BRUNO TAPIA CORNEJO (COORDINADOR) DERECHO DE DANOS PERSPECTIVA COMPARADA Héctor Frannsiny Ramos Arteaga / Maria Pilar Moyano / Diego A. Azeto Saravia Lina M. Garcfa Cartagena / Bruno Tapia Cornejo / Maria Constanza Angonoa Constanza Martinez Morgado / José Lima Gémez ~ Editores del CentroDERECHO DE DANOS PERSPECTIVA COMPARADA © Bruno Tapia Cornejo (Coorprinapor) © Eprrorss pet CENTRO E.1.R.L. Jr. Lampa N’ 1139, dpto. 201 - Lima Celular: © 996-766606 RUC: 20563083426 E-mail: editoresdelcentro@hotmail.com editoresdelcentro@gmail.com Edicién al cuidado de Miguel A. Garragate G. 1° edicin: noviembre 2021 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Peri Ne 2021-12416 ISBN Ne 978-612-48290-8-6 Disefio ¢ impresin: MakTELL ACABADOS GRAFICOS E.L.R.L. Urb. Previ Mz. 29 Lt 7, Los Olivos - Lima RUC: 20605426558 Noviembre 2021 Impreso en Pert / Printed in Peru Ei Editores del CentroPresentacion........ INDICE LA PRUEBA PERICIAL EN LA TASACION DEL DANO ALA. SALUD EN LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRA- TIVA EN COLOMBIA Héctor Frannsiny Ramos Arteaga IL I. Il. IV. INTRODUCCION ... os LA CUANTIFICACION DEL LDANO / A ALA SALUD F EN NLA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CO- LOMBIA .. A. Antecedentes de la aplicacidn del dafio a a salud en Ja Jus- ticia Contencioso Administrativa en Colombia...........-.:0 B. Nocién y aplicacién del concepto del dafio a la salud en la Justicia Contencioso Administrativa en Colombia.............. TASACION DEL DANO A LA SALUD EN LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA........ A. Tasacién del dafio a la salud desde 2011 hasta agosto de B. Tasacién del dafio a la salud a partir del acta del 28 de agos- to de proferida por el Consejo de Estado, por medio de la cual sé que unificd y fijé los “referentes para la reparacién de perjuicios inmateriales” en Colombia .........-.-sssssssesteeeeeee PANORAMA DE LA TASACION DANO A LA SALUD EN LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA...... 21 43 46VI. CONCLUSIONES VII. BIBLIOGRAFIA.. INDICE A. El papel del dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral y de las Juntas Regionales de Calificacién de Invalidez en la tasacion del dajio a la salud 46 B. El nombramiento del experto en las Juntas de Calificacién de Invalidez en la emisién del dictamen de Pérdida de Ca- pacidad Laboral 53 C. La deferencia del juez contencioso administrativo al exper- to en la tasacién del dafio a la salud .... 64 D. Estudio de caso de la Sentencia T-671 de 2017 proferida por la Corte Constitucional de Colombia..........sceseseeee 71 LIMITES DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO... 78 A. Funcidn de Ja Prueba Pericial en Proceso 78 B. Monopolio de la decision del juez....... 85 1. Resguardo dela independencia, imparciali ciones del perito.......... 90 2. Los Limites del Dictamne 91 3. Las premisas de la pericia .....cscsssecssseeseessseessessseecsseeeere 92 4. Informacién necesaria para evaluar la validez cientifica de las conclusiones de la pericia: una mirada a Daubert 93. 5. Claridad y simpleza en la confeccién del informe peri- cial C. El Arbitrio Judicial 96 98 LA FUNCION PREVENTIVA DE DANO. SUS FUNDAMEN- TOS. ANALISIS DE SU REGULACION POSITIVA EN EL DERECHO ARGENTINO Maria Pilar Moyano lL INTRODUCCION... . . 127 U. FUNCION PREVENTIVA DEL DERECHO DE DANOS. CONSIDERACIONES GENERALES..... 129 A. Funcién preventiva, terminologia y evoluci6n 130 1. Precisiones terminolégicas 130 -6-Tl. Inpice 2. Funcién preventiva como funcién auténoma del derecho de dafios. Defensores y detractores ..... 3. Evolucién y estado actual de la prevencién en el derecho de dafios a nivel legislativo.............. B. Funcién preventiva y medidas procesales. 1. Tutela preventiva o inhibitoria de daios, tutela anticipa- da y medidas cautelares 2. Las injunctions en el derecho anglosaj 3. Tutela inhibioria, clases y principios en los cuales se fundamenta... C. Prevencién y anilisis econdmico del derecho de dafios ....... 1. Aproximaciones generales del andlisis econémico del dezecho de dafios y la prevencién........ 2. Anilisis econdmico del derecho y medidas de preven- cién especifica o specific deterrance LA FUNCION PREVENTIVA DE DANOS EN ARGENTINA A. Prevencién a nivel constitucional. La accién de amparo B. Antecedentes de tutela preventiva especifica en el Codigo de Veléz Sarsfield .. . Antecedentes en leyes especiales . Disposiciones en el Cédigo Civil y Comercial referidas a la prevencién. . Accién preventiva de dafio en el Codigo Civil y Comercial Anilisis de la normativa. Goa 5 1. Presupuestos de la acci a) Amenaza de dafio.... b) Accién u omisi6n antijur: c) Relacién de causalidad y previsibilidad d) ¢Factor de atribucién? 2. Legitimacién ............ a) Legitimacién activa. Delimitacion. . b) Legitimacién Pasiva. Delimitacin. El “deber de no dafiar” y supuestos problematicos ..........csseeecresceenees F. La sentencia preventiva. Facultades del juez .....-.e-s---s -7- 137 140 140 146 149 153 153 158 161 161 164 165INDICE IV. HACIA UNA JUSTIFICACION DE LA FUNCION PRE- V. VI. BIBLIOGRAFIA.. VENTIVA DE DANOS .Y RIESGOS?.... A. Sobre las razones para la prevencién y sus limites en el de- techo de dafi0s v...sssecsssessscsesseesssssssesseesesssnsessseesecsssseessseeessase 1. Prevencién y autonomia 2. Prioridad de la prevencién y a/terum non laedere. 3. Prevencidn y limites......cccseesesseessseesecssnessseesenersaneesee B. Del dafio al riesgo 1. El riesgo como fundamento de la prevenc’ 2. Determinacién de los riesgos. Riesgos razonables e irra- zonables. ¢Racionalidad?.. C. Consideraciones de justicia distributiva sobre la funcién preventiva de dafios 1. Algunos de los efectos distributivos de la prevencién..... CONCLUSIONES UN APORTE PARA LA VALORACION RACIONAL DE LA PRUEBA DEL DANO EXTRAPATRIMONIAL Diego Alejandro Azero Saravia 1 Il. INTRODUCCION EL DANO EXTRAPATRIMONIAL: APROXIMACION Y NOCIONES........... A. El dafio resarcible. B. Daifio evento y dafio consecuencia C. El dafio extrapatrimonial en los sistemas italiano y boliviano D. Concepciones del dafio extrapatrimonial 1. El desarrollo del dafio no patrimonial en Italia... a) El dafio biolégico como categoria de dafio resarcible b) El resarcimiento es atingente a las consecuencias del dafio. c) El dafio existencial 206 206 206 208 212 216 216 220 224 224 227 231 239 241 242 249 252 254 256 256 258 261INDICE Tl. LA VALORACION RACIONAL DE LA PRUEBA uve A, Introduccién a la concepcién racionalista de la prueba........ B. Modelos de confianza y de desconfianza en el juzgador ...... ©. Tradicion persuasiva y tradicidn racionalista de la prueba ... 1. Argumentos a favor de la averiguacién de la verdad como finalidad de Ia actividad probatoria 2. El derecho a la prueba ........eseseeecee D. Reglas procesales sobre la prueba... E. Momentos de la actividad probatoria. F. La relevancia y las reglas procesales G. La propuesta cuasi-benthamiana H. La valoracién de la prueba I. Propuestas de estandares de prueba objetivos IV. LA PRUEBA DEL DANO EXTRAPATRIMONIAL A. El problema de los juicios de valor B. Daiio extrapatrimonial: aspectos a ser probados . 1. Analogia con el lucro cesante: 2. Pruebas directas ¢ indirectas del dafio extrapatrimonial.. 3. La prueba indirecta dentro del razonamiento probato- 4. Sobre la carga de la prueba V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFIA EL IMPAGO DE LA PRIMA EN COLOMBIA Y ESPANA Lina Maria Garcia Cartagena I. INTRODUCCION Il. MARCO LEGAL DEL CONTRATO DE SEGURO ‘A. Marco legal del contrato de seguro en Espafia. B. Los Principios del Derecho Europeo del Contrato de Seguro C. Marco legal del Contrato de Seguro en Colombia .............. ~9- 272 272 273 276 278 284 287 289 290 293 294 297 305 305 312 316 323 327 329 332 336 341 341 342, 342 353 355Inprce Ill. LA OBLIGACION DEL PAGO DE LA PRIMA... 358 IV. ELINCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LA PRIMA. 367 A. Elincumplimiento del pago de la prima en la Ley del Con- trato de Seguro espafiol 368 1, Regimenes especiales del impago de la prima............-.-- 379 a) El impago de la prima en el seguro obligatorio de automoviles 379 b) Elimpago de la prima en el seguro de vida 383 c) Elimpago de la prima en el seguro de caucién.......... 387 d) Particularidades del impago de la prima en otros re- gimenes especiales de seguro en Espafia 392 B. Elincumplimiento del pago de la prima en los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PDECS).......... 393 C. El incumplimiento del pago de la prima en el régimen co- Jombiano. 0... . 396 1) Régimen general del impago de la prima en Colombia.. 396 2) Régimen especial del impago de la prima en Colombia... 400 400 a) Elimpago de la prima en el seguro de vida... a b) Elimpago de la prima en los seguros de cummplimiento 401 V. CONCLUSIONES 404 VI. BIBLIOGRAFIA . 405 LA RESPONSABILIDAD PROPORCIONAL POR HECHO AJENO EN LAS VICTIMAS MENORES DE EDAD EN EL DERECHO ESPANOL Bruno Tapia Cornejo ABREVIATURAS.... 417 L INTRODUCCION... 418 Il. CUESTIONES PRELIMINARES 419 A. Sobre los juicios de responsabilidad civil 419 B. :Siempre debe responder solo una de las partes: 421 C. Normas reguladoras de la responsabilidad de los menos e AMCAPACES ....sseessssecssneesseecsneeeseensntecsneesanecnnteeneesnseessnseesenesvetaneT 423I. Iv. INDICE D, Directiva 2009/103/ CE Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 E. Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y segu- ro en la circulacién de vehiculos a motor (TRLRCSCVY)... DISCUSIONES CONCEPTUALES... . Las personas en el Derecho romano .. - Fundamentos de la Responsabilidad Civil . El principio alterum non laedere. COWS . El Cédigo Civil espafiol.. 1. Elart. 1903° del CCE . Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil Anilisis econdémico de dafios (AEDD).. . De quién debe determinarse la responsabilidad? . imputacién o imputabilidad?. La culpa... 1. ¢Culpa in vigilando? «0... 2. gCulpables o causantes de su propio dai 3. Culpa de la victima..... 4. Concurrencias de culpas J. Responsabilidad objetiv: K. El seguro L. Juicio de responsabilidad civil . M. La patria potestad .............+ N. Derecho comparado cro s N. Las secuelas y lesiones temporales del menor de 14 afios y otros inimputables en accidentes de circulacién O. Ley Badinter LINEAMIENTO JURISPRUDENCIAL A. Criterio de seleccién de la jurisprudencia espafiola. 