion) “S_Por el contrario, la justificacién de una excepcién debe tener /Ppacidad de desplazar ala regla general que, cn este caso, reza { quel Bstado no debe usar medios volentos para cumpltr sus fun- { ciones o lograr sus finaidades. ,Cémo desplezar esta regla? En ) primer gar, el andisis de esa capacidad de desplazamierto debe estar siempre circunstanciado, es deci, sear con claridad la | ee oarcas ict ce ee valida 0 aplieable a ese caso individual en ese preciso momento lugar, es decir, por qué no seria aplicable en una sociedad precisa, com un sistema politico en particular yen un determinado momen | to histérico. Nétese que, en general, las teorias dela pena omiten | cate tipo de andliss 6 io consideran inapropiado, ‘> Aqullpodemos esbosar algunos exleios de ia necestdad dela epcidn: necesidad que debe scx extiema, Wine Eq primer hg el Bstado mismo no puede gen + a. la aparicion de las condiciones que hablitan la exceasin, Por | Semple, no es admisible que el Bstado pretenda justiear el uso de su violensa porque no ha construldo de un modo efieaz los otros niveles de gestion de la conflictividad, o porque su carcéles | educan en a violencia, o porque la inefcacia de sus insttuctones | Penales produce altos nlveles de impunidad. Sin embargo, es bas |tante comin que se “justifique” el eastigo vilento en razenes que [provienen de la propia ineficiencta del Bstado y ello, repetimos, ‘00 es admisible para fundar una “excepcton’ que debe desplazar | una regla que limita el poder del Estado. f__ Eaconsecuencia, lo que debe hacer en primer lugar quien | pretenda justificar el uso de instrumentos violentas, es demos- TEMA 96 23.de 24 | NTRODUCCIGN AL DERECHO PENAL, 43 | CWOPENY gg | Har el fracaso o la inutllidad de los otros imétodos de interven) ot tocios de interven™ Gon (no su-meonventencia), esto es, sefialar de un mado cir) Gunstanciado laa razones que impiden recurrisa ellos y, repeti/ ioe, no se pute lara ropa cela Osage oi come argumento justificativo. nee: fener que existen conflictos qui arises especiales, que levan a que el Bstada deha respenior slloscon el castign alent Sianas ganda desde las Qualidades del castigo, ya que fas hon. Gienes de prevencion (general —positiva 0: 0 es} Y a as den aera PORTA onegAtive~o eapecal | Re wolentas de castigo (p. ej, la reparacién cumple clatas he laze. Por eso las ya que pretendien {el Estado debe ser violento en alg \ in punto si quiere ser Esta- | SLES desi. pecvve a antigua identineacion entre autorided lencia,CARPETA 23, 46 ALBERTO M, BINDER, de esta tendencia que presta nuevamente atencién a esta di- mensién de la conciliacién, aunque todavia no esta enmercada en una vision mas general como la propuesta en este capitulo. Lo “alternativo" no es respecto de lo judicial, ya que concilia. iba, mediacién y pacificacién constituyen el eje principal de la actividad judicial, sino a la necesicad de arapliar la vision y ol ‘marco de referencia, que tampoco puede quedar circunscripto 2 lo estricta o formalmente judicial. La creacién de instancias de conciliacion es una parte esencial —y con valor propio— dentro de una politica democratica de gestién de la confllctividad. Pero también puede ocurrit que la conciliacion fracasey ya los ciuda- danos, por diversos factores, hayan perdido la capacidad de com_ poner el conflicto 0 gestionarlo por sus propios medios. No obs- tante, al Estado (sistema politico) y alos mismos cltdadanos les es valioso llegar a una solucién 0 poner fin a ese conflicto de alguna manera. Para ello se erea otro nivel de instituciones a las, que se puede recurrir en busca de esa respuesta, o para afirmar el interés que se considera lesionado. Bste es el nivel dela just- cla reparactora. En este nivel. una autoridad especialmente selec- ctonada {iuez imparcial) le dae Ta razin tatalo parcialmente, a alguno de los participes del conilicto. Para ello, el Estado offece “iia funcionario (permanente, accidental o convoca a otros cuda- ddanos —jurados— y asegura sus condiciones de imparcialidad (@ndependencia, estabilidad, etc.) para tratar de hallar una solu ¢ién al conficta planteado, en base a los “modelos de referencia”, selvo que ahora los cudacianos han perdido a capacidad de “orien tarse” seguin ellos. La idea més clsica de “reparacién’ (levar el estado de las cosas 0 las relaciones al momento anterior al con- ‘Aicto) significa una formula abterta que expresa de win modo claro la finalidad de pacifcacion. La “integralidad” vinculada a la idea de “reparacion” exprece la biisqueda de una solucién, aunque el ‘ranscurir mismo de lg vida haga que nunca sea posible volver a situaciones anteriores./Solucién no significa acuerdo, composi- ion armonia, sino et@stablectmiento de un criterio final para resolver la contradiccién de intereses que los niveles anteriores no pudieron resolver aunque este criterio genere disconformi- ad, disgusto o un malestar que origine un nuevo conflicto. Aqui aparecerd el grado de legitimidad, confianza, autoridad 0 cjemplaridad de las decisiones judiciales, La diversificacién, modernizacion y ampliacién de los me- canismos de Justicia reparadora deben ser Fealizadas con gran 22 de 24 INTRODUCCION AL DERECHO PENAL. a energia y precision dentro de un sistema politico democratico, ya que ést® es el timo nivel en el que el Estado puede "solucionar® cl conilicto y a ia vez prevenir de un modo mas profundo (con modelos ejemplares y no con e! miedo) otros conilictos andlogos. Paradéjicamente, todavia nuestras democracias siguen en este nivel apegadas a un formalismo, morosidad y deshum: do Sus instrumentos violentos, esto es.\el poder punitivoyEee po- der punitivo, que hemos definido por su intrineeca violencia, no respuesta a el que busta ctras-iinalidades (atemorizar,c coreg, etc). Esta respuesta muchas veces deja intacto el con. ‘lic tras —casi siempre— lo transforma, y otras tantas lo {ntensifica, Sélo a partir de aqui, es decir, de la Constatacion de Ja existencia del poder punitivo, pero no como un hecho aisiado, sino funcionando en el marco de todo un sistema de niveles ¢ Instanclas que buscan gestionar la confetividad, y qe podra tener una mayor o menor fortaleza (incluso algunos de esos ni- veles pueden no existir o estar profundamente distorsionados), es que podemes estar'en condiciones de interragarnos sobre la legittmidiad del poder penal. gEs valida ta utiizacion de insiru- mentos vielentes en una replibliea demoerdtica, fundada en el Estado de derecho? Esta cuestién no es «un interrogante reel valor del pocier punitivo en si mismo, sino que siempre implica luna pregunta sobre el valor del conjunto de niveles e instancia 4e gestion de la coniictividad en eu eonjunte, y de su efleacia y fortaleza, y del papel que juega esa vil de la totalidad de ese sistema. Pretender penal por fuera de este conjunto de modos cién ha generado un empobrecimiento de fandamenios del poder punitivoy, so Te ha quitado rt que2a al principio del uso de a violencia como ultima ratiode un Estado de derecho, = La pregunta es, entonces, gudrido el Estado puede ser vic- lento? Esa es Ia formulacién mas clara dela interrogacion sobre el fundamento dela pena y el verdadero contenido de una “teoria de ia pena’, stes que ella puede ser construida (aunque el nombre “ieoria® dela penaes impropto porque un conjunto de razones que Jjustifquen su aplicacién no constituye una teorial. Bs posible hallar razones que justifiquen la violencia del Estado?CARPETA 23, 44, ___MBERTO M. BINDER a la construcetén de todos estos niveles de gestion de la conflictivicad en demacracia y, al contrario, todavia conservan formas, actitudes, practicas, rutinas y una cultura en este campo (cultura inquisitiva) gjena a los principics de la democracia, el Estado de derecho y [a repitblica, La combinacion de estos tres niveles basioos (prevencin, is. On primer lugar, existe una franja de Ia gestion el Estado delega en otros sistemas T-afecivo. Inaiviial, ete]. Este decida confiar en ots sistemas de gestion de cobs om sence aa poles atblica Por eimai, muchos conilicios ft niliares —ao todos, por supuestf— quedan fuera del alcance Gel Estado, Afortunadamente es asi, ye que no seria deseable vivir en un régimen totatari en el que el Estado tenge injerencia tn todos los aspectos de nuestra vida, en particular los que se referen a nuestra vide personal o familiar. Tambien oewe con otro tipo de confctos en grupos pequefiso comunidades eon ou. feiente capacidad de auterregulaciSn, En estos casos funcionan otros sistemas que onganizan o encausan la conflictvidad. tales coma la religion, la moral y otras regias culturales. Pueden cer, tncluso, sistemas mas rigides que otros que utliza cl Bstado o cl propio derecho (pensemas, sdlo como ejemplo, en los controles a Jos que han estado ~y ata esta sometidos les mii, las mu Jeres 0 ciertas minorias raciales). La funcién del Estado ser pro- teger estos ambltos, siempre, claro esta, que ellos no se convier= tan en formes de control que violenten derechos fundamentales de las personas (lo que sucede con demasiada frecuencia). ‘Exdste un segundo nivel en el que el Estado i delos de referencia. Se busca qué los cfudadanos tengan a su lbs dn-referencia os tengan a 5 sleance un "patrén’ de soluciOn gue permita orientar su con- facion de desigualdades que es Io propio de la “Tormali- lo juridico). Si un comprador advierte un defecto en lo 21d024 ‘nyTRODUCCION AL DERECHO PENAL 45 que ha comprado y se presenta ante el vendedor, Jas normas Juridicas presentan un modelo segtin el cual el vendedor debe hhacerse responsable por los vicics (bajo ciertas condiciones) y debera cambiar el objeto defectuoso, devolver lo pagado o in Gemnizar de elguna manera, Asi, los udadanas han orlentado |g sclucién del conflicto segin elementales regias de response mo mh aaacién den- ‘ro de un conflicte, Bsta faneiGn “oxientadara” de la norma juri- ica un tipo especilico de técnica juridica (claridad, “orientadora* de las normas juridices reclama una determinada relacién con la cultura. $i