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La reforma del delito de aborto

Revista de Derecho vLex - Núm. 226, Marzo 2023

Autor: Rocío Rodríguez

Id. vLex VLEX-924173240

Link: https://app.vlex.com/vid/reforma-delito-aborto-924173240

Resumen

En este artículo se analiza la reciente reforma del aborto a través de la LO 1/23, de 28 de febrero
y que modifica parte importante de la regulación contenida la Ley 2/10, de 3 de marzo de
protección de la salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Ley
que a su vez fue ya modificada a través de la LO 11/15 de 21 de diciembre para reforzar la
protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción
del embarazo. Las sucesivas reformas, y cuando éstas se producen como la presente en el
marzo de la jurisdicción penal no suponen más que la proyección social de aquellos valores que
por consenso deben ser especialmente protegidos y en la medida que deben realizarse. Sin
embargo las reformas atropelladas y oportunistas, ni responden al anterior criterio ni suponen el
reflejo de aquello que demanda la sociedad.

This article analyzes the recent reform of abortion through LO 1/23, of February 28, which
modifies an important part of the regulation contained in Law 2/10, of March 3, on the protection
of sexual and reproductive health and the voluntary interruption of pregnancy. Law that in turn
was already modified through LO 11/15 of December 21 to strengthen the protection of minors
and women with judicially modified capacity in the interruption of pregnancy. The successive
reforms, and when these occur as the present one in the March of the criminal jurisdiction do not
suppose more than the social projection of those values that by consensus must be specially
protected and to the extent that they must be realized. However, the outrageous and opportunistic
reforms do not respond to the previous criterion, nor do they imply the reflection of what society
demands.

Palabras claves: aborto, protección nasciturus, derecho a la vida, salud reproductiva, menores,
capacidad.

Key words: abortion, unborn protection, right to life, reproductive health, minors, capacity

Texto

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Contenidos
Largamente anunciada, finalmente ve la luz la última reforma de la Ley de protección de la salud
sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Son varias las razones que
esgrime el legislador en esta ocasión para transformar la anterior legislación, siendo a modo de
resumen las siguientes: la promulgación de la presente ley se justifica en la Exposición de
Motivos en base a tres causas fundamentalmente.

La primera de ellas es la relativa a otorgar un plus de protección al derecho a la salud sexual

y reproductiva, entendiendo por tal aquella que forma parte al más alto nivel del derecho de
todas las personas a salud, tanto física como mental.

Continúa con su defensa, en base a la amplia normativa Internacional y Europea, aludiendo a la

"Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer", ratificado por España el
16/12/83 así como la Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de junio de 2021, sobre la
situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la
salud de las mujeres (2020/2215(INI) en la que entre otras conclusiones establece: "Una
práctica segura y legal del aborto basada en la salud y los derechos de las mujeres". Entre
otras recomendaciones, "lamenta que el derecho a la objeción de conciencia reconocido a los
facultativos pueda impedir a las mujeres el ejercicio de este derecho de interrumpir
voluntariamente su embarazo".

Finaliza también proclamando la Resolución: "La salud y los derechos sexuales y reproductivos
como pilares de la igualdad de ge´nero, la democracia y la eliminación de la violencia de
género"

Concluye en tercer lugar la Exposición de Motivos, la justificación de esta modificación en base

a la Convención de las personas con discapacidad de 13/12/06. En ella se insta a los Estados a
que: "Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera
responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un
nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación
familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer
esos derechos;". "Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su
fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás"

Partiendo de la justificación anteriormente expresada, el legislador conviene en la necesidad de

la presente reforma, recalcando cuáles han sido a su entender las deficiencias de la normativa
aplicada hasta este momento.

Enumera en primer lugar, la dificultad de las mujeres para acceder a la interrupción

voluntaria del embarazo, lamentando que la gran mayoría de interrupciones practicadas se
produzcan en centros extrahospitalarios. Ahora bien, en ningún momento se aclara o desarrolla
este presumible inconveniente de tal forma que se trate de una consecuencia ligada a la
deficitaria o no ajustada legislación, y no una cuestión meramente médica, en la que en muchas
ocasiones la IVE se llevará a cabo por vía exclusivamente oral, no requiriendo la intervención
posterior ni de sanitario o de centro hospitalario alguno. Extrahospitalario no debe ser
identificado necesariamente con una situación ajena a la atención médica necesaria y
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presumible que toda mujer ha debido de requerir para poner en práctica y concluir con su
decisión de poner fin a su embarazo.

En segundo lugar, justifica la necesidad de la reforma en base a la reforma anterior llevada a

cabo por LO 11/2015 al objeto de reforzar la protección de las menores y mujeres con
capacidad modificada judicialmente, considerando que la misma supuso un retroceso en la
capacidad de las mujeres entre 16-17 años para tomar decisiones y también para aquellas
mujeres con la capacidad modificada judicialmente. En este sentido, cimienta y afianza su
decisión en el informe emitido por el Comité DESC (para los derechos económico, sociales y
culturales) que alertaba sobre la ley en el sentido que no exigiese el consentimiento de padres o
tutores. (43)"Preocupa también al Comité que la Ley Orgánica 11/2015 sea un obstáculo al
acceso al aborto por parte de las adolescentes entre 16 y 18 años y de las mujeres con
discapacidad al exigir el consentimiento expreso de sus representantes legales (art. 12)".