1. Culpa exclusiva de la victima 2. Concurrencia de culpas 3. Responsabilidad de los padres . B. Interpretacién de la jurisprudencia ............. -ll- 427 428 432 432 433 434 441 443 450 453 455 458 460 462 464 466 469 472 474 475 476 478 479 484 484 484 487 490 A496Vv. Vi VII. BIBLIOGRAFIA... Inpice PROPUESTAS...... CONCLUSIONES 498 501 502 LOS DANOS PUNITIVOS ANALISIS DE SU INCORPORA- CION EN EL DERECHO ARGENTINO Maria Constanza Angonoa ABREVIATURAS. L Il. I. 505 505 507 507 509 513 515 516 518 INTRODUCCION NOCIONES GENERALE: A. Denominacién B. Antecedentes histéricos C. Concepto . D. Las concepciones de los dafios punitivos - funciones 1. Modelo de los dafios punitivos como sancién privada 2. Modelo de los dafios punitivos como sancién social . 3. Modelo de los dafios punitivos como un esquema de di- suasi6n 6ptima.... 4. Consideraciones finales LOS DANOS PUNITIVOS EN ARGENTINA. RECEPCION DEL INSTITUTO seeeenees A. Recepcién doctrinaria del instituto . 1. Posturas doctrinarias a) Posturas a favor .. b) Posturas en contra . c) Postura intermedia .... 2. Criticas a los dafios punitivos a) Principal critica: la inconstitucionalidad b) Otras objeciones 519 522 524 525 525 525 530 534 535 535 542 i) Enriquecimiento sin causa de la victima 542 ii) Indeterminacién 544 iti) Efectos sociales y econdémicos negativos . 547 3) Conclusién 550INDICE IV. LOS DANOS PUNITIVOS EN ARGENTINA. REGIMEN LEGAL... 551 A. Recep n Legislativa 551 1. Antecedentes 551 2. Recepcién normativa, art. 52° bis de la LDC 552 3. Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién del afio 2012 y Cédigo Civil y Comercial de la Nacién del afio 2015 552 4. Ley de Defensa de la Competencia 554 5. Anteproyecto de reforma Ley Defensa del Consumidor 556 B. Anilisis de la legislacion vigente 0.0... 557 1. Factor de atribucion....... 559 2. Legitimacidn activa y pasiva. 564 3. Destino de la multa 569 4, Cuantificacién de los dafios punitivos.. 577 5. Tope de la condena 585 6. Necesaria instancia de parte 587 7. Facultad de aplicacién conferida a los jueces' 589 8. Solidaridad de la condena 591 C. Conclusiones... 594 Vv. LOS DOS PRONUNCIAMIENTOS EN LA CONDENA POR DANOS PUNITIVOS .. 595 A. El factor de atribucién y la doctrina de ia “tolerancia cero” 595 1. Descripcién de la doctrina de la “tolerancia cero” .......... 5% 2. El criterio de “tolerancia cero” en Ia jurisprudencia 598 3. Critica personal . 600 B. La cuantificacién mediante el empleo de formulas matem: i 605 1. Los dafios punitivos en el AED 606 2. La propuesta de Irigoyen Testa. 608 C. Una propuesta de avance 613 VI. CONCLUSIONES.. VIL. BIBLIOGRAFIA 620 623 ~13-Inpice LAS ACCIONES DE WRONGFUL BIRTH EN LA JURIS- PRUDENCIA ESPANOLAY SU PLAUSIBILIDAD EN EL DE- RECHO CHILENO Constanza Martinez Morgado L I. i. Iv. INTRODUCCION ... MARCO CONCEPTUAL, WRONGFUL | BIRTH Y OT’ RAS FIGURAS AFINES: WRONGFUL LIFE, WRONGFUL CON- CEPTION Y DANOS PRENATALES ....... A. B. Cc. D. Wrongful Birth Wrongful life ... Wrongful conception Daiios prematales.......-s.:sscceccseeeseesseeeeetessnessees PRESUPUESTOS DE LAS ACCIONES DE WRONGFUL BIRTH: ABORTO COMO PRESUPUESTO BASICO ussssssse A. B. Legislacién sobre aborto espafiola: 1985 y 2010... Ley de aborto chilena (Ley n.° 21.030 de 2017 que “Regula la despenalizacién de la interrupcién voluntaria del emba- razo en tres Causales”) .......cccseecsseseesessessteseeversesssneenseseennees . El aborto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De- rechos Humanos (TEDH): el derecho al respecto a la vida privada y familiar, y el acceso efectivo al aborto contempla~ do en el derecho interno .... PRESUPUESTOS DE LAS ACCIONES DE WRONGFUL BIRTH EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SU- PREMO ESPANOL ..... A. B. . Dafios y perjuicios indemnizables Negligencia: falta de informacion . Causalidad ......seeeeeoe a) Omisiones negligente: b) Causalidad hipotética, cursos causales no verificables y conducta conforme a derecho ......csscscseeseeesesstesseeeneeeesenees c) Pérdida de la oportunidad... 1. El dafio a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supre- 629 631 631 635 638 641 641 642 648 653 661 662 665 667 669 681 691 691fupice a) Nacimiento de un nifio enfermo ... b) Lesion al derecho a la informacién c) Pérdida de la oportunidad d) Impedir la facultad (de la mujer) de interrumpir vo- luntariamente el embarazo: lesién a la dignidad, libre desarrollo y autodeterminaciOn....ceesseseenessees e) Fundamento subsidiari: colégico de los padres el dafio por el impacto psi- 2. Perjuicios indemnizables a la luz del Tribunal Supremo. V. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR WRONGFUL BIRTH EN CHILE... o A. La acci6n de responsabilidad en “Chile a a partir de la dicta cin de la Ley n.° 21.030: el problema del dafio indemniza- ble B. La construccién de la accién de wrongful birth: una pro- puesta para Chile C. Reconocimiento jurisprudencial de la autodeterminacién reproductiva en Chile. VI. CONCLUSIONES..... VII. BIBLIOGRAFIA .....ssesseeunseeen ESTANDARES DE PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DANOS EN EL PROCESO PENAL José Lima Gomez I. INTRODUCCION.... Il. LABUSQUEDA DELA AVERDAD COMO. O OBJETIVO PRE- PONDERANTE DEL PROCESO A. El Derecho y la Epistemologia .. B. Sobre la probabilidad y qué se debe entender por ella Il, EL ESTANDAR DE PRUEBA EN EL PROCESO. A. La finalidad del estandar de prueba en el proceso B. Mas alla de la duda razonable y la probabilidad prevalente. Anilisis de estandares de estandares de prueba clisicos ...... -15- 691 693 696 697 703 705 712 712 714 721 724 732 739 740 740 744 749 749 750npice C. Hacia la formulacién racional de un estandar de prueba...... D. jElestandar de prueba penal siempre debe ser mas alto que el estandar de prueba civil! IV. EL ACTUAL POPULISMO DEL DERECHO PENAL se V. EXISTENCIA DE ESTANDARES PROGRESIVOS A LO LARGO DEL PROCESO sees A. El estandar de prueba aplicado en nla jurisprudencia peruana VI. HACIA LA APLICACION COHERENTE DE ESTANDA- RES DE PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE- RIVADA DE TIPOS PENALES. A. Los limites de la Epistemologia en la construccién de es- tandares de prueba ...ssssssessseesseesssesssecseecsnsenneecsnecenineenneesies VII. CONCLUSIONES .. VIII. BIBLIOGRAFIA ~16- 755 756 757 758 759 762 763 764PRESENTACION Alla por el afio 2010, iniciaba la carrera de Derecho; una tarde saliendo de clases repentinamente se me acerco una periodista de un canal espafiol, estaban haciendo una encuesta sobre si considerarfan en un futuro viajar a Espafia a cursar estudios de postgrado, en aquel entonces con tan solo 16 afios respondi que si. Diversos profesores nos habian comentado que regresar con estudios del extranjero hace que més puertas se abran, pero, sobre todo, permitfa tener una mejor vision del mundo del Derecho. Asi pues, sobre aquella anécdota transcurrieron 6 afios (2016), cuando tuve la oportunidad de asistir a la presentacién del libro “El Derecho Privado como cuestién publica” del profesor Dr. Dreco Papayannis, fue en aquel mo- mento, luego de tan brillante exposicién, que decidi que debia emprender a la Universidad de Girona (Espafia), donde dicho profesor dictaba en el Mister de Derecho de Daiios. De ese modo, postule en el afio 2018 y meses después no se imaginan la alegrfa que supuso para mi leer el correo donde me comunicaban que habfa sido admitido. En ese momento me encontraba junto a los padres de mi novia y mis padres, las lagrimas de emocién y felicidad brotaban sobre nosotros. Desde ese momento comencé a averiguar y fui informado de un grupo del master por redes sociales, en el cual comentaban las experiencias del mismo, y también brindaban recomendaciones y orientaciones de qué cosas llevar y conocer, ya que para la temporada del master el clima es bas- tante frio. Pudimos formar un grupo de WhatsApp con los admitidos, que éramos en gran parte de Latinoamérica (Colombia, Brasil, Chile, Argentina, Bolivia y Pent). Llegé el dia que me toco partir, era aquella mi primera experiencia en el viejo continente y que mejor para un suefio académico como era estudiar en Espafia. Es asi como arribamos a la ciudad de Girona, la cual desde el primer momento te deslumbra con sus maravillosos paisajes, monumentos y su cultura, como olvidar, por ejemplo, su maravillosa Catedral, la Muralla -17-PRESENTACION de Girona, el Puente Eiffel que hace mas deslumbrante a las casas colgantes del Rio Ofiar (que forman parte de la portada del presente libro), la vista de noche del puente de Sant Feliu. Debo resaltar que es un Master bas- tante exigente, pero sobre todo enriquecedor para todos aquellos que les apasiona la responsabilidad civil. Cada clase fue muy beneficiosa porque la participacién de cada uno de nosotros, al ser de diversos paises, nos permitia ver nuevos horizontes y porque no, también puntos de concordancia; como olvidar las intervenciones de Héctor cuando reflexionaba sobre el dafio a la salud en Colombia; de Maria Pilar cuando intercambia opiniones con el profesor Parayannis sobre la funcidn preventiva de la responsabilidad civil; de Diego (que ademas ha estudiado la carrera de Historia) y sus preguntas mis vinculadas a los dafios no patrimoniales en Italia; de Lina y su vasta ex- petiencia en el ambito de seguros, lo cual permitié que en cada clase cuando se hablase de esos temas sean atin mas enriquecedoras; de Maria Constanza y sus atinadas intervenciones en las clases del Dr. Miquer- Martin Casa s, sus reflexiones en cada clase practica fueron de mucha contribucién al debate en el aula; de Constanza Martinez y sus activas participaciones en la clase del profesor Dr. Josep Sore, especialmente cuando se abria el debate del Wrongful Birth y el Wrongful Life, de mi persona puedo comentar que me resultaba interesante intervenir en diversas clases, pero sobre todo en la del Prof. Parayannis (Preguntas al foro....). |Qué gratos recuerdos! Por otro lado, en el 2018 tuve la oportunidad de ser orientado por una persona que ya habia Ilevado el master y de la misma manera me contacta Jose Lima, no dude ni un segundo en contribuir con mi experiencia, siento que es el mejor acto de gratitud transmitir de persona a persona lo apren- dido. Desde aquel entonces, hemos tenido un constante didlogo académico, fruto del cual también se encuentra plasmado su trabajo en el presente libro. Por ultimo, cabe mencionar que cada uno de los presentes trabajos tiene como punto de partida los trabajos