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derecho notarial
Temas de
derecho notarial
México, 2012
Créditos
Coordinador del libro
º Eduardo de Jesús Castellanos
Hernández
Apoyo editorial y compilación
º Silverio César Reyes Elías
º Ernesto Reyes Cadena
º Thania Coral Salgado Ponce
Diseño y formación editorial
º José Amaya Hernández
º Rocío Miranda Calixto
º María de la Luz Ramírez
Manríquez
Temas de
derecho notarial
www.gobernacion.gob.mx
www.ordenjuridico.gob.mx
www.testamentos.gob.mx
Derechos reservados conforme a la ley
978-607-427-118-8
isbn:
7
Las esferas de actividad de los ciudadanos
quedan determinadas por aquello que no prohíbe
el ordenamiento jurídico, así como por sus respec-
tivas capacidades que el entorno económico, social
y cultural traduce en una amplia diversidad de
posibilidades, bajo la garantía estatal de equidad,
acceso y seguridad.
Los medios que para ello brinda el Estado son
complementados con la convicción de los goberna-
dos en la legalidad y la previsión como elementos
para su propia certeza personal, familiar y patri-
monial, de ahí que los aspectos jurídicos revistan
fundamental importancia en las transacciones que
se producen en los distintos ámbitos de actuación
pública y privada.
Es ahí donde interviene el fedatario público,
cuya función implica la validez y la viabilidad de
tales actos, permitiendo que los mismos surjan a la
vida jurídica con los efectos plenos que buscan
sus actores, delimita los derechos y obligaciones y
materializa los atributos de la persona.
Parte del orden jurídico está entonces enfocado
a prever y regular la función notarial, así como los
deberes, atribuciones, derechos y obligaciones de
quienes tienen esta responsabilidad, la cual, si bien
está a cargo de profesionales peritos, se manifiesta
8 Temas de
derecho notarial
con la fuerza del Estado en tanto depositarios de
la fe pública con la que se revisten de legalidad
los actos en que aquella se requiera para su plena
trascendencia.
De ahí la importancia que tiene la difusión
de las actividades notariales, las particularidades de
los diversos actos celebrados ante y por fedatario, los
principios rectores de esta función y el marco norma-
tivo que la rige. La mayor y mejor comprensión
de la labor notarial en nuestro orden jurídico re-
dundará en el fortalecimiento de la confianza de
la sociedad en las instituciones jurídicas y en una
más sólida cultura de la legalidad.
La vigencia de las normas jurídicas es un requi-
sito para la construcción de un orden público que
propicie espacios para todos, con equidad y respe-
to, por lo que el apego a la ley favorece la armonía
familiar y la estabilidad patrimonial, la actuación
regular de las autoridades y la tranquilidad per-
sonal que brinda un documento, acto, hecho o
procedimiento respaldado con la intervención del
notario.
Para contribuir a ese conocimiento, la Secre-
taría de Gobernación reúne en esta obra catorce
artículos especializados, escritos por notarios del
Distrito Federal que generosamente aceptaron par-
Presentación 9
ticipar en este proyecto, que tratan con autoridad
profesional, experiencia práctica y pericia técnica
distintos aspectos y ámbitos en los que se desarrolla
la función notarial en diversas áreas sustantivas del
Derecho, incluso los relativos a las perspectivas tec-
nológicas que se presentan en esta era de la informa-
tización, sin descuidar los principios originarios y los
relativos a la visión general de la profesión notarial.
Algunos trabajos fueron realizados con anterioridad
a reformas constitucionales o legales que no estarían
reflejadas en sus textos, sin perder validez los plan-
teamientos generales expuestos por sus autores.
Sirva esta publicación como un reconocimiento
a la trayectoria del notariado mexicano y un estímu-
lo para que la sociedad, los servidores públicos, los
profesionales del Derecho, estudiantes, profesores
e investigadores, aprecien la justa dimensión de la
trascendencia que la institución notarial tiene en
nuestro orden jurídico nacional, y su papel como
firme garante de la legalidad y el Estado de Derecho.
Subsecretaría de Asuntos
Jurídicos y Derechos Humanos
Dirección General de
Compilación y Consulta del
Orden Jurídico Nacional.
10 Temas de
derecho notarial
Algunos actos jurídicos otorgados
por conducto de apoderado en los que se
requiere poder o cláusula especial,
conforme a nuestra legislación vigente
11
Introducción
El presente trabajo tiene por objeto señalar algunos actos jurídicos que
se pueden celebrar u otorgar por conducto de apoderado, conforme a las
disposiciones aplicables al caso, en los que el apoderado precisa tener un
poder especial o bien un poder general en el que se incluya una cláusula
especial para dicho efecto, ya que aún cuando nuestro Código Civil vigente
en el Distrito Federal, incorporó el principio de la generalidad y amplitud
de facultades en materia de otorgamiento de poderes, sostiene también el
concepto de especialidad y limitación del poder, atendiendo a la trascenden-
cia del acto jurídico de que se trata o al tipo de patrimonio que se debe
defender, administrar o disponer, o bien a la capacidad de las personas que
otorgan el poder.
También el presente trabajo tiene por objeto destacar al poder como la
forma de representación voluntaria por antonomasia, así como su utilidad
práctica dentro de la institución de la representación, que sin duda ha te-
nido y sigue teniendo en el mundo moderno una gran trascendencia para
la realización de distintos negocios ya sea de personas físicas o morales,
gobiernos o instituciones, fuera de sus lugares habituales de residencia o de
influencia económica, ya que gracias a la institución de la representación
las distancias se acortan y las personas pueden realizar multiplicidad de
actos o negocios en cualquier parte del mundo, de manera simultánea, en
cualquier día y hora, sobre todo actualmente con el nacimiento y desarrollo
del fenómeno económico propio de nuestra era conocido como globalización.
La representación
Concepto general
12 Temas de
derecho notarial
en esas condiciones, siempre y cuando el representado, esté facultado por
el representante o por la ley para dicha actuación.
Concepto jurídico
Toda vez que existen diversas opiniones en relación con el concepto jurí-
dico de la representación dentro de nuestra doctrina jurídica mexicana,
considero importante citar las opiniones de las fuentes y de los distingui-
dos maestros que a continuación se señalan:
Dicha obra, respecto del tema que nos ocupa, señala lo siguiente:
1 EnciclopEdia Jurídica MExicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unaM, tomo VI, editorial Porrúa,
México, 2002, de la página 236 a la 237.
2 pérEz fErnándEz dEl castillo bErnardo, Representación, poder y mandato, editorial Porrúa, México, 2003,
página 3.
Algunos actos 13
jurídicos...
celebrado por una persona se produzcan de manera directa e inmediata
en la esfera jurídica de otra."3
d) Manuel Borja Soriano enseña que: "Hay representación cuando una per-
sona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general
un acto jurídico), de manera que sus efectos se producen directa e inme-
diatamente en la persona y en el patrimonio del representado, como si
él mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el acto): Se produce
una relación obligatoria directa entre el representado y un tercero…"4
e) Jorge A. Domínguez Martínez respecto a la representación señala que:
"La esencia de la representación está en la substitución de identidades,
de un sujeto a otro; el representante sustituye al representado con una
imputación extensiva, pues lo que hace el primero es atribuible jurídica-
mente al segundo.
"Cierto es que el representante obra a nombre del representado, pero ese
actuar implica también hacerla por cuenta de éste, es decir, que el repre-
sentante al actuar no ve afectado su status sino que los efectos producidos
por ese actuar, sean positivos o negativos, se incorporan al cúmulo de
derechos, obligaciones y situaciones jurídicas en general del representado.
Precisamente por ello esa actuación es de uno a nombre y por cuenta del
otro."5
f) Miguel Ángel Zamora y Valencia manifiesta que: "La representación es
la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o
patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa
siempre a nombre de la primera."6
g) Fausto Rico Álvarez dice que: "se está en presencia de la representación
cuando unas persona, investida de la debida facultad (representante),
realiza un determinado acto jurídico a nombre y por cuenta de otra (repre-
sentado, principal o dominus negotii).”7
3 borJa MartínEz, ManuEl, Representación, poder y mandato, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, Colegio
de Notarios del Distrito Federal, editorial Porrúa, México, 2002, página 7.
4 borJa soriano ManuEl, Teoría general de las obligaciones, editorial Porrúa, México, 1989, página 244.
5 doMínguEz MartínEz JorgE a., Derecho Civil. Contratos, editorial Porrúa México, 2000. página 527.
6 zaMora y ValEncia MiguEl ángEl, Contratos civiles, editorial Porrúa, México, 1998, página 250.
7 rico álVarEz fausto y garza bandala patricio, Teoría general de las obligaciones, editorial Porrúa, México,
14 Temas de
Derecho Notarial
h) Diez Picazo define a la representación como: "aquella situación en la cual
una persona presta a otra su cooperación mediante una gestión de sus
asuntos en relación con terceras personas."8
i) José Luis Lacruz Berdejo enseña que: "La concepción clásica de representa-
ción, es la representación directa entendida como un fenómeno jurídico en
virtud del cual una persona actúa en nombre y en interés (y en asuntos)
de otra, produciéndose en el patrimonio o esfera jurídica de esta última,
directa e inmediatamente, los efectos jurídicos de aquella actuación."9
Elementos comunes de
las definiciones
anteriores
Materia u
objeto de la
representación
Efectos jurídicos
8 diEz picazo, citado por lacruz bErdEJo José luis, Elementos del derecho civil parte general, editorial
Temas de 15
Derecho Notarial
Sujetos o protagonistas
de la institución de la
representación
El representado
Toda aquella persona física o moral, con capacidad de goce, que por necesi-
dad o conveniencia no celebra u otorga personalmente, sino a través de
otro, uno o más actos jurídicos.
El representante
Utilidad práctica
Es indudable la trascendencia y la gran utilidad que la institución jurídica
de la representación tiene en el mundo del derecho moderno, ya que gracias
a dicha institución es posible: I. Que una persona actúe simultáneamente
en lugares distintos. II. Evitar desplazamientos innecesarios o no convenien-
tes por razones de tiempo o de salud o que resulten antieconómicos.
III. Servirse de la habilidad de personas más aptas y adecuadas que el
representado para la celebración de determinados negocios. IV. Celebrar
toda clase de negocios en cualquier parte de nuestro mundo globalizado
de una manera más rápida, eficiente y económica. V. Activar la capacidad de
ejercicio de quien la tiene limitada en el caso de la representación legal.
Es conveniente señalar que todas las ventajas de la representación
antes indicadas, están vedadas en tratándose de actos jurídicos que la
ley califica como personalísimos, es decir, que necesariamente tienen que
otorgarse o celebrarse por el propio interesado o por el propio dueño y señor
del negocio, tales como: Testamento; desempeño de la patria potestad, de la
tutela y del cargo de albacea; de la celebración de las juntas de avenencia en
16 Temas de
derecho notarial
tratándose de divorcio por mutuo consentimiento; en la absolución de
posiciones cuando así lo pide el que ofrece la prueba confesional; el ejercicio
del derecho de voto.
Clasificación de la
representación
Según la opinión de distintos autores tanto nacionales como extranjeros,
la representación se podría clasificar, para efectos prácticos, de la siguiente
manera:
Por su origen
I. Legal
Algunos actos 17
jurídicos...
2. La del declarado ausente, cuyo ejercicio corresponde al apoderado
designado por el ausente o al representante (depositario) designa-
do. La de la herencia en administración, cuyo ejercicio corresponde
al albacea o albaceas (Artículos 1705, 1706, 1708 ccdf).
3. La del concursado y quebrado, cuyo ejercicio corresponde a los visi-
tadores, conciliadores y síndicos (Artículos 332 lcM).
II. Voluntaria
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derecho notarial
órganos de representación de dichas personas jurídicas o morales, que
pueden ser unitarios o colegiados, según lo dispongan las distintas
leyes que regulan a la gran variedad de personas morales o jurídicas que
existen en el derecho mexicano, cuyas facultades le pueden devenir de la
propia ley o de la voluntad de los socios o asociados manifestada en una
asamblea.
I. Directa
II. Indirecta
Algunos actos 19
jurídicos...
b) La derivada de la gestión de negocios, ya que también en este tipo de repre-
sentación el gestor de negocios debe obrar conforme a los intereses del dueño
del negocio y por lo tanto todos los efectos de dicha representación van a
recaer en el patrimonio del dueño del negocio en el momento en el que éste
ratifique todos los actos efectuados por el gestor oficioso.
c) La derivada de la celebración de un contrato de prestación de servicios
profesionales, ya que en este tipo de representación o actuación el profe-
sor debe obrar siempre en interés de su cliente y los efectos jurídicos de dicha
actuación o representación siempre recaerán en el patrimonio del cliente,
de acuerdo con lo establecido en el contrato de prestación de servicios
correspondiente.
Concepto general
20 Temas de
derecho notarial
Concepto jurídico
En relación a este punto considero importante citar las opiniones de distin-
guidos tratadistas tanto nacionales como extranjeros:
a) Bernardo Pérez Fernández del Castillo señala que: "El poder es el otorga-
miento de facultades que da una persona llamada poderdante a otra denomi-
nada apoderado para que actúe en su nombre es decir, en su representación.
"Esta institución surte efectos frente a terceros; se diferencia del mandato y
prestación de servicios, válidos sólo entre las partes.
"El poder es una declaración unilateral de voluntad recepticia, ya que nor-
malmente se otorga como consecuencia de la existencia de un acto jurídico
previo o simultáneo, como puede ser el contrato de mandato, prestación
de servicios, fideicomiso, condominio, sociedad, etcétera."11
b) Manuel Borja Martínez dice que: "No hay uniformidad en cuanto a la
definición de poder en materia civil, hay quien de manera general con-
cibe al poder como la fuente de la representación, y de este modo se habla
de poder legal, de poder necesario y, de poder voluntario.
"Cuando el padre actúa en nombre de su hijo, tiene un poder que le ha
conferido la ley.
"El poder necesario será el que tendrán los órganos de las personas morales
para actuar; y el poder voluntario será el que se confiere expresamente a
una persona para que represente a otra.
"Pero fuera de este campo general, lo más frecuente es que el concepto de
poder se circunscriba al caso de la representación voluntaria como fuente
natural de esta última.
"En un sentido más restringido, la mayoría de los juristas y la doctrina
contemporánea entiende por poder: al acto unilateral en virtud del cual
el poderdante inviste de facultades al apoderado para que pueda actuar
directa e inmediatamente en su esfera jurídica.
"Simplemente es una declaración unilateral de voluntad, un acto sólo atri-
buible al poderdante, un acto en el que no tiene intervención el apoderado,
un acto destinado a otorgarle facultades que éste, en un momento pos-
terior, deberá ejercitar frente a los terceros.
Algunos actos 21
jurídicos...
"El poder es meramente la fuente de la representación voluntaria.
"Pero al poder suele confundírsele, y se le confunde, incluso en las leyes con
frecuencia, con el mandato, siendo dos cosas completamente diferentes."12
c) Jorge Alfredo Domínguez Martínez manifiesta que: "Entendemos por
el poder el acto jurídico unipersonal por el que el poderdante confiere al
apoderado facultades para que éste ejecute actos por cuenta de aquél."13
Algunos significados de la
palabra poder
Doctrina francesa
Manuel Borja Martínez, nos dice que: El poder se confunde con el man-
dato, especialmente por la circunstancia histórica de que los redactores
del Código de Napoleón, entendieron que el mandato, al ser para ellos
necesariamente representativo, era un sinónimo de poder.
Poder y mandato no eran sino la misma cosa, expresiones sinónimas,
de este modo las emplea el Código de Napoleón, y de este modo las emplean
22 Temas de
derecho notarial
los códigos que lo siguen, ya sea por que se inspiraron de primera mano
en él, o porque se inspiraron en otros códigos que a su vez recibieron
influencia de aquél.
Doctrina alemana
Nos sigue diciendo Manuel Borja Martínez, que la distinción entre poder
y mandato, se debe a la doctrina alemana del Siglo XIX; Jhering, Laband y
Windschied.
Windschied, citado por Manuel Borja Martínez, dice que: "Mandato
significa que uno debe o está obligado a algo, mientras que Poder supone
que uno tiene la potestad de hacer. Mandato, es una relación obligatoria
(...), contemplada sobre todo, desde el lado externo, es decir, por los terce-
ros que contratan con él. Finalmente cabe un Mandato sin Poder, cuando
el mandatario actúa en nombre propio y cabe un Poder sin Mandato."
Una cosa es el acto de apoderamiento, el acto en el que se dan faculta-
des para actuar frente a los terceros; y otra es un contrato, que implica
acuerdo de voluntades del que nacen derechos y obligaciones para las
partes contratantes, sin que en principio produzca efectos contra los ter-
ceros, salvo que se trate de un contrato de mandato con representación.
Después de Windschied, la distinción entre el Mandato y el Poder es
generalmente aceptada por la doctrina, tal vez con excepción de la fran-
cesa que hasta la actualidad sigue considerando como sinónimos al poder
y al mandato.
No obstante lo anterior, nuestros Códigos Civiles consideran al poder
y al mandato como dos aspectos de una misma relación y de ahí que empleen
frecuentemente y sin ninguna distinción, los términos poder y mandato
como sinónimos.
No se percibe la diferencia, o percibiéndola, se entiende al mandato
y al poder como dos partes de una misma relación y por lo mismo no hay
necesidad de distinguir entre los dos conceptos y se emplean los términos
como sinónimos, pero realmente son dos conceptos distintos.14
Algunos actos 23
jurídicos...
Tipos de poderes y principio
de la preeminencia de la
generalidad sobre la especialidad
en el otorgamiento de los mismos
24 Temas de
derecho notarial
Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las
facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes
serán especiales.
Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que
otorguen".15
Concepto de la representación
voluntaria y legal, conforme al
Código Civil para el Distrito Federal
Los artículos 1800, 1801 y 2548 ccdf, establecen lo siguiente:
Artículo 1800. EI que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por
medio de otro legalmente autorizado.
Artículo 180l. Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado
por él o por la ley.
Artículo 2548. Pueden ser objeto del mandato (poder) todos los actos lícitos
para los que la ley no exige la intervención personal del interesado.16
15 Código Civil para el Distrito Federal, Ediciones Andrade s.a. de c.V., 2005.
16 Op. cit.
Algunos actos 25
jurídicos...
otorgar con este último carácter, están perfectamente establecidos tanto
en el Código Civil para el Distrito Federal, como en diversas leyes especia-
les, locales o federales, que a continuación me permito señalar, de manera
enunciativa y no limitativa.
Artículo 60. El padre y la madre están obligados a reconocer a sus hijos. Cuan-
do no estén casados, el reconocimiento se hará concurriendo los dos perso-
nalmente o a través de sus representantes, ante el Registro Civil.
La investigación tanto de la maternidad como de la paternidad, podrá hacerse
ante los tribunales de acuerdo a las disposiciones relativas a este Código.
Además de los nombres de los padres, se hará constar en el acta de nacimien-
to su nacionalidad y domicilio.
17 Op. cit.
26 Temas de
derecho notarial
Artículo 61. Si el padre o la madre no pudieren concurrir, ni tuvieren apode-
rado, pero solicitaren ambos o alguno de ellos, la presencia del juez del Regis-
tro, este pasara al lugar en que se halle el interesado, y allí recibirá de el la
petición de que se mencione su nombre; todo lo cual se asentara en el acta.”18
Artículo I653. Pueden aceptar o repudiar la herencia todos los que tienen la
libre disposición de sus bienes.
Artículo 1661. La repudiación debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez,
o por medio de instrumento público otorgado ante notario, cuando el heredero
no se encuentra en el lugar del juicio.19
18 Op. cit.
19 Op. cit.
Algunos actos 27
jurídicos...
expresamente que se deban otorgar en forma personalísima, un apoderado
para poder repudiar una herencia ya sea judicialmente o ante notario, requie-
re de un poder especial para dicho efecto, ya que ni siquiera con un poder
general con facultades para ejercer actos de dominio podría llevar a cabo
dicha repudiación, en virtud de que eventualmente se estaría dejando de
incrementar el patrimonio del heredero; y en consecuencia, necesariamen-
te dicha facultad debe constar de manera expresa, ya sea mediante un
poder especial para dicho efecto o mediante un poder general en el cual se
incluya una cláusula especial para llevar acabo dicho acto de repudiación
y en ambos casos se deberá hacer mención del nombre del autor de la suce-
sión de que se trata, así como señalar el número del juzgado en el cual
se está tramitando la sucesión, para el caso de que la misma se maneje
judicialmente y en su caso el número de expediente, o bien el nombre del
notario ante quien se tramita dicha sucesión si es que la misma se maneja
por esta última vía.