esas normas son simple “expreston” de ia cultura entonces no serén necesarias, ya. que existen e808, ppatrones y seguramente con mas fuerza: por el contrario, siesas ‘Rormas 9e alejan con exceso del “sentido cultural" entonces per- Gerén significado y, por lo tanto, fuerza normativa, Esa fuerza ‘ormativa implica Siempre un especifico grado de tension con la, cultura (de allfla importencia de los jurados como barémetro de tesa tension, tanto en el ambito civil como en el penal) Seria ideal que los modelos orientadores del derecino fueran suficientes para gestionar la conflictividad. Pero todavia eso no cocurre y, en gran medida, el propio sistema normativo ha perdi- xrsionado por la comunidad ceritros sanitarios. Ems los albores de nuestra Republica se pres- taba mayor atencién a esta dimensién, seguramente tomando ‘como ejemplo la extendida justicia de equidad que habia hecho famoso al sistema judicial inglés. Sin embargo, el peso de la herencia monarquica de la instituctonalidad colonial y las nue~ ‘yas formas de autoritariemo y centralismo que tomaron las jove- nes repiblicas hicieron que se fuera debiitando y distorsionando esta forma tan efcaz de gestionar la conflictividad. Una de las principales tareas de nuestras democracias es la de constzuir fespacios de verdadera pacification social. Bn los altimos ahos Teaparecldoest asiorrbajo el nombre de "resolucion alternativa de confllctos”. Sin duda, es alentadora la aparicionCARPETA 23, a3 ALBERTO Mt. BINDER tividad, pero Jo hacen deste una perspectiva distinta ala de su le conflictividad ‘que provienen de las deficiencias u opciones de las otras politicas patlicas basicas, pero siempre quedara un margen de especificl. dad para las politicas de gestion de las conflictos, Ello no empece aque una critica social 0 un anslisis més complejo de la carillc- tividad deba poner mayor énfasis en aquellos elementos que ia ‘sumentan ola agravan, y no confiar exclusivamente en la capaci- dad de gestién de esa conflictividad por el sistema politico. lo que respecta al ambito especifico de la gestién ce los conilictos, tendremos acciones que buscan prevenir la. aparic(én conflictos coneretes, por mas que existan causas més profs. das para que ellos extstan. Este nivel de prevencion puede reco. alccholismo 0 ‘nocer que existen razones para que se extien: la drogadiccién, pero buséa preventrlo. Lo ede decir fen cuanto a los niiios que viven en la calle y para evitar mayeres conflictos que el originario (que vivan en ja calle) se realizan ‘acciones preventivas. Este tio de prevenetin forma parte de la politica de gestion de ta conflictutdad, aunque no ataque las écru- 20 de 24 INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 4a 2). Pmal- | activo buscando | desacttvar, soluctonar contener la conflitvicad, mediante una | injerencia mas directa en la estructura interna de esas confiictos. | Podemos reservar la palabra “interconctén” 0 "ractiva’ para este | nivel, aunque es obvio que las otras dos formas también son in- tenen por eu propia caracteristiea gue renovary Talent er mmanentcmente su propia legmided, elo have que lagestin de taconfettdad enn sistema democrrico sea un prostema dl cada y qua require un disero compigo y culdadoso, Nuestros palaeslatinoamerteanos, herederos del sstera colonial expariol de cufio autoritario, todavia no le han prestado suficiente atenctén.CARPETA 23 40 ALBERTO M, BINDER f. (Penal no pueda tener jusifcaciin: lo que se sefala es que por | Tas propies nalidades del Bstado que pretende usar sl Geese } como instrumento de convene, uso de los instrumentos vio- lentos debe ser muy tao vextepeional Prtr dela relioad™ | deLpodes penal y no de fociones oabstracciones) $ respew0es el cardcter excepclonal de los instrumentos vislentos del Batado, | sox der construccion que qulcra justificar | oegitimar el eerieo del poder punitive, De cinguna SanuTs ae | pide sostener, ex conseruenia Fer principio de ultima rato | buede ser un pineipio "a Pero el cardcter ex del poder penal no puede ser comprencido por si mismo {como ocurre can todas las excepclo- snes), sino por referencia a un complejo sistema de mecaniemos ¢ instituciones que constituyen la “politica de gestion de la conflictividad en une sociedad”, como una de las politicas publi. cas basicas que se desarvollan en toda sociedad politica. En electo, en el capitulo anterior afirmamos el carter constitutive de la conflicividad y sus efectos en el proceso social. También sehax Jamos que todo sistema politico no puede desentenderse de re- gular o Intervenir en esa conilictividad, En realidad, a partir de Su intervencion en la regulacién del proceso social come proceso conflictivo nace como tal sistema politico. [Elconflicto no constituye un menoscabo del proceso social Yy metios ain tn deterioro de él, Al contrario, es una de las ma nifestaciones de la existencla de ese proceso social que luego denominamos "sociedad". Sin embargo, los sistemas politicos en sentido amplio— deben oeuparse de esa confictividad) tanto para estimular o no impedir aquellos conflctos que aportan los nuevos y mejores valores de los mdvidues como para evitar que e! aumento de la conictividad o su resolucién en términes de pura fuerza termine por destruit la propia interacclén » ya sea por ealejamiento de quienes no pueden toleraro plerden por su dcbilidad en la resolucion de esos conflitoe, ya sea por cl incre mento del abuso de poder de los mas fuertes que genera mayor violencia. Si un sistema politico cualquiera (a partir de ahora utlizaremos la palabra “Estado, para aligerar la exposieién y partiendo de Ia base de que en nuestra época todo sistema pol fico presupone alguna forma de Estado, sn que ello nos lleve a tomar postura sobre el valor o les caracteristicas de ese Estado) no atiende al desarrollo de la conflctividad, puede ocurrir—y de hecho, asi ha ocurrida a lo largo de Ja historia, de un mode 19de 24 ETRODUCCION AL DERECHO PENAL aL ciclico— que el nivel de confictividad aumente. Por otra parte, st Snte cada conficto que se presente siempre tene mas postbili= Gates de imponer su interés et poderoso, el que tiene més fuer- a. se impone #1 abuso de poder, que es la negacién misma del derecho como instrumento de convivencin, La conjuncion de estas doo realidades (el aumento de la conflictvidad, por una parte, tlacreventamiento del abuso de poder, porla otra) tenstona todo tleictema politica, que tratara de evita tanto la socledad violen- {a como le emigraciin intema o externa de sus cludadanos ha- ia otras sociedades con menor nivel de confictividad. Postble- mente ningin sistema politico logre eumplir estas finelidades | completamente a lo largo de su desarrollo, y existiran momentos de mayor tensién y otros mas calmos. Pero siempre estara bajo Ja tension de la emigracion y la sociedad violenta. ‘Por estas razones, la gestion de la conflletividad seré siempre- una de Jas politicas priblicas esenciales de todo Estado, Ast como todo Estado debe llevar adelante una politica econémaica (que ase- ure por lo menos la subsistencia digna de todos los miembros de ‘esa sociedad); una politica educativa, que acomparte los procesos de socializacién, integre a las nuevas generaciones y aumente la capacidad del to de la sociedad; una politica de salud, que evite les enfermedades, cure a los enfermos, profongue la vida y cvite el deterioro del ambiente saludable, también debe llevar ade- Jante una politica de gestion de la conflictividad, que evite la emi- gracién, la sociedad wiolenta, asi como el estancamiento sectal por el ahogamiento generalizado de la confiictividad a través de politicas totalmente represivas, el abuso del poder mismo del Es- tado, o la penalizacién de la legitima protesta social. ‘Esa politica de gestion de la conilictividad tiene diversos niveles y modalidades. En primer lugar, se debe realizar una aclaracion: el nivel de confiictividad de una sociedad no depende Exclusivamente—y muchas veces, ni siguiera de un modo deter= minante— de la eficacia de las politicas de gestiOn de la confictividad, sino mas bien del resultado de tas otras politicas piblicas basicas. Por ejemplo, del grado de generacion o distribu- ign de riqueza y la desigualdad que ello produce, del grado de fedueacion y aceptacion de una cultura conilictiva (v. gr, la socte- dad de consumo) ode otros factores que disminuyen la calidad de odCARPETA 23, a ALBERTO M. BINDER minado, quitarle dinero o bienes, impedirle ejercer su oficio 0 imponerle otro tipo de obligaciones. Cada una de estas mantfes- taciones tiene sus propias caracteristicas y sus proplas distor- siones, y por ello merecera una justificacién especifica, tanto segin su naturaleza como segin su distorsién. Aun dentro de cada una de estas “penas” tampoco se pueden hacer otras répl- das generallzaciones. No es lo mismo la prisién perpetua que la privecién de Mberiad temporaria. Atn més, dentro de este alti ‘mo campo, sera de vital importancia el mode del encierro, No es, Jo musmo unos atios de encierro en una cdrcel de maxima segu- ridad que en una granja penal. Esta sencilla aclaracién es im- portante, porque la doctrina ha pretendido construir una justi- ficacién valida para tados los tipos de penas, La “teoria de la pena” pretende justificar una facultad en ebstracto y de ese modo se le faciita el trabajo. No es lo mismo decir que 1a “pena” cum- ple funciones de prevencién general, es decir funciones “ejem- plares", que decir que “encerrar a una persona en un lugar don- de no se retinen las condiciones minimas de salubridad, donde ‘esa persona es sometida a tratos infamantes y arbitrarios. don- de pierde todos sus derechos, es alejada de su familia, es mal alimentada, abandonada y mucha veces vejada", cumple una funcién ejemplar para toda la sociedad, St lo que se pretende cs {que ese “trato” cea el ejemplo, entonces debe ser dicho con toda. amplitud y sin eufemismos. La teoria de la pena con sus abs- traeciones ha sido uno de los mecanismos que ha scultado el cardcter violento de las acciones del Estado, y de ese modo ha | facilitado justificaciones simplistas y no siempre inocentes. Una tarea de justifleacién del poder penal del Estado (que no es tarea | de la dogmatiea penal) debe comenzar con una descripclon clara y precisa de las acciones que se deben justificar. Tampoco al- canza con utillzar concepts como “coercion penal”, “ius cel” “reformatorio", etc. Se trata de justificar tal Con sus condiciones concretas y reales, no segiin lo que deberia ser sino segtin lo que es.