presentados en el trabajo de fin de Mister, tanto de la 7ma como de la 8va generacién. No deseo culminar esta presentacién sin expresar mi agradecimiento a cada uno de mis amigas y amigos que escriben en el presente libro, por haber confiado en mi persona. A la casa editora “Editores del Centro” por confiar en el presente proyecto, con el cual seguramente en un futuro podremos coordinar otras obras del derecho de dafios. A la Universidad de Girona por dictar el Master de Derecho Dajios, el cual, sin dudarlo, aconsejo llevar a todos los apasionados de dicho rubro, es una experiencia inolvidable. A ~18—PRESENTACION Cada uno de los profesores del Master, por su paciencia y dedicacién para responder cada una nuestras preguntas e inquietudes. A los encargados de la Biblioteca de Montilivi, por su buena disponibilidad y sugerencias biblio- graficas. A los encargados de la fotocopiadora, porque un trabajo no se es- cribe solo y su apoyo ha sido de vital importancia para poder tener material tanto para las clases como para el trabajo final. Por ultimo, pero no menos importante, a Girona, por enamorarnos con cada una de sus calles y plazas. Esperamos que el presente libro sea del agrado ¢ interés de cada uno de los lectores. Desde el lado de nosotros, los autores, tenemos una promesa con la Universidad Girona para seguir investigando: jTornarem! Mgtr. Bruno Tapia Cornejo Coordinador ~19—LA PRUEBA PERICIAL EN LA TASACION DEL DANO A LA SALUD EN LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA Héctor Frannsiny Ramos Arteaga (Colombia)* J. INTRODUCCION La nocién del concepto de persona y su importancia dentro del dere- cho ha sido cambiante. Hoy conocemos la nocién de persona con una visién extensa que hace referencia a diversos intereses y en el caso del derecho de dajios se orienta con especial cuidado a la atencidn de la victima. De ser solo un titular de derechos subjetivos patrimoniales, la persona pasa a tener un nuevo papel frente a caracteres de su personalidad como la intimidad, el honor, la integridad personal y la salud. Los nuevos valores y reconocimien- tos del derecho giran en torno a la importancia de la persona, y es en este entorno que el juez debe analizar los eventos de responsabilidad a su cargo y lograr una debida reparacion personal. En la responsabilidad extracontractual, el daio es la medida de Ja repa- racion: la victima aguardard el restablecimiento de su situacién anterior por medio de la declaratoria de responsabilidad del causante del hecho dafioso. Puesto que, la reparacién es un derecho del que gozan todas las victimas, implica una obligacién de los Estados de todo el mundo. Toda reparacién * — Docente en Derecho Administrativo - Pontificia Universidad Javeriana (Cali- Colombia). Mdster en Derecho - Universidad Externado de Colombia. Master en Derecho de Datos - Universidad de Girona (Espafia), maestrando en Razo- namiento Probatorio - Universidad de Girona (Espafia) y Universidad de Géno- va (Italia). Email: h_ramos76@hotmail.com —21-Hécror Frannsiny Ramos ARTEAGA inicia de la necesidad de verificar la materializacién de una lesién a un bien juridico tutelado y una violacién a un derecho o a un interés legitimo que implica la concrecién de un dafio que debe ser valorado como antijuridico, en la medida que, quien lo sufre no esta obligado a soportarlo, Vale decir que el reconocimiento de las indemnizaciones alegadas debe corresponder con la magnitud de los agravios causados y que la cuantificacién a cargo del juez debe representar el valor de todos los perjuicios, con la finalidad de procurar el restablecimiento y no el enriquecimiento de la victima. Una vez reconocidos los dafios especificos, lo fundamental es identificar los medios adecuados para reparar de manera integral los dafios en el caso conereto. Sirvase de ejemplo, el papel que desempefia el médico frente un herido miltiple: el galeno debera encontrar cada padecimiento de manera precisa, articular e identificar la cura exacta para cada uno de esos males, con la finalidad de que el paciente a recobre su salud en general. Asimismo, es posible que un remedio pueda aplicar para varios dafios, aunque otros requeriran medidas adicionales y especificas. La responsabilidad extracontractual busca identificar todos los dafios causados y cuantificar la reparacién que se debe otorgar'. Toda lesién de la persona en su integridad (sea corporal, social, espiritual, sentimental y material), sin que exista un fundamento juridico para soportarla, impone restituir al afectado a la misma situacién en que se encontraba antes del hecho dajioso, a través de restaurar de la mejor forma las consecuencias de lo acontecido o de compensar a la victima mediante el equivalente pecuniario”, Como una adecuada reparacién busca considerar de forma concreta y efectiva los perjuicios reclamados, para reconducirlos a sumas objetivas, este ejercicio genera diversos inconvenientes, en la practica, ya que cuando una persona sufre un dajio y reclama sus perjuicios judicialmente, se presentan dificultades de indemnizacidn plena, puesto que los intereses afectados a veces son inestimables, y generan una especie de contradiccién de la regla de reparacién total y su eficacia practica, que causa un estado de crisis y 1 Viney, Geneviéve y Jourpain, Patrice, Traité de Droit Civil, Les effets de la respon- sabilité, LGDJ, Parts, 2001, pp. 111 y ss. 2 Mazeaup, Henri, Mazen, Leon, y Tunc, Andre, Tratado tedrico y préctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, vol. I, t. TH, Ejea, Buenos Aires,1963, pp. 549 y ss. -22-Derecuo pe Datos relatividad’, Igualmente, la reparacién de una victima encuentra tropiezos por la aplicacién de distintos criterios utilizados para restaurar un dafio, ya sea en distintas jurisdicciones 0 incluso en una misma jurisdiccién, espe- cialmente porque se dejan de lado multiples opciones de reparacion. Ante esa diversidad de criterios usados para fijar el monto de estos perjuicios y la jurisprudencia disimil de las altas cortes, la victima se encuentra sujeta a la suerte del criterio que tenga el fallador del caso en dicho momento. Esa dificultad indemnizatoria tiene diversos origenes, pero uno de sus tropiezos se presenta en el momento de admitir, decretar, practicar y valorar las pruebas obrantes en el proceso. En esa dinamica avanza el derecho de dafios, pretendiendo, segtin los sistemas juridicos y Estados garantes, buscar una mejor reparacién de las victimas, a pesar de las dificultades del sistema juridico frente a la realidad del caso, escudrifiando soluciones, con el fin de hacer justicia en cada caso, Es claro que uno de los aspectos estructurales del proceso es el tema probatorio, sin embargo, este es un aspecto demasiado complejo en su manejo y aplicacién. en los sistemas judiciales del mundo, donde existen diversas dificultades en torno al manejo y alcance de los medios de prueba, y cémo su valoracién contribuye verdaderamente a la bitsqueda de la verdad y la justicia del caso. Por esto, a partir de reconocer que el tema probatorio tiene un papel central en la responsabilidad extracontractual, se esclarece la impostancia de su estudio, y en estas lineas abordaremos las dificultades y vicisitudes que afronta la valoracién del dafio a la salud en el escenario juridico de la justicia contencioso administrativa en Colombia. Con el presente trabajo buscamos realizar un estudio de la eficacia del dajio a la salud como un perjuicio inmaterial a favor de la persona, en virtud de su alcance en la responsabilidad extracontractual administrativa en la biisqueda de la justicia material. Lo anterior reviste gran importancia, ya que es una tarea indispensable de Ja jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional: el buscar fundamentos mis justos, novedosos e integradores para liquidar los dafios a la persona. Por ende, procederemos primero a estudiar la cuantificacién del dafio a la salud en la justicia contencioso administrativa en Colombia, para lo 3 De Anon YAcrz, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabili- dad civil, Civitas, Madrid, 1995, pp. 55 y's. ~23-Hector Frannsiny Ramos ARTEAGA cual examinaremos su evolucién histérica en las etapas mds representativas del desarrollo de este tema. Igualmente veremos cul es la definicién y el alcance mismo en la actualidad. Mas adelante, abordaremos el tema de la tasacién del dafio a la salud en Ja justicia contencioso administrativa en Colombia, para lo cual avocaremos el estudio de la tasacién de este dafio desde el afio 2011 hasta agosto del 2014 y del 2014 a la fecha, considerando que son momentos determinantes en la forma de valoracién y cuantificacién de este perjuicio en la justicia contencioso administrativa colombiana. Luego nos adentraremos en el analisis del panorama actual de la tasacién del dafio a la salud, para lo cual examinaremos el papel del dictamen de invalidez y de las juntas regionales de calificacién de invalidez en la tasacién mencionada, y el fendmeno de la deferencia del juez contencioso administrativo al experto generado en torno a este tema. Después, nos detendremos en el estudio de caso de la Sentencia T-671 de 2017 proferida por la Corte Constitucional de Colombia, donde se podra apreciar la crisis de este asunto desde la fijacién de la pauta juris- prudencial de 2014, Finalmente, estudiaremos el tema de los l{mites de la prueba pericial en el proceso, desde la perspectiva de Ia funcién de la prueba pericial en el litigio, descendiendo al caso colombiano con el anilisis del monopolio de la decisién del juez y el arbitrio judicial en el momento de la decision del caso. IL LA CUANTIFICACION DEL DANO ALA SALUD EN LAJUS- TICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA. A. Antecedentes de la aplicacién del dafo ala salud en la Justicia Con- tencioso Administrativa en Colombia En Colombia, en materia contencioso administrativa, se reconoce como dafios indemnizables los dafios materiales, como el lucro cesante y el dafio emergente‘; y los inmateriales, como los perjuicios morales y fisiolégicos®. En 1993 esta tiltima categoria fue reconocida por primera vez, denominada luego de distintas maneras: “dafio a la vida de relacidn” o “alteracién a las condiciones de existencia’, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida 4 Are. 1614° del Cédigo Civil colombiano. 