Toda vez que la función propia del albacea de una sucesión consiste en defender,
cuidar, administrar, conservar y acrecentar el patrimonio de la sucesión, en be-
neficio de los herederos, la propia ley establece que el albacea pueda nombrar
20 Op. cit.
28 Temas de
derecho notarial
mandatarios (apoderados) que obren bajo sus órdenes para la atención de determi-
nados negocios, asuntos o bienes que formen parte de la sucesión o en los cuales se
encuentre involucrada la sucesión; y en esos casos, el apoderado necesariamente
tiene que contar con un poder especial para la atención de ese negocio, asunto o
bien de que se trate, ya que por la naturaleza del patrimonio que se maneja y por
el estatuto jurídico bajo el cual se rige el albacea, no es posible que éste otorgue
un poder general.
(artículos 2554 dEl código ciVil para El distrito fEdEral y 2528 dEl código
ciVil para El Estado dE chiapas). De una interpretación literal de los artícu-
Algunos actos 29
jurídicos...
con poder general para actos de dominio requiere autorización expresa del
mandante para celebrar contrato de donación. Los motivos y fundamentos
son los siguientes:
30 Temas de
derecho notarial
primero se toma en cuenta a la persona del donatario y en el otro a la del
mandatario), en el contrato de donación existe el animus donandi, el que
requiere tanto el enriquecimiento de un sujeto como el correlativo em-
pobrecimiento de otro. En el contrato de mandato, el mandante depo-
sita su confianza en el mandatario, para que éste defienda los bienes de
aquél, como si el negocio fuese propio (artículo 2531). Por los anteriores
motivos, en los que las causas de los contratos pueden ser opuestas, es preciso
que el mandatario con poder general para actos de dominio cuente con
cláusula especial para realizar donaciones.
En relación con este tema, los artículos 2574, 2586, 2591 y 2593 ccdf,
establecen lo siguiente:
Algunos actos 31
jurídicos...
Artículo 2586. El mandato judicial será otorgado en escritura pública, o en
escrito presentado y ratificado por el otorgante ante el juez de los autos. Si
el juez no conoce al otorgante, exigirá testigos de identificación.
La substitución del mandato (poder) judicial se hará en la misma forma que
su otorgamiento.
Artículo 2591. El procurador que tuviere justo impedimento para desem-
peñar su encargo, no podrá abandonarlo sin sustituir el mandato (poder),
teniendo facultades para ello o sin avisar a su mandante, para que nombre
a otra persona.
Artículo 2593. El procurador que ha substituido un poder, puede revocar la
substitución si tiene facultades para hacerla, rigiendo también en este caso,
respecto del substituto, lo dispuesto en la fracción IV del artículo anterior.21
21 Op. cit.
32 Temas de
derecho notarial
ginal, en forma concomitante con los nuevos apoderados; y por substitución
según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, entende-
mos (Poner a alguien o a algo en lugar de otra persona o cosa). En consecuen-
cia por substitución de poderes entendemos la facultad expresa que tiene
el apoderado de poner otra persona en su lugar que expresamente le haya
sido designada por el poderdante original al momento de otorgarle el
poder, o bien de poner en su lugar a cualquier otra persona que éste libre-
mente elija; y en tal caso el apoderado original deja de ejercer el poder que
originalmente le fue conferido y en lo subsecuente dicho poder lo ejercerá
el apoderado substituto, quien conforme al Artículo 2576 del ccdp tiene
los mismos derechos y obligaciones que el apoderado original, frente al
poderdante original.
A mayor abundamiento, en cuanto a las facultades que expresamente
debe tener el apoderado para otorgar, sustituir y revocar poderes a terceras
personas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió la tesis de juris-
prudencia No. 110/1999, que a continuación literalmente transcribo:
puEdE substituirlo, sin contar con facultadEs ExprEsas para Ello. No está
incluida la facultad de sustituir el poder en el que se otorgue con todas las facul-
tades generales para pleitos y cobranzas, sin limitación alguna. La etimología de
la palabra mandato manum datio o “dar la mano” es reveladora de la naturaleza
de este contrato, que involucra como elemento fundamental la confianza que el
mandante deposita en el mandatario; se trata de un contrato intuitu personae,
que se celebra en atención a las calidades o cualidades del mandatario, lo que
equivale a decir que una persona nombra a otra su mandatario, porque
esta última cuenta con características personales que permiten al mandante
confiarle la celebración de un acto jurídico. Dentro de las obligaciones del
mandatario, figura el deber de realizar personalmente su encargo, y sólo con
autorización expresa del mandante podrá delegar o transmitir su desempeño;
de ahí que la facultad del mandatario para encomendar a terceros el desempe-
ño del mandato deba estar consignada de manera expresa en el documento
en que se otorgue el mandato, sin que pueda estimarse implícita dentro de
las facultades generales para pleitos y cobranzas; además, tal substitución no
Algunos actos 33
jurídicos...
forma parte de la generalidad en el mandato, que se traduce en que el man-
datario tenga las facultades correspondientes al tipo de mandato; en el caso
del otorgado para pleitos y cobranzas, las necesarias para iniciar, proseguir y
concluir un juicio en todas sus instancias, que es el propósito natural al otor-
gar este tipo de poderes.
Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo: X, Noviembre de 1999. Tesis: P./J. 110/99. Página: 30.
Contradicción de tesis 45/97. Entre las sustentadas por los Tribunales Cole-
giados Primero del Décimo Sexto Circuito, Tercero del Sexto Circuito y Cuarto
en Materia Civil del Primer Circuito. 23 de marzo de 1999. Unanimidad de
ocho votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Juventino V. Castro
y Castro y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: José de Jesús Gudiño
Pelayo; en su ausencia hizo suyo el proyecto Humberto Román Palacios.
Secretaria: Guadalupe M. Ortiz Blanco.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de octubre en
curso, aprobó, con el número 110/1999, la tesis jurisprudencial que ante-
cede. México, Distrito Federal, a veintiséis de octubre de mil novecientos
noventa y nueve.
34 Temas de
derecho notarial
Artículo 2587. El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en
los casos siguientes:
I. Para desistirse;
II. Para transigir;
III. Para comprometer en árbitros;
IV. Para absolver y articular posiciones;
V. Para hacer cesión de bienes;
VI. Para recusar;
VII. Para recibir pagos;
VIII. Para los demás actos que expresamente determine la ley.
Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunas de las fa-
cultades acabadas de enumerar, se observará lo dispuesto en el párrafo primero
del artículo 2554.22
También en los términos del Artículo 2582 del ccdf, se debe incluir
en un poder como cláusula especial a favor del apoderado, desde luego si el
poderdante así lo decide, la facultad o acción para exigir el cumplimiento
de las obligaciones contraídas a nombre del poderdante, ya que de lo contra-
rio no tendrá dicha facultad o acción.
22 Op. cit.
23 Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Algunos actos 35
jurídicos...
Poder especial para obligar
cambiariamente al poderdante
36 Temas de
derecho notarial
En ambos casos, la representación no tendrá más límites que los que expresa-
mente le haya fijado el representado en el instrumento o declaración respectivos.
Artículo 10. EI que acepte, certifique, otorgue, gire, emita, endose o por cual-
quier otro concepto suscriba un título de crédito en nombre de otro sin poder
bastante o sin facultades legales para hacerlo, se obliga personalmente como
si hubiera obrado en nombre propio y si paga, adquiere los mismos derechos
que corresponderían al representado aparente.
La ratificación expresa o tácita de los actos a que se refiere el párrafo anterior,
por quien puede legalmente autorizarlos, transfiere al representado aparente,
desde la fecha del acto, las obligaciones que de él nazcan.
Es tácita la ratificación que resulte de actos que necesariamente impliquen la
aceptación del acto mismo por ratificar o de alguna de sus consecuencias.
La ratificación expresa puede hacerse en él mismo título de crédito o en docu-
mento diverso.25
25
Op. Cit.
Algunos actos 37
jurídicos...
ciado, y tratándose de incapaces, a los ascendientes y a falta de éstos, a los
hermanos o a los que representen a aquellos legalmente; cuando la víctima
por cualquier motivo no se pueda expresar, el legitimado para presentar la
querella serán las personas previstas por el Artículo 45 del Nuevo Código
Penal para el Distrito Federal.
Las querellas presentadas por las personas morales, podrán ser formuladas por
apoderado que tenga poder general para pleitos y cobranzas con cláusula
especial, sin que sea necesario acuerdo previo o ratificación del consejo de
administración o de la asamblea de socios o accionistas ni poder especial para
el caso concreto.
Para las querellas presentadas por personas físicas, será suficiente un poder
semejante, salvo en los casos de rapto, estupro o adulterio en los que sólo
se tendrá por formulada directamente por alguna de las personas a que se
refiere la parte final del párrafo primero de este artículo.
La Administración Pública del Distrito Federal podrá actuar por conducto de
personas autorizadas mediante acuerdo delegatorio emitido por la autoridad
competente.
En los casos en los que el delito sea perseguible de oficio, no será necesario
que el menor se encuentre representado por alguna persona en términos del
Artículo 262 del mismo Código.
Cuando por la edad del menor no sea posible determinar el lugar, tiempo
y circunstancias de ejecución del hecho, pero su dicho se encuentre acredita-
do con cualquier otro elemento de prueba que obre en autos, no será nece-
sario que el menor acredite dichas circunstancias, sólo cuando se encuentren
acreditados el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad
en términos de los Artículos 122 y 124 de este Código.26
quErElla. Facultades cuando se otorga a un representante de una persona
moral poder general para pleitos y cobranzas. Cuando se confiere a un re-
presentante facultades para otorgar a su vez poderes generales para pleitos
y cobranzas, no por ello se entiende también otorgada la potestad de for-
mular querellas a nombre del mandante, pues esta última facultad no puede
considerarse dentro de la categoría ni de pleito ni cobranza, sino como la
denuncia de hechos posiblemente delictuosos.
38 Temas de
derecho notarial
Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito.
Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Sema-
nario Judicial de la Federación y su Gaceta. Parte: IV, Agosto de 1996. Tesis:
XIX. 2o. 15 P, Página: 720.
Amparo en revisión 122/96. Rocío Galván Correa. 26 de junio de 1996.
Unanimidad de votos. Ponente: Olga Iliana Saldaña Durán. Secretario: Miguel
Ángel Peña Martínez.
Algunos actos 39
jurídicos...
de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los
extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en
considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar
por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aque-
llos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio
de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo.
En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta
en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el
dominio directo sobre tierras y aguas.27
40 Temas de
derecho notarial
que, en los términos de la ley de la materia, les permita realizar el acto jurí-
dico de que se trate. En el caso de personas morales, deberá acreditarse su
legal existencia mediante la presentación de los documentos previstos en
la fracción I del artículo 21 de este Reglamento o mediante la presentación
de una copia de la autorización a la que se refiere el artículo 17 de la Ley.
Los documentos señalados en el párrafo anterior deberán estar legali-
zados ante cónsul mexicano o, cuando resulte aplicable, apostillados de
conformidad con el Decreto de Promulgación de la Convención por la que
se suprime el requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extran-
jeros. Los documentos que se presenten en un idioma distinto al español
deberán acompañarse con su traducción hecha por perito traductor;
III. Acompañar, en su caso, un anexo que contenga la superficie, medidas
y colindancias del inmueble, y.
IV. Cubrir, en su caso, los derechos establecidos en la Ley Federal de Dere-
chos. Para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del artículo
27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a través de
representante legal, éste debe contar con poder especial, determinán-
dose expresamente en una de sus cláusulas el convenio y la renuncia
a que se refiere dicha disposición constitucional, o con poder general
para actos de dominio que satisfaga los requisitos establecidos por la
legislación aplicable.
Tratándose de concesiones para la exploración y explotación de minas
se estará a lo dispuesto en la legislación de la materia y su reglamento.
Algunos actos 41
jurídicos...
El convenio o pacto señalados deberán incluir la renuncia a invocar la pro-
tección de sus gobiernos bajo la pena, en caso contrario, de perder en
beneficio de la Nación los derechos y bienes que hubiese adquirido.29
El poder general
limitado
Como ya se ha expuesto con anterioridad, nuestro actual Artículo 2554
del ccdf, consagra el principio de generalidad y amplitud de facultades de
los apoderados, según se otorguen en los términos de cada uno de los tres
primeros párrafos de dicho artículo, para que se entiendan conferidos sin
limitación alguna.
Por otra parte, el cuarto párrafo del citado Artículo 2554 del ccdf,
establece que dicha amplitud de facultades con las cuales se puede otor-
gar ya sea un poder general para pleitos y cobranzas, un poder gene-
ral para ejercer actos de administración o un poder general para ejercer
actos de dominio, puede limitarse, en cualquiera de los tres casos, a las
necesidades, intereses o circunstancias del poderdante, debiéndose con-
signar de manera expresa las limitaciones, o en su defecto el poder se otor-
gará con el carácter de especial.
Con base en lo anterior, la limitación de un poder general puede estar
sujeta a un sinnúmero de variantes, dentro de las cuales podríamos seña-
lar las siguientes:
42 Temas de
derecho notarial
g) Por lo que se refiere a la forma de ejercer el poder, cuando hay diversidad
de apoderados, ya que se puede mancomunar con dos o más de ellos, o
con otro tipo de apoderados o también puede quedar sujeto el ejercicio
del poder a instrucciones previas y por escrito del poderdante.
h) En algunos casos, por disposición expresa de diversas leyes locales y fe-
derales, el apoderado debe reunir ciertos requisitos particulares, ya sean
legales o administrativos para que se le pueda otorgar el poder.
Abreviaturas
• ccdf: Código Civil para el Distrito Federal.
• lgtoc: Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
• cppdf: Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
• liE: Ley de Inversión Extranjera.
• rliE: Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional
de Inversiones Extranjeras.
Bibliografía
borJa MartínEz ManuEl, Representación, poder y mandato, Colección de Temas
Jurídicos en Breviarios, Colegio de Notarios del Distrito Federal, edito-
rial Porrúa, México, 2002.
borJa soriano ManuEl, Teoría General de las Obligaciones, editorial
Porrúa, México, 1989.
Código Civil para el Distrito Federal, editorial Ediciones Andrade s. a. de
c. V., 2005.
Algunos actos 43
jurídicos...
lacruz bErdEJo JosE luis, Elementos del Derecho Civil Parte General, Volúmen
III, editorial Dykinson, Madrid, 2000.
Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Ley de Inversión Extranjera.
pérEz fErnándEz dEl castillo bErnardo, Representación, poder y mandato,
editorial Porrúa, México, 2003.
Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inver-
siones Extranjeras.
rico álVarEz fausto y garza bandala patricio, Teoría General de las
Obligaciones, Editorial Porrúa, México, 2005.
zaMora y ValEncia MiguEl ángEl, Contratos Civiles, editorial Porrúa,
México, 1998.
Algunos Aspectos
de la sucesión
Concepto de sucesión
El término sucesión es multívoco y análogo; Suceder es seguir, es continuar,
es colocar una persona en lugar de otra, a quien sustituye. En Derecho
significa la sustitución de una persona por otra en sus relaciones jurídicas.
También podemos decir que la sucesión constituye el cambio de titular de
una relación jurídica que subsiste. El Código Civil para el Distrito Federal
la define como: "Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y
en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte".
45
En sentido técnico dice Antonio Cicu:1
1
cicu antonio, Derecho de Sucesiones, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Barcelona,
España, 1964, página 20.
2
castán tobEñas José, Derecho Civil Español, común y foral, Derecho de Sucesiones, editorial Reus, s.a., Madrid,
España, 1989, tomo VI, volumen 1, 9” de la página 42 a la 43.
46 Temas de
derecho notarial
Por esta razón la transmisión de los derechos y obligaciones está supeditada a
la consumación de un hecho: la muerte o declaración de presunción de muerte
del ausente.
Cuando fallece una persona se realiza una transferencia de sus derechos y
obligaciones. Existe una transmisión del patrimonio que pertenecían al difun-
to a favor de otro u otros sujetos quienes lo suceden pero no de todos sus dere-
chos y obligaciones, puesto que por el fallecimiento de una persona pueden
llegar a extinguirse algunos derechos y obligaciones, así como se pueden crear
algunos derechos nuevos, también se pueden transmitir obligaciones y hasta
hechos como el caso de la posesión.
Hernández Gil4 nos dice cuales son las notas características de la suce-
sión por causa de muerte:
Algunos Aspectos 47
de la sucesión
Los elementos personales del derecho hereditario son entre otros el de
cujus y el sucesor que puede ser heredero o legatario (que tenga vida en el
momento de la muerte del causante para que pueda existir transmisión)
el cual no requiere de ninguna capacidad en especial, pero están ampliamente
reguladas las incapacidades que imposibilitan la aptitud para ser heredero
de conformidad con la ley y de las cuales hablaremos más adelante como
lo son las establecidas en los artículos 1313, 1377, 1609 y 1632 de nues-
tro Código Civil para el Distrito Federal.
En derecho, la sucesión por causa de muerte es sinónimo de herencia.
Como lo dice Cicu:5 "El derecho hereditario se llama también derecho
sucesorio o de sucesiones, porque hay en él una sucesión jurídica, sucesión
en los derechos y obligaciones". A continuación presento 10 que diversos
autores entienden por derecho hereditario o Sucesiones:
8 dE ibarrola antonio, Cosas y Sucesiones, editorial Porrúa, México, 1957, página 298.
48 Temas de
Derecho Notarial
4. Hay en él algo que hace que diversos autores 1o caractericen como un
derecho real; 5. Hay en él algo de público y social, pues el Estado interviene
cuando el de cujus no ha testado.
9 puig y pEña fEdErico, Tratado de Derecho Civil Español, rV Derecho Privado, editorial, Madrid.
10 bindEr Julios, Derecho de Sucesiones, en Labor, 1953, página 365.
• Sucesión testamentaria
En colaboración con la voluntad, es decir cuando existe testamento como
acto jurídico mortis causa por excelencia, no se puede contraponer el testa-
mento a la Ley porque ésta es la que faculta a una persona a su realización
50 Temas de
derecho notarial
mediante el cumplimiento de ciertos requisitos y solemnidades. Es decir,
de la Ley surge la eficacia jurídica del testamento, por lo cual la sola volun-
tad del testador no tiene efecto jurídico si no se encuadra en los requisitos
de forma y fondo que establece la propia Ley.
El Código Civil en el artículo 1282 precisa que: "la herencia se defiere por
la voluntad del testador o por disposición de la Ley. La primera se llama
testamentaria y la segunda legítima". Hay quien afirma que la distinción
que hace la Ley entre la sucesión testamentaria y la legítima adolece de
técnica jurídica porque la testamentaria también es legítima ya que se
sigue necesariamente por la Ley, sin embargo, el sentido de la expresión
se justifica en que será testamentaria la que se rija por la voluntad del
autor de la Sucesión expresada en un Testamento en el que dispone de su
Patrimonio conforme a la Ley con la única limitante de dejar alimentos
a quienes tiene obligación de otorgarlos conforme a la libre testamenti-
ficación que permite nuestro Código Civil, y será Legítima aquella que
se rija única y exclusivamente por las disposiciones de la Ley en ausencia
de expresión de la voluntad del autor de la sucesión diferente a algunos
países que consideran la Legítima como aquella parte que necesariamente
habrá que dejar a los herederos legítimos.
• Sucesión Legítima
En defecto de expresión de la voluntad, es decir, aquella en la que el autor
de la sucesión no manifestó su voluntad en un testamento. La Ley suple
la falta de voluntad del de cujus y establece un régimen sucesorio que el legis-
lador considera es la forma correcta de determinación de herederos, para la
distribución de los bienes de la masa hereditaria entre ellos.