En el mismo sentido, el informe emitido por el Comité para la eliminación de la discriminación

contra la mujer (CEDAW) en sus observaciones de 2015, recomendando a España que no
aprobase la reforma que impedía a las menores de 16 y 17 años interrumpir voluntariamente su
embarazo sin el consentimiento de sus tutores legales1.

En tercer lugar, considera necesario la adecuada regulación del derecho a la objeción de

conciencia de los facultativos sobre su negativa a realizar la interrupción del embarazo, pues
ciertamente la misma se acogía en el texto con una gran indefinición legal en cuanto a cómo y
en qué términos podía ser ejercida, así como la previsión de un servicio médico adecuado que
no imposibilitara en la práctica que las mujeres pudieran hacer efectivo el derecho a la IVE.

Por último, se alude a la necesidad de conjugar nuestra legislación interna al Convenio de

Europa (Convenio de Estambul) de 15/11/15 en el que propone ampliar el enfoque a ciertas
formas de violencia contra la mujer.

En resumen, la Ley comentada no sólo acomete la reforma de la interrupción voluntaria del

embarazo, sino también la denominadas bajas menstruales, mayor investigación de en los
anticonceptivos masculinos (que no deja de ir más allá de una clara declaración de
intenciones), la creación de un registro de médicos objetores, y la inclusión en el concepto
de violencia, la esterilización, anticonceptivos forzosos o la gestación por sustitución.

Por lo que a este estudio atañe, sólo nos limitaremos a analizar el sustento legal y dogmático
sobre la capacidad de obrar de los menores de edad no emancipados y de las personas
con capacidad modificada judicialmente.

Regulación de la capacidad de los menores de edad

La Constitución española, como norma suprema establece la mayoría de edad en 18 años

(art. 12 CE), consecuentemente el Código Civil contempla en su artículo 315, que la mayor edad
comienza a los 18 años desde la Ley 11/1981 de 13 mayo, con el fin de armonizar la normativa
civil a nuestra Ley Suprema.

Cierto es que en los últimos años se ha producido un paulatino avance en el reconocimiento de

la capacidad jurídica de los menores de edad, en aquella franja que se comprende a partir de
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los 16 años. De la ya trasnochada calificación de los menores como "incapaces", en

contraposición con la capacidad plena de la persona mayor de edad en el ámbito civil, estamos
asistiendo a un nuevo cambio de paradigma en el sentido en el que se ha dado en llamar por el
Tribunal Constitucional: el «derecho a la progresiva autodeterminación»
(STC 154/2002, de 18 de julio).

Así se han ido acrecentando su capacidad jurídica, en el ámbito internacional con la

Convención de los Derechos del Niños: a la información y a la protección frente a la información
perjudicial (art. 17), a ser escuchado (art. 12), a la libre expresión de sus opiniones (art. 13), a la
libertad de conciencia y de religión (art. 14)...

En el plano nacional, ya la LO 1/96 de protección jurídica del menor y más recientemente, la

ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia (LSPIA), supuso el reconocimiento expreso de este lento pero inexorable avance
hasta el punto que se modifican importantes artículos que venían a regir su capacidad o el
ejercicio de complementos sobre su incapacidad; el art. 162 CC, que reconoce la patria
potestad sobre los hijos y la representación legal de éstos, exceptúa los actos relativos a los
derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí
mismo.

Más en concreto, los art. 1263 y 1264 del Código Civil desarrollan cual es la capacidad
contractual de los menores e incapacitados para actuar. Así dispone el artículo 1263 CC,
que el menor no emancipado tiene capacidad contractual «en aquellos contratos que las leyes
les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a
bienes y servicio de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales».

En definitiva, y como señalaba el Informe del Consejo de Estado a colación del primer proyecto
de Ley del aborto, la noción de la mayoría y minoría de edad se ha visto relativizada a través
de tres vías. La primera por el surgimiento de regímenes especiales al efecto, por ejemplo, de la
responsabilidad penal del menor, la "mayor edad sanitaria"... En segundo lugar, por el
ejercicio propio y exclusivo de los derechos personalísimos2. En tercer y último lugar, responde
a la tendencia existente en derecho comparado y derecho internacional tendente a que la
voluntad del menor deba ser tenida en cuenta en atención a su grado de madurez.

Resumiendo lo hasta aquí mostrado, en virtud de lo expuesto en el art. 162 CC y la regulación

del art. 9.3 LBRAP, las mujeres menores de edad emancipadas y con 16 años cumplidos
pueden consentir por sí mismas la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. Dicha
capacidad en orden a decidir la IVE, no era desconocida en nuestro ordenamiento pues en la
redacción originaria de la LO 2/10 ya se contemplaba la mencionada autonomía en la decisión.
Ahora bien, al menos, los padres o tutores debían de ser informados de la decisión de la mujer.

Largamente debatido ha sido la cuestión del concepto mismo de madurez, en nuestra

legislación interna no existe ningún precepto que describa qué debemos entender por concepto
de madurez, por lo que se hace un concepto en ocasiones demasiado amplio y sujeto a veces a
interpretaciones imprecisas.