* ‘A partir de una exhaustiva descripel6n de la “realidad” del poder penal debemos comenzar a constrair su legitimacién, sin ficciones ni falas generalizaciones. Construir esa legitimacion nna es, como ya hemos dicho, tarea propia del derecho penal y , 4 Para ladivotén “lista” acbre las teorias dela pena, vase Zara, p. 58: ‘Ream, pp. 81 ¥ 651 Jas0o8. pp. B 7, 18 de 24 INTRODUCCION AL, DERECHO PENAL 39. ‘sus métods, sino del andlais politic criminal que se debe cons ttuir como ia disoiplina que organiza, raciosgliza, tecnifica y justifica el eercicio del poder penal del 2stado{Al derecho penal le corresponde detectar todos los casos de falta de legitimacién deese poder penal porque, sl su tarea es poner limites al poder Dunitivo, eon mayor rezan debera exponer Ios easos en los Cue {ee nt siquiera es legitimo su ejereicio, Portal raz, el derecho penal desarroia como un princisio)) fundante aquel que seniala que el uso de la violencia debe ser | siempre el ultimo recurso del Estado, Este principio, conceico | como ultima ratio, urge de laa caracteristicas propias del Esta. do de derecho, que constituye un programa no violento de orga- | nzacion dela sociedad. ln realidad, la situacién ideal seria que | pudiéramos preseincir totalmente del ejereteto de violencia por | parte del Estado, Este ideal no sélo ha sido expresado en las Grandes utopias dela humanidad, sino qué los propios penalistas Ciioos lohan senalado relteradamente. Bn la conoetda form- lacion de Radbruch, no se trata de construir el mejor derecho penal sino algo "mejor" que el derecho penal. La fuerza cel “abol- Sionismo” en ios titimos afios ha plesto otra vez en su verdade- ro lugar central esta constante aspiracién de reduccién o extin- Clon del poder punitivo que también expresaron, a su modo, Dorado Montero y Jimenez de Asta, autores han sostenido que, en realidad, el principio de wdtina ratio no e3 un principio importante o “fuerte, sino un Simple consejo al legslador para que no abuse de su facultad de recurrir al poder penal. ste consejo podria ser desobedecido —y ‘ie hecho lo es, dado el fendmeno de ia inflacién dela legisacién penal—sin mayores consectiencias| Esa visién reduccionista le $a abierta ia puerta al abuso de los prooesos de eriminallzacion y tego utiliza como ejemplo dela falta de operatvidad del principio Jas consecuencias que ella misma strbuyé a erear. En el fondo (Gubyace, en estas concepciones, una visién autoritaria o descui- dada que no toma conciencia de la necesidad de Justiicar con precistin cada acto violento del Estado, ya que éste es un instra- Inento (un artifcie)ereado para procura la paz, la eooperacion, Ja concortia y la solidaridad entre los homarea (eso ea lo que cnfatiza el Preémbulo de nuestra Consttueléa Nacional) y €508 fines s6lo excepcionalmente se pueden lograr con violencia que ts, por definicibn, todo fo contrario de paz, cooperacién, concer- Sin y solidaridad’ Wo se sostiene agui que esa violencia (poderCARPETA 23 36. ALBERTO M. BINDER 0: muerte. encierro, Faltaria para com. amputaclones y otros castigos fsions, tales Goma lo aztesy el tabaje-fareado (ctualmenteconsiderado como un castigo pi ‘También las distint etc.) estuvieron de libertad (que pervive .¥ poco tiene que ver con los “trabajos comunitarios” que se establecen como sustitutives o alternativas a la prisién. Los dafios corporales famputactones, flagelaciones) también hoy se encuentran for malmente prohibidos en muchos paises, pero admitios en otros tantos y en algunas culturas. No sierapre —se debe advertir ~ sllo significa mayor erueldad y vio para con la ia, sobre todo sise lo com- cuya exisiencia es admitida con menos pro- clalumno qué preferiria, si pasar varios afios on alguna de nuestras carceles o suftir azotes: 0, zeual seria su opcién si le dieran a elegir entre cinco afios de prisién o perder tuna de sus manos? Bste ejemplo, que parece grotesco, pone en evidencia de un modo muy claro el cardcter oultural de eoncep- tos como violencia 0 crueldad Observar este patron de comportamiento del poder puniti- yonco muestra que la referencia cultural qize proponemos no es tan vega e imprecisa como part chas veces, tras nuevas y “modei féciimente las viejas practicas de violencia que creiamos deste~ rradas. La tarea de limitacién y contencién que sobre todo en los dos uitimos siglos ha realizado el derecho penal ha ido moldean. oy configurando las penas, pero la estructura basiea del poder punitivo (muerte, encierro, confiscacién y mutilacién) sigue for- mando parte del ntcleo de ese poder y ciclicamente apart nuevos defensores que ya mi siquiera quieren “ocultar” esas ca- 's bajo las nuevas palabras. Cada tanto ee acrecien- voceros de la muerte en manos del Bstado, se solicita, que esas muertes no ahorren sufrimientas, se piden cas- traciones, azotes, se reclaman multas cada vez més elevadas, se pide que los presos por lo menos trabajen para no sobrecaryer el erario pubico, y si esos trabajos aumentan su suirimiento y ios hacen escarmentar, mejor atin, Ademas de todo ello, los nuevos INTRODUCCION Al. DERECHO PENAL 37. medios de comuntcacion har reinventado el caréeter infamante de las penas con una extensién antes inimaginable. Lo que hemos sefialado hasta ahora tiene un motivo: no se debe iniciar el estudio del derecho penal por la explicacién de los ‘fiundamentos o la funcién de la pena, sino por la mera constata~ ‘ign de su existencia. Debemos partir del hecho de la existencia el poder penal, sin Importar cual sea su funeién o las razones que justiican su existencia. Esta afirmacién no es obvia porque cs bastante comtm que los libros de derecho penal dediquen un bbuen espacio al desarrollo de los fundamentos de la pena (teorias dela pena) y no pongan atenci6n en el hecho de su exiatencia que, por supuesto, presuponen pero no analizan. Bste texto sostiene la idea contraria: no debemos detenernos en la fundamentacién de la pena, sinoen la ena como instrumento voi do, Bsta constatacién no es un sim- ple acto de afirmacion ode descripcién porque en el contexto de las sociedades compiejas las manifestaciones de ese poder penal tam- bign son complejas. También en el marco de la aceleraci6n de 10s ‘cambios culturales propio de esta época, cambian las manilfesta- ‘ones culturales.ce Ta violencia del Estado. En definitiva, en el plano empirico del ejercicio de las actiones violentas del Estado fexisten muchas dificultades de comprensién, que son anteriores a su justifcacién y no deben ser pasadas por alto. El reconoci- iiento de todas las manifestaciones violentas que merecen el nombre de “poder penal", deberia constituir una “fenomenologia ela violencia del Estado”, « la cual deberian prestarle més aten- cidn les disciplinas juridicas y sociales que tocan estos fenéme- nos. En efecto, tal como hemos sehalado y reiterado, si ha nacido el derecho penal modemno (el conjunto de limites al efercicio del poder penal) ha sido por esa naturaleza compleja, evolutiva, a veces difusa, siempre revestida de ropajes culturaies, con mu- cchas formas de legitimacién impliclta, que a Jo largo de los siglos: hha'constituido la historia de las penas, del uso de instrumentos: violentos por parte del Bstado-poder. En este plano, lo primero que se debe evitar es la répida generalizacién, porque tras ella suele esconderse la legitimacién implicita, tan comin en este campo. No existe la “pena”. Existen diferentes formas de castigo violento, cada uno de ellos con ca- racteristicas propias. No es lo mismo matar a una persona con, ‘una horea, una guillotina, una cémara de gas o una inyeccién, ‘que encerrarla toda la vida, obligarla a vivir de un modo deter~ 17 de 28CARPETA 23 34 ALBERTO M. BINDER gin determinados patrones culturales constituye ut violento, Una del de este tpo parece suimamente vada, ‘Sin embargo, dota de ‘precisién al concepto de poder pe- as vinculadas a la nuda idea de castigo, les, pueden estar ya recogidos cn norma [uridioas(constitucio- ‘nes, pacios internacionales, leyesformmalmente penales—como el _, tesa lo largo def tiempo. Bs evident, por cierto, elcardoter "abier- * dela definicion que aqui utlizamos, pero si observamos bien, sa apertura no dificulta la construceién de una dogmética pe~ nal pensada desde los limites, ya que ellos también deberan | estar presentes en los easos en los que el caracter penal (violen- \ to) sea dudoso o encubierto (lo que ya ha pasado, por ejemplo, |com la legislacion “tutelar” de menores o muchas sanciones “ad- ministrativas" o “disciplinarias’).Uno de los cometidos —quizas no tradicional, pero no por ello menos importante— de la dog- |matica penal es, precisamente, detectar esas formas de violen- (cla encubierta o hallar nuevas précticas violentas y orientar sus, \nstrumentos limitadores hacia ese sector.! ‘Sin embargo, existen zonas claras y distintas, Sin duda, se [rata de poder penal cuando el Estado mata o priva de libertad | ambulatoria a una persona y lo encterra en una circel ya sea | por una semana o por toda la vida. Se podria consideray, inclu | s0, que s6lo esas manifestaciones de violencia merecen ¢l nom- | bre de “poder penal”, ya que son claras ¢ inequivocas formas de | esaviolencia. Sin embargo, como nos interesa construir un con- | cepto de poder penal amplio, ya que el derecho penal (como par~ | te desstema de tarantis) se construye por esta opoiciin a 41, no podemos dejar por afuuera manifestaciones de coercion | que todavia en nuestra cultura mantienen apreciables cuotas, \ deviolencia. También una formulacién amplia deta idea de po- der penal permite ingresar nuevas formas de coereidn violenta, \que a veces tardan mucho tiempo en ser reconocidas coro po- ‘Her punitive y, por lo tanto, son ejercidas con niveles de arbitra- + zarmsom, 9p 37 y [INTRODUCCION AL DERECHO PENAL Ed riedad o falta de control inadmistbles (p. ¢., lo que todavia ocily Ja multa ingresa al campo del poder penal Siempre coastuye tn “casige, pero seg he der penal) de aque ies enaut tne hersoeaa-decaeen ao Bena: Nasa. ja indeterminacién de un continue: 2, cen ml 0 un malo de Pesos? ‘parte, también desde el punto histérico la confiscacin no era ‘exelusivamente una privacién de bienes, era la pérdida de la sobre la situacién general del individuo no se podia medi cn términos de riqueza. Creo que este criterio es el que né mite construir alguna forma de linea divisoria. La privac Ginero o riquezas como castigo ingresara al campo del poder penal cuando adquiera los caracteres de 1a antigua confisca- wwacién de dinero propia de la multa imfluya de tal manera en otras lbertades del individuo, de tal derecho fienal nunca es slo privacién de dinero. Obviamente, tse trata de un concepto ablerto y referido a cada persona en personaliza To contrario, la construccién del derecho penal tal como lo con- ccebimos, ya que siempre se construiré por oposicién al concepto punitive de la multa, aun cuando ese cardcter sea dudoso.