La sucesión legítima es aquella que existe en defecto de la voluntad del
"de cujus" también llamada intestada o ab intestado conforme al artículo
1599 del Código Civil se produce:
Algunos Aspectos 51
de la sucesión
• Mixta
Además de la sucesión testamentaria y de la legítima se encuentra la suce-
sión mixta en la cual parte de los bienes que integran el caudal hereditario
se rigen conforme a lo establecido expresa y voluntariamente por el autor
de la Sucesión en el testamento y otra parte de la masa hereditaria se regirá
por lo dispuesto en las reglas que establece la Ley; se da en los casos en
que el testador no dispuso de todos sus bienes en el testamento o en caso
de que no surta efectos la designación de heredero o legatario, ya sea por
falta de ampliamiento de la condición, repudio o incapacidad, siempre y
cuando no hubiere heredero o legatario sustituto.
Superponiéndose a la voluntad del testador, en los casos en que la Ley no
se limita a colaborar o suplir la voluntad del de cujus, sino que de forma
directa impone un régimen sucesorio en beneficio de determinadas perso-
nas, restringiendo las facultades de disposición del causante, es decir, el
régimen de herederos forzosos, que por ejemplo, funciona en el derecho
sucesorio español, y que en derecho sucesorio mexicano sería, por ejemplo,
el régimen que establece la Ley para los testamentos inoficiosos y para el
hijo póstumo.
Reminiscencias de la legítima,
el hijo póstumo y los alimentos
52 Temas de
derecho notarial
de las reglas de la legítima o intestada contenidas en los artículos 1607 al
1614 del Código Civil, subsistiendo íntegras las demás disposiciones del
testamento en sus términos, respecto de la masa hereditaria resultante,
una vez deducida la porción del hijo póstumo establecida de manera forzo-
sa por la ley.
La obligación de dejar alimentos que prescriben los artículos 1368 del
Código Civil y siguientes es también una reminiscencia del antiguo concepto
de la sucesión legítima, ya que la omisión en el cumplimiento de esa obliga-
ción es causa de la inoficiosidad del testamento (concepto que originalmente
significa que la disposición de última voluntad lesiona los derechos de la
herencia forzosa) y, por disposición de la ley el acreedor alimentario, que
estamos considerando equivalente al heredero forzoso y tendrá acción
para que se le entregue la pensión que corresponda, subsistiendo el testa-
mento en sus términos, respecto del caudal hereditario resultante, una
vez deducida la pensión.
Manera de determinar
los grados de parentesco
Algunos Aspectos 53
de la sucesión
De conformidad con nuestra legislación civil para fijar el grado de
parentesco por consanguinidad entre varias personas se señalan las reglas
según se trate de línea recta ascendente y descendente o de línea colateral.
En la línea recta ascendente y descendente se determinan los grados,
considerando el número de generaciones menos uno, entre las personas
cuyo parentesco trata de fijarse; así por ejemplo entre el padre y el hijo
hay un grado de parentesco porque se trata de dos generaciones, entre nieto
y abuelo dos grados porque existen tres generaciones y así entre el bisa-
buelo y el bisnieto hay tres grados, del hijo al padre del padre al abuelo,
del abuelo al bisabuelo, en total cuatro generaciones y así se van contando
las generaciones en forma ascendente o descendente.
También en la línea colateral los grados se determinan por número de
generaciones partiendo de una de las personas respecto de la cual se desea
determinar su grado del parentesco con otra, se sube en forma ascendente
hasta llegar al tronco común y luego en forma descendente hasta la per-
sona con la que se quiere establecer el grado del parentesco, por ejemplo:
si queremos saber el grado de parentesco entre hermanos, subiríamos de la
persona al padre un grado y bajaríamos al segundo grado; sí queremos saber
con el tío, subimos primer grado al padre, segundo al abuelo, tercero baja al
tío; con el primo hermano, del primo al padre, segundo al abuelo, tercero
el tío y cuarto al otro primo hermano por lo tanto el recorrido ascendente
hasta el tronco común como en el recorrido descendente desde el tronco
común hasta la persona que se desea determinar el grado de parentesco.
2o.
Abuelos
3o. 1o.
Tío Padres
54 Temas de
derecho notarial
Los grados se cuenta de la misma forma que se hace en línea recta
ascendente y descendente es decir se cuentan tantos grados como genera-
ciones en total, menos una, por ejemplo: los primos hermanos como dijimos
están en cuarto grado porque cada uno de ellos dista dos grados del abue-
lo que es el antecesor común.
La regla general es que los parientes más próximos excluyen a los más
remotos, salvo lo expuesto en los artículos 1609 y 1632 según expresa
nuestro artículo 1604 de nuestro Código Civil para el Distrito Federal.
También por regla general los parientes mas próximos heredan por
cabeza y los segundos por representación o por estirpe o sea los parientes
de grado más remoto, sólo reciben la porción que le hubiera tocado al de
grado más próximo en el lugar en que se coloca repartiéndose a su vez
entre ellos esa porción que le tocaba a su cabeza.
Supongamos que son tres hijos con derecho a la herencia legítima, de
los tres (en los supuestos que establece el 1609) el primero ha pre-muerto
(fallecido antes que el autor de la herencia) y los hijos de ese automática-
mente si son tres hijos les corresponderá a cada uno una tercera parte de
los que correspondía a su padre o sea de la tercera parte, en el caso del segun-
do hijo éste es incapaz, si tuviera cinco hijos a los cinco hijos una quinta
parte de la tercera parte que le tocara a su padre aunque no quiere decir
que herede el padre sino que están heredando por estirpe o representación
y en el caso del tercero que ha renunciado a la herencia y solamente tiene
un hijo, éste hereda la tercera parte en que se dividió la herencia.
El parentesco por afinidad es decir cuando se trata de determinar la
línea colateral que exista entre un pariente de un cónyuge o concubina y un
pariente del otro cónyuge o concubina, también se fijan los grados por
consanguinidad con el cónyuge o concubina y su pariente de acuerdo con
las reglas que acabamos de ver, el resultado serán los grados de parentesco
por afinidad que se trata de ver, por consiguiente entre el cónyuge o concu-
bina y los suegros hay un grado de parentesco por afinidad y los cuñados
dos de parentesco por afinidad.
En materia de sucesión legítima el parentesco por afinidad, no tiene la
importancia del parentesco por consanguinidad ya que nuestra legislación
no reconoce derechos hereditarios entre parientes por vínculos de afinidad.
Algunos Aspectos 55
de la sucesión
Antecedentes históricos
de la forma de suceder por estirpe
La sucesión por estirpe fue creada en el Derecho Romano por el pretor, para
evitar el perjuicio que sufrían los hijos al distribuirse la herencia per capita
entre ellos y los nietos, llamados todos conjuntamente a la herencia como
herederos suyos.
Desaparecida en la época de Justiniano esta clase de herederos, este
emperador mantuvo la sucesión por estirpes a favor de los descendientes de
hijos y de los hijos de hermanos, dándole como fundamento que el lugar
que dejaban vacío los hijos y hermanos lo ocupaban en el afecto del de
cujus los descendientes de aquellos.
El Derecho Germánico primitivo no admitía la representación, si bien
en las leyes posteriores, algunas lo reconocían y otras no lo admitían. La
historia recoge la forma curiosa como Otón I, hizo resolver la cuestión, so-
metiéndola al juicio de Dios. En la batalla reñida al efecto triunfó el defensor
del Derecho de los hijos de hermanos a heredar, por lo que desde entonces
fue admitido en Alemania el Derecho de representación de los sobrinos.
En Francia, las primeras costumbres no admitían la sucesión por repre-
sentación, pero después del referido juicio de Dios o quizás por la influencia
del Derecho Romano, fue poco a poco aceptándose. Las leyes de la Revolu-
ción la admitieron ampliamente permitiéndola en todos los grados de la
línea colateral, pero el Código Civil de Napoleón la limitó a la línea des-
cendiente y en la colateral hasta los descendientes de hermanos.
Es interesante el ver cómo han ido aumentando los supuestos en que se
admite el derecho de representación: en un principio era sólo la pre-muerte;
el Código italiano agregó la indignidad o sea la incapacidad; finalmente,
otros códigos, como los de Argentina, Chile, Uruguay e Italia añadieron la
repudiación o renuncia de la herencia tal y como lo hace nuestro Código Civil.
El derecho de representación
de la sucesión intestada en los ascendientes
En nuestro Código Civil dicha representación no se da en los ascendientes.
El Derecho Romano no admite la representación en los ascendientes. En el
56 Temas de
derecho notarial
Derecho francés las costumbres se dividieron, aunque la gran mayoría de
ellas siguió al Derecho Romano y este criterio fue el aceptado por el Código
de Napoleón. En su defensa se dijo que la sucesión de los descendientes
es tan natural como legítima; pero que la de los ascendientes es contraria
al curso ordinario de las cosas; porque es como si un río remontara su curso
hacia su nacimiento; se perturbaría el orden de la naturaleza; no puede, por
consiguiente, admitirse el derecho de representación en este caso extraor-
dinario. Esta argumentación no resulta muy convincente, superior a ella
lo es de aquellos que afirman que no debe admitirse la representación en
el orden de los ascendientes: Porque la afección del hombre se extiende
a todos sus descendientes, el paso que en la línea ascendiente tiene el
hijo más cariño a sus padres que a sus abuelos, pudiéndose añadir que
en el orden de la naturaleza habiendo debido encontrar el hijo los bienes del
descendiente en la sucesión de su padre, si éste no hubiere premuerto, es
muy conforme que lo represente, mientras que siendo de presumir que
el ascendiente de más avanzada edad debe morir antes que su hijo o su
nieto, no existe ya el motivo de representación.
Abuelos
Madre pre-muerta
De cujus
Algunos Aspectos 57
de la sucesión
En la familia del difunto
A+
B D pre-muerto
incapaz o repudio
D E
58 Temas de
derecho notarial
A
B C D
Incapaz repudio pre-muerte
A
de cujus
B C
pre-muerto pre-muerto
1 2 1 2
Algunos Aspectos 59
de la sucesión
Sin embargo, debemos afirmar que estos nietos heredan por derecho
de representación, en virtud de lo dispuesto en el artículos 1604 y 1609 del
Código Civil y que si bien es exacto que sus porciones hereditarias no
serían distintas a las que resultarían de ser llamados por derecho propio,
al hacerlo en aquella forma, se derivan ciertas consecuencias que no se
producirán de hacerlo en esta última forma. En efecto si cualquiera de los
nietos, E por ejemplo, renuncia a su participación, la porción vacante del
que renunció acrece al otro de la misma estirpe: D. En cambio si lo hacen
por derecho propio, la porción vacante se repartirá por partes iguales
entre todos los nietos de A, o sea D, F y G.
A+
B C+
pre-muerto pre-muerto
D E F G
repudio
60 Temas de
derecho notarial
• Artículo 1633. A falta de hermanos sucederán sus hijos, dividiéndo-
se la herencia por estirpes, y la porción de cada estirpe por cabezas.
De cujus
A B C
50%
D E
50% repudia
F
no hereda
Si los sobrinos que concurren con los hermanos del causante son hijos de
otros hermanos de éste de distinta calidad que aquellos en cuanto al vínculo,
los sobrinos tomarán la porción que le correspondería a su padre si viviera,
la que será doble, si éste fuera hermano de doble vínculo del causante, y
sencilla si fuere de un solo vínculo.
Algunos Aspectos 61
de la sucesión
Padres
A-B-C
A E F
2/3 De cujus pre-muerto
G H
1/6 1/8
62 Temas de
derecho notarial
tendrán derecho a alimentos y nunca en una porción mayor a la de uno
de los hijos.
Otra regla es la referente a que sólo el parentesco por consanguinidad
y el civil permite el ser sujeto de la herencia ya que el parentesco por afini-
dad no da derecho a heredar, lo cual se encuentra plasmado en el artículo
1603 del Código Civil.
Por último podemos denotar otra regla concerniente al parentesco
de los herederos la cual establece que la línea recta excluye a la colateral,
es decir si concurren a la herencia los abuelos del de cujus con los hermanos
del mismo, los primeros excluyen a los hermanos aún cuando en grados de
parentesco ambas partes se encuentren en el segundo grado.
De lo anterior concluimos que existen tres modos de heredar en la
sucesión intestada, por cabeza que es cuando el heredero es llamado direc-
tamente a suceder, por estirpe, cuando se lleva a cabo la sustitución legal
y el heredero por cabeza ha premuerto, no quiere o no puede heredar y la
cual únicamente se encuentra regulada en los artículos 1609 y 1632 del
Código Civil, y por líneas caso en el que los ascendientes tienen derecho a
heredar pero con la salvedad de que la porción de la herencia se divide en
dos líneas, una paterna y otra materna, repartiéndose entonces la herencia
entre los integrantes de cada una de dichas líneas.
Dentro de la sucesión legítima los primeros que tienen derecho a
heredar son los hijos quienes por ende excluyen a los demás herederos
con excepción del cónyuge, de la concubina o del concubino quienes
tendrán derecho a tener la parte de un hijo si no tiene bienes o los que
tiene no son suficientes para igualar la porción de un hijo. Aclararemos
dos reglas que se dan en este tipo de sucesión la primera es relativa a cuando
concurren hijos del de cujus con descendientes de ulterior grado, en este
caso y como se analizó con anterioridad, los primeros heredan por cabeza
y los segundos por estirpe, aún cuando haya una descendencia ulterior
esta tendrá derecho a heredar por estirpe sustituyendo al heredero que
originalmente le haya correspondido la parte proporcional de la herencia.
La segunda regla prescribe el caso en que los adoptados, descendientes
del autor de la sucesión, concurran a la herencia en cuyo supuesto serán
considerados como hijos del de cujus, situación concretada en el artículo 1612
del Código Civil.
Algunos Aspectos 63
de la sucesión
En cuanto a los derechos que tienen el cónyuge o en su caso concu-
bina o concubinario sobre la masa hereditaria, ya analizamos el caso en
que concurra con algún descendiente del "de cujus", para el supuesto en el que
confluya con ascendientes la masa hereditaria deberá dividirse en dos mi-
tades para ser repartido entre cada parte, concurriendo con hermanos del
de cujus le corresponderán dos terceras partes del cónyuge y una tercera
parte a los hermanos.
A falta de descendientes y de cónyuge heredarán los ascendientes
por partes iguales, si concurren ascendientes de ulterior grado (abuelos)
la herencia se divide en dos para ser repartida a cada parte, sin embargo,
cabe aclarar que en el caso de que hubiere sólo un abuelo por la línea pater-
na y dos abuelos por la materna, al dividir por línea materna la que se
divide a su vez en dos para ser repartida entre los dos abuelos maternos.
Los hermanos del autor de la herencia heredarán sólo a falta de descen-
dientes y ascendientes y como ya se indicó en el caso de concurrir con
cónyuge a los hermanos les corresponde un tercio de la herencia y los
tercios al cónyuge, si concurren sólo hermanos la herencia se divide por
partes iguales, si existen hermanos y medios hermanos los primeros tendrán
doble porción hereditaria que los segundos, cabe señalar que en el caso de
que falte algún hermano y éste tuviere descendencia, su parte pasará por
estirpe a los hijos de éste conforme a lo enunciado por el artículo 1632
del Código Civil.
A falta de todos los anteriores, serán los parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado quienes tendrán derecho a heredar, aplicándose nuevamente
la regla de que los parientes más próximos excluyen a los más lejanos y
desde luego y como se mencionó anteriormente en última instancia será
el dif, quien tendrá derecho al caudal hereditario.
Momento en que se
produce la sucesión
¿Cuándo se transmiten los derechos, bienes y obligaciones del de cujus a
sus sucesores? Para contestar esta pregunta debemos precisar que existen
tres momentos fundamentales para que ocurra lo que en doctrina se consi-
64 Temas de
derecho notarial
dera como la perfección de la sucesión que se puede conceptuar como el
momento en que se transmiten los derechos y obligaciones del causante
a sus sucesores.
El artículo 1649 del Código Civil establece que "La sucesión se abre
en el momento en que muere el autor de la herencia y cuando se declara la
presunción de muerte de un ausente" y, el artículo 1288 del mismo orde-
namiento establece: "a la muerte del autor de la sucesión los herederos
adquieren derechos a la masa hereditaria como a un patrimonio común,
mientras que no se hace la división". Interpretando los preceptos citados
se entenderá que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten
desde el momento de su muerte; una interpretación de los artículos que
regulan las sucesiones resultará que la afirmación anterior no es exacta,
porque para perfeccionar la sucesión no es suficiente cambiar el hecho
aislado de la muerte de una persona para que su sucesor adquiera dere-
chos a la masa hereditaria, sino que también en necesario el llamamiento
que se le haga a la herencia y su aceptación, sin embargo desde el momen-
to de la muerte del de cujus nace para los sucesores cualquiera que estos
sean (inmediatos o sustitutos) el derecho de aceptar o repudiar la heren-
cia, siendo la primera tácita o expresa y repudio necesariamente expreso.
Existen tres épocas fundamentales de la sucesión y son: la declaración
de la herencia, la apertura de la sucesión y su aceptación.
La delación es el llamamiento a la herencia que se le hace a los suceso-
res para acceder a la masa hereditaria y puede ser por tres formas: el testa-
mento, la ley y la mixta. La delación de la herencia, es un llamamiento
condicional puesto que depende de que muera el "de cujus" sin haberla modi-
ficado y no es definitiva hasta que el hecho jurídico de la muerte se actualiza.
La muerte del causante es el momento de la apertura de la sucesión,
al abrirse la herencia se llama a los herederos que pueden ser designados
en el testamento o determinados por la ley.
La ley establece: "Los efectos de la aceptación o repudiación de la heren-
cia se retrotraen siempre a la fecha de la muerte de la persona a quien se
hereda" (1160 cc). Es importante considerar la trascendencia jurídica que
representa este efecto al tratarse temas como responsabilidad civil, posesión,
teoría de los riesgos, y las consecuencias obligacionales inherentes a los
bienes que integran a la masa hereditaria.
Algunos Aspectos 65
de la sucesión
En conclusión, se debe precisar que la muerte del "de cujus" no produce
"per se" la transmisión de los bienes o caudal hereditario, pero sí crea el de-
recho a favor de los herederos de aceptar o repudiar libremente la herencia.
Este derecho es de tanta importancia que si el sucesor muere sin aceptar
ni repudiar la herencia, este derecho se transmite a sus propios herederos
de conformidad con lo que se establece en el artículo 1659 del Código Civil.
Citado por MEllo gonzálEz lucía, Naturaleza Jurídica en el Derecho Civil Mexicano, Tesis Escuela Libre de
13
66 Temas de
derecho notarial
puede adquirir bienes y derechos, ni tampoco asumir deudas, distintos a
aquello que constituyó el patrimonio del de cujus porque salvo las deudas
mortuorias que establece la ley, al fallecer una persona deja de ser sujeto
de derechos y obligaciones al extinguirse su personalidad por lo que uno de
sus atributos que es el patrimonio deja de existir en tanto tal, por esta
razón es que todo el patrimonio, a la muerte de su titular se convierte en
herencia en su sentido subjetivo, y es susceptible de transmitirse en su
sentido objetivo, como una unidad o universalidad porque toda persona
sólo puede tener un patrimonio, el cual a su muerte da origen a una heren-
cia la cual está integrada por los mismos bienes, derechos y obligaciones
integrados en una universalidad.
En el derecho mexicano el heredero no tiene la obligación de responder
personalmente a las cargas de la herencia sino que éstas serán con cargo a la
misma herencia hasta el monto total de los activos que esta incluye, lo que
se conoce como aceptación de herencia a beneficio de inventario.
No existe confusión entre el patrimonio del heredero con el de la he-
rencia y los bienes propios del heredero no responden del pago de las obli-
gaciones del de cujus.
"El heredero adquiere a título universal y responde de las cargas de la
herencia hasta donde alcance la cuantía de los bienes que hereda" estable-
ce el artículo 1284 del Código Civil.