En el ámbito internacional, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas,

describe el término madurez, a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias;
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mientras que entiende bajo el concepto "grado de madurez del niño" como "la capacidad de un
niño para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independiente".3

Aunque es de agradecer una definición al menos genérica como ésta, no se nos escapa que
este constructo no deja de ser ambiguo, pues dependerá de múltiples elementos, como la
inteligencia, las capacidades cognitivas, capacidades motivacionales y capacidades
sociales entre otras.

En otro orden de cosas, madurez física y mental responden a diferentes momentos de

desarrollo, y como consecuencia los límites basados en la edad se nos antojan a veces como
arbitrarios. Desde el desarrollo de la psicología de la evolución se conviene por la doctrina en
dicha materia que el periodo denominado adolescencia, se divide a su vez en tres subetapas;
temprana, media y tardía. Situando la adolescencia media en un periodo comprendido entre los
13 y 18 años. Considerando que el proceso de maduración y desarrollo se consolida en la
adolescencia tardía, entre los jóvenes de 18 a 21 años (fruto de ello la actual
Ley de responsabilidad penal del menor comprende en su regulación esta última etapa).

Se conviene también entre los expertos, cómo los jóvenes alcanzan la madurez de forma más
tardía que generaciones anteriores. Y la ciencia con sus avances ha podido dar explicación a
través de la neurociencia, de la relación existente entre la inmadurez psicosocial y la
inmadurez anatómica del cerebro del adolescente, aportando dos importantes conclusiones
derivadas de la interacción del córtex prefrontal y el sistema límbico; La primera responsable del
sistema cognitivo, la segunda de las emociones. Ésta última por madurar de forma más
temprana que la primera, inclina la balanza a su favor, al menos en este periodo vital, por lo que
la toma de decisiones en estos momentos se decantará más por lo emocional que por lo
racional.

No sólo desde el punto de vista jurídico como hemos avanzado, sino también desde el ámbito
de psicología y neuropsicología, nos aportan información necesaria al menos para calibrar en
abstracto el grado de madurez de menores entre 16 y 17 años, y aunque ciertamente no todos
los casos serán iguales, al menos sí que podemos afirmar que en la generalidad de las
decisiones formadas por las jóvenes, la madurez no será un adjetivo de ellas. Hagamos pues de
la capacidad de los jóvenes de 16 y 17 años una excepción y no una regla general que
presume, sin prueba en contrario el suficiente grado de madurez.

A modo general nuestro ordenamiento jurídico considera que no son suficiente maduros los
menores de 18 años, para contraer matrimonio si no están emancipados, alistarse o ser
reclutados por las fuerzas armadas, adquirir y consumir alcohol o tabaco, realizar apuestas,
participar en juegos de azar, conducir vehículos a motor, carecer del derecho de sufragio
pasivo...en contra, es plenamente capaz para decidir la práctica de la interrupción voluntaria del
embarazo, sin contar con información porque puede rechazarla, sin el apoyo de sus padres o
tutores porque se le presume plenamente capaz, sin un periodo de reflexión que le permita
calibrar las consecuencias de sus actos, en definitiva sin madurar un propósito que afectará no
sólo a su bienestar presente sino también futuro. Ejercicio de un derecho personalísimo sí, pero
en colisión con otro derecho fundamental como es la vida

La entrada en vigor de la LO 11/15, de 21 de septiembre alteró el panorama legislativo en lo que

al consentimiento se refería, volviendo de nuevo la menor a recabar el consentimiento paterno o
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de sus representantes legales para el fin aludido.

La ley actual vuelve a reabrir el debate ya iniciado en los primeros años de andadura de la ley
permitiendo a las menores, mayores de 16 años, y mujeres con la capacidad modificada
judicialmente, que puedan decidir libremente sobre la interrupción de su embarazo, esta vez sin
ni tan siquiera informar a sus padres o representantes legales.

Es aquí, en este punto, donde el Informe del Consejo General del Poder Judicial, el Informe del
Consejo Fiscal y el Informe del Consejo de Estado coincide alertando al prelegislador y
poniendo de manifiesto la discrepancia con el resto de la regulación relativa al ejercicio de la
patria potestad, por un lado, y la falta de motivación o la no aclaración en la ley de este
contrasentido normativo.

En efecto, tal y como dispone el art. 154.1º del Código Civil, impone a los padres el deber o la
facultad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles un formación
integral en consonancia con lo dispuesto en el art. 39.4º de la CE. Del mismo modo, el art. 162
del Código Civil otorga a los padres que ostente la patria potestad la representación de sus hijos
(con la salvedad de los derechos personalísimos, aunque la propia excepción contiene otra a su
vez cuando aclara "de acuerdo con su madurez"). Pues bien, si el ejercicio de la patria
potestad implica el cumplimiento de los deberes anteriormente mencionados y ello difícilmente
pueden llevarlo a cabo permitiendo que la hija, mayor de 16 años, pueda libremente decidir, sin
ni siquiera contar en la formación de su resolución con el apoyo o el consejo de los padres. Por
tanto, la falta de conocimiento de los padres o tutores de la decisión adoptada por la menor,
mayor de 16, difícilmente se puede cohonestar con la función tuitiva de la patria potestad.4

En el informe del Consejo General del Poder judicial en su reunión del 20 de abril de 2022, se
valoraba igualmente la prestación del consentimiento por el mayor de 16 años para rectificar
la mención registral del sexo; No obstante el principio de la especial protección del menor les
hacía concluir que el tratamiento registral será aplicable únicamente para los mayores de edad,
por lo que extiende hasta dicho límite la necesidad de aprobación judicial, previa tramitación
de un expediente de jurisdicción voluntaria con el fin de acreditar su madurez.