* + tons, p, $7; Row, p. 108, + Zionnast p97. 16 de 24CARPETA 23, 32, ALBERTO M. BINDER rrollaremos ms ampliamente én los capitulos siguientes, Puri- fica abandonar el proyecto de cons jonal que sea ala vez un sistema de via de esas Ja cficacia del poder.p Esperamos que el analisis politico criminal pueda orienitar las reformas necesarias para que el po- der punitivo pueda cet eficaz, sin cargar tanta tensién sobre los derechos fundamentales de las personas. Pero siempre existira algin nivel de esa tensidn y 1a dogmatica penal TesoWverla siempre a favor de la fortaleza de los limites. Perono queremos terminar sin volver a seialar, una vez més, que esta racionalidiad exclusivamente limitadiora tambien se debe enffentar a la realidad primaria del poder, el conilicto y Ia violen- cia porque es alli donde cumple st funciéa, Sélo en este sentido y enesta dimensién se puede constiuir una dogmatica penal més simple, mas abierta y menos concticionada por sus endebles desa rls teéricos. A lo largo de este curse trataremos de desarroliar con mayor amplitud estas ideas, pero le queda al estueliante y al lector la tarea de mantener viva continamente la referencia a los fenémenos de los que hemos hablado en:este capitulo, sobre la base de Ja realidad especifica en la que esté inmerso y observar desde alli si el derecho penal cumple con eflcacia sus funciones limitadoras. Si no es asi, no siempre sera un error sino el signo de que es necesario desarrollar ain mao alguna categoria, inventar alguna nueva, odarle mayor sustento politico a esos limites, Frente ‘una dogmatica penal de tipo escolistico, en Ja que todo parece ya dicho hasta el cansancio, nuestra perspectiva es también un Jiamado a imaginar, fortalecer y relnventar continuamente los If- al poder penal de] Estado, como parte de una lucha mayor speto a la diginidad de los ciudadanos, de su libertad, de ias, de sus bogares o instrumentos de sustento y traba: Joi en -ordarle al Estado permanentemente que es wn ins ‘frumento al servicio de la paz, la justicia, la convivencia y la feli- cidad de quienes lo inventaron y no un aparato de opresion y violencia al servicio de unos pocos que les gustaria verlo, sin limi- tes, a su extlusivo servicio, TEMA 36 BareD. - CUBS (Pees. aaled) Caetruvo It DE LA EXISTENCIA DEL PODER PENAL “A SURUNDAMENTACION. EL PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCION ‘Todas as sociedades ean tna u otra forma de poder penal © poder punitivo. Esto significa que todavia no conocemos —por Jomenos en las civiizaciones dominantes y mayoritarias—vina forma de ejercicio del poder que no uiice ning iastrumento violento para lograr sus finalidades. Esta afirmacién vale s6lo como ima constatacién, no como na justiicacion; en todo caso, merece una aclaracién. El poder punitive no se define por el so del castigo: much® menos por ia ‘sola fdea de sancion. Las normas jurdicas —por Su propia estructura siempre estan ligadas a una respuesta toercitiva especifica proveniente cel Sotado, ein la cul queda ‘fan convertidas en aormas cultarales 0 morales (que tambi tienen sus propias formas de coercion) Tambien por su Func propia Ias normas juridicas tienen tn respaldo del poder (esta! fal) ya sea porque son reconocidas como tales (sentencias). ¢ porque se utiliza la fuerza péblica para hacerlas curmplir ejecu ‘ién, poder de policia, ete) Ninguna de esas caracteristicas puecie servir para dotar de espesificidad al poder punitive. A él sblo se Jo puede cefintr por la intensidad de la coereién. Debemos clari- ficar que al utilizar un concepto como el anterior, quedamos atrapadoa en la indetermimactin de todo continuo. Cuando la Intensided es tal que la coercion formaa parte del “poder punttivo 6 penal"? Noes posible construir tin eriterio exacto ni rectrrt @ tun elemento eualitatvo, porlo que Ja referencia cultural e histo- rica es insoslayable. Ensayemos una primera deliattacton: ingresa al Ambito del poder punitive el respaido coercitiv a una norma cuando, se- 18.de 24“e2Q_canverans | diane ueees> | (Captroto XVE EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 1. Introduccion ‘Hasta ahora hemes estudlado un conjunto de princptos aque inlsgen propondevantemente en ia conetruccibn dela etd scrn ada cabien exenden vs cectos hacia a eapons Efjund Por po se agotan ail los prncipioslmitadores Ge Ger bunitve.(oaate oto eonjunta de prineipios que limlian 3) ; GeeRamente sucluyen la postblidad de que estado reacoone | Mfolentamente respect dela persona que comelié el ato ltt, Eiccuvamente. aa como el primer eojunto de prinelpios gran | icdesor del hecho como suceso gue courte entre del proceso | |} artes santos que aiden entodarcanoe gi alvede | eral rere puetele anpcel ormeaenaese 1 Jada en él marco de ese suceso. Obviamente existen nate tos alos prplon eres prinutlospropioe dl proce Se Sagat en lque te tomar la decilon (aistema de gaan Toe capecial’ to se puede desvincularsbsolutamente nach2 ¢mnenme abn in accion desarrollade al ean la personal peo Batado no pede reaclonar por el puro hecho respon 7 pba) nl pana Fearon rer ns purascaracers see as otaona (altea cinal ci outoy, Respuetas Bast! Gas ccnineverente-en una u en otra dimension consttaian SESE Gstontanas inadmisiice en un Hetado republcano y Gcnerauce fanaado en el Bstado de derecho , Ge dogwetica penal debe asegurarse de que ol costigo vio“ sect at ooegh oem pssena tespemeable qn he ean una aceiéa ilicita. Otro fundamento para la reaccion vioienta: det Esta srt inacisbi Para cumpli esa aren desaroi, como)126 CARPETA 23, Faw eet | CuarTA PaRTE PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN OG LIMITAN LA RESPONSABILIDAD PENALCARPETA 23 234 ALBERTO M. BINDER exclusion de la Mfeltud. Le ratificacion de que esas normas in- temnacionales forman parte del sistema normativo interno hace que el marco con el que cuenta el juez para realizar esa creacién Sea més precisoy a la vee mas rico por lo que se puede crear con razonabilidad y sensibilidad lineas jurispredenciales favorables al principio de ultima ratio. (Finalmente el marco de razonabilidad con que debe contar| tun jez para que la ereacién judicial sea razonable puede sur- gir de las propias condiciones sociales, tanto de las condiciones, generales de ia sociedad como de aquellas que son propias del Sistema penaf) Por ejemplo, las situaciones de necesidad 0 autotutela, come vimes, son dependientes de condiciones muy coneretas, tanto de la situacion de necesidad como de la res- puesta posible del Estado. De este modo, un agravamiento de Japrimera o una incapacidad ctrcunstancial dela segunda abren perspectivas muy amplias para la creacion de nuevas causales, ‘Asi, la privaclon repentina de auxilios del Estado a los qu ‘estaba acostumbrada y por lo tanto los tenia en cuenta sflear su vida (p.¢., la provistin de remedios a ancia-| nos 0 enfermos terminales), debe ser tomada en cuenta: si a raiz de esa privacién el actor produce un dano 0 un agrava- tmlento general de las condiciones de vida acelerado y que deja sin capacidad de respuesta a amplios sectores sociales (por ejemplo una situacion masiva y repentina de cesempleo), debe tener influencia en los llamados “delitos de subsistencie”, in- dependientemente de su generalidad o de la falta de previsio- nes legales al respecto. |) Poratra parte, el mismo marco de razonabilldad puede pro- ‘venir de condiciones propias del sistema penal. Ya hemos dicho quela iicttud es una relacion; que delitoy pena se autoiropl / enuna relacién que no es puramente logica sino social y politi- | a, Silas condiciones carcelarias se han degradado de tal modo quela aplicacion de una pena de prisién implica riesgos y sufti- malentos no admitidos, entonces es razonable que no nazca la icitud penal (que, recordemos una vez mas, no es una valora- clon moral del hecho, sino una autorizacién a que el Estado use \ ta violencia), Perfectamente un juez puede preguntarse si esas condiciones concretas (la circel donde debera enviar a uns per- sona de carne y hnueso) son de tales caracteristicas que no es imisible autorizar su uso. Ese "no autorizar su uso” significa ‘impedir que nazea la icitud penal. 