Como hemos comentado la sucesión universal es una adquisición en
bloque de todos los derechos, bienes y obligaciones comprendidos en el pa-
trimonio del de cujus el que a la muerte del mismo se denomina herencia.
El repudio de la herencia
La figura del repudio está regulada en el Código Civil para el Distrito Fede-
ral, en el Capítulo III, Título Quinto del Libro Tercero, de los artículos
1653 al 1678 que se refieren a la aceptación y repudiación de la herencia.
El repudio puede definirse como la manifestación expresa de la voluntad
que realiza el heredero en el momento de la declaración de la herencia en
el sentido de que no acepta la misma. Juan Manuel Asprón,14 atendien-
do a las características del repudio, lo define de la siguiente manera: "La
14 asprón pElayo Juan ManuEl, Sucesiones, Mc Graw Interamericana Editores, s.a. de c.V., México, 1996.
Algunos Aspectos 67
de la sucesión
repudiación de la herencia es el acto jurídico unilateral, libre, indivisible,
puro y simple, irrevocable, con efectos retroactivos, por el cual el heredero
o legatario, voluntaria y expresamente impide la transmisión de bienes
por causa de muerte". Aunque muy completa la definición de Asprón,
resulta que orilla a confusión ya que en su parte final dice "… impide la
transmisión de bienes por causa de muerte".
En realidad dicha afirmación es inexacta ya que como ha quedado esta-
blecido, la herencia en sentido objetivo es el patrimonio del de cujus cuyo
destino y fin último es incorporarse al patrimonio del sucesor y no puede
(desde el punto de vista jurídico) quedar sin titular, por lo que alguien,
conforme a las reglas establecidas ya por el autor de la herencia en su
testamento, ya por las que establece la ley deberá suceder al de cujus.
Si el heredero o legatario repudian la herencia realmente impide la
transmisión de bienes, derechos y obligaciones a su favor por causa de muerte,
por lo que se deberán aplicar las reglas testamentarias o legales de sustitu-
ción, a efecto de completar y perfeccionar la Sucesión que en ningún caso
y bajo ninguna circunstancia puede quedar inconclusa o desierta.
68 Temas de
derecho notarial
a beneficio de inventario y por supuesto se entenderá que siempre hay un
beneficio. De acuerdo con la Ley del Notariado los emancipados podrán
aceptar o repudiar sus derechos hereditarios.
Por su parte, las personas morales pueden repudiar por medio de sus
representantes legales, pero tratándose de corporaciones oficiales, necesi-
tan autorización judicial para proceder al repudio. Asimismo, las institu-
ciones de beneficencia privada para repudiar una herencia deben sujetar-
se a los requisitos que establece la Ley de Instituciones de Asistencia
Privada. Tratándose de establecimientos públicos sujetos a una jerarquía
de carácter administrativo, deben recabar la autorización de la autoridad
administrativa de quien dependan, en términos de lo dispuesto por el
artículo 1668 el Código Civil para el Distrito Federal.
El artículo 1673 previene en caso especialmente interesante ya que se
refiere a las consecuencias que afectan a terceros: "Si el heredero repudia
la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden éstos pedir al juez que los
autorice para aceptar en nombre de aquél".
En el caso de que dos personas casadas bajo el Régimen de Sociedad
Conyugal, que establecieron en sus Capitulaciones Matrimoniales (de ma-
chote como siempre) que todos los bienes que se adquieran durante el
matrimonio, ingresan a la Sociedad Conyugal. ¿Qué pasa con el cónyuge
que para afectar al otro, repudia la herencia para que ésta no ingrese a la
Sociedad Conyugal? ¿Qué acción tendría el cónyuge afectado, sería o no
un acreedor de la herencia? y conforme a este artículo podría el cónyuge
afectado solicitar la aceptación de la herencia en lo que corresponde a su
cincuenta por ciento de gananciales?
Algunos Aspectos 69
de la sucesión
un mes, para que dentro de él haga su declaración, apercibido de que, si
no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada". Por lo que esto significa
que pasado el plazo que se le debe dar al presunto heredero, a este debe
declararse como tal y no dejar a salvo sus derechos ya que tácitamente se
entiende que el no repudiar éste, aceptó la herencia en concordancia con
lo que dispone el artículo 1661 del Código Civil para el Distrito Federal:
"La repudiación debe ser expresa y hacerse por escrito ante el Juez, o por
medio de instrumento público otorgado ante Notario, cuando el heredero
no se encuentre en el lugar del juicio". Por su parte, la nueva Ley del
notariado para el Distrito Federal (mayo 2000), en vigor, complementa
la disposición legal antes citada, al ampliar la intervención del notario
en la tramitación sucesoria y establece "También podrá hacer constar el
notario, en su caso, la renuncia o repudio de sus derechos que formule
alguno de los herederos o legatarios", con lo cual que hace posible que el
repudio de la herencia se haga constar ante notario aún cuando el herede-
ro se encuentre en el lugar del juicio, o la sucesión se este tramitando
ante notario.
La razón de los requisitos que la Ley exige para perfeccionar el repudio
deriva de que este conste en documento auténtico, ya que posibilita la de-
lación de la herencia para quienes le siguen en el orden de llamamiento;
asimismo, interesa a los acreedores del de cujus y del heredero, y los posi-
bles derechos de los diferentes interesados no deben quedar o permanecer
en estado de duda.
De acuerdo con el artículo 1600 del Código Civil, los efectos de la repudia-
ción, así como los de la aceptación, se retrotraen a la fecha de muerte del
autor de la sucesión; es así que el que repudia nunca ha entrado en la
sucesión con intervención o derecho alguno sobre el haber hereditario. Si
la sucesión es testamentaria, el repudio no transmite derechos a los herede-
ros salvo el caso de existir heredero sustituto, en el testamento; en este
caso, éste será llamado a la sucesión; de lo contrario, por el repudio del
heredero se abre el derecho de representación o estirpe a que se refieren
los artículos 1609 y 1632 del ordenamiento legal invocado, o sea se tendrá
70 Temas de
derecho notarial
que llamar necesariamente a la estirpe del que repudia y a falta de esta, se
seguirán las reglas de la sucesión legítima en su caso, acrecerá la porción
de los demás herederos o se sustituye por el siguiente heredero en el orden
establecido por la ley, hasta el cuarto grado y después al dif.
Por otra parte, el repudio de la herencia es irrevocable en términos del
artículo 1670 del Código Civil, de manera que quien ha repudiado obser-
vando todas las formalidades que exige la ley, no puede modificar pos-
teriormente su decisión, aunque esta regla admite excepción, la que se
contiene en el artículo 1664 del mismo ordenamiento que establece que
el que repudia el derecho de suceder por intestado sin saber que existe un tes-
tamento a su favor, puede aceptar la herencia que se difiere por la sucesión
testamentaria. Puede decirse que esta disposición se funda en el principio
de que nadie puede rechazar lo que se desconoce y la existencia de testa-
mento podría aumentar el caudal hereditario del causahabiente o bien
por razones personales no aceptar lo que la ley otorga de una herencia y
aceptar complacido lo que la voluntad del testador otorga expresamente
al heredero.
Por el contrario, el artículo 1663 del Código Civil establece que "El que
es llamado a la misma herencia por testamento y ab intestado y la repudia
por el primer título, se entiende haberla repudiado por las dos".
El repudio, al igual que la aceptación, es indivisible e instantáneo;
nadie puede repudiar en parte o con plazo o condición, de manera que
la aceptación del heredero o legatario no puede ser parcial, por lo que la
repudiación debe ser absoluta o no ser. Asimismo, es oportuno comen-
tar que el repudio debe hacerse respecto de la herencia por lo que, nadie
puede renunciar a la herencia de una persona viva, ni enajenar derechos
que eventualmente pudiera adquirir de la herencia de una persona viva
(aa.1657, 1665 y 1826 del cc).
Es importante mencionar que en el mismo sentido en que el repudio a
la legítima no afecta el derecho a aceptar la herencia testamentaria, el repudio
de la herencia no implica el de los legados, de manera que el que repudia
mantiene el derecho de reclamarlos, salvo que fuese heredero ejecutor en
términos del artículo 1662 del Código Civil para el Distrito Federal. En
Algunos Aspectos 71
de la sucesión
relación con este último punto, es importante citar a Asprón15 que opina
que:
... el Código, por error, decreta que quien repudie una herencia, si se trata del
heredero ejecutor, pierde el derecho de aceptar los legados. Considero que
es un error del legislador, pues sanciona al heredero-albacea que repudia la
herencia, confundiéndolo con el supuesto de que renuncia al cargo de alba-
cea (incapacidad sobrevenida), no a la herencia en sí, ya que puede renunciar
a lo heredado, y aceptar los legados y el cargo de albacea…
Tramitación de la sucesión
legítima ante notario
72 Temas de
derecho notarial
procedimiento a que el autor de la sucesión haya tenido su último domicilio
en el Distrito Federal o la mayor parte o la totalidad de los bienes objeto de
la sucesión y de acuerdo con la Ley del Notariado, según declaración de los
interesados bajo su responsabilidad.
Una vez cubiertos los requisitos anteriores, el notario deberá solicitar
del Archivo General de Notarías y del Archivo Judicial las constancias de
existencia o inexistencia de algún testamento, cumplido esto y habiendo
acreditado el entroncamiento de los herederos con el de cujus, tal como se
dispone en el capítulo relativo a la sucesión legítima del Código Civil
el cual fue analizado con anterioridad, y con la presentación del acta de
defunción se procede a realizar la aceptación de herencia y la aceptación
o renuncia del cargo de albacea, tal como lo determinan los artículos 170,
171 y 174 de la citada Ley el que solicitará, a su vez, la información del
Registro Nacional de Avisos de Testamento, dependiente de la Secretaria
de Gobernación.
Actualmente y de acuerdo al artículo 172 de la Ley del Notariado
se autoriza al notario que ante su fe se haga constar la renuncia o repudio de
derechos que formulen los herederos o incluso o legatarios en el caso de la
sucesión testamentaria.
El artículo 174 determina además de lo indicado con anterioridad res-
pecto al desarrollo a seguir para iniciar el trámite sucesorio ante notario, el
procedimiento para tomar la declaración de los testigos presentados por
los herederos. Una vez tramitado lo anterior, el artículo 175 establece la
obligación de dar a conocer las declaraciones de los herederos mediante
dos publicaciones de diez en diez días que se realizan en un diario de circula-
ción nacional, para que posteriormente los albaceas procedan a presentar
el inventario y los avalúos de los bienes ante el notario para proceder a su
protocolización, lo anterior de conformidad con el artículo 176.
Por último se procede a otorgar la escritura de partición y adjudica-
ción por parte de los herederos y albaceas tal como lo establece el artículo
177 de la multicitada Ley del Notariado.
Algunos Aspectos 73
de la sucesión
El Código Civil Federal.
(Origen, fundamento y
constitucionalidad)
75
Como consecuencia de la reforma reseñada, la nueva denominación del Có-
digo quedó como: "Código Civil para el Distrito Federal", abandonando
con ello toda pretensión de aplicación federal.
Cuatro días después de la publicación, y como se aprecia antes de que
entraran en vigor las reformas arriba aludidas, el 29 de mayo del 2000
fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación reformas al Código
Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República
en Materia Federal. En esta ocasión las reformas fueron realizadas por el
Congreso de la Unión. Conforme a las mismas se modificó nuevamente
la denominación del Código para quedar como "Código Civil Federal", re-
formando además los artículos 1803, 1805 y 1811 y adicionando el artículo
1834 bis, el día 7 de junio entraron en vigor las reformas aquí comentadas
de esta forma podríamos decir que del día primero al día 7 de junio no estu-
vieron vigentes las disposiciones federales de las reguladas en el Código
Civil que resultaren aplicables a los casos correspondientes.
Al hacer un análisis de los actos legislativos enunciados en los dos pá-
rrafos anteriores, surgen diversas dudas en cuanto a las facultades del Con-
greso de la Unión para legislar en materia civil; a la existencia de la materia
civil federal y, en su caso, a su contenido; así como a la aplicación del Códi-
go Civil de 1928 en toda la República en materia federal, y las facultades
de quién promulgó dicho código, entre otras, que trataremos de exponer
y resolver a lo largo de las siguientes consideraciones.
El planeamiento principal de este estudio se centra en determinar si la
materia civil al no estar contemplada en ninguna de las fracciones del artícu-
lo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por ende
y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 124 del mismo ordena-
miento, ser de exclusiva competencia local, se pretende la existencia de
normas civiles federales. Si después de realizar los análisis y consideracio-
nes, no encontramos un fundamento jurídico válido para sostener la compe-
tencia del Congreso de la Unión para haber legislado en materia civil aún
siendo sólo para efectos académicos en tanto nuestro Máximo Tribunal
no se pronuncie al respecto, podremos sostener la inconstitucionalidad del
Código Civil Federal y por ende de todas sus disposiciones.
No necesariamente llegaremos a las mismas conclusiones respecto de
las disposiciones federales reguladas en el Código Civil para el Distrito
76 Temas de
derecho notarial
Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal de
1928, ya que como veremos, dicho Código fue expedido por el Presiden-
te de la República en uso de facultades extraordinarias que le delegó el
Congreso de la Unión, mismo que, además, se encontraba facultado para
legislar en todo lo concerniente al Distrito Federal.
Para gozar de un panorama más amplio respecto de los temas a con-
siderarse en estas líneas, a continuación haremos un breve análisis de los
antecedentes históricos de nuestra legislación civil, siguiendo las ideas de
Domínguez Martínez.1
Antecedentes Históricos
Constitución de 1824
1 dErEcho ciVil, editorial Porrúa, México, 2000, 8va. edición, de la página 59 y siguientes.
El Código 77
Civil Federal
Bases y Leyes Constitucionales
de 1836
78 Temas de
Derecho Notarial
se entendían reservadas a los estados, por lo que claramente se concluye
que la materia civil fue una materia de competencia local.
Durante la vigencia de la Constitución de 1857 se elaboraron algunos
códigos civiles, como es el caso del de Veracruz y para el Estado de México.
En el Distrito Federal en el año de 1870 se elaboró el primer Código
Civil correspondiente a dicho Territorio, que se denominó "Código Civil para
el Distrito Federal y Territorio de Baja California", denominación de la que
podemos desprender el inminente carácter local y la ausencia de pretensión
de una aplicación federal por parte de dicho ordenamiento.
El segundo ordenamiento civil que ha regido en el Distrito Federal fue
promulgado apenas 14 años después de su antecesor, en junio de 1884. Su
denominación "Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de Baja
California", al igual que el Código de 1870, hacía patente la falta de intencio-
nes de que dicho ordenamiento tuviera aplicación federal.
De hecho, la única modificación substancial que podemos reseñar en
este Código respecto del anterior, es la abolición de la institución suceso-
ria conocida como "La Legítima", que obligaba al testador a dejar parte
de sus bienes a ciertos parientes, instituyendo desde entonces el régimen de
libre testamentificación.
Constitución de 1917
El Código 79
Civil Federal
Bajo la vigencia de la Constitución de 1917 y de los principios de com-
petencia anteriormente citados, en 1928 se promulga el "Código Civil para el
Distrito y Territorios Federales en Materia Común y para toda la Repú-
blica en Materia Federal", denominación que fue modificada en 1974
como consecuencia de la desaparición de los últimos territorios federales
para quedar como lo conocimos hasta mayo del 2000, "Código Civil para
el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal".
Continuando con el análisis general de la evolución de la legislación
civil y como lo señalamos al inicio de éste estudio, el 25 de mayo del 2000
se publicaron en la Gaceta del Distrito Federal diversas reformas al Código
Civil hasta entonces para el Distrito Federal y para toda la República en
Materia Federal, destacando entre ellas la realizada al artículo 1o. del mismo,
para quedar redactado de la siguiente manera:
80 Temas de
derecho notarial
Resaltamos cómo en el texto del artículo decimoprimero transitorio
del decreto de 1993, el Constituyente Permanente se refirió con toda preci-
sión a la Ley Federal reguladora de la materias federales contenidas en el
Código Civil como "ordenamiento de carácter federal correspondiente",
y en ningún momento hizo mención de un Código Civil Federal, proba-
blemente por tener conciencia de la improcedencia de emitir un ordena-
miento con tal denominación, pretendiente de regular toda la materia
civil; por el contrario, tal vez pensó en la expedición de una ley federal con
las disposiciones de esa naturaleza contenidas hasta ese entonces en el
Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la
República en Materia Federal.
Sólo 5 días después de la reforma al Código Civil por la Asamblea Le-
gislativa del Distrito Federal, para convertirlo en Código exclusivamente
Local, es decir el 29 de mayo del 2000, fueron publicadas en el Diario
Oficial de la Federación las reformas al Código Civil para el Distrito Fede-
ral en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, pero
ahora realizadas por el Congreso de la Unión. Entre otros artículos se
reformó el primero para modificar la denominación del Código y quedar
como "Código Civil Federal", modificando adicionalmente los artículos
1803, 1805 y 1811, y adicionando el artículo 1834 bis, todos ellos en
materia de consentimiento en la contratación por medios electrónicos.
Antecedentes y
expedición del
Código Civil de 1928
El Código 81
Civil Federal
un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la
Unión conforme a la dispuesto por el artículo 29, el cual a su vez señalaba:
82 Temas de
derecho notarial
que terminará el 30 de noviembre de 1926... " y una de las razones por
la que el Congreso de la Unión decidió otorgar al Presidente facultades
extraordinarias para legislar comprende, según la exposición que el Dipu-
tado Neguib Simón realizó ante el Senado:
El Código 83
Civil Federal
en No. Registro: 205,502, Jurisprudencia Materia(s): Administrativa,
Octava Época, Instancia: Pleno, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, 71, noviembre de 1993, Tesis: P/J. 12/93, página: 10,
Genealogía: Apéndice 1917-1995, Tomo I, Primera Parte, Constitucional,
tesis 89, página 101, la Corte determinó la constitucionalidad del Código
Civil de 1928 al considerar válida y fundada la delegación de facultades
realizada por el Congreso de la Unión al Presidente de la República, juris-
prudencia que en su parte conducente señala lo siguiente:
84 Temas de
derecho notarial
mención de que: "... en ningún otro caso se otorgará al Ejecutivo facultades
extraordinarias para legislar...", ha generado la posibilidad de considerar
que antes de la reforma de 1938 la prohibición no era absoluta y devino
en tal como consecuencia de la adición al artículo 49. Tal consideración,
a nuestro juicio, resulta infundada. El texto original del artículo 49 clara-
mente establecía el único caso de excepción para reunir en un solo indivi-
duo dos o más de los poderes de la Unión, precisamente el caso de delegación
de facultades extraordinarias por parte del Congreso a favor del Presidente,
la cual era procedente única y exclusivamente en los casos de suspensión de
garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución. Tal vez, la confusión
de quienes así piensan, surja de que no obstante, la claridad y contunden-
cia del texto original del artículo 49, este fue reiteradamente violado desde
1917 y hasta 1938, lo cual de ninguna manera implica que sólo después
de esta reforma la prohibición hubiere sido absoluta y menos aún podemos
pensar que por el hecho de haber sido violada tal disposición reiterada-
mente no era aplicable.
En el sentido de encontrar válida la delegación de facultades sin haberse
dado un supuesto de suspensión de garantías encontramos la opinión de
Ortiz Urquidi, quien al respecto señala:
...No queremos dejar pasar esta oportunidad sin expresar nuestra opinión
que reiteramos más adelante infra, 185 en el sentido de que, en el aspecto que
acabamos de mencionar, el repetido Código del Distrito es absolutamen-
te inconstitucional,... no en tanto que fue expedido por el Presidente de la
República en uso de las facultades extraordinarias que sobre el particular le
confirió el Congreso y de cuya circunstancia hacen derivar algunos la incons-
titucionalidad del Código pero sin que en realidad sea válido el argumento,
toda vez que el 30 de agosto de 1928 en que dicho Código fue expedido, to-
davía no había sido adicionado el artículo 49 de nuestra Carta Magna en los
términos en que primeramente se hizo a fin de estatuir que "en ningún caso
se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar" (adición
publicada el 12 de agosto de 1938 en el Diario Oficial de la Federación) y
cuya prohibición sigue en vigor con la sola salvedad de "lo dispuesto en el
segundo párrafo del artículo 131".