Esta última interpretación ha quedado totalmente superada por la LO 4/23, de 28 de febrero,

para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las
personas LGTBI. Así en su artículo 43 en el que regula la "legitimación" de las mismas para
promover la rectificación de la mención registral relativa al sexo, la reconoce sin ningún tipo de
ambages para toda persona mayor de 16 años.

Establece un régimen distinto sólo para aquellos que se encuentren por debajo de dicho límite y
sean mayores de 14 años periodo en el que deberá ser asistidas por sus representantes
legales.

Resumiendo:

- Si la realidad actual y desde un punto de vista de Derecho comparado y Derecho Internacional,

parecen marcar un nuevo límite en el que la persona adquiere, por así decirlo un conjunto o un
paquete de derechos que podrá ejercitar por si mismo sin asistencia de sus padres o
representantes legales; queda claro que nuestro legislación y todo el conjunto normativo que así
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lo regula reconocen plenamente este status especial y conjunto básico de derechos de los
menores comprendidos en la franja de edad entre 16 y 17 años. Así lo hemos abordado
haciendo constar los supuestos expresamente recogidos en la ley.

- No obstante lo anterior, los progenitores, representantes legales siguen desplegando el

ejercicio de la patria potestad que le ha sido atribuida por la filiación y en base a la normativa del
Código Civil, comprendiendo tal tuición el "velar por ellos" y "otorgarles una formación
integral entre otros".

- Excepción a la regla general, expuesta en el párrafo anterior, es el relativo a los derechos de

la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismos. No cabe
duda de que, el sometimiento de una menor a un aborto constituye en sí mismo el ejercicio
personalísimo de un derecho.

- Es en esta última premisa donde entendemos que quiebra el razonamiento jurídico expresado
en la Exposición de Motivos de la ley comentada, amén de no justificar cuáles son las razones
que les lleva a ni tan siquiera considerar que pudiera existir una quiebra con el actual sistema
del ejercicio de la patria potestad; Y es que el art. 162 CC antes expresado, en ningún caso
habla de un sistema de plazos o franjas de edad para el ejercicio de los derechos
personalísimos, pues insistimos que sólo se limita a contemplar el requisito de su "madurez".
Criterio éste que, si bien puede resultar ambiguo, también faculta la posibilidad de limitarlo en
aquellos casos en los que la madurez es patente que no conforman aun la personalidad del
menor.

Por ser más claros, el Código Civil establece un sistema de presunción "iuris tantum" en
cuanto a la capacidad de los menores de edad, mientras que el legislador eleva a la categoría
de "presunción iuris et de iure" la capacidad plena en tales aspectos para las mujeres
mayores de 16 años.

A mayor abundamiento continua el art. 162 del Código Civil comentado que "los responsables
parentales intervendrán en estos casos (ejercicio de los derechos personalísimos) en virtud de
los deberes de cuidado y asistencia".

Concluyo reconociendo que no todas las menores pueden encontrarse en un momento tan
crucial, como el de decidir ejercer su derecho a la interrupción del embarazo, en una situación
óptima, contando con el apoyo y asistencia, si no de dos, de uno de los progenitores; pero es
que la ley aludida, LBRAP y por supuesto la normativa aplicable al respecto en el Código Civil
cuenta con las herramientas necesarias para superar tales trabas.

Así, bajo mi punto de vista era más correcto, y sin que supusiera una quiebra con el estándar
internacional, el párrafo 5º del art. 9 de la LBRAP en el que contemplaba el consentimiento
expreso de sus representantes legales; En caso de conflicto en cuanto a la prestación del
consentimiento por partes de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo
dispuesto en el Código Civil.

Si bien se podía argumentar que dichos conflictos pudieran dificultar la práctica de la IVE de la
menor, no sería problema alguno si el procedimiento civil para resolverlo fuera de carácter
urgentísimo, y no acudiendo a la vía fácil de otorgar la total capacidad de decisión a las
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menores-mayores de 16 años por mor de una justicia colapsada y carente de medios para dar
una respuesta inmediata en los casos que le son necesarios.

En este sentido, se pronunciaba su Exposición de Motivos mostrando su preocupación atinente

a los menores de 16 y 17 años que no estuvieran acompañados de sus representantes legales,
padre, madre..." para situaciones de vital importancia e impacto futuro, como es la interrupción
voluntaria del embarazo. No se trata de la protección del menor, sino que su cuidado comprende
el núcleo esencial de todas esas figuras jurídicas..."5

Configuración de supuestos y requisitos actuales para la práctica de la IVE

Sentado lo anterior el panorama actual con el que nos encontramos será el siguiente:

DIVERSAS SITUACIONES EN FUNCION DE LA EDAD Y CAPACIDAD DE LA MUJER

SUPUESTOS NORMATIVA EXCEPCIONES
Intervención sin consentimiento
paciente 9.2.
MUJERES
Art. 13 bis.- pueden prestar su - riesgo para la salud pública.
MAYORES 18
consentimiento - riesgo inmediato salud física o
AÑOS
psíquica del enfermo si no se
puede conseguir la autorización
- art. 9.3.b) y c).consentimiento
por representación
- la paciente tenga la capacidad
MUJERES
Art. 13 bis -pueden prestar su modificada judicialmente y así
MAYORES 16
consentimiento sin requerir o informar a conste en sentencia.
AÑOS o MENORES
sus rptes legales. - la paciente menor edad no sea
EMANCIPADOS.
intelectual ni emocionalmente
de comprender el alcance de la
intervención.
MUJERES Art. 13.- consentimiento por
MENORES 16 representación, tras haber escuchado su
AÑOS opinión.
MUJERES Art. 13.- consentimiento por
MENORES 16 representación a otorgar por la Entidad
AÑOS EN pública que ejerza la guarda provisional
DESAMPARO (régimen art. 9.3 c) LBRAP)
MUJERES
MENORES 16 Resolución por la autoridad judicial,
AÑOS EN directamente o a través Mª Fiscal (art.
CONFLICTO 9.6 LBRAP)
VOLUNTADAES
MUJERES CON Habrá que estar a la resolución judicial
CAPACIDAD en los términos que ha limitado su
MODIFIFICADA capacidad.

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Bienes jurídicos en conflicto

Quizás seguir discutiendo sobre este debate debiera ser absurdo, pues los años transcurridos
en el rodaje de la ley del aborto, ya desde su inicial despenalización en el Código Penal y
posteriormente a través de un sistema de plazos, habrían de haber zanjado definitivamente la
polémica.

No obstante, el presente tema, en el que no puede dejar de influir por muy aséptico que
pretenda ser el jurista las convicciones personales, morales, éticas y sociales sobre el mismo,
entendiendo que ha quedado cerrado en falso, sin que haya existido un pronunciamiento claro
sobre los bienes jurídicos en conflicto y la razón por lo que ha de ceder uno de ellos en pos del
otro.

La Convención Internacional de Derechos del Niño6, proclama "todo niño tiene derecho
intrínseco a la vida" para seguir describiendo qué se entiende por "niño": todo ser humano
menor de 18 años. Por su parte el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la
Dignidad del Ser Humano7 , entiende por ser humano todo aquel que pertenezca a la especie
humana.

Por su parte la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,
aprobada por la 29º Asamblea General de la Unesco8 declara: "El genoma humano es la base
de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de
su dignidad intrínseca" para continuar proclamando "Los Estados parte reconocen que todo niño
tiene el derecho intrínseco a la vida".

La postura mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se ha revelado de

forma tan contundente hacia el concepto de vida humana del nasciturus como los
instrumentos legales transcritos. Así se refleja en la sentencia del caso "Vo vs. Francia"9 que
llega a decir "la potencialidad de dicho ser (nasciturus) y su capacidad para convertirse en
persona ...requieren protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirla en una
persona..."

Visto el panorama legal internacional y estatal, el actual y moderno modelo social, no ha podido
dejar sin protección alguna al nasciturus, lo que ha acarreado importantes debates en torno a
sus límites e importancia no sólo social, también jurídica.

Aunque digno de protección, la interrogante gira en torno a la concepción del nasciturus como
sujeto de Derecho. En este sentido, tuvo ocasión de pronunciarse la STC 35/85 de 11 de abril,
en el que dejaba claro que el nasciturus no es titular de ningún derecho10 lo cual no implica
que el nasciturus no sea digno de protección constitucional, pero tampoco se colige que la
protección deba de ser de carácter absoluto pues como ocurre con cualquier otro derecho
constitucional puede y debe ser limitado en determinadas circunstancias.

Del mismo modo, reconoce nuestro alto Tribunal que la vida humana es un continuo devenir,
cuyos cambios van a venir reflejados en un determinado status jurídico y vital dependiente de
cada momento.

Junto al valor de la vida humana queda reconocido el valor de la dignidad humana (art. 10 CE) y
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más concretamente la dignidad y libertad del género femenino derivado de su peculiar

función y relación con el nasciturus, y cuya relevancia, en aumento en el mundo occidental, ha
culminado con la reciente LO 1/23 de 28 de febrero. Difícil confrontación de derechos
fundamentales y transcendentales que confluyan en el común de los casos en una solución de
consenso que satisfaga a toda la sociedad por igual.

Llegados a este punto concluimos que los intereses en juego no son sino "la libertad de la
mujer" cuyo titular es ella misma y el bien jurídico protegido de la vida del nasciturus cuyo titular,
no queda determinado en la Sentencia estudiada, pero sí podemos concluir que ni le
corresponde a la mujer ni tampoco al nasciturus, que no es titular de ningún derecho.

La actual reforma de la ley avanza decididamente hacia la protección de la salud física y

mental de la mujer gestante, y su vertiente en la protección de la salud y la sexualidad plena.
El salto cualitativo fundamental en el que avanza la ley es el reconocimiento de los mismos
derechos, no ya a las mujeres mayores de edad con plena capacidad jurídica sino también a
las menores edad, más allá de los 16 años y las mujeres con capacidad judicial modificada.

He aquí donde reside el problema y donde entendemos que no se ha regulado con la debida
serenidad y calidad técnica que exigiría un cambio de este calado.