5 Dafios reconocidos a través de desarrollo jurisprudencial, ~24—Derecuo De DaNos de placer en la ejecucién de una actividad o alteracién grave que genera el dafio en las relaciones del sujeto con su entorno. En los primeros momentos de la jurisprudencia administrativa co- lombiana frente al reconocimiento de perjuicios inmateriales, el Consejo de Estado mediante la sentencia de fecha 6 de septiembre de 1993, sefialé: “El PERJUICIO FISIOLOGICO o A LA VIDA DE RELA- CION, exige que se repare la pérdida de Ja posibilidad de realizar “(...) otras actividades vitales, que, aunque no producen rendi- miento patrimonial, hacen agradable la existencia (...). A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles Ia posibilidad de procurarse una satisfaccién equivalente a la que han perdido. Por algo se ensefia el verdadero caracter del resarcimiento de los dafios y perjuicios es un PAPEL, SATISFACTORIO (...)”. Mis adelante, a través de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 1997, sobre el perjuicio fisiolégico, la Alta Corporacién expuso’: “1, El mal Ilamado perjuicio fisiolégico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d’agrément), loss ofame- nity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosa- j6n o dafio a la vida de relacién en el derecho italiano”. “La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de dafio tomando como marco de referencia la resoluci6n No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparacién de dafios en caso de lesién corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, segtin la cual la victima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminucion de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”. ‘ “2. La indebida utilizacién del concepto fisiolégico parece deri- varse de una mala traduccién e interpretacién de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casacién del 5 de marzo de 1985 distinguid entre el dafio derivado de la “privacién 6 — Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Séccién Tercera. Exp. n.? 10.421, Magistrado Ponente Ricardo Hoyos Duque. i i —25—Hicror Frannsiny Ramos ARTEAGA de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psico- l6gicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicolégico, de acuerdo con esta distincién, constituye un perjuicio corporal de cardcter objetivo que se distin- gue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denomina- cién de perjuicio de placer”. “Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiolgico que hace referencia a disfunciones organicas no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.)”. “3, El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tie~ ne una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el dafio moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del dafio extrapatrimonial, ni con el dafio material (dafio emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.). (...) 5. Asi mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la victima, «a pesar de no presentar ninguna anomalia orgdnica, a causa de la depresién en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida», perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurreccién del fantasma del dafio moral objeti- vado, concepto en el que la jurisprudencia buscé englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del dafio moral”. Con fecha de 19 de julio de 2000, el Consejo de Estado modifies ef nomen iuris del citado perjuicio, mediante el siguiente argumento’: “(...) el dafio extrapatrimonial denominado en los fallos mencio- nados dajfio a la vida de relacién’, corresponde a un concepto mu- cho mas comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresién perjuicio fisiolégico, que, en realidad, no podria ser sinénima de aquella, ni siquiera en los casos en que este dafio extrapatrimonial —distinto de la moral — es consecuencia de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, sen- tencia del 19 de julio de 2000, Exp. n.°. 11842, Magistrado Ponente Alier E, Her- ndndez Enriquez, —26—Derecuo DE DaXos una lesidn fisica 0 corporal. Por esta raz6n, debe la Sala desechar definitivamente su utilizacién. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesién en s{ misma, sino en las consecuencias que, debido a ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre. “De otra parte, se precisa que una afectacién de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesién corporal. De otra manera, el concepto resultarfa limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, tinicamente permitiria considerar el perjuicio sufrido por la lesién a uno solo de los dere- chos de la personalidad, la integridad fisica (...)”. “Debe decirse, ademas, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la victima directa del dafio o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco 0 amistad, entre otras. Asi, en muchos casos, parecerd indudable la afectacién que —ade- més del perjuicio patrimonial y moral— puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relacién, cuando esta muere. Asj sucedera, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccién, el apoyo o las ensefianzas ofrecidas por su padre y compafiero, o cuando su cercan{a a este les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra indole, el acceso a ciertos circulos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles (...)”. “(...) De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, mas adecuada la expresién dafio a la vida de relacién, utilizada por la doctrina ita- liana, la cual acoge plenamente esta Corporacién. Se advierte, sin embargo, que, en opinion de la Sala, no se trata simplemente de la afectacién sufrida por la persona en su relacién con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de cardcter individual, pero externos, y su relacidn, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se “trata, en realidad, de un dafio extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior seria siempre un dafio moral”. —27-Hécror Frannsrny Ramos ARTEAGA “Por ultimo, debe precisarse que, como en todos los casos, la exis- tencia e intensidad de este tipo de perjuicio debera ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente facil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fa- cilmente perceptible. Podra recurrirse, entonces, a la practica de testimonios o dictamenes periciales, entre otros medios posibles”. Mas adelante, con la aparicién de otros pronunciamientos’ se adopts la denominacién de “alteracién a las condiciones de existencia” para designar ese ‘especifico’. De esta forma, mediante la sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. AG 2003-385, se sostuvo: “A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el dafio a la vida de relacién, como aquel que rebasa la parte individual o intima de la persona y ademas le afecta el drea social, es decir su relacién con el mundo exterior; por ello se califica en razén al plano afectado: la vida de relacion”. “En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisién y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de dajfio por alteracién grave de Jas condiciones de existencia, el cual oftece mayor amplitud que el anterior y abarca no solo la relacién de la victima con el mundo exterior, sino, de manera mas general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresion de la libertad y el albedrio atributos esenciales a la dig- nidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento juridico, segtin consagra el art. 1° de la Constitucién Politica”. 8 — Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. n° 15.657, Magistrado Ponente Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. AG 2003 — 385 Magistrado Ponente Mauricio Fajardo Gémez, y sentencia de | de diciembre de 2008, Exp. n.° 17.744, Magistrado Po- nente Enrique Gil Botero, con aclaracién de voto del ponente sobre esta materia. —28-DerecHo DE DaXos “En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al dafio a la vida de relacion social que [para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresién alteracién de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, pareceria mas afor- tunada. No obstante, considera la Sala que su utilizacién puede ser equivoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en s{ mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patri- monio econémico o por fuera de él’. “Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para sefia~ lar que, si bien es cierto que la expresién relativa a la alteracion de las condiciones de existencia resulta ser mas compresiva y adecua- da, mal podria pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier car4cter y magnitud, comporte necesaria y automaticamente una alteracion a las condi- ciones de existencia juridicamente relevante”. “Sobre el particular la doctrina ha sefialado, precisamente, que para que se estructure en forma auténoma el perjuicio de alteracion de las condiciones de existencia, se requerira de una connotacién calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo Ilevaba y que evidencien efec- tivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteracién sea entitativa de un perjuicio auténomo, pues no cualquier modificacién o incomodidad sin solucién de conti- nuidad podria llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectacién en la vida de quien lo padece”. “Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los Iamados troubles dans les conditions déxistence pueden entenderse como una modificacién anormal del curso de Ja existencia del de- mandante, en sus ocupaciones, en sus habitos o en sus proyectos’ o “Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences ré- ciproques des jurisprudences administrative et judicial”, citado por Hwao, Juan —29-Hécror FRannsiny Ramos ARTEAGA las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo dafio material y del dolor moral”. “El reconocimiento de indemnizacién por concepto del dafio por alteracién grave de las condiciones de existencia es un rubro del dafio inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el re- conocimiento del dafio moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variacién menor, natural 0 normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteraci6n anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones. En otras palabras, para que sea jurfdicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respec- to de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drastico, evidentemente extraordinario””. Por tiltimo, mediante la sentencia de fecha de 4 de mayo de 2011, el Consejo de Estado ilustré lo siguiente": “(...) 