El Código 85
Civil Federal
185. Inconstitucionalidad del Código Civil del Distrito en cuanto a su carác-
ter federal en materia diversa al Derecho Internacional Privado, continúa
Ortiz Urquldi. En cambio, en lo demás pensamos que dicho código no pudo
ser expedido con el carácter de federal, por la sencilla razón de que conforme al
artículo 124 de nuestro Código Supremo, el régimen constitucional mexi-
cano es de facultades expresas para los poderes federales y de facultades
implícitas para los Estados, y en ninguna parte de la Carta Magna del país
se faculta a la Federación para expedir códigos civiles, siendo ésta la razón
por la que cada Estado tiene su propio Código Civil supra, 104-III. Se está,
pues, en presencia de un claro caso de invasión de las mal llamadas (supra, 75)
soberanías locales, y por ello mismo, en caso de promoverse el amparo, ya
no se trataría de un amparo de garantías (fracción I del artículo 103 consti-
tucional y fracción también I del artículo 1o de la Ley de Amparo) sino
de un amparo por invasión de dicha "soberanía" (fracción II de los propios
preceptos constitucional y legal acabados de invocar). Es cierto que nadie
ha discutido ni puesto en tela de duda la vigencia federal de dicho código
en materia, no digamos internacional de orden privado, sino en la propia-
mente civil...2
2
dErEcho ciVil, editorial Porrúa, México 1986, 3a. edición, página 132.
86 Temas de
derecho notarial
parte quedó redactada en los siguientes términos: "No podrán reunirse dos
o más de esos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse
el Legislativo en un individuo, salvo el caso del facultades extraordinarias al
Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29". Esta últi-
ma excepción fue lo que se adicionó al precepto, por lo que quedó estable-
cido claramente que sólo en el caso del artículo 29 procedía la delegación
de facultades legislativas. Tal conclusión correspondía a lo asentado en el
siguiente pasaje del dictamen de la Comisión: "En todos estos casos vienen,
por la fuerza de las circunstancias, a reunirse en el personal de un Poder
dos de ellos, si bien esto sucede bajo la reglamentación estricta del artículo
29, la vigilancia de la Comisión Permanente y por un tiempo limitado. Pero la
simple posibilidad de que suceda, es bastante para ameritar la excepción al
principio general que antes se ha establecido".
"El artículo 49 no es sino una consecuencia lógica del artículo 29. Ahora
veamos si en el caso del artículo 29, ya aprobado, puede presentarse el caso
de que se reúnan en una sola persona dos Poderes. Dice el artículo 29: “...
y muy bien pudiera ser que las prevenciones generales a que el artículo leído
se refiere, tuvieran algún aspecto de disposiciones legislativas, y para que en ese
caso no se alegara que las disposiciones que diera el Presidente eran nulas,
por que no estaba autorizado a darlas y no le correspondía, por ser atribu-
ciones del Poder Legislativo, se hace la salvedad de que en ese caso sí podrá
él también dictar disposiciones generales con carácter legislativo’ ''.
El Código 87
Civil Federal
otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto", es decir,
en los casos del artículo 29 pero sólo en ellos el Congreso puede con-
ceder al Presidente autorizaciones de índole legislativa. Parecía, pues,
que salvo en esos casos quedaba terminantemente impedido el Congreso
para conceder al Ejecutivo facultades legislativas. Y sin embargo, siete
días después de haber entrado en vigor la Constitución, el 8 de mayo de
1917, el Congreso concedió al Presidente Carranza facultades legislativas en
el ramo de Hacienda, sin tiempo fijo para su ejercicio, esto es, sin observar
las formalidades del artículo 29. 29. ... De allí en más, se desarrolló
incontenible el fenómeno de la delegación de facultades legislativas en el
Ejecutivo, con absoluta independencia del artículo 29, en grado tal que
la mayor parte de nuestra legislación común ha sido obra del Ejecutivo,
sin que para expedirla exista una situación grave, sin haber suspensión
de garantías y sin que esa legislación tenga pretensiones, ni por asomo, de
servir de medio para hacer frente a dicha situación anormal. ¿Cuál fue la
actitud del Poder Judicial Federal ante esa situación tan abiertamente
contraria a la Constitución? Para justificarla, parecería imposible hallar
una dialéctica siquiera medianamente seria. A falta de toda otra razón, la
Corte echó mando de un argumento inspirado en el de Landa y Vallarta,
que tanto éxito había alcanzado bajo la vigencia de la Constitución de 57.
La jurisprudencia de la Corte, constantemente reiterada, se concretó en
los siguientes términos:
88 Temas de
derecho notarial
en reforma constitucional con fecha 12 de agosto de 1938, se agregó al
arto 49, en su parte final, el siguiente párrafo:
El Código 89
Civil Federal
Lo que en realidad hizo la adición de 1938, fue derogar la jurisprudencia,
que por reiterada y antigua había deformado el correcto sentido del artículo
49. Si, pues, nada nuevo introdujo la reforma, si únicamente repitió lo que
ya estaba consignado en el artículo, hay el peligro de que llegado el caso
la jurisprudencia reproduzca su argumento de siempre, el que haciendo
punto omiso del caso de excepción se fija tan sólo en la primera parte del
precepto, que consagra la división de Poderes, para inferir de allí que no es
confusión de Poderes, sino auxilio y cooperación, la transmisión de facul-
tades del uno en beneficio del otro.3
Burgoa Orlhuela, por su parte, expone sus ideas a propósito de la inter-
pretación dada al artículo 49 constitucional a partir del análisis de la suspen-
sión de garantías en los términos siguientes:
90 Temas de
derecho notarial
otorgar facultades extraordinarias para legislar en favor del Presidente de
la República, sino sólo en los dos casos distintos a que aluden los artículos
29 y 131, segundo párrafo, de la Constitución, fuera de los cuales dicho otor-
gamiento es violatorio de su artículo 49.
...En conclusión, suponer que fuera de los casos previstos en los artícu-
los 29 y 131, párrafo segundo, constitucionales, el Congreso de la Unión
pudiese delegar sus facultades o poderes legislativos al Presidente de la
República o a cualquier otra autoridad, significaría admitir la posibilidad
de que constante y reiteradamente se quebrante la Ley Fundamental, con
menoscabo y desprecio del principio de supremacía constitucional consa-
grado en su artículo 133, al considerar que a los órganos legisladores fuese
dable alterar caprichosamente su órbita de facultades y proyectarla hacia
el Ejecutivo en alguna, en varias o en todas la materias legislables, propi-
ciándose con ello el tremendo absurdo en derecho Constitucional de que
El Código 91
Civil Federal
un órgano creado por la Constitución pudiese válidamente desconocer la
fuente misma de su existencia y de su actividad...4
Aún sin tomar en cuenta lo anterior, adicionalmente consideramos
que las facultades del Presidente de la República no eran suficientes para
expedir un nuevo Código Civil, sino únicamente para reformarlo.
Fundamentamos nuestra opinión en los textos que reproducen los deba-
tes sostenidos en ambas cámaras.
En la Cámara de Diputados, en la sesión del 10 de diciembre de 1925,
se indicó cuál era el alcance de las facultades extraordinarias, en los términos
que se desprenden de las transcripciones de las mismas, que a continuación
realizamos:
Pero observamos que la Legislación del orden común del Distrito Federal y
Territorios no ha sido modificada, y está de acuerdo aún con las teorías que
inspiraba la Constitución de 1857... Enunciaremos someramente algunas
de las razones que en nuestro concepto existen para que sean modificados
los códigos. Por lo expuesto. Someteremos a la consideración de vuestra
honorabilidad el siguiente proyecto de decreto: "Artículo único. Se faculta
al Poder Ejecutivo de la Unión para expedir las reformas al Código Civil...
(de la página 10 a la 12)". (énfasis añadido)
4 Las Garantías Individuales, editorial Porrúa, México, 1984, 18va. edición, de la página. 219 y siguientes.
92 Temas de
derecho notarial
Veamos el desarrollo de la sesión:
El Código 93
Civil Federal
reforma del Código Civil publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 6 de enero de 1927 estableció:
Así como el artículo único del decreto por el cual se prorrogó el plazo
concedido al Ejecutivo de la Unión publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 14 de enero de 1928 que estableció:
94 Temas de
derecho notarial
rencias entre las diversas clases de hijos naturales y organizar el patrimonio de
la familia sobre bases mas amplias que las fijadas por la Ley de Relaciones
Familiares. (énfasis añadido)5
El 1o. de septiembre del año siguiente, es decir 1927, informó que los
proyectos de reformas se encontraban en su etapa final "y que dentro de
pocos días se pasarían a las cámaras para que autorizaran su expedición".
5 Los Presidentes de México ante la Nación 1821-1824, Quetzal Grupo de Comunicaciones, México, 1985, 2a.
edición, páginas 765 et seq.
6 Ibidem, página 813.
El Código 95
Civil Federal
Análisis de los decretos que
expidió el Congreso de la
Unión para delegar
facultades al Ejecutivo
Por otro lado, al analizar los decretos que expidió el Congreso de la Unión
para delegar facultades al Ejecutivo, encontramos algunas inconsistencias
significativas. En la edición original que se publicó del Código Civil para
el Distrito Federal, así como en prácticamente todas las ediciones subse-
cuentes, encontramos la siguiente mención:
96 Temas de
derecho notarial
3. El 29 de diciembre de 1925, con dispensa de trámites es aprobado por
unanimidad de 44 votos y pasó al Ejecutivo, previa corrección de estilo.
El Código 97
Civil Federal
En relación a la cronología de los decretos mencionados, así como de los
acuerdos legislativos que los motivaron, nos encontramos con dos impreci-
siones u omisiones relevantes, en particular por lo que se refiere al último de
los decretos comentados. En primer término ¿qué sucede del 10 de junio
de 1927 hasta el 14 de enero de 1928? El siguiente Decreto citado de
3 de enero de 1928 se refiere a una prórroga al plazo original, pero éste se
extendía hasta el 31 de mayo de 1927, por lo que necesariamente se debió
haber obtenido una nueva autorización y no una prórroga al plazo para
la expedición del Código por parte del Presidente de la República.
En segundo lugar, todo parece indicar que no existió votación de apro-
bación por parte de la Cámara de Senadores del citado decreto de 14 de
enero y en tales condiciones se turnó a la Cámara de Diputados para su
aprobación.
Por otro lado, y en relación con el decreto que finalmente determinó el
inicio de su vigencia, también encontramos inconsistencias. El 1o. de sep-
tiembre de 1932 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el "De-
creto por el cual se previene que el Código Civil de 30 de agosto de 1928,
comenzará a regir el 1o. de octubre de 1932", de donde surge la duda
¿cuál es el Código Civil de 30 de agosto de 1928? decreto que en su parte
conducente expresa:
dEcrEto
Artículo único. Se reforma el artículo 1o. transitorio del Código Civil para el
Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República
98 Temas de
derecho notarial
en materia federal, expedido el 30 de agosto de 1928, que quedará en los
siguientes términos:
Sin embargo, al analizar las fechas de publicación del Código Civil, encontra-
mos que el 26 de mayo se publicaron las disposiciones relativas al Libro primero,
el 14 de julio las del Libro segundo, el 3 de agosto las del Libro tercero, el 31 de
agosto las del Libro cuarto, y los días 13 de junio y 21 de diciembre, en todos los
casos de 1928, pero no el 30 de agosto. Adicionalmente sólo se mencionan las
facultades otorgadas por el Congreso de la Unión por decreto del 3 de enero de
1928 (publicado el 14 de enero de ese año) sin mencionar las del 7 de enero y 6 de
diciembre de 1926, que aún y con las deficiencias de falta de continuidad arriba
mencionadas, constituyen el origen y fundamento de la delegación de faculta-
des realizada por el Congreso de la Unión en el Presidente de la República para
expedir (reformar) el Código Civil.
Aún y cuando no está relacionado directamente con alguno de los temas
centrales de este trabajo, resulta a nuestro parecer interesante presentar los mo-
tivos y circunstancias que originaron una vacatio legis, prácticamente de cuatro
años, para el Código Civil.
Básicamente fueron tres las causas que motivaron el retraso en la entrada en
vigor del Código; a saber:
Etapas éstas de exaltada intransigencia para los que añoran los regí-
menes seculares mantenedores de privilegios y rancios prejuicios; pero, en
cambio, gozosamente anheladas por los que creemos en un nuevo orden
El Código 99
Civil Federal
de cosas más humano, más justo y más bello, a cuya sombra puedan
crecer los nobles esfuerzos por la exaltación de la dignidad personal, base
de la verdadera igualdad, y no la reconocida teóricamente en los códigos,
para la mejor explotación del débil, del desaparado o del ignorante.8
8 Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código Civil Mexicano, editorial Porrúa, México, 1965, 2da.
edición, página 1.
9 Op. cit., vid., número 5, página 935.
100 Temas de
derecho notarial
puede decirse que están incorporadas, que forman parte de una ley fede-
ral y por lo mismo son obligatorias en toda la República....
El Código 101
Civil Federal
caran como supletorias las diversas legislaciones civiles de los veintiocho
Estados de la Federación.
La exposición que comentamos no logra dotar de un auténtico fundamento
jurídico al Código Civil de 1928, en su pretensión de ser aplicable en mate-
ria federal como supletorio de leyes federales, apoyándose solamente en un
argumento de comodidad y uniformidad legislativa.
Aún sin pretender aplicar una ley federal como supletoria de otra del mismo
carácter, los supuestos en que es posible utilizar una ley local como suple-
toria de una federal, se resuelven por la aplicación de diversos principios
incluidos en el propio texto del Código Civil de 1928, los cuales son: a) el
principio de "lex rei sitae" y b) los principios de "locus regit actum" y "lex loci
executionis", con lo que queda claro que los códigos locales pueden y deben ser
supletorios de las leyes federales.
Consideramos que no es válido técnicamente pretender fundamentar legal-
mente la existencia de un Código Civil aplicable para toda la República en
asuntos de orden federal en la conveniencia de la uniformidad que resulta
cuando estas disposiciones se aplican como supletorias de leyes federales.
No se duda por nuestra parte de la conveniencia de la uniformidad buscada,
lo que resulta seriamente cuestionable es que la conveniencia, la facilidad y la
comodidad sean argumentos de carácter jurídico. Por ejemplo, entendemos
lo complejo que puede resultar para alguna materia federal en la que se apli-
quen conceptos relativos al domicilio y que los mismos no se encuentren
especialmente regulados en dicha materia y por lo tanto sean aplicables
los emanados de la legislación civil local supletoriamente aplicable, habría que
estar lo mismo a lo que diga el Código Civil de Oaxaca que lo preceptuado
por el correspondiente de San Luis Potosí y así en cada una de las entidades
federativas y el Distrito Federal.
102 Temas de
derecho notarial
en un acto legislativo, por el contrario, el mismo fue expedido por el Pre-
sidente de la República en uso de facultades delegadas a su favor por el
Congreso de la Unión y no obstante lo anterior, si fuera a ser aprobado
por el legislador, la exposición de motivos que comentamos no es propia-
mente del Código Civil, ya que nunca se publicó como tal, la exposición
de motivos en realidad es del proyecto de Código Civil y en estas condi-
ciones es todavía mayor nuestra duda sobre el legislador a que se refiere
la exposición de motivos del proyecto de Código. En tales condiciones,
más bien sería el propósito de uniformidad buscado por los autores del
proyecto de Código Civil y de su exposición de Motivos.
La anterior hipótesis encuentra fundamento en las ideas de García Tellez,
uno de los tres miembros de la comisión redactora que elaboró el proyecto
de Código Civil, y suponemos también de su exposición de motivos, expre-
sadas en su obra: Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código
Civil, en la que incluyó un apéndice denominado Homogeneidad Legis-
lativa, del cual se desprenden claramente las bondades encontradas por el
autor en la uniformidad de la ley, como a continuación apreciamos en la
transcripción de la obra citada:
El Código 103
Civil Federal
deseada por García Tellez y por el legislador federal en el año dos mil cuando
cambia de denominación al Código, para denominarlo Código Civil Fede-
ral y pretender sea aplicable a toda la República pero ya no sólo como
hasta entonces lo era en materia federal, sino en cualquier caso. Al respecto
reiteramos nuestra inquietud: la conveniencia y utilidad no son argumentos
jurídicos.
Al pensamiento unificador de García Tellez, se debe en buena medida
a la pretensión de aplicación supletoria del Código Civil de 1928 a las
leyes federales, como una solución superficial y de dudosa legalidad, a
la problemática resultante de aplicar cada uno de los códigos civiles lo-
cales como supletorios, la verdadera solución la propone el propio García
Tellez, modificar la Constitución para otorgar expresamente al Congreso de
la Unión la facultad de legislar en materia civil, veamos como se expresa el
autor citado:
104 Temas de
derecho notarial
legislativos de que las disposiciones del Código Civil fueran obligatorias en
toda la República.12
El Código 105
Civil Federal
deral, pero contenidas en el Código Civil, por estar íntimamente relacionadas
con la materia civil, o bien por pretender la generalidad gozada por el dere-
cho civil, ya que como hemos comentado, al haber sido expedido el Có-
digo por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias
delegadas por el Congreso de la Unión, éste desde luego está facultado para
legislar en materia federal, aún y cuando materialmente esté contenida
en el Código Civil.
Por su parte, Ortiz Urquidi se pronuncia abiertamente por la inconsti-
tucionalidad del Código Civil de 1928 en su pretensión de aplicación fe-
deral con excepción de los casos de Derecho Internacional Privado contenidos
en dicho Código.
Consideraciones sobre la
constitucionalidad
del Código Civil Federal
Corresponde ahora hacer el análisis de la constitucionalidad o inconstituciona-
lidad del Código Civil Federal.
Antes de continuar con nuestras consideraciones, nos parece necesario
precisar si los términos inconstitucional o anticonstitucional son sinónimos
o por el contrario son conceptos con un contenido diferente.
Debemos considerar como inconstitucionales aquellas leyes emitidas
por el Congreso de la Unión sin estar facultado explícita o implícitamente
para ello. Por su parte serán anticonstitucional es las leyes emitidas por el
Congreso en uso de facultades explícitas o implícitas pero cuyo texto sea con-
trario a la Constitución. Por lo expuesto podemos afirmar que en el caso
14 Ibidem, página 132.
106 Temas de
derecho notarial
del Código Civil Federal, lo que buscamos es determinar si es inconstitucional
por carecer el legislador federal de facultad alguna para legislar en materia
civil. Pretender encontrar el fundamento de su constitucionalidad en fa-
cultades implícitas resulta, como veremos a continuación, infundado y por
tanto improcedente.
No obstante lo anterior, debemos recordar que en tanto la ley de mérito
no sea declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia me-
diante jurisprudencia, la presunción de que dicha ley debe entenderse con-
forme a la Constitución resulta plenamente vigente.
Distribución de
competencias
El principio
El Código 107
Civil Federal
pia ley suprema, la jurisprudencia y la doctrina usan indistintamente tal
término o el de "competencia" para englobar el conjunto de facultades o
simplemente como sinónimo.
El sistema es, pues, el siguiente: la propia Constitución señala, expre-
samente, cuáles son las facultades que corresponden a cada uno de los
órganos federales. Dichos órganos sólo podrán realizar lo que constitucio-
nalmente les es atribuido, quedando el resto reservado a los estados.
La Federación tiene una competencia de "atribución" constitucional.
Por tanto, los estados tienen una competencia "residual", que se deter-
mina así:
Facultades implícitas
108 Temas de
derecho notarial
la Constitución la otorga, no podría ejercitarse.
Dice el artículo 73 en su fracción XXX:
15 Derecho Constitucional Mexicano, editorial Porrúa, México, 2001, 1er. edición, de la página 635 et seq.
El Código 109
Civil Federal
comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios finan-
cieros, energía eléctrica y nuclear, y para expedir las leyes del trabajo regla-
mentarias del artículo 123.