Por un lado, la Ley del aborto en su actual redacción regula en su art 13bis un sistema de total
libertad siempre que la mujer se mueva dentro de los límites de las 14 semanas, ya no será
necesario que la mujer reciba información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas
en apoyo de la maternidad ni un periodo de reflexión de 3 días. Tampoco distingue la edad de la
misma, tan sólo que ha de tener cumplidos 16 años (art. 13bis).

Las menores de edad mayores de 16 años, en un alarde por parte del legislador de
conocimiento del sistemas de prestaciones y ayudas, pues ni tan siquiera se le ha ofrecido, y sin
contar con un periodo en el que informada del alcance de su decisión, pueda meditadamente
reafirmar su petición; consultando, asesorándose y en definitiva, llegando a una solución
madura. Esto es así, pues el legislador considera que iure et de iure, ésta ha de obrar dentro de
su plena capacidad sin que efectivamente, haya existido ningún tipo de filtro por el que se
determine que ésta actúa dentro de su "grado de madurez".

La reforma del 2023, no modifica la regulación del aborto con posterioridad a las 22
semanas, por lo que se mantiene intacto el contenido del art. 15. Excepcionalmente, podrá
interrumpirse el embarazo por causa médicas cuando concurran algunas de las circunstancias
siguientes:

1) No superando las 22 semanas de gestación si a) existe riesgo grave para la vida o la salud
de la embarazada y b) riesgo de graves anomalías en el feto. En ambos casos se exigirá la
existencia de dictamen médico.

2) si sujeción a plazo ninguno cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la

vida, enfermedad del feto extremadamente grave e incurable y así lo confirme un comité clínico.

No existe ningún pronunciamiento expreso en la ley en cuanto a la prestación del

consentimiento en estos casos para los menores de 16 y 17 años, por lo que hemos de acudir
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a lo que dispone con carácter general en el art. 13 "las mujeres podrán interrumpir
voluntariamente su embarazo a partir de los 16 años, sin necesidad del consentimiento de sus
representantes legales";

No obstante el párrafo 4º del art. 9 de la LBRAP, regula que los menores emancipados y los
mayores de 16 años podrán prestar por sí su consentimiento siempre que no concurra alguno
de los siguientes presupuestos:

1) que el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente.

2) cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de

comprender el alcance de la intervención, en este caso el consentimiento lo dará su
representante legal, después de haber escuchado su opinión.

Hubiese sido deseable que el legislador, si era ésta su intención, se hubiese pronunciado
claramente al igual que lo hace en el art. 13 bis en cuanto al consentimiento válido de las
menores entre 16 y 17 años. A través de la fórmula utilizada, con la remisión a una ley penal en
blanco, deja en manos de la Ley 41/02 la determinación de cuestión de tamaña importancia
como es el consentimiento de estas menores.

Así pues, el párrafo 4º del art 9, pese a reconocer la capacidad de las mujeres a partir de 16
años para expresar su voluntad por si mismas, excepciona los supuestos antes expuestos por
lo que a través de esta fórmula de la remisión introduce un elemento perturbador, y entendemos
que no deseado según el espíritu de la ley, y es la posibilidad que existan mujeres mayores de
16 años, (menores de edad) que no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el
alcance de la intervención, en cuyo caso el consentimiento lo dará el representante legal,
después de haber escuchado la opinión de ésta.

Se introduce pues la excepción a la regla general de capacidad, en el que se deja relegada la

libre voluntad y autonomía del menor, mayor de 16 años, a una previa ponderación sobre su
capacidad intelectual. Pese a ello, deja huérfana de regulación quien determinará en estos
momentos dicha capacidad.

Creemos sin embargo que dicha excepción no ha sido buscada de propósito por el legislador
sino más bien ha quedada introducida al no ajustar adecuadamente la modificación introducida
en la LO 2/10, de 3 marzo y el acomodo a la LBRAP.

Para concluir, en este punto y resumiendo, se nos puede argumentar que la edad de 16 años,
desde el punto de vista biológico, social o cultural, y con arreglo a la psicología evolutiva,
corresponde a un periodo vital en la que la persona ha alcanzado ya cierto grado de madurez;
Es indudable que el nivel de conocimientos y experiencias vitales de los jóvenes entre 16-17
años no es la misma que tan sólo hace 30 años.

Pues bien, aceptando que ello pueda ser así, entiendo que carecería de sentido que sigamos
manteniendo la edad de 18 años contenida en el texto constitucional para adquirir la plena
capacidad jurídica, o que el Código civil siga limitando la actuación de los menores de 18 años y
mayores de edad a determinados actos y de acuerdo con su madurez; o que por último fijemos
la responsabilidad penal del menor en los límites de los 18 años...Rebajemos por tanto la franja

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para adquirir plena capacidad a los 16 años siendo consecuente con el amplio espectro de
derechos obtenidos sin que se corresponda con el mismo elenco ni en número, ni en calidad de
deberes exigidos a la persona una vez cumplidos los 16 años.

Entiendo por tanto que el ordenamiento jurídico debe ser congruente y consecuentemente sin
que pueda ser positivo para el crecimiento y desarrollo personal un sistema en el que los
derechos concedidos no vaya correlacionado con los deberes exigidos.