26. Es preciso aclarar que la unificacién de criterios en torno al uso de la expresién «alteraciones graves a las condiciones de existencia» no obsta para que en cada caso particular se identifique de manera clara el origen del dafio que se pretende indemnizar el que, en todo caso, puede tener su causa en afectaciones fisicas o fisiolégicas de la persona, por lo que no puede pretenderse que la utilizacion de la expresion «perjuicios fisiolégicos» esté totalmente proscrita de la jurisprudencia de la Sala, y debera ser utilizada cuando las «alteraciones graves a las condiciones de existencia» tengan origen en afectaciones de cardcter fisico 0 fisioldgico”. Carlos, El Dafto, andlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Es- tado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogo- td, 1998, p. 252. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera. Sen- tencia del 15 de agosto de 2007, Exp. n.° AG 2003-385, Magistrado Ponente Mauricio Fajardo Gomez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera. Sen- tencia del 4 de mayo de 2011, Exp. n.° 17396, Magistrado Ponente Danilo Rojas Betancourth. —30-Derecuo pe Danios “27, Esta precision es relevante, pues ademas de facilitar la prue- ba en relacién con este particular tipo de perjuicio ~de origen fisiolégico-, también proporciona al juez mejores criterios para establecer la tasacion del perjuicio (...)” “(.,.) 31. En el sub lite, la expresion «perjuicios fisiolégicos» utili- zada por el demandante y por el a quo para referir los dafios cuya indemnizacién se reconocié en la sentencia de primera instancia y que son materia de apelacién, debe entenderse como incluida dentro de los perjuicios denominados por la jurisprudencia de la Sala como «alteraciones graves a las condiciones de existencia», en la medida que se trata de dafios surgidos de afectaciones de carcter fisico sufridos por uno de los sujetos pasivos del dafio, que generaron cambios en la forma en como normalmente se desen- volvia su vida antes de que ocurriera el hecho generador del dafio”. Como vemos en esta providencia que nos antecede, se reconoce la im- portancia de la nocién de ‘perjuicio fisiolégico’ o dajio a la salud, puesto que “ademas de facilitar la prueba en relacién con este particular tipo de perjuicio —de origen psicofisico-, también proporciona al juez mejores criterios para establecer la tasacién del perjuicio”; pero llama la atencién que ese perjuicio se encuentre dentro de la “alteracion a las condiciones de existencia’, porque crea un problema hermenéutico y de aplicacién juridica, al mismo tiempo que, al margen de reconocer la relevancia del dafio a la salud, se retorna de inmediato a la denominacién tradicional. El desarrollo jurisprudencial generado en torno a la tipologia del per- juicio fisiolégico —llamado inicialmente- ha supuesto una naturaleza dual que se indemniza la lesidn a la integridad corporal del sujeto —dafio evento-, asi como las consecuencias a nivel interno (alteracién a las condiciones de existencia) como externo o relacional (dafio a Ja vida de relacidn). El dafio fisiolégico, al tener esa doble connotacién, de ser dafio a la vida de relacion 0, al mismo tiempo, alteracién a las condiciones de existencia, ha limitado la posibilidad de valorar el dafio en términos de objetividad material -es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables-. Debido a esa natura- leza bifronte de este dafio, tedricamente se ha aceptado como un progreso jurisprudencial que permite indemnizar la integridad psicofisica del sujeto (dafio corporal) y otros bienes juridicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc. —31—Hecror Frannsiny Ramos ARTEAGA Por lo expuesto, es posible afirmar que se presenté una diferenciacién en la sistematizacion del perjuicio inmaterial frente al prejuicio moral, a partir de una lectura que asimilé el dafio bioldgico, fisiolégico o a la salud con el préju- dice d'agrément (dafio de placer 0 de agrado), reconocido en el Derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la produccién de un determinado dajio, que imposibilita al sujeto realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) que estaba acostumbrado. Téngase en cuenta que en 2007 la confusién en torno a la tipologia de este perjuicio inmaterial se engrandecié en mayor medida. El concepto ‘dafio a la vida de relacion’, sin abandonar su contenido y alcance, muté su nombre para designarlo ‘la alteracién a las condiciones de existencia’ (des troubles dans les conditions d’esistence); lo cual es inapropiado, puesto que este tiltimo corresponde a un perjuicio auténomo que tiene una dimensién distinta al perjuicio de placer o de agrado (dafio a la vida de relacion), y que se refiere a la modificacién grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado”. El dafio a la salud® —denominado por la doctrina y jurisprudencia fran- cesa como dafio corporal o fisiolgico, y en Italia biolégico-, fue imbricado 12 “Se ve cémo se introduce una nueva categorfa de dafio que llama perjuicio fisio- légico 0 perjuicio a la vida de relacién, que trata como sinénimos, desconociendo el significado que tales categorias tiene en fos sistemas de origen. Y al momento de liquidar el dafio, al que Ie reconoce un carécter satisfactorio, vuelve en confusién al decir que, chabida consideracién de la gravedad que tuvieron fas lesiones, que determinaron [a amputacién bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podré ejercer en el futuro por el estado corporal en que queds, los fija en la suma de (...) con cuya rentabilidad la vietima podré atender razonablemente al pago de una perso- na que lo acompafie en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones». Ha- biendo deslindado en precedencia el dao fisiolgico del dafio patrimonial, al mo- mento de Ja liquidacién los mezcla con la consideracién que hace del trabajo de lavictima y con la necesidad que ella tiene de una silla de ruedas y de un acompa- fiante, El dafio que se habfa propuesto se desdibuja asf, al momento de la liquida- cién”. Corrs, Edgar, Responsabilidad civil y dafios a la persona, Universidad Ex- ternado de Colombia, Bogotd, 2009, p. 255. 13. “(...) la ciencia juridica que le dio entrada al concepto de daiio bioldgico prefie- re hoy utilizar la expresién «dafio ala salud, concepto juridico (y no médico) con ~32-DerecHo pe DaXos con el concepto de ‘perjuicio de agrado’ y con la alteracidn a Jas condiciones de existencia, dafios auténomos que han sido reconocidos por la jurispru- dencia del Consejo de Estado Francés. Esto desencadené que este perjuicio de constatacién y valuacién objetiva fuera revestido por una condicién indefinida o englobado en lo que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectacion, sin que se refleje en el ambito externo 0 interno del sujeto y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos. El equivoco en la determina- cién del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiolégico 0 biolégico) operé en una traspolacién juridica del derecho francés ¢ italiano al ambito nacional". B. Nocién y aplicacién del concepto del dafio a la salud en Ja Justicia Contencioso Administrativa en Colombia Mediante la sentencia de 14 de septiembre de 2011, la Sala Plena de la Seccién Tercera del Consejo de Estado colombiano, en sentencia de unificacién readopté la nocién de dafio a la salud, fisiolégica o bioldgica, dejando atrds los denominados ‘alteracién a las condiciones de existencia’ y ‘vida de relacién’, pero con su contenido y alcance primigenio: referido a la afectacion o limitacién a Ja integridad psicofisica de la persona’. Por dafio a la salud se reconoce una afectacion a la integridad psicofisi- ca, en el Ambito fisico, psicoldgico, sexual o estético, de tal forma que siem- pre que el dafio consista en una lesién a Ja salud, sera procedente establecer un alcance mds amplio, pues mientras que el dafio biolégico se refiere a aspectos anatémicos y fisiolégicos de la persona, el dafio a la salud, ademas de referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien “salud” como bien necesario para una correcta expresién de la persona en la comunidad en que vive”. Corrs, Responsabilidad civil y dafios a la persona, op. cit..pp. 21 y 22. Consultar igualmente: BusNeLut, Francesco D., Id danno biologico. Dal diritto vivente al diri- 110 vigente, Torino, 2001, pp. 3 y ss. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera. Sen- tencia del 14 de septiembre de 2011. Exp. n.° 19031. Magistrado Ponente Enri- que Gil Botero. 15 En este caso, se traté de la explosién de una mina antipersonal que dio lugar a la amputacién de la pierna derecha de la victima y una disminucidn de su capacidad laboral del 95%. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec- cién Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Exp. n.° 19031. Magistra- do Ponente Enrique Gil Botero. —33—Hcror Frannsiny RaMos ARTEAGA el grado de afectacién del derecho constitucional y fundamental (art. 49° del CP), sin que sea procedente otro tipo de dafios (w. gr, la alteracion a las condiciones de existencia). El Consejo de Estado expresé que: “(...) un dafio a la salud desplaza por completo a las demas categorias de dafio inmaterial como lo son la al- teracién grave a las condiciones de existencia ~antes denominado dafio a la vida de relacién- precisamente porque cuando la lesién antijuridica tiene su génesis en una afectacién negativa del estado a la salud, los tinicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el dafio moral y el dafio a la salud”"*. Ademés, insistié que: “(...) desde esta panordmica, los dafios a la vida de relacion o a la alteracin a las condiciones de existencia, no podran servir de instrumento para obtener Ja reparacién del dafio a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad sicofisica’”; lo cual tiene su razén de ser en la ambigiiedad conceptual del ‘dafio a la vida de relacion’ y ‘la alteracién a las condiciones de existencia’, puesto que la falta de limitacién conceptual y la imprecisién de ambos impiden su objetivacién. Mas adelante, en la Sala Plena de la Seccién Tercera, en sentencia de unificacién del contenido de este perjuicio y su identificacién como una tipologfa de perjuicio auténomo, dijo”: “En otros términos, un dajfio a la salud desplaza por completo a las demés categorfas de dafio inmaterial como lo son la alteracion grave a las condiciones de existencia antes denominado dafio a la vida de relacién— precisamente porque cuando la lesidn antijuridi- ca tiene su génesis en una afectacién negativa del estado de salud, Jos tinicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el dafio moral y el dafio a la salud (...)”