12de 24 IVTRODUCCION AL DERECHO PENAL Otros segmentos del sistema penal pueden generar si- | tuactones similares. Por ejemplo, si se ha prescindido ma vamente de la persecucin penal de ciertos delites (v. gr.. por aplicacion del principio de oportunidad) no seria admisible que se pretendiera levar adelante esa persecucion penal en ln caso que no es diferente a los demas. Si los acusadores ntegan la aplicacion del principio de oportunidad (cuyo resor-/ te manejan} puede perfectamente constituirse un caso de fal” ta de ihicitud. “También puede ocurrir algo semejante cuando existe ju- risprudencia contradictorla constante de tribunales de lar entidad (como tribunales superiores o salas de une misma corte de casaciéa), Si no se trata de una contradicci6n pun- tual que sera corregida con los propios mecanismos de unifi- cacién de la jurispradencia (que para evltar “escandalos juri- dicos” de coexistencia de condenas y absoluciones por hechos Semejantes precisamente existen), sino de una situacion mas nte, es admistble que un juez sostenga que 10 se puede autorizar al Bstado a utilizar jentos. ‘sus instrumentos ‘No se trata aqui de hacer un catalogo completo de los casos de “ereacion judicial” porque ello no sélo no es posible, sino con- tradictorio. De lo que se trata es de mostrar cOmo sin caer en Sttuaciones de arbitrariedad y azar sa puede construir un marco razonable pars el desarrollo progresivo de los principles que sx- ctuyen i licinad penal o para el desarrollo jurisprudencial de ‘pHIneipios nuevos, Recordemos que tal como hemos dicho ya,la sparicin y el sentida de los principles limitadones del dezecho en ales, sino aplicacio- hes practcas, desarralladas paliticamente, sostenicas porluchas prolongadas y luego consolidadas judicialmente. Este caractet | historico y politico de estos principios es lo que nies debe lamar atencién sobre la necesidad de observar con detenimiento lo huevos abusos de poder que cada época inventa —con mucha nas creatividad que la que usamos para desarrollar las liberte Ges civicas —y, frente a esos abusos, oponer una actividad Juris- diccional ereativa y cormprometida con la libertad y la dignidad {elas personas, sin por ello dejar de ser razonable, controlable, ‘Sometida al debate publico y por eso mismo con gran capacidad de fundar y expllear sus decisiones como corresponde a todo funcionarto J | }CARPETA 23, 282. ALBERTO M. BINDER No hay ducies de que los propioslegisladores, si planifican sacionalmente la politica criminal y hacen un uso eficiente de la tfolencia, se plantearian periodicamente al evahuar el desempenio, pobtico criminal dei Estado, arena donde cocrian reducir el pro- grama punitivo. Esta actividad —tan alejada de lo que hacen nues- thos legisladcres comentemente—constiufia uma apicacion pric- plo de ultima ratiodentro delasatrdbaciones comes jamentos, Esto podra eer insual pero no problematico. Distinto es cuando se plantea ai los Jueces puecen hacer una aplicacion directa de este principio, creandojudicialmente causes de exclusion de la tlicitud. Es decir, zexiste espacio des. admisible fa creaclen ju {is vali esta otra forma de decisinlamo? La respuesta debe set ‘atizada porque no ee trata abode un problema del derecho penal sino de laestractucSy-ao rlaciones entre los poderes del Estado. ‘En primer lugar debemos aciarar que aunque admitamos la posibiidad de esa creacion judicial ello no implica que los jueces pueden actuar libremente segtin su conciencia. Quec grave- Tnente perturbadas las relaciones entre egsladores y jueces sia Creacién judicial en este u otro campo es solamente tina emana- cin devaloraciones que haga el juee, Bn todo caso, ei admitimes rmdzgenes de creacién judiial a marco de decision acotado que surge nc fu ‘amantales. Enttadase bien, no se trata de ia aplicacion recta | de una norma constitucional ya que ello es perfectamente admi- je y no conctituria un case de creacion judicial, De lo que o¢ | htt ure arcs cenoctculne pans em encen Fea ds icin conse‘ seni Se panspioe go ln dec ctioyn acted penaly que ofr occas Sta de ras Rndonentle poral nee casa eeicaeefuent ale saread ements ceamas cons EiSusuai eto lore sus Extent ingen Bt ‘stings dna pore asad dnt daa pct sein macientts 3a ea uous tases 6 (Sictje npr onriondn eudque ses inate ‘orb Rats tate deat ees Uae un ap Cara tc cen jal pte desartos pees | pios que excluyen la ilieitud propiclando el earacter expansivo y [Beit al nie naa weet ca des come 105, no sea puro arbit etal. La pri 11 de 24 INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 293 ellas es la analogia. Asi como la interpretacién restrictiva prohibe| sin ninguna duda toda analogia, el caracter progresivo y expan-| ‘sivo del prineipio de uittma ratio propende al mayor uso po: 4 de la analogia (por eso s¢ 1a denomina in bonam partem, porque {Teoultade desu woo sed la enclsion dela ficud 0 culpa Shand Ca anaogia upon a extension del pinto pot a {ones de cumejanan env una eltuacon ota, Eta sme ‘ier no co igualdag, ya quel las atuacones eon iui Ja analog, sinoaplcacton directa del principio puede da tal plate ‘de loo hechow (supuestoe factcoe), en el pan ‘Blorativ Ga eocedad le eslgne valor semejates) 0 en a ‘estates del Bstado se puede extender cl modo come reac ‘alera tal aetvicad Sias para el derecho penal siempre que sirvan para excluir la fteitd3 Por elemplo, del derecho a a vida se fueron construyen- Go los casos de necesidad, pero ese camino de aplicacion progre- Siva no debe detenerse porqus tna sociedad va generando nue- sos recursos y necenidades y no puede quedarse estancado en el “Shurto famélico” que en su momento no pudo usar Jean Valjean. O el derecho a anceder a la informacion o fa libertad de sin, el derecho a una vivienda digna o a trabafar; enfin euans| do se toman decisiones que implican el reconocimiento ola crea- \ cin de un derecho fundamental se esté ampliando el marc entre del cual uee puede crear casos de exclusion dela icitud | penal, en especial porque no existe nada més antagénico quela | Existencia de un derecho fundamental y la reapuesta viclenta | por parte del Estado frente a lo que se puede considerar valida- | Inente como el ejecicio de ese derecho basico. Taaplicacién directa de los pactos internacionales de dere- chos hurnanos por los tibunales nacionales, ast como el mayor ontrol dela Corts interamericana de Derechos Humanos sobre Ine sentencias de cada pais en temas cada vez mas amplios ha abierto nuevas perspectivas para ol desarrollo de las causales deCARPETA 23 230 ALBERTO M, BINDER Y sera ellegislador el Gnico que puede autorizar al Estado a usar la violenc reagcibn a un caso que hasta enionces no ¢3- taba previsto. No hay excepolones a esta Consecuencia del prin- cipio de legalidad, por mas grave que sea el caso no previsto 0 por mds necesarla que sea la pronta punie\én del muevo supues- to, Nuestros legisladores han demostrado que, en casos mucho ‘menos urgentes o cuando son presionados por intereses podero- ‘908, puede sancionar leyes en muy poco tiempo, si no en minutos {fo que sin duda no es recomendable). Si la urgencia lo impone, perfeetamente pueden actuar igual para reprogramar la politica Criminal. No existe ninguna necesidad social o técnica para diluir el carécter riguroso de Ja interpretacion restrictiva nt para salvar obsticulos mediante subterfugios escolasticos que buscar disfra- zar los argumentos politicos de necesidad y urgencia, que po- drain ser atendibles slempre que respeten los limites que con tanto esfuerzo se van construyendo a lo largo de los siglos. Las llamnadas “Iogicas de la emergencia’, que presentan como casos excepcionales lo que son problemas (muchas veces gravi- simos) estructurales y permanentes de nuestras sociedades, han servido en las ilimas décadas a debilitar ain més la interpreta- cién restrictiva, buscando sumar a los Jueces a cruzadas nacio- nales que han terminado siempre en formas de terrorismo de Estado. Los fueces no estin llamades a corregir la politica criti- tas, debera expicares a la socledad!la razon de su actuary debera sefalar las tareas que el supuesto no previsto le impone al legis- lador, directo representante de los distintos sectores sociales. Cuando se trata de clausulas genéricas, incluidas en la parte general de los cédigos penales, mas atenta deberé ser la inter- pretacton restrictiva, ya que esas clausulas generales son mu- interpretacién restrictiva ha tendido a dotar a esas clausulas \generales de conceptos mas generales atin y de trama mucho \imés ablerta, lo que brinda instrumentos para el decisionismo Judicial que era, precisamente, 1o que el método dogmatico que- |Ha evitar. En la interpretacién de las clausulas generales debe rode 24 INTRODUCCION AL DERECHO PENAL .cton literal de tipo restrictive y tara primar una inte rumentos de trabajo de los métodos de lo posible esas cléusulas generales. 2. Analogia “in bonam partem”: expansive dela exclusion deta ilicitud penal ‘Todo lo dicho respecta de la interpretacion de las nor: que surgen de principios Iimitadores de la ilicitud no es apl Dle a aquellas otras normas que surgen de principios que exclu yen directamente es Interpretacion restr que tlendan a “cerrar” la aplicacién de estos principios. . to de “tipo” aplici zontt historico el logro de ese objetivo (no debemnos ol lp largo de la historia muchos objetivos mAs dificiles que este lillie parecfan imposibles de lograr y hoy ya son cosas del pa~ sado). Esto hace del principto de ultima ratio un “principio f te" con influencia en todos los segmentos del sistema penal. Ni 10s propios de la seleccion primaria (d sino que tambien constituye un mandato ha- neuitar todo uso de la violencia que no sea = al clones de cada casoy de cada litigioy esta intimamente vine doal conjunto de recursos que la sociedad tenga cn ese momen- | to para intervenir en ese conflicts. Del principio de ultima ratio | nace, pues, una permanente expansion de los principios que cexcluyen la ilicitud penal. a 1 Lamon, pp. ley eeCARPETA 23, 228 ALBERTO M. BINDER problemas y ha mostrado como excepcfones los que constituyen ‘Yerdaderas regles del sistema. Ademas toda excepeién se expll- cca por referencia a la regla general y también ello ba ocultado valor euténomo de muchos principios, tales co: ctonalidad o de autotutela. En sintesis, debe ten {que el agrupamiento no implica ninguna sugerencia de un 1s0 Gscalonado de los principics. Quien tenga que itigar o decidir tiene sobre ou mesa de trabajo todos