Autonomía de la voluntad de las personas con capacidad jurídica modificada

judicialmente

Constituye otra de las importantes novedades de la Ley el reconocimiento de la voluntad de

decisión para las personas con capacidad jurídica modificada judicialmente. Parte de lo
expuesto hasta el momento es aplicable también a los presentes supuestos.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a
las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídico ha supuesto una
revolución en la manera tradicional que tenían todos los operadores jurídicos en el tratamiento a
cualquier persona que se hubiera declarado su incapacidad.

Fue la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad, hecha
en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, firmada y ratificada por España e incorporada a
nuestro ordenamiento jurídico al entrar en vigor el 3 de mayo de 2008, la que inició un cambio
de paradigma en la forma de ver y reconocer los derechos de las personas con algún tipo de
discapacidad.

Los Estados firmantes se enfrentaban a dos grandes retos, por una parte reconocer a las
personas con discapacidad como personas ante la ley con capacidad jurídica en igualdad de
condiciones eliminando mecanismo sustitutivos que niegan o restringen la capacidad jurídica y
en segundo lugar reconocer y proporcionar a las mismas los apoyos necesarios para llevarlos a
cabo.

La Convención citada supuso la adaptación de nuestro régimen a través del dictado de múltiples
normas culminando con la LO8/21, implicando además la modificación de preceptos importantes
como la Ley 4/2017, de 28 de junio de modificación de la Ley 15/15 de 2 de julio de Jurisdicción
Voluntaria, la Ley Orgánica 1/2017 de modificación de la Ley del Jurado para garantizar la
participación de las personas con discapacidad en la formación del Jurado, o la
Lo 2/18 de 5 de diciembre de modificación del Régimen electoral, entre otras. En definitiva, todo
un despliegue de modificaciones para hacer efectivos los derechos de tales personas
consagrado en la Constitución en el art. 10 que exige el respeto a la dignidad de las personas
y el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad.

Dicho lo anterior, nos encontramos con un actual panorama avivado por la Ley 8/21 para la
construcción de un nuevo expediente de Jurisdicción voluntaria para la provisión de apoyos
para las personas con discapacidad cuando ello sea requerido. El Capítulo III de la LJV
intitulado "Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con
discapacidad", concluirá con el dictado de un auto en el que se establecerá las concretas
medidas de apoyo a la persona con discapacidad, fundamentalmente, los actos para los que se

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Versión generada por el usuario Marc Giordano Paloma

precisa asistencia y los actos para los que se requiere representación.

Pues bien, la LOSSR y IVE, en relación con lo dispuesto en la LBRAP, contempla los supuestos
en los que la persona con la capacidad modificada podrá expresar su voluntad por si misma o
a través precisamente de la personas que la represente, sólo sí, el auto antes aludido hubiese
supuesto una modificación de su capacidad en este ámbito.

Modificaciones importante como la presente, o a través de la nueva regulación de la

denominada Ley Trans entre otras, implicarán un cambio sustantivo en el contenido y la
celebración del expediente de Jurisdicción voluntaria, debiendo el juzgador el indagar en dicho
sentido, encaminar la prueba con el fin de determinar su capacidad en materias tan importantes
como ésta...; así, la resolución judicial deberá contemplar de manera expresa, asuntos tales
como los presentes si la persona discapacidad sigue conservando su capacidad y voluntad para
consentir o si por el contrario dicha capacidad se encuentra modificada, entrando por tanto en
juego el instituto de la representación.

Más concretamente, si se trata de una mujer, sobre la cual se solicita medidas de apoyo a su
capacidad y ésta se encontrara en edad reproductiva, entiendo que sería una de las cuestiones
en las que expresamente debiera ser realizado un pronunciamiento en el auto que ponga fin al
procedimiento de Jurisdicción voluntaria; De suerte que, si no la considerase capaz, deba
constar expresamente en el auto dictado.

Por todo lo expuesto, considero que el reconocimiento expreso de la autonomía de la voluntad

para la práctica de una IVE, encuentra un mejor acomodo en la LOSSR y IVE para personas con
capacidad modificada que para el caso de menores de edad-mayores de 16 años.

Ello es así pues, dado el sistema resultante relativo a otorgar capacidad de decisión a todas las
menores, mayores de 16 años sin ningún tipo de criterio o filtro, sobre todo en aquellos casos
que pudiera ser patente la falta de madurez de la menor; La emisión de la voluntad de la
discapaz conlleva una mayor confianza por parte de aquellos que han de recibirla, pues será la
sentencia sobre modificación de su capacidad la que determinará la amplitud o la delimitación
del ejercicio de su voluntad, otorgando una mayor seguridad jurídica en cuanto a la constatación
que efectivamente la persona tiene capacidad para mostrar su voluntad en dicho aspecto. O
dicho en forma negativa, su capacidad no ha sido modificada en tales extremos.

Conclusiones

No cabe duda de que el derecho penal constituye una construcción jurídica sujeta a un proceso
constante de cambio, un derecho penal que se adapte a la sociedad y no a la inversa.

Por otra parte la concepción con la contemplamos en la actualidad al menor de edad dista
mucho de la perspectiva paternalista y limitadora de derechos, de un modo absoluto para niños
y jóvenes, con la que se ha tratado en otros tiempos no muy remotos. El ser humano se
encuentra igualmente en una constante transformación y ésta va de la mano con la época que le
ha tocado vivir.