. “En otros términos, en Colombia el sistema indemnizatorio est4 limitado y no puede dar lugar a la apertura de una multiplicidad 16 Ibidem. 17 Ibtdem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, Sen- tencia de 28 de agosto de 2014. Exp. n.° 31.170. Magistrado Ponente Enrique Gil Botero Sentencia de Unificacién. —34—DerecHo bE Datos de categorias resarcitorias que afecten la estructura del Derecho de dafios y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el dajio se origine en una lesién psiquica o fisica de Ja persona el nico perjuicio inmaterial, diferente al moral que sera viable reconocer por parte del operador judicial sera el denomi- nado «dafio a la salud o fisiolégico», sin que sea posible admitir otras categorias de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteracidn a las condiciones de existencia, categoria que bajo la égida del dafio a la salud pierde relevancia, concreci6n y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones”. “En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, raz6n por la que no solo esta circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos fisicos y psiquicos, por lo que su evaluacién sera mucho mis sencilla puesto que ante lesio- nes iguales corresponderé una indemnizacién idéntica”. Por tanto, no es posible desagregar o subdividir el dafio a la salud 0 perjuicio fisiol6gico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. dafio estético, dafio sexual, dafio relacional familiar, dafio relacio- nal social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma mas o menos objetiva, con base en el porcenta- je de invalidez decretado por el médico legista. “En consecuencia, se adopta el concepto de dafio a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que ei dafio provenga de una lesién cor- poral, puesto que el mismo no esta encaminado al restablecimien- to de la pérdida patrimonial, ni a la compensacién por la afliccion o el padecimiento que se genera con aquél, sino que esta dirigido a resarcir econdmicamente —como quiera que empiricamente es im- posible- una lesién o alteracién a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectacién del derecho a la salud del individuo’. Si el dafio a la salud gana precisién, claridad y concrecién para efectos de su indemnizacién, en tanto esta referido a la afectacién de la integridad psicofisica del sujeto, encaminado a cubrir no solo la modificacién de la unidad corporal, sino las consecuencias que el mismo genera, su tasacién debera ser objetiva, en tanto que determinado el alcance del dafio a la salud, ~35-Hector FRANNsiny RaMos ARTEAGA este debera tener correspondencia con el perjuicio causado para efectos de su valoracién econémica y su reparacién integral. El dafio a la salud, a diferencia de lo sostenido por algin sector de la doctrina, no pretende asignarle un valor monetario a cada 6rgano o funcién corporal, ya que ello seria reducir este perjuicio a una dimensién capitalista. En efecto, el objetivo de esta nueva categoria de perjuicio consiste, tinica y exclusivamente, en garantizar el resarcimiento de un derecho de rango constitucional que, en términos estadisticos, se ve altamente comprometido en los diversos escenarios de responsabilidad patrimonial del Estado”. III. TASACION DEL DANO A LA SALUD EN LAJUSTICIA CON- TENCIOSO ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA. A. Tasacién del dafio ala salud desde 2011 hasta agosto de 2014 En este periodo, en Colombia el dafio a la salud obtuvo su precision y concrecién en la medida que el juez, con gran discrecionalidad y arbitrio ju- dicial, sobre la base de precedentes judiciales contenidos en las decisiones del Consejo de Estado, fijaba indemnizaciones a lesiones graves que afectaban de manera significativa la integridad psicofisica del sujeto otorgandole un méaximo de cuatrocientos (400) salarios minimos legales mensuales vigentes. El porcentaje de invalidez, la gravedad de la lesién, la edad del lesionado y las circunstancias particulares de la victima eran los factores determinantes con los cuales el juez contaba para fijar la indemnizacién del perjuicio res- pectivo”, a partir del arbitrio judicial. 19 “Asi, el derecho a la salud, también de rango constitucional, abre unas perspecti- vas bastante amplias... y sin duda ofrece elementos importantes para desentrafiar el sentido que hoy asume el Derecho de dafios. La lesién a la salud es pues un caso paradigmatico dentro de la responsabilidad civil, no solo por su frecuente ocurren- cia (piénsese no més, en los accidentes de trdnsito), sino también porque ofrece si- tuaciones ejemplares, casos y soluciones que sirven de termémetro social, puesto que de la forma en que se repare un dajio a la salud se podra colegir la verdadera eficacia de los principios constitucionales”. Corrés, Responsabilidad civil y datos a la persona, op. cit., pp. 20 y 21. 20 “La ratio de la proporcionalidad entre la edad y el valor del punto se encuentra, también en este caso, en consideraciones de orden cientifico: la incidencia de la le- sidn en las funciones vitales y sociales del damnificado es tanto mds grave cuanto menor es su edad, en consideracién del mayor lapso durante el cual el damnifica- ~36—Derecuo pr DaXios Asi mismo, desde que acogid el concepto de dafio a la salud en Colombia, por parte de la jurisprudencia contencioso administrativa, desde la sentencia del 14 de septiembre de 2011 de la Sala Plena de la Seccién Tercera del Consejo de Estado colombiano, hasta agosto de 20147, el juez, a través de todos los medios de conviccién —directos o indirectos-, verificaba la existencia de la lesion, las consecuencias de la misma en términos de la in- tegridad psicofisica y las limitaciones que esa afectacién genera en el estado general de bienestar del lesionado. La reparacién del dafio a la salud se orientaba a un resarcimiento equitativo y objetivo en relacién con los efectos de un dafio que afecta la integridad psicofisica de la persona. La aplicacidn de esta tipologia del dafio garantizaba la reparacién genérica (estatica u objetiva), y la especifica (di- namica o subjetiva), es decir, los efectos internos y externos, individuales y colectivos que la lesién antijuridica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno”. Como vemos, la importancia del dafio a la salud permite reconducir a una misma categoria resarcitoria todas las expresiones del ser humano relacionadas con la integridad psicofisica, por ejemplo: las esferas cognos- citivas, psicoldgicas, sexuales, hedonisticas, etc.; lo que evita o impide que se dispersen estos conceptos en rubros indemnizatorios auténomos®. do debe soportar la lesidn de su integridad psicofisica [si es de cardcter permanen- te]” Rozo Sorpint, Paolo E., El dafto bioldgico, Universidad del Externado de Co- lombia. Bogotd, 2002, p. 313. 21 En 2014, el Consejo de Estado de Colombia, mediante Documento Final apro- bado mediante Acta del 28 de agosto de 2014, fi los “Referentes para la repara- cién de perjuicios inmateriales”, entre ellos, los referentes para la liquidacién del Dafio a la Salud. 22 Gn Borero, Enrique, “El dafio a la salud en Colombia - retos frente a su delimi- tacidn, valoracién y resarcimiento”, En: Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 8, Universidad Externado de Colombia, Bogoté, 2012, pp. 89-145. 23 De esta manera se evita la preocupacién que han manifestado algunos sectores de la doctrina, en relacién con un posible desbordamiento del Derecho de dafios y de la tipologia de perjuicios inmateriales, sin que se delimiten bien los cauces y las categorias de estos. “Consolidado como se encuentra hoy el dafio a la vida de rela~ cién en Colombia, con los contornos propios que la jurisprudencia fue cuidadosa en trazar, resta la preocupacidn, como se ha manifestado antes, por lo que est4 su- cediendo en algunas instancias en las que se propende por la aceptacién, como ca- —~37-Héctor FRrannsiny Ramos ARTEAGA Al reparar el dafio a Ja salud en esta etapa buscaba reparar el dafio con- siderado en su generalidad (afectacidn a la integridad psicofisica), asi como las consecuencias particulares que el mismo produce de manera individual a la persona (aspecto dinamico o especifico), a partir de una lectura clave del derecho fundamental que se protege: la salud. De ahi que el dafio a la salud posibilita su reparacién considerada en si misma, sin concentrarse de manera exclusiva en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadenan circunstancias por la cual este dafio gana concrecién y objetividad, donde las categorias abiertas la pierden. Por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material’, De manera que, para la valoracién del dafio a la salud, no es viable ni procedente la aplicacién del test de proporcionalidad, como tampoco es plausible verificar si la reparacién responde a Ia proteccién de una esfera minima y esencial del individuo”*. tegorfas auténomas, de un sinntimero de «perjuicios»: estético, siquico, sexual, por alteracién de las condiciones de existencia —este tiltimo, en realidad, con la preten- sidn de «sustituim, en la jurisdiccién administrativa, el dafio a la vida de relacién— entre muchos otros, que introducen el riesgo de un posible acopio no suficiente- mente reflexivo, y por ende, “no ajustado a nuestra realidad socioecondémica, 0 a nuestra sistematizacién sobre el dafio, de categorfas extranjeras de perjuicio; co- mo, recordemos, infortunadamente sucedié en el Consejo de Estado colombiano (...)”. Korgicu Kunis, Milagros B., “El dafio extrapatrimonial, las categorias y su resarcimiento, Italia y Colombia, vicisitudes de dos experiencias”. En: Revista de Derecho Privado, n. 10°, Universidad Externado de Colombia, Bogoté, 2006, pp. 48 y 49. 