esos principios y los util- zara Sogn las necesidades del caso y Is precision y economia el tipo de razonamiento que el litigio demande. ‘No obstante lo dicho, el agrupamiento obedece a que cler~ tos principios se "mueven” —por ast decir— en un sentido y otros 1o hacen en el sentido contrario. Todos, por cierto, fen una funclin lmitadora. Pero aquellos peincipios qui {an la construceién de la iiettud buscan conceptos que fo trctiva, Por ello cada uno de esos conceptos dos con una clara vocacién restrictiva y de- iaculpe- =o.ensi.easo i.cilpe clones. Me- nos édin en la. actualidad donde la tecnologia ha puesto en manos Ge ies autoridades piblicas una capacidad de anticipacion (pro- ducto en gran medida de la cantidad, calidad y rapides de la in- formacion disponible) que no justifican que ellas sean sorprendi- das con mucha facilidad, Es decir, la hora de programar la politica cuiminal, las autoridades encargadas de ello disponen de sufi- lentes instrumentos como para realizar una planificacién con suficiente anticipacion que les permnita ser eficaces y economizar ta violencia, Por tal razén no ee justifica de ninguna manera los intentos de suaplzar el rigor de la interpretacién restrictiva porque justamente au significado politica principales cl rigor que immpane a Jas autoridades. Este rigor limitative debe guiar a todos los ac- ‘en especial a los Jucces. La dogmatica penal debe desarro- ‘cetos principios (mediante viejos y nuevos conceptos) pero con una clara vision de este caracter restrictivo y ei rigor que ello ‘Signilfica a la hora de tomar decisiones. Es posible que casos que ‘son valorativamente similares a los previstos queden sin castigo ‘como resultado de esta interpretacion restrictiva. Puede ocurrir (gue ello cause un grave dafio, No se esta negando aqui ese daiio 0 que se deban cerrar los ojos a estas situaciones, sino que Se sos- Bde 24 RETRODUCCION AL DERECHO PENAL 220 tiene que el legislador y quienes plantfican la politica criminal tienen instrumentos para solucionar esas lagunas sin afectar la. necesaria interpretacion restriewva "Aqui suele instalarse Ia retdrica vacta de la demagogia au- es incapaz de construr verdaderos sistemas cfica- ces esconde su incapacidad en los gritos indies de la "mano dura’. No es admisible que un legislador que se entretiene en innumerables minuetee sin sentido e, incluso, tpifiea delitos mas sobre la base de modas o intereses Sobre las base de un verdadero analisis pueda corregir os verdaderos y urgentes vacios de Ia ley penal Por ello es inadmietble todo lo que ee ha trotado de hacer para ciluir ef mandate de una interpretacién restrictiva. No s6lo oes admisible la rohibieion que se ha consolidado y se admite sin problema filaro est haciéndola convivir con un luso cala vez mds frecuenite de los pos ablertos directos o los Cconstruidos mediante la técnica de verbes alternativos, que eg Ja forma mas eficaz y encubierta de violar el cardcter restrictiv) —véase p. e)., cOmo se ha hecho corriente este uso en las leyes {que penan las actividades vinculadas al tréfloo de drogas—), sino {que fampoce son adiasibles las formas de interpretactan anaiigicD\ 2 lallaada interpretacién extensiva. Todos éstes han sido su- | terfugios para PErTaTUr que Tos jueces pudieran castigar accio-| res que no estaban incluldas lleralmerte en los verbos tipicos y | Drecisamente eso es lo que quiere evitar el principio de legelidad | Ya interpretaciéa restriotiva que surge ée el. Debe quedardaro que ala hora de interpretar cualquier no) sma penal que autorice al eJereleo del poder punttivo, ya se trate Ge aquelas que jan deltos en especial y con raucha mds rao | fin, aquellas que jan condiciones genevales de ticitud o euipabi- | lidadh solo es edmisible una interpretactén resrictiva de tipo literal (cera con los mejores instrumentos de una interprelacion literal pero siempre dentro de ella). La interpretacion sistematica, | Teleologioa. conteatual o de base conatitucional no pueden servi | para inclu un easo que no Surge de la interpretacin literal. in | Etuso la empliacion de metodos, visionese instruments que hoy | nos brinda la hermenéutica slo puede estar al servicio de expul- | Sar supuestos del cleo eral de la aceién tipiea o de cualquier otro elemento fundante de Ia ilicitud. yy @ulen detecte un caso no previsto que segen consideracio™ ) sic tolovatiyan nuerece ter peniado debe tarte avian al legisiadox,CARPETA 23 Tela 36 Bde 24 | BINDER - LACES , (pee. zaa\zar) Cariruvo XV DESARROLLO PROGRESIVO DE LAS CAUSAS (QUE EXCLUYEN TA ILICITUD FENAT.— 1. Interpretaci6n restrictiva y Hmitacién de la ilicitud Hemos visto en la segunda y tercera parte de este curso que existen un conjunto de principios que limitan o excluyen la lcitud. Dada la propuesta de anélisis que formulamos —y la nnecesidad de abandonar el sistema escalonado de sucesives fil- ‘ros de la actual teoria del delito, ya que genera mas problemas ue soluciones—, el agrupamiento de esos principios en una y otra parte no tiene otro sentido que el pedagégico. Un esquema de analisis orientado al litigio y no a Ja mera decision (que come- te el error de pensar a coa decisién en el "vacio” como si no estuviera siempre precedida de un litigio, que es algo muy dis- into a un “caso’). Un método de analisis verdaderamente “topi- co” hace girar al razonamiento alrededor del principio precomi- nante que surgira de las condiciones del ltigio y vincula de un modo mucho mas estrecho al conjunta de conceptos eon el valor politico de cada principio y no con Ja racionalidad del andlisis 4 mismo. Con el abandono de la “ontologizacién del método” de [a actual teoria del delito, adquirtmos mayor libertad en el uso de pocemos vincular mucho mas fécilmente jones del litigio (que surgen de las normas pprocesales) y al poner en primer plano el valor politico de cada | Principio fortalecemos la exclusividad de la funcién Umitadora 4 de Ja dogmética penal. Por otra parte, ya hemos explicado que no utilizaros un método fundado en el uso permanente de la idea de regla y ex: cepcidn. Esa forma de razonar ha generado también miichos‘CARPETA 23 0 €1comunitaric) han realizado un consentimfento expre- jo puede ocurrir cuando, ante un caso que afecta a una victma individual, tanto ella como quienes viven en el barrio 0 pueblo admiten ese dafto sobre la base de otros valores (p. ¢. otros servicios prestadoa por el ofensar 0 cualquier otra forma de resolver el conflicte). Por supuesto que la resolucién de este lupo de confictas de intereses (0 la determinacion del interés preponderante) requiere de una adecuacta zonderactén judicie, pero ello no es diferente de lo que ocurre en todos Tos casos de Colisiones de bienes o intereses o cuando un juez debe determi- nar la pena en el marco de esealas amplias. Bo evidente, también, que pueden esti difieultades para que el consentimiento expreso de alin nivel de vietima, que no Sea el ndividul, se introduzea vélidamente en el uito. Ele pone tn tension alos sistemas de legitimacion procesal, tadavia dema- siado atados ala dualidad vieuima individual o Estado yun fuerte predomlnto hacia exte titimo como es propio de los sistemas de {radicién inquisitva, Sin embargo, las nuevas formas de legit- racion coleciva, las nuevas funciones de organtsmos interme- Gios, la revitalzacion de los poderes locales y la redefiniién del papel del Ministerio Publica que oe eatén dando en los paises de IE region, mucho mas orientados ala defensa de los intereses de Jas victimas, son s6lo algunos de los mecanismos que pueden ayudar a fortalecer in ponderacién de los intereses en juego que Slempre deberd resultar de un liigio con los actores adecuados y on capacidad de expresar ese consentimiento de un modo valido ‘Bn definitiva, es claro que el problema del valor del consen- timiento genera isnumerables problemas practicos, pera ello no yoo auteriza a cambiar ia simpleza en la formulaciéa del princi- jlo porque esa sencillez expresa un valor politico que debe que- Sar muy claro. Hacer lo contrario, seria sestener que puede existr lum gjercicio del poder punstivo que no se funda en la defensa del nado de tana victima conereta (aunque sea, como ido, una, muchas 0 todas) y ello abre las puerias a un derecho penal moralizador a un eferciclo de la reaccién Violenta que sélo se funda en intereses del propio Estado, por Inds que ese interés consieta en reafirmar eu propia autoridad, productendose un proceso de autonomizacién del Estado de los Bienes de la socledad que no es admissble en una repablica de hocratica, Para que el Estado no pueda usar e! poder violento para sus propios fines es que existey se debe expandirel princi- plo de lesividad que hemos anelizado en este capitulo. 