Es por ello, que no en pocas ocasiones, el establecimiento de límites de edad para el ejercicio
de unos u otros derechos, aparecen imprecisos y difuminados, pese a ellos han de ser fijados
como garantía de una mayor seguridad jurídica.
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Versión generada por el usuario Marc Giordano Paloma

Ahora bien para la fijación de tales límites hemos de responder a cuestiones tales como:
¿cuándo el menor adquiere capacidad, cuándo responsabilidad, cuándo madurez, cuándo
discernimiento...? ; Esos límites deben ser establecidos como un todo coherente aunque al
mismo tiempo flexible. No nos cabe duda de la responsabilidad y madurez de jóvenes de 16 y
17 años, para decidir por sí mismas de un modo maduro; pero con la misma certeza acepto la
inmadurez de otras tantas, sobre todo cuando hablamos de derechos que pueden entrar en
conflicto, por muy superior que se considere el derecho a la salud sexual y reproductiva de la
mujer, debemos encontrar equilibrios.

De manera distinta se ha de valorar la capacidad otorgada a personas con capacidad limitada,

si precisamente el aspecto que nos concierne no requiere de ningún complemento de su
capacidad. El procedimiento previo de Jurisdicción voluntaria y el auto dictado (de modificación
de la capacidad) nos proporciona una herramienta precisa y concreta para saber dentro de qué
limites se ejerce o no por si misma esa voluntad.

Desde la antigua dicción del Código civil, de "locos y dementes" hasta la actualidad, se ha
recorrido un largo camino, culminando con el reconocimiento ajustado la que dignidad del ser
humano exige en tales supuestos.

BIBLIOGRAFÍA.

-"La proyectada reforma del delito de aborto", Redondo Hermida Álvaro. Estudios monográficos,
La Ley penal nº 69, marzo de 2010, Editorial Wolters Kluwer.

-"La Regulación del aborto en España tras la LO 2/2010" Queral, Joan J. Temas de Actualidad.
Legislación. La Ley Penal nº 81, abril de 2011, Editorial Wolters Kluwer.

-Monografía de Jurisprudencia. Los delitos de aborto. La Ley Penal nº 69, marzo de 2010,
Editorial Wolters Kluwer.

-Dictamen sobre el Anteproyecto de LO por la que se modifica la LO 2/2010, de 3 de marzo de

salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Consejo Económico y
social de España.

- Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de LO por la que se modifica la

LO 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo. Fiscalía General del Estado.

- Informe sobre el Anteproyecto de LO por la que se modifica la LO 2/2010, de 3 de marzo de

salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Consejo General del
Poder Judicial.

- "El supuesto derecho de la mujer para decidir sobre su maternidad: una visión crítica". Eduardo
Corral García La Ley penal nº 69, marzo de 2010, Editorial Wolters Kluwer.

-"El expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo en la Ley 8/21, 2 de junio, su

aplicación tras un año de vigencia de la norma". Luaces Gutierrez, Ana Isabel. Infancia,
adolescencia y discapacidad. La Ley Derecho de familia nº 36, octubre-diciembre.

7 Mar 2023 22:50:43 14/15

Versión generada por el usuario Marc Giordano Paloma

-"El grado de madurez en los menores de edad. Dificultades en su valoración y apreciación".

Vázquez González, Carlos. Infancia, adolescencia y discapacidad. La Ley Derecho de familia nº
36, octubre-diciembre.

[1] Es de destacar que ninguno de los informes aludidos tiene carácter vinculante para el
Gobierno Español, tratándose de meras recomendaciones.

[2] En este sentido la STC 154/02, de 18 de julio en sus fundamentos 9 y 10 atribuyó plena
relevancia la decisión de una menor de edad que rechazó un tratamiento del cual dependía su
vida finalizando con la muerte de la misma.

[3] Comité de los Derechos del niño, Observación General nº 12, 2009.

[4] En este sentido iban dirigidas las críticas de los informes previos CGPJ, Consejo Fiscal y
Consejo de Estado

[5] Extracto de la Exposición de Motivos LO 11/95, de 21 de septiembre, para reforzar la

protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción
voluntaria del embarazo". BOE 22/9/201.5

[6] Convención Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España 31 de
diciembre de 1990. BOE-A-1990-31312

[7] Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano
(Oviedo 4/4/97) y publicado en el BOE el 20 de octubre de 1999, entrada en vigor 1-1-2000

[8] Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada por la
29º ASAMBLEA GENERAL DE LA UNESCO EL 11/11/97

[9] A escala europea, el Tribunal observa que no existe consenso sobre la naturaleza y el estado
del embrión y/o del feto... aunque están empezando a recibir cierta protección a la luz del
progreso científico y de las posibles consecuencias de la investigación en ingeniería genética, la
procreación con asistencia médica o la experimentación con embriones... En el mejor de los
casos, puede considerarse como un terreno común entre los Estados que el embrión/feto
pertenece a la raza humana... La potencialidad de este ser y su capacidad para convertirse en
persona —gozando de protección en virtud del derecho civil, además, en muchos Estados,
como Francia, en el contexto de las sucesiones y donaciones, y también en el Reino Unido...—
requieren protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirla en una «persona con el
"derecho a la vida" en el sentido del artículo 2...»

[10] No obstante el Código civil en el art. 627 establece la posibilidad de realizar donaciones al
concebido no nacido podrán ser aceptadas por la persona que legítimamente le representaría, si
se hubieres verificado ya su nacimiento.

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