24 “De las definiciones anteriores se puede ver cémo un elemento central del concep- to [dafio a la salud] es ef llamado «valor hombre», que debe dar la medida del re- sarcimiento, pues es la afectacién de cualquier manifestacién de la persona que se sigue a una lesién a la integridad psicofisica el parémetro de referencia para la co- rrecta valoracidn y liquidacién del dafio que se ha causado. Ademds de este aspecto central, se pueden identificar algunos otros elementos de la figura, como su cardc- ter prioritario, auténomo, unitario y no referido al rédito de la persona”. Cortés, Responsabilidad civil y danos a la persona, op. cit., p. 133. 25 Gfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Terce- ra, sentencia del 1 de febreto de 2012, Exp. n? 22.199, Magistrado Ponente Jaime Orlando Santofimio. —38-DERECHO DE DaXos Para este tiempo”, en Colombia no contaba con tablas de punto legales o jurisprudencial que definan las indemnizaciones a diferencia de otros pai- ses (v. gr. Francia e Italia). Es por esto que, para la liquidacidn el dafio a la salud se recurrié al arbitrio juris: postulado que lejos de reflejar arbitrariedad, reflejaba la aplicacidn de la sana critica y de las reglas de la experiencia de las que se valia legitimamente el operador judicial para reconocer, via satisfac- cién o compensacién, una afectacién a un bien tan personalisimo como las lesiones a la integridad psicofisica. La sentencia del 14 de septiembre de 2011”” manifest categéricamen- te que, en la valoracién del dajio a la salud, es el juez quien, con fundamento en el principio del arbitrio judicial, debe fijar las pautas para la indemniza- cién del perjuicio. En esa linea de pensamiento, en la sentencia del 28 de marzo de 2012, el Consejo de Estado” trazé los criterios hermenéuticos que, con funda- mento en el principio juridico del arbitrio judicial, se deben tener en cuenta al momento de valorar y liquidar el dafio a la salud. En esa perspectiva, se sefialé la mencionada Corporacién”, que concier- ne a dos de los componentes del. perjuicio fisiolégico 0 dafio a la salud: i) el ingrediente estatico u objetivo, en el cual opera una regla de tres, de tal forma que en principio a una incapacidad del 100% correspondera una indemni- zacién de 400 salarios minimos legales mensuales vigentes (SMLMV); en consecuencia, dependiendo del porcentaje de incapacidad, se fijara con el referido método matematico la indemnizacién correspondiente al compo- nente estatico del daiio a la salud; y ii) el elemento dindamico o subjetivo, que permitira valorar al juez las particularidades de la victima, de tal forma que 26 De septiembre de 2011 a agosto de 2014. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera. Sen- tencia del 14 de septiembre de 2011. Exp. n.° 19031. Magistrado Ponente Enri- que Gil Botero. En este caso, se traté de la explosién de una mina antipersonal que dio lugar a la amputacién de la pierna derecha de la victima y una disminucidn de su capacidad laboral del 95%. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera. Sen- tencia del 28 de marzo de 2012. Exp. n.° 22163. Magistrado Ponente Enrique Gil Botero. 29 En similar sentido a la decisién del 13 de julio de 1997, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera Exp. n.° 12499. ~39-Héctor Frannsiny Ramos ARTEAGA se permita incrementar, con respecto al porcentaje que defina el funcionario judicial, la indemnizacién siempre que compruebe que respecto del sujeto en particular la lesién psicofisica produjo consecuencias especificas que requie- ren ser compensadas (w,gr., la imposibilidad de practicar el deporte preferido, no poder ejercer una actividad hidica o cultural, la pérdida de un placer como por ejemplo la actividad sexual de la persona, entre otras). EI primer ambito del dafio a la salud opera de manera automatica sin que se requiera una prueba particular, salvo la que sea conducente para demostrar la afectacién a la integridad psicofisica y el porcentaje respectivo, por lo que, los dictémenes periciales y las actas de calificacién de invalidez se basan en los principales medios de conviccién para los mencionados efectos. Contrario sensu, la esfera dinamica requerira que la parte que la alega demuestre esos efectos o consecuencias que se desprenden de manera parti- cular para la persona. De septiembre de 2011 a agosto de 2014, los criterios para liquidar el dafio a la salud en Colombia, en la sede contencioso administrativa, comprendfan: i) Uncontenido objetivo o estatico del dafio a la salud que se determina- ba por medio del arditrio iuris, para lo cual se empleaba la regla de los tres simples, en referencia a la mayor incapacidad y su correspondencia equivalente a un valor maximo de cuatrocientos (400) salarios mfnimos mensuales vigentes, como lo fijé jurisprudencia de manera uniforme tiempo atrés*°. En esta esfera es imprescindible tener en cuenta no solo el porcentaje de invalidez definido por el médico legista, por la Junta de Calificacion de Invalidez o por el perito designado en el proceso; sino, de igual manera, la edad de la victima. Es por esto que, partir de esos 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, sen- tencias del 14 de marzo de 2002, Exp. n.° 12.054, Magistrado Ponente Ger- man Rodriguez Villamizar; 13 de diciembre de 2004, Exp. n.° 14722, Magistrado Ponente Germédn Rodriguez Villamizar; 5 de junio de 1998, Exp. n.° 11545 Ma- gistrado Ponente Juan de Dios Montes; 6 de mayo de 1993, Exp. n.° 7428, Magis- trado Ponente Julio César Uribe Acosta; 19 de octubre de 2007, Exp. n.° 30871, Magistrado Ponente Enrique Gil Botero; 8 de julio de 2009, Exp. n.° 17960, Magistrado Ponente Enrique Gil Botero; 1° de octubre de 2008, Exp. n.° 27268, Magistrado Ponente Enrique Gil Botero, y sentencias del 14 de septiembre de 2011, Exp. n.° 38222 y n.° 19031, Magistrado Ponente Enrique Gil Botero. ~40—Derecuo ve Datos dos criterios se establecera la indemnizacién en una dimensién mas objetiva, ya que una cuadriplejia ~incapacidad del 100%- en una per- sona de avanzada edad (v. gr., adulto mayor) no puede ser indemnizada de igual forma que para un nifio o un joven que esta iniciando su vida. Un contenido dinamico del dafio a la salud comprende las particulari- dades 0 especificidades que ese perjuicio significa para cada victima en particular (w. gr., la pérdida de una mano para alguien que tiene como ‘hobbie’ ix al cine, en contraste a alguien cuyo esparcimiento lo obtiene de tocar el piano o pintar cuadros). En este tipo de eventos, en los que la persona logre acreditar consecuencias particulares que harian més gravosa su condicién al resultar afectado en su integridad psicofisica, el juez podra incrementar, con base en el arbitrio iuris, la indemnizacién correspondiente al factor objetivo del dafio a la salud. No obstante, se itera, en principio no se podra reconocer una suma superior a 400 SMMLY, pues este es el tope -sumado el Ambito estatico y dinamico— del dafio a la salud™’. Esa connotacién doble (estatica u objetiva), de vital importancia, que nos leva a “igual afectacién a Ja integridad psicofisica debe corresponder una idéntica o similar compensacién del perjuicio”; al mismo tiempo, una perspectiva dindmica 0 subjetiva —que permite hacer realidad Ja igualdad material—, debido a que permite que el juez eleve en un preciso porcentaje la reparacién por cuenta de las condiciones particulares de la victima. Es decir, no se repara la vida relacional o social de Ja victima (en el espectro 31 Segtin las recomendaciones del grupo de Tréveris que elaboré la recomendacién a la Comisién, al Parlamento y al Consejo Europeo, nacido por iniciativa de la Co- misién Juridica del Parlamento Europeo, “(...) toda persona que haya suftido un atentado a la salud debe, en virtud de los principios fundamentales de dignidad de la persona humana y de tutela de la salud, recibir una reparacidn; esa reparacion debe ser diferente de la que recibiré la victima por las pérdidas econémicas sufridas por los daiios que sélo son susceptibles de una valoracién subjetiva; el principio de igualdad, entonces impone un tratamiento igualitario para las victimas, que se lo- gra con la valoracién de cardcter objetivo del dafio, es decir con las bases que ofte- ce la ciencia médico legal, que puede crear tablas o baremos con grados de invali- dez, alos que cada Estado podrd fijar un valor determinado; de todas formas, dice el documento, se insta a los Estados para dejen al juez un campo de apreciacién equitativo para ajustar la reparacién a las circunstancias propias del caso”, Corres, Responsabilidad civil y datos a la persona, op. cit., p. 184. -41-Héctor Frannsiny Ramos ARTEAGA dindmico), sino que se reconoce un porcentaje adicional debido a situa- ciones particulares que hacen que para ese sujeto especifico la afectacién. correspondiente sea mds grave™. El actor fundamental en este periodo para estimar el dafio a la salud fue el juez del proceso, quien haciendo uso del arbitrio juris y del principio de proporcionalidad, desde la teoria del derecho de dajios, estimaba las repa- raciones desde su contenido estatico y dinémico por ese perjuicio. Ahora bien, es posible que por la aplicacidn incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidacién del dafio a la salud, se introduzcan cri- terios subjetivos de valoracidn del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la visién personal de quien padece el dafio, puesto que termina siendo la victima la que define si para ella la integridad psicofisica puede ser considerada un “valor en si mismo” o si la reparacién debe reducirse a la vida relacional que se ve afectada con la lesidn a la integridad psicofisica. Este planteamiento, desdibujaria por completo el dafio a la salud que, como se ha precisado, tiene por finalidad garantizar los principios de igualdad material y de dignidad humana. Si bien, a partir de la compensacién del dafio a la salud se acude a una valoracion estatica (a igual lesién igual reparacién) y dinamica (qué consecuencias particulares y especificas tiene para la victima en el caso concreto la lesidn); ello no es dbice para desechar la aplicacién del arbitrio judicial como mecanismo idéneo para su tasacién. Como el ordenamiento juridico no puede contemplar todas y cada una de las hipotesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, sera el juez, a través de su discreci6n racional, quien con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana critica trazar4 derroteros para colmar esas lagunas 0 vacios contenidos en la ley ¢ indemnizar este tipo de perjuicios®. 