7024 Cartruto XT «EL PRINCIPIO DE ILICITUD PERSONAL: , LA CONCURRENCIA. ‘DE PERSONAS EN UN MISMO HECHO L. Significdiio histérico y politico del principio de ilicitud o injusto personal ‘Al igual que los otros dos grandes princtpios Ja construccién de la ilicitud [legelidad y lesividad), Scnaminado de “responsabilidad personal" fue concebido coma sencngn arte privices concretas del uso de a vilencia.y 0 ome el resultado de una pura actividad conceptual. También el Sins aroonso de perdida de esta vston histloa —queLaeg9 5° Eauuce en debiitemtento cova concieneia police ra hecho, {fue Ia relleion y_ por fo tantova “presencia” de este principio esté diluida u oculta en tnnumerables discusiones sobre clasifi- caciones, “teorias” y debates entre autores que no siempre refle- Jana tmportancia de sooteneee princspio€elalctud personal ‘etre nchuso, que soiemoe acmttir sin dada que lahiste- tia del derecho penal es la historia del castigo a las personas fnalviduales cuando, en realidad, ella ha sido, mas bien tora deleastige a fanlis, pobladoe, grupos religiosos ointelee- tuales¢, incluso, etnias orazas enteras. La historia del derecho pansies la historia del genocidic y, at prestamos atencion ala Fefinicton due hoy 0s brinda la Convencion Internacional so- bre el Genoctito, veremes con claridad cémo oe ha recog alt ta meoria de estas atrocidades. La razon de esa practica surge Ge ge efceca y uiidad. La violencia eercida sobre el Individuo S45 tan sfectva como la dercida sobre sus grupos de perte- Renela, porque esta tltmna dela Instalados sistemas horizon taice sano mas electivos para cumplir las fnalidades de con-CARPETA 23 168 ALBERTO M. BINDER 4. BL eonsentimiento ~ Sel principio de lesividad impide que el Estado utlice (poder maa fuerte que posse (a wolencia pera fines puraments | Estetales o para reforzar algin princ fampoco podra utilizar ese poder més t Se eniatee tempo. ett Edo, ol principio es claro: toda ver que existe el | Tiverton dela tint Bead oo puede lec ol rede ease Gatargora pose: de tratarse de un principio claro aan es acp eglicaciones, Normaiment, la doe- | Fae ncigadoalor al consentimiento del ofendido", se- re In Se lene junio dlopontblee oncepenles 8 gi oe tate dei acha danaco, tendrd valor cae consen- eee ence eo xranco porque supone una actoacn ae eS rors ia proteceln del interés de a victma 0a ietestencia de un elt “sin vt". Se oe lor dal consentiaieno es absolut, siempre are et oe Yalls ego, La clave de comprensin de este care ee ee mecena enlconoepto masmo de itm, Cala problema Se sore fniao como un deltoafecta a dierentes conflict a 0 jgunce caso sera ue vitma neva en oe ee esc tan como la fala, o comunidades, coma otro set Sore a pucbieo wom pogueta cudad Finalmente ae ae esac non a conjunto de personas que forman at eo® Son toe os casos exten victroas de carne Y aaa ee ras, muchas oto as personas posiles dentro a ae aqui puede extendere a toda ia humar de amb oe mento siempre estaréligado a la voluntad de rida, El consis vcumae y wolara el prncplo de lesvidad un {oe ca ete Estado pretendera usar el poder punitvo aun ca ee ie eansentinlento de toda la comunidad, De hee, Suan et oro captlo, ea situacon existe es admiida pormitan reconocerto, Un resultado gute no puede Ser reconoct "Ree. pp 362 ows, p= 201. INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 167 dono olvideras que el hecho es el cbjeto de Juzgamiento y por lo tanto.es alcanzade por el régimen de la prueba) es como si no existlera, En defintiva, 08 de fortalecer el princinio:d jeclaeiir) de uno de los intereses en accion womisién y, no existe zesultado, como consumado, porque ése es el sentido propio de la idea de \ consumacién, justamente provocas un resultado. Si se quiere | Sleancer con el poder punitivo una aeciéa que no ha provocado | lito no puede ser considerado) tun resultado, debe existir al menos un riesgo (adems de las | restantes condiciones que deben darse para que la punk la tentativa sea admisible). La idea de riesgo esta vinculada cesariamente a la de resultado. Riesgo no es mas que probabill-_) dad de producclon del resultado. 4 ‘Tambien agui podemos extraer algunos limites que sungen | del principio de lesividad. En primer lugar, no alcanza con Ia simple posibilidad de que el resultado se produzca, sino que es necesario que se haya superado esa mera posibilidad. También cl riesgo es algo externo a raz6n, es nadmnisible Ia no tienen ninguna posibilldad de generar un riesgo, por mas | que el autor asi lo erea (tentativas inidéneas, magicas, delitos | de aceién u emisién misma. Por tal de ricogo se construye por directa referencia a ‘tampoco el riesgo podré ser un simple estado sma (perturbacién), sino que debe ser recondcido objetivamente como una probabilidad (aqui cumple una mayor funcién la idea de "causa adecuada’, mucho més vinculada a la produccién de riesgos que de resultados). Si se trata de victimes: colectivas, la idea de probabllidad no puede ser reemplazada por una presunciém, como sucede cuando se afirma sin mas que esto oaquello “afecta a la sociedad”. Bl uso de esas férmulas genéricas fafecta al principio de legalidad. Queda subsistente el problema el “grado de probabilidad” que constituye un riesgo. Desde las ‘exigencias del principio de lesividad, mientras exista algun grado de probabilidad ya existe el rlesgo; distinto sera si ese riesgo tiene significacion conforme lo que resulta del prineipio de proporci \nalidad (insignificancia del dafio o riesgo). Side 24CARPETA 23 184 ALBERTO M. BINDER ceetos. Por efemplo, st Jas tasas de impunidad en os homicidios, lesions graves, Violaciones y otros delitos vinculados ala nna son muy altas, no puede el Estado afectar mayores recursos 42 easos como la propiedad, la fe publica 0 cualquier otro sector Ge la vida social menos importente que la preservacion de Ja vida la libertad sexual. Eltereer limite que nos senala le idea dco te- ( ne que ver con | puede amenazar coa usar sus instrumentos violentos cuando | ho tiene ninguna postbilidad féctica de hacerlo o esa posibil- | dades minima, Ello porque entonces no se estaria utiizando el | poder penal para castigar una aecién dafosa, sino para cum- pli otra finalldad social distinta (eduear a 1a sociedad, ete.) | Enuendase bien, to dicho aqui no signiflea que el Estado no | pueda amenszar con la aplicaci6n de una pena, porque eso es fo que slempre hace cuando utiliza el poder penal; lo que no \ puede hacer es quedarse en la nuda amenaza o en una amena- \ ga de improbable cumplimiento. ASS psto debe funcionar tanto en un nivel abstract, porque carece exantede la posibilidad de intervenir, o de un modo con- treto, cuando una evaluacién sobre la realidad muestra que n0 hha tenido Ja postbilidad de intervenir o ella ha sido muy escasa (Como sostienen algunce que ocurre con Ia penalizacién del abor- to). Esta tmposibilidad no debe ser confundida con ineficiencia, (que se puede remediar (cambiando los procedimientos 0 fos re- cursos asignados). Bi limite que se expresa a través de laidea de posibilidad o capacidad real busca evitar la utilzacién del poder penal para fines marallzadores._ 2 = - Elouarto limite Hene que ver con ladefensa del interés HP “ta-vietima (Gea cual fuere la clase de victimal. El Estado, al | “seleccionar tun conficto (con los limites de los cuales ya hemos hhablado}, lo hace pensando en los intereses en juego y porque considera que uno de los Intereses contrapuestes es més vallo- el Bstado no puede INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 155 un puro interés estatal, desvinculado de las necesidades socis- a ‘enteriores hemos destacado la diferencia entre "accion y "hecho", Sin duda, Ia primera es In que seré teastigada, pero el “hecho” (que también est4 conformado por a facci6n) es el objeto de juagamlento y el mareo de valoracién de Je accién, Una teoria de la impuizelén se drige alas acciones (ae Elderecho penal, por el eontra- a. ‘otz0 elemento que scré tomado en cuenta para valoraria.® a Por otra parte, hemos visto que como consecuencia del va- | Jor politico del principio de lestidad y de la proscripcién del uso el poder penal para finalidades puramente esta‘ales (como puede ser reforzar su autoridad) se requiere que la accién produzea un| daho, es decir, que lesone al interés contrapuesio en el conflict Y que se ha optado por proteger. En los delits (sean activas, Outisivos o culposds) debe existir siempre ese dato, Cuando se quiere castigar una tentativa debe producirse, como hemos we £5, por lo menos el riesgo de que ese dao se produzca. El riesgo es siempre inmaterial y mera probabilidad. Pa?\ elo no puede convertirse en. un criterto general de imputscié ‘ya que alectaria al principio de exterloridad. Ademas, es impos ble construir un concepto de riesgo sin referencia an daho y {que no existe un "riesgo" que no sea rlesgo de un dado concrete Como el dafio es un componente del "hecho", los limites que ‘surgen de los principios que hasta ahora hemos expuesto (exte- rioridad, legalidad, lesividad) son también aplicables a él. \ ‘El concepto limite (que constituye la formula sintética de la~ exigencias de los principios de proteccién hasta ahora estudla~ dos) es el concesto de resultado que, como ya hemos analizado, focma parte de los elementos objetivos del tipo complejo, en todas sus clases (actives, omisivas y euipasos). £1 concepto de resultado ‘es el modo como la dogméitica penal cireunseribe (timitanda) la ext- gencia del da‘io a un interés no estaial que surge como exigencia, 5 dances. pp. 48 yo. + Idem, pp. 203 ye 4de24CARPETA 23, 162 ALBERTO N, BINDER 2. La teoria del bien juridieo como limite "respecte de principio Ge lesWvidad: ~ Juridico (0 los conceptes de ben juridico qué conforman la llamada "teoria del bien juridico") no cumple hhinguna "positiva” respecto del poder penal. Por ejemplo, no se trata de un concepto al servicio de una teoria que nos permita encontrar criterios adecuados para determinar en qué cagos debe uutlizaree el poder penal (ése es un problema politico-criminal), 0 nes permits constr un concep “materia” del deo de ut surge una “legitimacién” distinta de la que nace del principio Ultra rata Ea lenin dol conepta cee jut? pare ‘as funciones ha generado debates no siempre productive, y &3 un sintoma de las confusiones que genera la ambigiedad fundacional de las tareas de la dogmética penal que no distingue ‘on claridad sus propias funciones de las propias de las tecrias dc la imputacién y asi construtr el andlists poltico-eriminal. Aqui el concepto de bien jurtdico que utilizamos es, al igual que los offos, una formula sintética que nos permite precisar los limites al poder punitive que surgen del principio de lesividad.