A manera de ejemplo, y debido a su importancia en el ámbito del
derecho privado, veamos lo que sucede en particular en materia de comercio.
Como sabemos la legislación civil es supletoria de la legislación mer-
cantil en general y en especial del Código de Comercio, por así mencionarlo
expresamente en su artículo segundo. Adicionalmente esta supletoriedad
adquiere particular relevancia toda vez que dicho Código no cuenta con
una teoría general de las obligaciones propia para la materia mercantil. Es
necesario que dicha legislación aplique supletoriamente la civil, por ejem-
plo, la teoría del contrato, en materia de capacidad, representación, vicios
del consentimiento, consecuencias del cumplimiento e incumplimiento de las
obligaciones, fuentes y modalidades de las mismas, etcétera.
Son frecuentes las opiniones que señalan como fundamento de la fa-
cultad implícita del Congreso de la Unión para legislar en materia civil,
precisamente la facultad explícita de hacerlo en materia mercantil, debido a
la necesidad de suplirla con la legislación civil en cada contrato mercantil
celebrado, no obstante a nuestro juicio tal argumento no es suficiente
para considerar que el Congreso de la Unión tiene facultad para legislar
en materia civil. Ya lo hemos comentado, en todo caso la legislación civil
aplicable supletoriamente sería la de aquella entidad resultante según las
normas aplicables para el caso concreto.
Si a la ley federal le resulta complicado la aplicación supletoria de las leyes
civiles locales, tiene dos caminos para salvar los inconvenientes y lograr la
anhelada uniformidad; reformar la constitución para facultar al Congreso
de la Unión para legislar en materia Civil, lo cual, por decir lo menos, se
antoja sumamente complicado, ya que implicaría restar esa facultad a las
legislaturas locales, o bien legislar en materia mercantil e incluir una teoría
general de las obligaciones en el Código de Comercio.
En estas condiciones, no encontramos fundamentos jurídicos para afir-
mar que con base la supletoriedad necesaria para la legislación mercantil,
el Congreso tenga facultades implícitas para legislar en materia civil toda
vez que como lo comentamos, los códigos locales pueden ser la ley suple-
toriamente aplicable.
110 Temas de
derecho notarial
Resoluciones de la Suprema
Corte de Justicia de la
Nación a propósito de la
constitucionalidad del
Código Civil de 1928
Son cuatro las tesis emitidas por nuestro máximo tribunal relativas a la
constitucionalidad del Código Civil de 1928.
La primera tesis de la Séptima Época, Tercera Sala, tomo 217-228,
Cuarta parte página 178, se refiere a que el Código expedido por el Presidente
de la República es una ley que originalmente correspondió al Congreso
emitir y, por lo tanto, al haber delegado facultades al Presidente, éste gozaba
de las mismas facultades del Congreso, es decir el Ejecutivo emitió una
ley que originalmente habría correspondido al Congreso de la Unión. El
rubro de la tesis comentada es el siguiente:
16Texto de la Resolución cuyo rubro se citó. "De conformidad con lo dispuesto por los artículos 107,
fracción VII, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción V, 84,
fracción II de la Ley de Amparo y 26, fracción II de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,
la Tercera Sala de la Suprema Corte es competente para conocer y fallar de los recursos de revisión contra
sentencias que en amparo directo en materia civil, pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito en
los que se decida sobre la constitucionalidad de una ley de los Estados o establezcan interpretación directa
de un precepto de la Constitución, siempre que esa decisión o interpretación no estén fundados en la
jurisprudencia. Ahora bien, cuando se reclama la inconstitucionalidad del artículo 2478 del Código Civil
para el Distrito Federal, corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer en Pleno del
recurso de revisión contra la sentencia que en amparo directo pronunció el Tribunal Colegiado de Circuito,
conforme a lo dispuesto por los artículos 107, fracción VIII, inciso a) de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; 84, fracción II y 83, fracción V, de la Ley de Amparo y 26, fracción II de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación, toda vez que el artículo 2478 del Código Civil está vigente
en el Distrito Federal y no existe al respecto establecida jurisprudencia del Pleno que haya resuelto sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dicho precepto legal y si bien el referido código fue emitido
por el presidente Plutarco Elías Calles, lo hizo en uso de facultades extraordinarias otorgadas por decretos
de siete de enero y de seis de diciembre de mil novecientos veintiséis y de tres de enero de mil novecientos
veintiocho, por lo que cabe inferir que se está ante una situación análoga a la prevista por la fracción V del
artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación que menciona específicamente a las "leyes
emanadas del Congreso de la Unión". Dicha analogía radica en que si bien el Código Civil no fue emitido por
dicho Congreso, sí lo fue en uso de facultades que le confirió al titular del Ejecutivo, por lo que propiamente
éste emitió una ley que originariamente habría correspondido al Congreso de la Unión".
El Código 111
Civil Federal
Como se puede apreciar de la anterior transcripción, en realidad la tesis
habla del proceso de creación del Código Civil para equipararlo al de una ley
expedida por el Congreso de la Unión al haberlo expedido el Presidente de
la República por delegación de aquél, y por tanto concluir que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación sí es competente para conocer los recursos
de revisión que se interpongan en contra de sentencias que en amparo di-
recto en materia civil, pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito,
es decir no es un pronunciamiento directo sobre la constitucionalidad de
Código, por el contrario, únicamente se refiere a que no obstante haber sido
expedido por el Presidente de la República, éste lo hizo, como dijimos, por
delegación de facultades del Congreso y por lo tanto materialmente es una
ley para los efectos aludidos.
La segunda como jurisprudencia visible en la Octava Época correspon-
diente al Pleno, tomo 71, noviembre de 1993, tesis P/J 12/93 página 101,
en la que fundamenta lo siguente:
17
lnfra, página 88.
112 Temas de
derecho notarial
expreso la facultad del Congreso de la Unión para expedir el Código Civil
y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, dichas atribu-
ciones se encontraban asentadas de manera implícita en diversos artículos
constitucionales, entre ellos, el 14, 16 y 17 de la Ley Fundamental. En efec-
to, el artículo 14 establece que nadie puede ser privado de sus derechos, sino
mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos en el que
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las
leyes expedidas con anterioridad al hecho; que en los juicios del orden civil,
la sentencia deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley
y, a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho; asimismo,
el artículo 16 previene que nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito que
funde y motive la causa legal del procedimiento; el artículo 17 prohíbe a
las personas hacerse justicia por sí mismas o ejercer violencia para reclamar
su derecho, estableciendo la obligación correlativa, a cargo del Estado, de
instituir tribunales que administren justicia a las personas en los términos y
plazos que fijen las leyes. Por tanto, de las disposiciones legales en comento, se
advierte la necesidad de que la comunidad cuente con ordenamientos de orden
civil y procesal; de ahí que la facultad legislativa se concedía al Congreso de
la Unión, en la materia de las bases antes mencionadas. Además, el artículo
73, fracción VI, constitucional, como aparecía en 1917, ya establecía las
reglas para el nombramiento de magistrados y jueces del Distrito Federal,
prevenía la expedición de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la respon-
sabilidad de los titulares. De lo anterior se infiere, lógicamente y de manera
congruente, que el Congreso de la Unión tiene facultades para expedir los
ordenamientos necesarios en materia civil y procesal, de lo contrario, la
existencia de los tribunales a que se refiere la mencionada Base 4a., sería
completamente estéril, pues sería incongruente tener la facultad de integrar
los tribunales si éstos carecen de leyes conforme a las cuales han de dictar sus
resoluciones.
El Código 113
Civil Federal
de la implícita que se pretende no puede hacer uso de la primera? Y más
aún, la fundamentación en facultades implícitas es completamente inne-
cesaria, ya que las facultades con las que el Congreso de la Unión contaba
para expedir leyes en todo lo relativo al Distrito Federal la encontramos
en el texto original de la fracción VI del artículo 73 de la Constitución
anterior a octubre de 1993, fecha a partir de la cual esta facultad pasa a
ser de la hoy Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
La Cuarta y última tesis corresponde a la Novena Época, Instancia
Pleno, Tomo X, página 39, en la que sostiene en su parte conducente:
114 Temas de
derecho notarial
Ámbito material de
aplicación del derecho civil
Inicialmente es conveniente recordar que no obstante las distintas con-
notaciones tenidas por el concepto de derecho civil a lo largo de su evolución,
hoy en día la generalidad de la doctrina coincide en que actualmente se cir-
cunscribe al estado y regulación de los atributos de las personas, los dere-
chos de la personalidad, la organización jurídica de la familia y las relaciones
jurídicas de carácter patrimonial habidas entre particulares, con exclusión
de aquellas de contenido mercantil agrario o laboral.18 En el Código de 1928
existen desde su promulgación varias disposiciones referidas a institucio-
nes o materias que estrictamente no están contenidas dentro de los límites
del derecho civil, además de ser su regulación competencia de una ley
federal por estar comprendidas o relacionadas con alguna de las materias
a que se refieren las diversas fracciones del artículo 73 de la Constitución.
No obstante lo anterior, los artículos referentes a las materias de com-
petencia federal contenidas en el Código Civil, han sido aplicadas sin impor-
tar el ordenamiento jurídico en que se encuentran, inclusive al estar esta-
blecidas en un ordenamiento civil de carácter local se han tomado como
reglas federales, a partir de así indicarlo su propia naturaleza y por haber
sido el ordenamiento referido promulgado por el Presidente de la Repú-
blica en uso de facultades que le delegó precisamente el Congreso federal.
Con base a los argumentos anteriores podemos sostener que el Código
Civil de 1928 fue aplicable en materia federal, únicamente por lo que
concierne a las materias no necesariamente civiles contenidas en el mismo,
pero respecto de las cuales el Congreso de la Unión tenía y tiene facultades
para legislar.
En tales condiciones encontramos que el Código Civil de 1928 incluye
normas que su naturaleza va más allá del derecho civil, y caen en el ámbi-
to de alguna de las fracciones del artículo 73 de la Constitución.
Con base en las anteriores consideraciones concluimos que no obstan-
te el Código Civil ser una ley local, por serlo igualmente la materia por él
regulada (derecho civil) desde su expedición se incluyeron en él, algunas
18 doMínguEz MartínEz JorgE alfrEdo, op. cit., vid. not. 1, página 39.
El Código 115
Civil Federal
normas de naturaleza federal, respecto de las cuales el Congreso de la Unión,
tenía facultades para legislar.
Para evitar todas las confusiones generadas al respecto, tal vez lo correcto
hubiera sido expedir una ley federal que regulara las materias federales
relacionadas con el derecho civil o que requieren de la generalidad propia
del mismo, dado su origen y evolución.
Veamos ahora cuáles son los casos en que limitativamente el Código Civil
de 1928 incluye dentro de sus disposiciones normas de aplicación federal,
por ser ésta la naturaleza de la materia contenida por los mismos y sobre las
cuales, como hemos mencionado, sí estaba facultado el Congreso Federal
para legislar, tanto en 1928, como en el 2000, al promulgar, por cambio
de denominación, del Código Civil para el Distrito Federal y para toda
la República en Materia Federal por la de Código Civil Federal, pero sólo
respecto de las materias aquí señaladas y de ninguna manera para el resto
de las materias contenidas en el Código Civil.
Dentro de las disposiciones de naturaleza federal contenidas en el Códi-
go Civil de 1928, ahora reguladas en el Código Civil Federal a partir del
año 2000, únicas que no adolecen de inconstitucionalidad en dicho orde-
namiento, encontramos dos tipos, el primero integrado dentro del capí-
tulo denominado "Disposiciones preliminares", las cuales pertenecen a
la llamada Teoría de la Ley, la cual como regla general, es aplicable a todo
nuestro sistema legal, dado el carácter general de que goza el derecho civil
de conformidad con sus orígenes y evolución, así las cosas, existen artícu-
los dentro de dichas disposiciones preliminares, que exceden el ámbito
de competencia del derecho civil e incluso resultan complementarias de los
artículos 71 y 72 de la Constitución.19
En este primer grupo de disposiciones encontramos los artículos 12,
13, 14 y 15, contenedores de normas conflictuales de aplicación interes-
tatal entre las distintas Entidades de la República Mexicana o bien entre
distintos países, es decir, como normas de derecho internacional privado,
116 Temas de
derecho notarial
cuyo carácter federal queda de manifiesto y según las ideas de Ortiz
Urquidi, únicos preceptos en el Código Civil para el Distrito Federal en
Materia Común y para toda la República en Materia Federal, que verdade-
ramente eran de aplicación federal.20
El segundo grupo está integrado por normas que sin bien son de natu-
raleza civil su aplicación está íntimamente relacionada con una materia
federal a tal grado que excepcionalmente podríamos hablar y limitativa-
mente para esos supuestos de una materia civil federal, normas que pode-
mos dividir en tres grupos:
a) Testamento Militar
b) Testamento Marítimo
c) Testamento hecho en país extranjero
El Código 117
Civil Federal
Durante la vigencia del Código Civil en comento, es decir, antes de
la existencia del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito
Federal, la aplicación del mismo no constituyó realmente un problema,
ya que era un Código local y sólo en algunos casos federal, por tanto, se
aplicaba integralmente.
Esto era aplicable en todas y cada una de sus disposiciones por lo que
se refiere a la materia local y sólo en aquellas que atañen al orden federal,
era aplicable de tal manera.
La aplicación del Código Civil Federal es ambigua, ya que aunque el
mismo sólo sea aplicable en los casos en que el Código Civil de 1928 lo
era de manera federal, continúa teniendo casi exacto contenido que éste, es
decir, no fue modificado para ser un Código únicamente federal, sino que
únicamente modificó su denominación, por tanto, la gran mayoría de sus
preceptos son inaplicables, y sin fundamento constitucional.
Consideraciones en torno al
régimen legal de las organizaciones
de la sociedad civil
119
tenía los medios económicos y humanos indispensables para llevar a cabo tan
costosa labor; sin embargo el crecimiento exponencial de los problemas
sociales y la cada vez mayor intervención de la sociedad laica, han dado
lugar a organizaciones filantrópicas o humanitarias que en paralelo de las
Iglesias, intentan solucionar los enormes problemas que aquejan al País.
Las Fundaciones (sostenidas casi siempre con la aportación de bienes a
cargo de una sola persona) o las Asociaciones Civiles tradicionales (que
basan su Patrimonio con la aportación periódica de sus asociados vía cuo-
tas), han resultado insuficientes para la obtención de todos los recursos
que requieren para sus fines asistenciales, por lo que se ha desarrollado
una tercera forma de procuración de los mismos: el acudir a la sociedad
en general para conseguir los fondos necesarios mediante la realización de
rifas, sorteos, campañas de donaciones periódicas o donativos de organis-
mos públicos nacionales e internacionales.
El riesgo de la malversación de fondos, lavado de dinero e instrumen-
tación de complejos fraudes, ha provocado una mayor regulación en el ma-
nejo de estos recursos. Normas de naturaleza civil, administrativa y fiscal
intentan cada vez con mayor éxito, que los recursos lleguen de forma
eficiente a los más necesitados, fundamentalmente mediante el principio
de afectabilidad de los bienes de las Organizaciones del "tercer sector".
El presente trabajo tiene por objeto el resaltar las principales dispo-
siciones constitucionales y legales tendientes a regular el manejo de las Orga-
nizaciones de la Sociedad Civil mediante las cuales se impida la dilapidación
ilegal de sus patrimonios.
Marco constitucional de
la asistencia social
En nuestra Ley Fundamental es el artículo 25 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos el que consagra la rectoría del Estado
en el Desarrollo Nacional.
El tercer párrafo del citado artículo establece que "Al desarrollo econó-
mico nacional, concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el
sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de activi-
120 Temas de
derecho notarial
dad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación" y el séptimo
párrafo continúa señalando que "La ley establecerá los mecanismos que
faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del
sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas,
comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a tra-
bajadores y, en general, de todas las formas de organización social para
la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente
necesarios".
El Congreso de la Unión, en términos del artículo 73 Fracción XXIX-D
está facultado para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo
económico y social y en términos del artículo 122 Fracción V inciso I) la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal está facultada para legislar en
materia de asistencia social.
Disposiciones relevantes en el
Derecho Civil
Código Civil para el
Distrito Federal
Consideraciones 121
en torno al...
Público (al que haremos referencia más adelante), las leyes de fomento a
las actividades realizadas por la Sociedad Civil (que también trataré con
posterioridad) y a las propias disposiciones del Código Civil, se ha logrado
en buena medida garantizar a la sociedad en general un uso adecuado de
los recursos resaltando la imposibilidad de desafectar del ámbito asistencial
el patrimonio de las mencionadas Asociaciones.
En efecto, el artículo 2686 del Código Civil para el Distrito Federal
establece que: "En caso de disolución, los bienes de la asociación se aplicarán
conforme lo determinen los estatutos y a falta de disposición de éstos,
según lo determine la asamblea general. En este caso la asamblea sólo
podrá atribuir a los asociados la parte del activo social que equivalga a sus
aportaciones. Los demás bienes se aplicarán a otra asociación o fundación
de objeto similar a la extinguida". Si bien es cierto que de la trascripción del
precepto se infiere que los asociados podrán en caso de disolución aplicar
los bienes como sus estatutos sociales lo determinen, también lo es que
en caso de que no se prevea en sus estatutos, todos los bienes, excepto sus
aportaciones, pasarán a otra Asociación con fines Asistenciales, lo cual ga-
rantiza de cierto modo a sus donantes que los recursos aportados perma-
necerán en el ámbito asistencial.
No obstante lo anterior, considero que para otorgar mayor seguridad
a los donantes, sería conveniente una reforma legal al citado artículo
2686 a fin de que, desde su constitución, las Asociaciones Civiles con fines
asistenciales, no pudieren determinar en sus estatutos una aplicación dife-
rente a la de transmitir sus bienes a otra asociación similar en caso de
disolución.
Ley de Instituciones de
Asistencia Privada para el
Distrito Federal
122 Temas de
Derecho Notarial
la afectabilidad del Patrimonio de las Instituciones y el régimen de respon-
sabilidades previsto para los Patronatos de las Instituciones.
Una Institución de Asistencia Privada, en términos del artículo prime-
ro de la Ley en comento, es aquella Asociación o Fundación que, con bienes
de propiedad particular, ejecuta actos de asistencia social (definidos en el
artículo segundo inciso I de la propia Ley como "el conjunto de acciones
dirigidas a proporcionar el apoyo, la integración social y el sano desarrollo
de los individuos o grupos de población vulnerable o en situación de riesgo,
por su condición de desventaja, abandono o desprotección física, mental,
jurídica o social. Así como las acciones dirigidas a enfrentar situaciones de
urgencia, fortalecer su capacidad para resolver necesidades, ejercer sus dere-
chos y, de ser posible, procurar su reintegración al seno, familiar laboral
y social. La asistencia social comprende acciones de promoción, previsión
prevención, protección y rehabilitación").
Dada su importancia, las Instituciones de Asistencia Privada se consi-
deran de utilidad pública y, en términos del artículo 4 de la multicitada
Ley gozarán de beneficios fiscales y administrativos para cumplir su misión.
Como he señalado, no solo en beneficio de los atendidos sino de los
donantes, el régimen legal de las Instituciones de Asistencia Privada pre-
tende establecer candados que permitan un uso adecuado de los recursos,
principalmente mediante tres vías:
Temas de 123
Derecho Notarial
En la misma tesitura que lo previsto por el Código Civil, transcribo a
continuación el artículo 39 de la Ley, que, por su claridad, no requiere
de mayor comentario. "Si hubiere remanentes de la liquidación, éstos se
aplicarán con sujeción a lo dispuesto por el fundador o fundadores; pero
si éstos no hubieren dictado una disposición expresa al respecto al consti-
tuirse la institución, los bienes pasarán a la institución o instituciones
que designe el Consejo Directivo, de preferencia entre las que tengan un
objeto análogo a la extinta".
b) La vigilancia de la Junta de Asistencia Privada.
La obligación legal de la Junta de Asistencia Privada establecida en el artículo
72 de la Ley de vigilar en todo momento que las Instituciones de Asis-
tencia Privada cumplan con la Ley, sus estatutos y cualquier disposición
legal, resulta vital para garantizar el buen uso de los recursos obtenidos.
c) El Régimen de Responsabilidades de los Patronatos de las Instituciones
de Asistencia Privada.