32 “Sin embargo, como sucede también en otras experiencias europeas, jurispruden- cia y doctrina buscan identificar un criterio de liquidacién que salvaguarde las exi- gencias de uniformidad de base, adecuacién equitativa al caso concteto y previsibi- lidad. El uso del critetio de cdlculo por puntos diferencial brinda una herramienta muy importante en este sentido. Luego, una tabla indicativa de sus valores, ela- borada sobre la base de los precedentes liquidaciones judiciales ofrece una base de uniformidad indispensable para satisfacer el principio dea paridad de tratamien- to”, Korercu Kuaris, El dafo extrapatrimonial, las categorias y su resarcimiento. Italia y Colombia, vicisitudes de dos experiencias, op. cit., pp. 178 y ss. 33. “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin pro- clamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en cir- —42—B. Derecuo pe DaXos ‘Tasacién del dafio a la salud a partir del acta dei 28 de agosto de pro- ferida por el Consejo de Estado, por medio de la cual sé que unified y fijé los “referentes para la reparacién de perjuicios inmateriales” en Colombia E] dafio a la salud, como nueva categoria de dafio inmaterial para tal época en Colombia, se orienta, tinica y exclusivamente, a garantizar el resar- cimiento del derecho a la salud de una persona por una afectacién. psicofisica de una persona involucrada en un evento de responsabilidad patrimonial del Estado™. Para el afio 2014, por medio de los Exps. 28832” y 31170" *, el Conse- jo de Estado Seccién ‘Tercera establecié unas pautas de unificacién 34 35 culacién K.C, Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el Derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de Derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. Fl cambio de paradigma, el paso del Estado legal de Dere- cho al Estado constitucional de derecho ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la accién hacen innecesario el ra- zonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intere- ses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protago- rnismo a los principios, cuya aplicacién reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderacién y, por lo tanto, de argumentacién racional para encontrar una solu- cién del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, sélo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen més fuertes en su inevitable confrontacién con las que se les opongan en el concreto escenario pro- cesal en el que el conflicto se plantee”. FERNANDEZ, Tomés R., Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial, Lustel, Madrid, 2005, pp. 131 y 132. “Asi, el derecho a la salud, también de rango constitucional, abre unas perspecti- vas bastante amplias... y sin duda ofrece elementos importantes para desentrafiar el sentido que hoy asume el Derecho de dafios. La lesién a la salud es pues un caso paradigmatico dencto de la responsabilidad civil, no solo por su frecuente ocurren- cia (piénsese no més, en los accidentes de transito), sino también porque oftece si- tuaciones ejemplares, casos y soluciones que sirven de termémetro social, puesto que de la forma en que se repare un dafio a la salud se podrd colegir la verdadera eficacia de los principios constitucionales”. Cortes, Responsabilidad civil y danos a la persona, op. cit., pp. 20 y 21. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, sen- tencia de unificacién jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. n. 31170, ‘Magistrado Ponente Enrique Gil Botero. Y sentencia de unificacién jurispruden- — 43 —Hécror Frannsiny Ramos ARTEAGA jurisprudencial, las cuales se socializaron a través del Documento Final, aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014, donde fij6 los “Referentes ara la reparacidn de perjuicios inmateriales”; sefalandose que la indemni- zacién por estos perjuicios est4 sujeta a lo probado en el proceso, tinica y exclusivamente para la victima directa, en cuantia que no podra exceder de 100 SMLMY, de acuerdo con la gravedad de la lesion, debidamente moti- vada y razonada, conforme a la siguiente tabla: Reparacién del dafio a la salud, zegla general Gravedad de la lesion Victima directa Igual o superior al 50% SMLMV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 100 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 80 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 60 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 Esta tabla de parametro, que establece una linea jurisprudencial y unos ctiterios unificados para la reparacién de los perjuicios inmateriales, requie- re para su aplicacién la existencia de la calificacién de la lesion, que va de 0,001% a 100%, la cual se debe realizar por un médico legista en calidad de perito. Desde este momento, Ja valoracién del dafio a Ja salud, por parte del médico legista en materia contencioso administrativa, adquiere una signifi- cativa relevancia, puesto que es a partir de la valoracién de la afectacién de la integridad corpérea o psiquica que se establece el porcentaje de incapa- cidad, para lo cual es preciso acudir a las Juntas Regionales de Calificaci6n de Invalidez**, de conformidad con el procedimiento descrito en el Decreto cial del 28 de agosto de 2014, Exp. n.° 28832, Magistrado Ponente Danilo Ro- jas Betancourth. 36 Segiin el Decreto Reglamentario 1072 de 2015: “Las Juntas Regionales y Nacio- nal de Calificacién de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de cteacién legal, adscritas al Ministerio de Trabajo con perso- nerfa juridica, de derecho privado, sin dnimo de lucro, de cardcter interdisciplina- rio, sujetas a revisoria fiscal, con autonomia técnica y cientifica en los dict4menes periciales, cuyas decisiones son de cardcter obligatorio, sin perjuicio de la segun- ~44—Derecuo pe Datos n.° 2463 de 2001 y el Decreto n.° 1352 de 2013 (se complementan con el Decreto n.” 1507 de 2014 y el Decreto n.° 1072 de 2015). En otros términos, la evaluacién médica legal del dafio corporal de la persona determina las secuelas que se derivan del mismo, en aras de esta~ blecer la invalidez de la victima®’. Las secuelas son todas las alteraciones organicas, anatémicas, funcionales o psicolégicas que modifican temporal o permanentemente el estado de salud®*. Ahora bien, para realizar la calificacién integral de la invalidez es pre- ciso tener en cuenta los siguientes criterios para la calificacién integral de invalidez®. Para efecto de la calificacién integral de la invalidez se tendran en cuenta los componentes funcionales biolégico, psiquico y social del ser humano; entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad; definidos de la siguiente manera: - Deficiencia: Alteracién en las funciones fisiolégicas o en las estructuras corporales de una persona. Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalfa o cualquier otra desviacién significativa respecto de la norma estadisticamente establecida. - Discapacidad:'Término genérico que incluye limitaciones en la realiza- cién de una actividad, esta se valorard en el Titulo Segundo “Valoracién del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras areas Ocupacionales”. - Minusvalia: Se entiende por minusvalia toda situacién desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que le impide o limita para el desempefio de un rol, que es normal en su caso, en funcién de la edad, sexo, factores socia- les, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por Ja diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socializacién de la deficiencia y su da instancia que corresponde a fa Junta Nacional de Calificacién de Invalidez, res- pecto de las regionales y conforme a la reglamentacién que determine el Ministe- rio del Trabajo”: art. 1°.2.1.5. 37 Ibidem. 38 Consejo de Fstado, Seccién Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003. Exp. n.° 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083). Magistrada Ponente Marfa Elena Giraldo Gémez. 39 Art. 3° del Decreto 1507 de 2014. —45—Héctor Frannstny Ramos ARTEAGA discapacidad, por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, econdmicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se deri- van de la presencia de las mismas y alteran su entorno. Esta se valorara en el Titulo Segundo “Valoracién del rol laboral, rol ocupacional y otras Areas ocupacionales”. Conforme a lo anterior, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectacién corporal o psicofisica, debidamente pro- bada dentro del proceso, relativa a los aspectos 0 componentes funcionales, bioldgicos y psiquicos del ser humano. El juez considerard las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del compor- tamiento y desempefio de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condicién de la victima, en atencién a la tabla dada como pauta jurisprudencial. De esta forma, tenemos como requisito indispensable Ja valoracién pericial del médico legista como tinico y determinante insumo para aplicar la tabla que da lugar a Ja valoracién final del dafio a la salud. IV. PANORAMA DE LA TASACION DANO A LA SALUD EN LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CO- LOMBIA A. El papel del dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral y de las Jun- tas Regionales de Calificacién de Invalidez en la tasacién del dato a Ja salud. E1 dafio a la salud en su valoracién médica en todo sistema juridico de~ beria ser global y comprender no solo Ja incapacidad labora!™, sino también 40 “El médico legista, llamado a comprobar la existencia de un dafio a la salud, debe expresar la invalidez que se sigue a [a lesién, en puntos porcentuales, con lo que va- Jora la reduccién de la integridad a la persona, en toda su complejidad; no se tra- ta de medir la incapacidad laboral de la que se hablaba antes, pues la nueva valora- cién es ms amplia, ya que en ella se indica la reduccién de todas las posibilidades del individuo para desarrollar cualquier actividad propia de la vida (...). Asi, se puede decir que el estado de salud est representado por la eficiencia normal de la integridad psicofisica, y el menoscabo a la salud se presenta como una situacién de empeoramiento, permanente o transitorio, de aquellas condiciones normales que representan el modo de ser de la persona, y que se manifiestan en una alteracién negativa y apreciable de los actos ordinarios de la existencia”. Corrés, Responsabi- lidad civil y darios a la persona, op. cit., p. 184. —~46—