* J Yahemos sefialado que el poder penal no puede recaer sobre /algo que no sea un conilicto. En este sentido, el concepto de bien ico nos sefiala ese limite: seré un bien juridico un conilicto en ¢ el Estado puede intervenic con el poder punitivo (siempre, una interaction entre personas (una o muchas) siempre exsttra una vicina, Podra ser, como hemos dicho, una victima indivi- dual, grupal, o grupos de personas que forman comunidades, 0 toda la sociedad. EI modo como participan las victimas en la solu- cién del conflicts 0 en Ja definicién de Ia interveneiém del poder Punitive no cs un problema de Ja dogmética penal. sino de los fodelos de proceso penal ode otras disciplines. ip que nas seia~ © Zoro. Bp. 486 y a. 3de24 STRODUCGION AL DERECHO PENAL 163 | gptevenic sino existe una victima. Bl Bstado puede ser victima | leat Ses oo tas tom peor patie eect | actividades concretas, pero munca ocupa el‘lugar de la sociedad. sidico nos debe servir para tener criterios de Jas distintas clases de victimas, como un modo igo de meras infraceiones, o para evitar que tras | ffrmulas genéricas 8 oculte el castigo ala desobediencia. =! a un segindo nivel, una teorfa del bien jurdico nos debe| indicar io crterios que trpiden al Bstedo seleccionar un confi tb, aun cuarido el poder punitive sea el itimo recwso. Recorde- ros. una vez ms, que si no constituye esa tiltima herramienta| Garece de toda legitimidad su wtiizacton, ‘i primer limite lene que ver con latravedad No es admisi- bie la intervenci6n del poder punitivo (Instrumento violento) aun caando nn exista ofro recurso, si esa intervencién es més grave para la sociedad quela.subsistencia del conficto mismo, Yahemos ‘isto que la existencia de wna sociedad ein conflictos es imposi- ble, y'el ideal de una sociedad sin confictos tampoco tlene un valor positive en si misma. Por lo tanto, pueden existir casos en Jos cuales sea mas beneficioso para la sociedad la subsistencia del conflicto que la intervencién punitiva. Una teorja del bien ju- ricico debe identificar y sislematizar esos casos fp. ¢).. los que eben permanecer en él ambito familiar o grupal oaquellas casos fen los que es necesario darle tempo a otras instancias para que {ntervengan o el conilicto se disuelva o se transforme en otrd).No todo confiiete en el quenn exista otra forma de intervencion habi- ‘its automiticamente la reaccion punitva del Estado, ‘El segundo limite fiene que ver con lasqprioridade™ Como \\ todos 16 Sus instrumentos violentos tam- | bién ly por suerte) son escasos. Por lo tanto deben estar sujetos | | Slerteros de raconalizaign que le proveeraelanliss pottico- | Griminal), No obstante eso, una tearia del bien juridico nos debe Indicar limites a la polities de prioridades del uso del poder pe- pal. Ba primer lugar, el Estado no puede trastocar la escala de ‘valores que surge de la propia Constitucién Nacional, Por ejem- | plo, no podria uttzar el poder penal en contlictos pat-imonicles | Ein dante prioridad a los que involucren ataques ala vida oala | Ubertad. Desde esta perspective, la teoria del bien juricloo limita | la capacidad que tene el Estado de seleccionar los confictos en | ob ‘be que puede intervenir Gon el poder penal. Yellono sélo de un | edd batract, sito en bace a criterios de eflclencia muy conCARPETA 23 160 ALBERTO M. BINDER F'fin en si mismo sino que es un artefacto (una construccién so- cial) para solucionar los problemas de las personas que compo- | nen esa sociedad (pers: ‘seres humanos, no ciudadanes que | yaces una categoria politica de segundo orden). La primers con- Secuencia del principio de lesividad nos sefala que en ningin \ caso el poder punitive puede estar al servicio de un fin auténo- | mo del Bstado, y esa autonomia no puede ser distrazada me- dante Grmulas genéricas tales como el “orden piiblico”, e "in- \terés general" y otras tantas que a lo largo de la historia se han \usado para esconder a pura "razon de Estado’. Clantloarelvalor politico det principio de Tesividad nos obliga, fa rescatar algunas de las rellexiones de los capitulos iniciales. Debemos recordar que tanto la politica criminal como el derecho ‘penal actiian sobre la realidad de! conflicto, y que todo contlicto ‘es un mado de interaccl6n que conforma el proceso social. Todo ‘sistema politico (Estado) —dijimos— debe tener una politica para gestionar esa coailictividad: dentro del marco de los dvereos me- canamos c instrumenios de gestion de la coniictivided aparece, como ultimo recurso, el uso de instrumentos violentos,_duc.¢l derecho penal buscar reduciry lunitay. La intervencion panttiva tuna relevancia que lanisma sociedad no ies otora fp.) porgue den modo generalizado esta dispuesta a tolerarioo)? T, El poder penal debera producir algan efecto positivo en ese { conflicto (principio de utilidad de la pena) y no puede utilizario | como exeusa para provocar otro efecto, Los intereses que estan, | en juego son-los que se manifiestan como contradictorios en ese | Salma cl pedir peral debe benshiaar's sipuoc ae cassie Feses, porque lo considera mas valioso. Bi conilicto siempre es Interpereonal, ya sea que se trate de una persona, de algunas, de cm grupo, de una colectividad o de esa colectivided mayor due conforman todos los que viven en la soctedad. En ning aso el poder penal puede tener como finalicad preservat i at | toridad del Estado o:del sistema normative en si mismo, Si asi lo hiciera, estaria corriendo el eje del conflicto primario a la idea de faceitn’, es decir lo. que se debe castigar no \ sado_en el mareo del conflicto, sind Ta infraccién a un ceber 1 zaranon, pp. 408 y 28 INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 181 impuesto por el Bstade, No se castiga la accién dafiosa sino la ‘desobediencia al soberano, por mas que ahora tate revestida de Jas mil formas de la burocracia del Bstado. El desplazamiento de la idea flicto entre partes" por le idea dé obediencia", es una de les caracteristicas centrales de la speretbidas o ae crea que el “de: ico) no tiene que ver con el siste- lo un problema del derecho pro- ‘Sin embargo, buena parte de las confusiones que arra a dogmatica penal provienen de no tomar nota que lo q miamos “sistema inquisitivo" es un modelo completo de p de un modo consciente o inoonsciente. ¥ el uso del poder penal (que hace el Estado moderno es todavia un uso de base inqutsitiva, en todos sus nivelesy no sélo en los aspectos procesales, en los que es mis notoria la pervivencia de las formas inquisitivas. Todo cllo, ademés, alimentado y protegido por la “cultura ‘inguisttiva” que es todavia dominante en los operadores del sis- ‘tema penal, desde los jueces hasta los encargados de las prisio- nes, pasando por fiscales, policias y gran parte de los prolesores uuniversitarios. or Jo tanto, una consecuencia directa del principio de lesividad es que la fuincién del poder penal no puede consistir en castigar una infiaccion. en l sentido sefialado. sino una accion jue produce dafio en. ‘socigl que, por mas que incluya muchas tnteracciones “estata- les", siempre es preexistente al Estado mismo.* © idem. . 483 2de 24CARPETA 23 158 ALBERTO M, BINDER castigar ia pwa subjetividad. Cuales son Get Ja frase “minima probabilidad’ es un problema del principio de lesividad que veremos en el capitulo siguiente. Este eriterio alcanza para todos los casos de “tentativas inidéneas*, “magi cas" o“delitos imposibles”. En cualquiera de egos casos, el prin cipio de ejecucion no ha producido ninguna probabilidad de pro- duceién d 0 el castigo del mero ie exterioridad, ios de imputacién subje- tiva, se aplican los miemos previstes para los delitos consi dos. Como el autor quiere la produccion del resulta - prende el saber y querer la probabilidad de producirlo (riesgo). Asi ue rigen iguales Estas cuatro formas de tipos tomplejos constituyen las con- secuencias directas sido un aporte de la elaboractén dogmatica para toneretar y dar ‘mayor fortaleza a ese principio de proteceién de los ciudadanos, ‘La dogmatica penal no debe quedarse nunca satisfecha con las consetuencias que ha extraido de cada uno de los principios de protecciOn y tiene que desarrollar, en un didlogo permanente con el uso conereto del poder penal y la jurisprudencia otros limites que completen y precise! a tipicas o creen nuevas categori abierta y de permariente desarrollo a la que esperamos se sume el lector de este curso, que haya comprendido el peligro que significa para todos los citudadanos el uso por parte del Estado de instrumentos vicientos y la importancia que tiene hallar me ismos que permitan gestionar la conflietividad sin usar mé- todos agresivos sin por ello permitir que la falta de gestién delos conflictos derive en la construccién de una sociedad violenta, Bn este campo todavia queda mucha tarea por realizar, pues nuestra cultura sélo cuenta con instrumentos toscos y una es vasa conciencia del problema, Mientras ee vaya avanzando en se campo, le tarea de la dogmatica penal es limltar al maximo ible el uso del poder punitivo para evitar fa arbitrariedad o el azar'y con clara conciencia de que la violencia siempre causa dafio al proceso social, por mas que en algunos casos (que se deben tratar de reducir de un modo constante) no quede otra salida (principio de ultima ratio) | Busder - case 3 (Pres 784 a) Cantruto X EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD ¥ LA RELEVANCIA SOCIAL DE La A IN 1. Significado pol! g a Las consecuencias que hemos extraido de los principios de tegalidad y de exterioridad. no son suficientes para generar una tctustara Ge protection del cargadanolo sufcientemente r= tey estable frente al poder punitivo. Se puede respetar el princi- | exterioridad y de legaltdad, y todavia el poder punitivo | Pnedecontenr auflontes cements de atraieeed Bo rusts | Baus ccurre con frecuencia porqueel Estado utiliza di- | Chowpoder no para fines sociales, sino para reafirmar su propia ‘suforidad, imponer concepclones morales o defender intereses ‘eI Estado ba dejado de cumplir su papel instrumental respecto de la sociedad y se ha convertido, total o parcialmente, en un fin en si mismo. En un sentido mas propio, esto sucede cuando las distintas burocracias que conforman el Estado utlizan el poder punitivo para los intereses propios de esas buracracias (0 los intereses de quienes ellas sirven), ynoa Jos ntereses del conjunto de a sociedad. y evita la distorsiones moralistas 0 el uso de instrumentos violentos para sostener la | pura autoridad del Sstado.' fsto implica destacar el caracter instrumental del Estado, que nunca puede constituirse en un | i Rowe pp. 52 66. Janos. pp. 44 755