Como tercer elemento de seguridad para los beneficiados o donantes, toda
Institución de Asistencia Privada contará con un Patronato integrado por
personas de reconocida honestidad quienes, de forma gratuita, deberán
representar a la Institución y en todo momento garantizar el adecuado
uso de los bienes aportados, administrándolos eficientemente y procu-
rando que en todo momento el 85 por ciento de los mismos se aplique
a la atención directa del grupo que la Institución atiende. Así mismo,
en términos del artículo 46 de la Ley, los Patronos están sujetos a las
responsabilidades civiles y penales en que incurran cuando pongan en riesgo
el patrimonio de las Instituciones o destinen los bienes afectos a fines
distintos de los estrictamente asistenciales.
Disposiciones relevantes
de Derecho Administrativo
Las Organizaciones de la Sociedad Civil, mundialmente denominadas Orga-
nizaciones No Gubernamentales (por sus siglas ong), constituyen un elemen-
to fundamental en el desarrollo del denominado "tercer sector". Así ante
las distintas necesidades y enormes carencias a nivel mundial, la desigualdad
124 Temas de
derecho notarial
existente entre los países desarrollados y los demás ha dado origen a éste
grupo de organizaciones que, con recursos privados, decidieron actuar
independientemente de los estados, para procurar un alivio a diversos
grupos de personas marginadas o especies de animales o plantas y "habitats"
cercanos a su extinción.
El desarrollo de éstas personas morales ha sido en algunos países espec-
tacular (tan solo en el Reino Unido de la Gran Bretaña se reconocen cerca de
250,000 Organizaciones Humanitarias o Ecológicas), lo cual provoca a su
vez, la dificultad en la obtención de los recursos económicos necesarios
para la realización de las obras que llevan a cabo.
También, las llamadas Instituciones de Segundo piso (aquellas que
tienen por finalidad aportar recursos a organizaciones que efectúan la
asistencia directa), se enfrentan a problemas de selección; ¿Cómo asegu-
rar que los recursos sean bien utilizados?, ¿Cómo garantizar que las insti-
tuciones no desvíen los recursos otorgados?, ¿Cómo vigilar que la capa-
citación de los proveedores de la asistencia sea la adecuada y que los
recursos no se utilicen exclusivamente en gastos de administración de
las propias instituciones? Preguntas que los Estados han intentado dar
respuesta.
En sinnúmero de reuniones internacionales, los expertos en procuración
de fondos y desarrollo de Organizaciones Civiles de Asistencia han inten-
tado fomentar la creación de mecanismos de vigilancia a las Organizacio-
nes No Gubernamentales. Dichos expertos consideran al Estado el actor
fundamental en todo proceso de procuración de asistencia social, por lo
que han fomentado que los gobiernos instrumenten mecanismos de certifi-
cación que facilite a los donantes públicos o privados, ya sean nacionales
o extranjeros, la adecuada decisión respecto a cuál Institución apoyar y a
su vez otorgarles seguridad de la honestidad y profesionalización de las
Organizaciones de Asistencia.
En nuestro País esto se ha venido desarrollando, con dos cuerpos norma-
tivos, a saber, en el ámbito local con la Ley de Fomento a las Actividades de
Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles para el Distrito Federal y en
el ámbito Federal con la Ley Federal de Fomento a las Actividades realiza-
das por Organizaciones de la Sociedad Civil.
Consideraciones 125
en torno al...
Ley de fomento a las actividades
de Desarrollo Social de las
Organizaciones Civiles para el
Distrito Federal
El 23 de mayo de 2002, los legisladores del Distrito Federal dieron un impor-
tante paso en el reconocimiento y desarrollo del "tercer sector" al aprobar la
Ley de Fomento a las actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones
Civiles para el Distrito Federal, en esta ley aparecen por primera vez definidos
y regulados principios básicos de la asistencia social que podrán aplicar no sólo
a las Instituciones de Asistencia Privada sino a cualquier persona moral que
tenga por misión procurar la Asistencia de los más necesitados.
La amplia gama de personas jurídicas que son reguladas por esta ley
queda claramente plasmada en su artículo 2 al establecer que las organi-
zaciones constituidas conforme a las leyes mexicanas sin fines de lucro, cual-
quiera que sea la forma jurídica que adopten y siempre y cuando no
tengan fines confesionales o político partidistas podrán ejecutar actividades
de Desarrollo Social.
El mencionado artículo 2 de la ley enumera las actividades de Desa-
rrollo Social,1 las cuales son consideradas de interés social, conforme al
artículo 5o. de la ley en cuestión, lo cual permite a las Organizaciones
de Desarrollo Social gozar de fomentos tanto en el orden administrativo
como en el fiscal.
1 Señalando de manera enunciativa como actividades de asistencia social las siguientes:
"I. Fortalecer y fomentar el goce y ejercicio de los derechos humanos;
II. Fomentar condiciones sociales que favorezcan integralmente el desarrollo humano;
III. Promover la realización de obras y la prestación de servicios públicos para beneficio de la población;
IV. Fomentar el desarrollo regional y comunitario, de manera sustentable y el aprovechamiento de los
recursos naturales, la protección del medio ambiente y la conservación y restauración del equilibrio
ecológico;
V. Realizar acciones de prevención y protección civil;
VI. Apoyar a los grupos vulnerables y en desventaja social en la realización de sus objetivos;
VII. Prestar asistencia social en los términos de las leyes en la materia;
VIII. Promover la educación cívica y la participación ciudadana para beneficio de la población;
IX. Desarrollar servicios educativos en los términos de la Ley General de Educación;
X Aportar recursos humanos, materiales o de servicios para la salud integral de la población, en el marco de
la Ley General de Salud y de la Ley de Salud para el Distrito Federal;
XI. Apoyar las actividades a favor del desarrollo urbano y el ordenamiento territorial;
XII. Impulsar el avance del conocimiento y el desarrollo cultural;
XIII. Desarrollar y promover la investigación científica y tecnológica;
XIV. Promover las bellas artes, las tradiciones populares y la restauración y mantenimiento de monumentos
y sitios arqueológicos, artísticos e históricos, así como la preservación del patrimonio Cultural, conforme a
la legislación aplicable;
126 Temas de
derecho notarial
Otro importante avance lo constituye la creación del Registro de las
Organizaciones Civiles el cuál, administrado por la Secretaría de Desarro-
llo Social del Distrito Federal, integrará a todas las Organizaciones Civiles
permitiendo así a cualquier donante público o privado ya sea nacional o
extranjero, tener certeza de la existencia y buena marcha de su donataria.
Desde luego que el Registro no sólo beneficia a los donantes, sino
también constituye un mecanismo legal de coerción que permite al Esta-
do condicionar los apoyos a las Organizaciones, excluyendo de los mismos
a todas aquellas que opten por no llevar a cabo la inscripción (inscripción
que evidentemente sólo tiene efectos declarativos). Ya que el artículo 10 de
la Ley en comento establece que las Organizaciones Civiles inscritas tendrán
derecho de proponer estrategias en materia de Desarrollo Social, tener
representación en órganos de consulta ciudadana, gozar de prerrogativas
fiscales, recibir asesoría de dependencias del Distrito Federal y sobre todo
en materia de procuración de fondos recibir bienes de organizaciones que se
extingan y acceder a los recursos y fondos públicos que destina para el
Desarrollo Social la Administración Pública del Distrito Federal.
Consideraciones 127
en torno al...
una Ley de Instituciones de Asistencia Privada lo que hizo aún más trascen-
dente esta Ley).
Esta ley de orden público y de interés social tiene por objeto fomentar
el desarrollo social y establecer los derechos y obligaciones de las Organi-
zaciones de la Sociedad Civil. La misma incorpora conceptos generalmen-
te aceptados en el ámbito mundial de la asistencia como lo son el de auto-
beneficio, beneficio mutuo y redes de ayuda y no solo beneficia a personas
jurídicas nacionales sino también a capítulos mexicanos de organizaciones
internacionales.
Para ser considerada por la Ley en estudio "Organización de la Sociedad
Civil", éstas deberán tener por objeto alguno de los señalados en el artícu-
lo 5o. de la misma2 y deberán de inscribirse en el Registro Federal de las
Organizaciones de la Sociedad Civil el cual establecerá un sistema de infor-
mación que identificará las actividades efectuadas por las Organizaciones
y ofrecerá a las dependencias, entidades y a la ciudadanía en general elemen-
tos de información que le permitan verificar la existencia y cumplimiento
de obligaciones a cargo de las Organizaciones de la Sociedad Civil.
En el Capítulo Tercero de la Ley en cuestión se obliga al Ejecutivo a
constituir la Comisión de Fomento de las Actividades de las Organizacio-
nes de la Sociedad Civil, la cual encabezada por la Secretaría de Desarrollo
Social y con la participación de varias Secretarías de Estado tenga la fun-
ción de definir las políticas públicas de fomento a estas actividades y pro-
mover el diálogo entre el sector público, privado y social a fin de que el
mundo de la filantropía sea cada vez más eficiente.
Por su importancia, es preciso transcribir parte del artículo de esta
2 Tales como la Asistencia social, conforme a lo establecido en la Ley Sobre el Sistema Nacional de
Asistencia Social y en la Ley General de Salud; Apoyo a la alimentación popular; Actividades Cívicas,
enfocadas a promover la participación ciudadana en asuntos de interés público; Asistencia jurídica;
Apoyo para el desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas; Promoción de la equidad de género;
Aportación de servicios para la atención a grupos sociales con capacidades diferentes; Cooperación para
el desarrollo comunitario; Apoyo en la defensa y promoción de los derechos humanos; Promoción del
deporte; Promoción y aportación de servicios para la atención de la salud y cuestiones sanitarias; Apoyo en
el aprovechamiento de los recursos naturales, la protección del ambiente, la flora y la fauna, la preservación
y restauración del equilibrio ecológico, así como la promoción del desarrollo sustentable a nivel regional y
comunitario, de las zonas urbanas y rurales; Promoción y fomento educativo, cultural, artístico, científico
y tecnológico; Fomento de acciones para mejorar la economía popular; Participación en acciones de
protección civil; Prestación de servicios de apoyo a la creación y fortalecimiento de organizaciones que
realicen actividades objeto de fomento por esta ley.
128 Temas de
derecho notarial
Ley que establece:
Para acceder a los apoyos y estímulos que otorgue la Administración
Pública Federal, dirigidos al fomento de las actividades que esta Ley estable-
ce, las organizaciones de la sociedad civil tienen, además de las previstas
en otras disposiciones jurídicas aplicables, las siguientes obligaciones:
Disposiciones fiscales
relevantes
Después de los recursos económicos aportados por organismos públicos
nacionales y extranjeros, las Organizaciones de la Sociedad Civil tienen
en los apoyos de la sociedad civil su segunda fuente de ingresos. Personas
físicas o personas jurídicas preocupadas por ser consideradas "socialmente
responsables", aportan importantes cantidades de dinero en obras asisten-
ciales.
Los donativos otorgados no necesariamente se realizan por fines estric-
tamente filantrópicos o de caridad. Como una forma de incentivar éstos,
la mayoría de los países permite que todos los donativos otorgados a
organizaciones asistenciales tengan la característica de ser considerados
deducibles de impuestos, de tal manera que actualmente muchas Organi-
zaciones de la Sociedad Civil promueven sus campañas de procuración de
fondos no tanto bajo esquemas de las actividades que realizan sino con
slogans como el de "nuestros recibos son deducibles de impuestos".
Para los Estados ha constituido un reto la adecuada regulación fiscal
de los donativos mencionados, teniendo que dar respuesta a interrogantes
como: ¿En cuánto establecer los montos máximos anuales para ser considera-
dos como deducibles de impuestos?, ¿Cómo lograr que los donativos se
efectúen a organizaciones que efectivamente realicen obras de asistencia
y no a presuntas Organizaciones que constituyan un método elaborado
de lavado de dinero o defraudación fiscal? y sobre todo ¿Cómo evitar que
Consideraciones 129
en torno al...
el dinero recibido por Organizaciones Civiles se destine mayoritariamente a
fines asistenciales y no a sostener grandes Organizaciones burocráticas
que aplican la mayoría de sus recursos a gastos administrativos?
En nuestro País, es la Ley del Impuesto Sobre la Renta y su corres-
pondiente reglamento, los que establecen las reglas a seguir en la materia.
…
VI. Instituciones de asistencia o de beneficencia, autorizadas por las leyes de la
materia, así como las sociedades o asociaciones civiles, organizadas sin fines
de lucro y autorizadas para recibir donativos en los términos de esta Ley,
que tengan como beneficiarios a personas, sectores y regiones de escasos
recursos; que realicen actividades para lograr mejores condiciones de
subsistencia y desarrollo a las comunidades indígenas y a los grupos vul-
nerables por edad, sexo o problemas de discapacidad, dedicadas a las
siguientes actividades:
130 Temas de
derecho notarial
d) La rehabilitación de alcohólicos y fármaco dependientes.
e) La ayuda para servicios funerarios.
f) Orientación social, educación o capacitación para el trabajo.
g) La promoción para la participación organizada de la población en las accio-
nes que mejoren sus propias condiciones de subsistencia en beneficio de
la comunidad.
h) Apoyo en la defensa y promoción de los derechos humanos...
3Cabe advertir que en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, también se adopta el principio de afectabilidad
del patrimonio de los bienes.
Consideraciones 131
en torno al...
más importantes para las Organizaciones de la Sociedad Civil ya que en el
mismo se establecen las 3 obligaciones que toda persona autorizada para
expedir recibos deducibles de impuestos debe de cumplir:
132 Temas de
derecho notarial
por su importancia a continuación transcribo:
Artículo 18. Para ser inscritas en el Registro, las organizaciones debe-
rán de cumplir con los siguientes requisitos:
...
II. Exhibir su acta constitutiva en la que conste que tienen por objeto so-
cial, realizar alguna de las actividades consideradas objeto de fomento,
conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de esta ley;
III. Prever en su acta constitutiva o en sus estatutos vigentes, que destina-
rán los apoyos y estímulos públicos que reciban, al cumplimiento de su
objeto social;
IV. Estipular en su acta constitutiva o en sus estatutos, que no distribuirán
entre sus asociados remanentes de los apoyos y estímulos públicos que
reciban y que en caso de disolución, transmitirán los bienes obtenidos
con dichos apoyos y estímulos, a otra u otras organizaciones cuya ins-
cripción en el Registro se encuentre vigente, de acuerdo con lo previsto
en la fracción VIII del artículo 7 de esta ley;
…
I. Que destinarán la totalidad de sus ingresos a los fines para los que fue-
ron creadas y
II. Que al momento de su liquidación destinarán la totalidad de su patrimonio
a entidades autorizadas para recibir donativos deducibles de impuestos.
Consideraciones 133
en torno al...
El gobierno electrónico en
la actividad notarial
135
Introducción
La utilización de medios electrónicos y de las nuevas tecnologías en todas
las áreas de la actividad humana es cada vez mas frecuente. La Administración
Pública y la Práctica Notarial no son la excepción.
El término e-gobierno (e-government) es en la actualidad un concepto en
pleno auge en países tanto desarrollados como en desarrollo y que pretende a
través de estas tecnologías una mayor eficiencia, un mayor ahorro en el gasto
público y una menor corrupción en el ejercicio de las funciones del Estado.
Las Tecnologías de Información y Comunicaciones (tic's) insertas en la
burocracia gubernamental ofrecen una amplia gama de posibilidades para
el logro de dichos objetivos, por lo que son cada vez mas utilizadas y apro-
vechadas para proveer mejores servicios y mejorar los procesos internos.
En consecuencia, el concepto de gobierno electrónico o e-gobierno puede
expresarse como aquel gobierno que aprovecha las ventajas del flujo electró-
nico de la información y los avances de la tecnología digital e informática
para reducir gastos, mejorar los procesos internos y la calidad de sus ser-
vicios, permitiendo la interacción electrónica con los ciudadanos, sus provee-
dores y sus funcionarios.
De manera más simple puede expresarse como la interacción entre
los gobiernos y los ciudadanos a través del Internet.
Dentro de la Administración Pública, ubicamos la función notarial en
la descentralización por colaboración, bajo la cual el Estado autoriza a los
particulares (instituciones o personas) a que colaboren con él y desarro-
llen tareas en las que son especialistas. Aquellas actividades en las que el
Notario colabora con el Estado deben apegarse a los procesos que este
último fija para el ejercicio de sus funciones de gobierno.
Es por ello que el presente estudio tiene por objeto analizar los concep-
tos generales de la política de gobierno electrónico, su justificación, cuál
es su estructura, su aplicación en México, así como su influencia en los
sistemas de Notariado Latino y concretamente cómo las Tecnologías de
la Información y Comunicaciones involucran la actividad notarial en las
diversas obligaciones que la Ley impone para coadyuvar en las diversas acti-
vidades de gobierno, tanto en el ámbito federal como en el local.
136 Temas de
derecho notarial
Es creciente el número de procedimientos, avisos, declaraciones o acti-
vidades que obligatoria o potestativamente deben o pueden realizarse a
través de medios electrónicos, por lo que es necesario que el Notariado y
el público en general estén informados sobre la utilización de los mecanismos
que el gobierno electrónico pone a su disposición para lograr una mayor
eficiencia en el desempeño de diversas actividades de gobierno y simpli-
ficar los procedimientos y el cumplimiento de obligaciones que la ley
establece al Notariado como a los prestatarios del servicio notarial.1
Por ello, a lo largo de esta investigación daremos un panorama general de
los esquemas que el Gobierno Electrónico implica, de su utilidad, de los retos
que en esta materia existen dentro del Notariado Latino y concretamente la
aplicación de estas políticas dentro de la actividad notarial en México.
Gobierno electrónico y
burocracia
Concepto de Gobierno
Electrónico
Atendiendo a los conceptos vertidos en la introducción de este trabajo,
podemos decir que el e-gobierno o gobierno electrónico es la relación que
guardan los poderes constituidos de un Estado con los ciudadanos, con los
servidores públicos que conforman el cuadro administrativo o burocracia del
mismo, con sus proveedores o con otros gobiernos a través del flujo electróni-
co de información proporcionado por la Internet u otros medios electrónicos
de comunicación con el fin de intercambiar información entre las partes y a
proveer un servicio público determinado.
El gobierno electrónico significa una innovación constante en la entrega
de servicios, la participación de los ciudadanos y la forma de gobernar
mediante la transformación de las relaciones externas e internas a través
de la tecnología, el Internet y los nuevos medios de comunicación.
Las Tecnologías de la Información y Comunicaciones (rrc's) constitu-
yen en nuestros tiempos una importante herramienta para controlar el
desempeño de la burocracia.
1 ríos hEllg JorgE, La Práctica del Derecho Notarial, McGraw-Hill, México, 6ta. edición, página 46.
El gobierno 137
electrónico en...
Con la política del Gobierno Electrónico se simplifican los trámites
administrativos por el empleo constante de estas nuevas tecnologías que aba-
ratan los costos operativo s de los órganos del poder público.
Es un concepto poderoso tanto en países desarrollados como en desa-
rrollo por las promesas de sus beneficios, una estructura e incentivos dentro
de un sistema basado en el desempeño y haciendo este sistema transparente
con rendición de cuentas para todos los grupos de interés, al agregar meca-
nismos para la retroalimentación y la participación lo que promete no sólo
mejores políticas sino también una mejor implantación e instrumentación
de éstas, mayor confianza de la ciudadanía en el gobierno y un mejor ambi-
ente para los negocios y la inversión.
Las tecnologías de información y comunicaciones aplicadas al gobier-
no proporcionan herramientas poderosas para lograr este propósito.2
La misión del e-Gobierno es aprovechar el potencial de las tecnologías
de la información en un proceso integral de innovación continua para
prestar servicios de calidad con vocación social.
Algunos de sus objetivos son:
138 Temas de
Derecho Notarial
se puedan generar incrementos en la productividad y competitividad de
los agentes económicos generando un progreso y bienestar para el país.4
Características de la Burocracia
Según Max Weber,5 las funciones específicas de la burocracia moderna
quedan expresadas del modo siguiente:
El gobierno 139
electrónico en...
El principio de jerarquía funcional y de la tramitación se controlan y
tienen una mejor proyección a través de las Tecnologías de la Información
y Comunicaciones, ya que con éstas puede ejercerse una mayor supervisión y
vigilancia de los órganos superiores respecto de los inferiores dentro de la
Administración Pública y la tramitación de servicios del Estado se vuelve
mucho más ágil y eficaz.
El principio sobre el cual la burocracia actúa en función de documentos
y expedientes se ve reforzado a través del almacenamiento electrónico de toda
la información que se genera al seno de los órganos gubernamentales y per-
mite una simplificación sin precedente en el manejo de dicha información.
Tal es la importancia que Weber le asigna al Cuadro Administrativo o
burocracia, que el mismo conforma un elemento esencial de su concepto
de Estado el cual se expresa en los siguientes términos:
Beneficios en el aparato
burocrático
Independientemente de que la justificación de existencia del Gobierno
Electrónico se hará en el capítulo siguiente, podemos decir por ahora que
6 Ibidem.
140 Temas de
derecho notarial
la Administración Pública ve sustancialmente mejorada su operación en
virtud de los siguientes factores que permiten la existencia de una burocra-
cia mejor organizada que proyecta en cada una de sus esferas de actuación
una mayor eficiencia y eficacia, y que responde mejor en el ejercicio del
servicio público que tiene encomendado.
Si la administración pública tradicional se basaba en dos doctrinas
básicas para el diseño organizativo (primero, el sector publico debía ser
distinto del sector privado en términos de continuidad ética, métodos
operativos, diseño organizativo, tipo de personal reclutado y estructura
retributiva y de promoción; segundo, los políticos y los altos cargos públi-
cos debían ceñirse a unos procedimientos estrictos para limitar el daño
que pudieran hacer), el nuevo modelo de dirección y gestión pública hace
suya la responsabilidad del sistema institucional en el proceso de diseñar
y producir los bienes públicos deseados.7
Los programas de reforma que se desprenden del contexto que acabamos
de describir cuentan en la actualidad con nuevas herramientas de implan-
tación: las tic's.
El gobierno y la administración son sujeto y objeto de la adaptación
de las tecnologías de información y el conocimiento y de la calidad de una
infraestructura de información y de conocimiento.
Como sujeto, el papel del gobierno y de la administración es funda-
mental en cuanto a su influencia en la creación de un marco regulador de las
telecomunicaciones que fomente la competencia y haga más asequible
el acceso a los ciudadanos, en la formulación de medidas que fomenten
la seguridad y que generen la confianza necesaria para las transacciones
electrónicas o en el establecimiento de la garantía de un servicios de co-
municación mínimos a disposición de la población y, en especial, de los grupos
con fuertes dificultades económicas, geográficas y sociales, llamados entre
nosotros grupos vulnerables.
A pesar de que son varias las definiciones que han ayudado a clarificar
el concepto de gobierno electrónico, este término incluye todas aquellas
7 obrEgón i. r. y Vilalta J. Ma., Public and priva te management: are they fundarnentally alike in all important
respects?, Perry J. y Kraemer, K., editores., “Public mangement; public and private perspectives”, citado por
capanEgra VallE, horacio andrés, Concurso de Ensayos y Monografias del clad sobre Reforma del Estado
y Modernización de la Administración Pública "Gobierno Electrónico", Caracas, 2002, publicado en la
página de internet: http://www.scholar.google.com
El gobierno 141
electrónico en...
actividades basadas en las modernas tecnologías de la información y la comu-
nicación que el Estado desarrolla para aumentar la eficiencia de la gestión
pública, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos y proveer las
acciones de gobierno en un marco mucho más transparente que el actual.
La utilización de las tecnologías y la implantación de programas de admi-
nistración y de gobierno digital no motivan, únicamente, transformacio-
nes en el interior de las administraciones. En este sentido, las alteraciones
a las que da lugar tienen un mayor alcance. Así, las tic's permiten la
mejora de la eficiencia y de la efectividad de las funciones ejecutivas del
gobierno y, en particular, de la prestación de servicios.
Sin embargo y a pesar de las múltiples bondades que estas nuevas tec-
nologías representan, existen signos de resistencia para su utilización.
La resistencia al cambio se manifiesta con mayor fuerza en aquellas
construcciones burocráticas, propias de la mayoría de los países latinos,
que son sólo parciales en el sentido de que han combinado una sobre
burocratización estructural con una infra burocratización del comporta-
miento, es decir, una perversa mezcla de formalismo y clientelismo.8
El problema real en la implantación de proyectos de administración
y gobierno electrónico no es el cambio organizacional al que dan lugar,
sino a las transformaciones de las normas, procesos y valores asumidas por
los actores como válidas para interpretar las situaciones a las que se enfrentan
y que, necesariamente, deben acompañar a las innovaciones tecnológicas
si se pretende una verdadera modernización del Estado.
La Nueva Gestión Pública está orientada a incrementar la eficacia
y la eficiencia de la Administración Publica. Esta búsqueda es lógica y
trascendente debido a que la ausencia de eficacia y eficiencia del sector
público pone en peligro su legitimidad y estabilidad que puede llegar
a poner en cuestión el propio sistema político, ya que en la medida en
que los gobiernos no proporcionen con eficacia las políticas y los servi-
cios públicos demandados, socialmente disminuyen los apoyos al sistema
político.9
8 La mayoría de los autores consultados manejan el término clientelismo para referirse al tipo de trato que
los servidores públicos dan a los usuarios, es decir, un trato descortés, y con poco interés de servicio.
9
Tomado de una publicación en Internet del consultor de Zona Zero, Víctor Rodríguez Reyes, en la página
de Internet: http://www.politicadigital.com.mx
142 Temas de
derecho notarial
La introducción de las nuevas tecnologías ha provocado importantes
procesos de cambio organizacional pero no necesariamente cultural o ins-
titucional.
Los factores de resistencia al cambio tecnológico no difieren de aque-
llos relacionados con otros procesos de transformación de las administra-
ciones públicas puesto que todos ellos tienen su origen en la institucio-
nalidad presente, definida por los atributos que caracterizan al sistema
burocrático.
Estrategias de educación y comunicación, negociación y participación
deben acompañar los procesos de innovación tecnológica en el interior de
las organizaciones o en las relaciones entre Administración y ciudadanía
sin olvidar que la implantación de los cambios no puede concebirse como
una transformación inmediata de comportamientos burocráticos arraiga-
dos durante años.
Las Tecnologías de la Información y Comunicaciones cambian de
manera fundamental la compilación, el manejo y flujo de información, y
permiten acotar problemas de distancia y de tiempo con lo cual se pueden
conectar diversos organismos dispersos geográficamente.
Así se potencia un Estado Virtual, que se manifiesta a través de una
burocracia moderna y tecnológicamente vanguardista que es más eficien-
te porque permite alterar favorablemente factores físicos de tiempo, distan-
cia y memoria (almacenamiento de información).
En este sentido, e-gobierno significa el empleo de tic's para facilitar la
participación ciudadana amplia en el debate y la toma de decisiones. Esta
orientación de e-gobierno también requiere acceso a información sobre el
desempeño de la sociedad y el gobierno, y transparencia en la manera en
que se toman las decisiones.10
Al simplificarse y flexibilizarse los trámites administrativos por el empleo
intensivo de tecnologías de información se abaratan los costos operativos
de los organismos públicos para producir bienes y servicios.11
10 christEnsEn t., and p. laEgrEid, "Syrnposium on Accountability, Publicity and Transparency. New
Public Management; Puzzles of Democracy and the Intluence of Citizens", The Journal of Political Philosophy,
Volumen 1o, Número 3, 2002, páginas 267-29, citado por MartínEz cErVantEs fabiola, "Sociedad de la
Información en México: los primeros pasos de gobiernos locales".
11 capanEgra Vallé horacio andrés, El Gobierno Electrónico: Hacia una verdadera Reforma del Estado, XVI
Concurso de Ensayos y Monografias del clad sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración
Pública, "Gobierno Electrónico", Caracas 2002, publicado en la página de Internet: http:// www.scholar.google.
com
El gobierno 143
electrónico en...
Justificación de la
necesidad del e-gobierno o
Gobierno Electrónico
144 Temas de
derecho notarial
El gobierno electrónico se presenta así como una nueva alternativa
para canalizar las nuevas expectativas de los ciudadanos.
Este tipo de política optimiza la asignación de recursos pues permite
dar más servicios con menos recursos operativos, con un mejor aprovecha-
miento de la tecnología de información utilizada como medio y variante
de la oferta publica tradicional.12
El e-Gobierno incluye también pago en línea de las obligaciones con
el Estado a través de su Intranet o por Internet.
Generalmente, el e-Gobierno se estructura acorde a como el gobierno
interactúa con el medio y como la Internet lo condiciona.
Los medios con los que cuenta un ciudadano o una empresa para acce-
der a los beneficios de una política de e-Gobierno son variados permitiendo
cada uno de ellos personalizar los servicios públicos de acuerdo con las con-
diciones particulares del beneficiario, sea éste una persona física o jurídica.13
Cada uno tiene ventajas y desventajas, tanto para el ciudadano como
para el Estado, por lo que dependerá de las características económicas,
sociales y culturales de cada comunidad la aplicación masiva o restringida
de estas modalidades de operación.
La trayectoria hacia la Sociedad de la Información y el Conocimiento, que
muchos países han recorrido para tener avances muy importantes, les ha
permitido convertirse en naciones con economías sanas y crecientes, basadas
en la educación y en la competitividad.
Además, les ha aportado índices de desarrollo humano que las hacen
envidiables.
Esta trayectoria es ya una mejor práctica, experimentada en mayor o
menor medida por diferentes países, que nos ha enseñado que no es nece-
sario reinventar la rueda, ya que los pasos a seguir son:
12 Vizcaíno adriana, “Simposio de Alto Nivel sobre Gobierno Electrónico”, publicado en la revista Política
2002, citado por MartínEz cErVantEs fabiola, "Sociedad de la Información en México: los primeros pasos
de gobiernos locales", publicado en la página de Internet: http://www.scholar.google.com
El gobierno 145
electrónico en...
3. Proporcionar servicios interactivos y transaccionales en línea.
4. Desarrollar servicios convergentes en línea.14
146 Temas de
derecho notarial
los ciudadanos en la realización de muchos trámites ante las diversas
instancias gubernamentales.
Las nuevas tecnologías a través de las llamadas "ventanillas virtuales"
permiten realizar una atención ciudadana inmediata a través de Internet.
Los archivos por papel que se manejan por parte de los órganos del Estado
son innumerables. Son producto de registros, trámites, expedientes que se
han acumulado a lo largo de los años y, en ocasiones, de siglos.15
Tanta acumulación de información hace difícil el acceder a ella de ma-
nera expedita y eficiente, lo que se traduce en mucho tiempo y esfuerzo en
la búsqueda de la misma, tanto para el ciudadano que la requiere como
para la autoridad que la pone a su disposición.
La posibilidad de tener disponible la información en línea constituye
una herramienta invaluable que permite acceder a archivos públicos o a
expedientes digitalizados, hacer una búsqueda electrónica de información,
consultarla y en ocasiones actualizarla de manera inmediata.
Cabe recordar, por ejemplo, la antigüedad de los documentos almacenados en el Archivo Histórico del Archivo
15
General de Notarias.
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electrónico en...
Esto es lo que distingue a la digitalización del formato papel que impide
realizar estas actividades.
148 Temas de
derecho notarial
servicios públicos.
El gobierno 149
electrónico en...
más accesibles los trámites para la población, se logra un abatimiento
importante de los costos operativos de los organismos públicos prestado-
res de servicios.
El e-Gobierno pretende realizar una reestructuración profunda en
el Sector Público y en la manera en que éste interactúa con la sociedad
civil para reducir el número de recursos y el tiempo que permiten satis-
facer las crecientes demandas en los servicios públicos por parte de la
población tanto en calidad como en cantidad.
La mayor productividad del sector público permite trasladar el beneficio
de un superávit a los contribuyentes que cubren derechos por la presta-
ción de un servicio público.
150 Temas de
derecho notarial
procuradurías o comisiones ni tampoco de nivel de gobierno.
Esto aún no sucede en México pero tanto en el ámbito federal como local
cada vez más trámites y servicios son integrados a la red y el ciudadano se
beneficia de su utilización.
Mejoras en la gestión de la
Administración Pública
tración Pública.
Participación ciudadana
Provisión de servicios
El gobierno 151
electrónico en...
Transparencia
Menor corrupción
Estructura del
e-Gobierno o
Gobierno Electrónico
16 lópEz ayllón sErgio,"Medir la transparencia, un imperativo", revista Política Digital Nexos, número 26,
página 24.
152 Temas de
derecho notarial
El análisis y la discusión sobre la estrategia de cómo desarrollar el e-Gobier-
no no sólo se reduce a una serie de inconsistencias, ni a la resistencia al cambio,
ni tampoco a un problema tecnológico.
Al mismo tiempo, el uso de las Tecnologías de la Información en la
Administración Pública es la oportunidad de cambiar al Estado no sólo para
que cueste menos, como lo hemos expuesto en la primer parte de este estu-
dio, sino también para que ofrezca mejores servicios, como anteriormente
ha quedado justificado.
Desde siempre al Gobierno se le ha asociado con el concepto de Admi-
nistración Publica, es decir manejar los bienes del Estado de forma ade-
cuada. El ciudadano por su parte asocia al gobierno con la burocracia,
pero no una burocracia ideal como la describía Max Weber,17 sino lo aso-
cia con un ente despreciable para él como consumidor; porque implica
maltrato, pérdida de tiempo, abuso de autoridad y derroche de recursos, sólo
por mencionar algunas de las opiniones vertidas por la población respecto
de la burocracia estatal.
La política del gobierno electrónico ha tratado de dar solución a estos
problemas pretendiendo erradicarlos mediante la utilización de la tecnolo-
gía que es y será una de las bases más importantes para el proceso de
reestructuración en la prestación de los servicios públicos.
Paralelamente a que las necesidades de la sociedad civil crecen y se
transforman, el gobierno también requiere evolucionar, más en su teleología
fundada en la búsqueda del bien común, porque de lo contrario, existirá
un rezago en diversos sectores de la sociedad. Por eso es necesario simplifi-
car los trámites a los ciudadanos y reducir el tiempo de espera al solicitar
algún servicio, lo que redundará en una mayor eficacia en la rendición
de cuentas de la administración pública en todos los niveles de gobierno.
Luego entonces, el gobierno electrónico no sólo es un mecanismo de efi-
ciencia que mejora la calidad de los servicios, sino también constituye una
herramienta que permite gobernar de una manera diferente, porque de esta
17 Como ya ha quedado explicado en el primer capítulo del presente estudio, la burocracia según Max
wEbEr es el sistema que... "Rige el principio de las atribuciones oficiales fijas, ordenadas, por lo general,
mediante reglas, leyes o disposiciones del reglamento administrativo, 1) Actividades metódicas, 2) poderes
de mando necesarios, 3) deberes y el ejercicio de los derechos..."
El gobierno 153
electrónico en...
manera se acerca la sociedad a las instituciones, exigiendo más calidad en los
servicios y más rapidez en la respuesta a la petición de rendición de cuentas
y prestación de los servicios públicos en los diversos niveles de gobierno.
Partiendo de que el gobierno debe dirigir sus esfuerzos para poder modi-
ficar la forma de atención al ciudadano, es necesario tener presente la estruc-
tura que el gobierno electrónico tiene frente a cada prestatario de servicios.
El e-Gobierno, es un modelo compuesto por cuatro partes que dan origen
a una nueva forma de la administración pública. Se ha clasificado a nivel
internacional al gobierno electrónico bajo las siguientes denominaciones o
segmentos:
154 Temas de
derecho notarial
los ciudadanos, quienes cada vez demandan más y más calidad en los ser-
vicios que el gobierno presta. Frente a otros gobiernos, necesita demostrar
que tiene la infraestructura necesaria para poder cumplir con sus obje-
tivos, y es capaz de hacer llegar la tecnología de información a todos los
ciudadanos y así tener un crecimiento importante para ser competitivo
en el mundo globalizado.
Cada vez más, los ciudadanos están menos dispuestos a tolerar ineficacia
por parte del Estado. El segmento g2c está impulsando el concepto que
18RiVEra payán José, "¿Estrategia política o tecnología?", revista Política Digital, número 1, noviembre de
2001, página 24.
El gobierno 155
electrónico en...
hemos venido manejando de "ventanilla única".19
De este modo todos los ciudadanos pueden tener acceso directo al
gobierno las 24 horas del día y los 365 días del año, sin necesidad de salir
de su casa o empresa.
Lo anterior significa que la estructura gubernamental estará al alcance
de todos en cualquier momento por medio de la computadora.
Esto quiere decir que no sólo se resolverán cuestiones legales, sino las
cuestiones prácticas de las personas, como avisar de un cambio de domicilio.20
Como ya mencionamos, las tecnologías de la información permiten
tener una relación bidireccional, es decir, las personas reciben información
pero también pueden expresar sus ideas y participar en debates públicos.
19 Ibidem.
20 Ibidem.
21 Ibidem.
156 Temas de
derecho notarial
la infraestructura y regulación para el g2g, estará haciéndolo no sólo para
este sector sino para todos aquéllos que usan el espacio virtual.22
Así mismo las oficinas y dependencias gubernamentales con informa-
ción delicada han tenido que desarrollar sistemas de alta seguridad y de
identificación permanente para la Intranet y el Internet. El hecho de que un
ciudadano tenga que identificarse en cada etapa de su viaje cibernético
se convertirá muy rápido en una molestia, por ello se tiende ahora a la
homologación de la firma electrónica avanzada.23
El objetivo final del gobierno electrónico es que la tecnología y el gobier-
no se adapten a las necesidades de los ciudadanos.
No sólo plantea que mejoren las redes internas de las diferentes oficinas y
dependencias del gobierno, sino que también estén intercomunicadas,
porque la Intranet de un Gobierno Electrónico es un centro de servicios
personalizados de información para sus empleados y un vehículo diario de
colaboración e intercambio de experiencias entre todos los trabajadores
del Estado, sin importar la dependencia en la que laboren.
A través de la política de gobierno electrónico el empleado dejará de ser
un especialista de visión cerrada única y exclusivamente a su área de trabajo.
La parte fundamental para que todo el gobierno electrónico funcione
es comprender que la información sin formación no sirve para nada. Este
modelo deberá girar alrededor del individuo en todo instante, no sólo del
ciudadano sino del empleado del gobierno.
Podríamos decir que los seis factores principales que han retrasado el
cambio organizacional en las instituciones públicas son:
22 pérEz Mazatán JaViEr, "Para lograr un mejor e-México", publicado en la revista Política Digital Nexos,
El gobierno 157
electrónico en...
• Desconexión entre los valores inculcados a los funcionarios y sus acciones.
• Desprecio hacia la innovación como habilidad organizacional.
...la importancia del sector público supera con mucho la simple cuestión de
su dimensión. Actuando por cuenta de las autoridades públicas, el sector
público afecta a todos los elementos de la economía y de la sociedad. Su
eficacia condiciona el desarrollo económico y fortalece la cohesión política y
social. El papel y la eficiencia del sector público, y especialmente del marco
reglamentario, influyen directamente en la eficacia global de la economía.24
158 Temas de
derecho notarial
Por su parte, la relación Gobierno-Empresa (g2b) multiplicará las
oportunidades de negocio y la eficiencia requerida para ser más competi-
tivos, con base en la relación digital de servicios transaccionales y conver-
gentes.
En tanto que la relación Gobierno-Gobierno (g2g) será cada vez más
interoperable digitalmente, como consecuencia lógica de los esfuerzos
paralelos que están haciendo las diferentes dependencias del gobierno en
sus tres niveles en el desarrollo de servicios Web.25
El Gobierno Electrónico
en México
Avances en la Utilización de
las tic's
México permaneció instalado en el rezago en materia de Tecnologías de
Información y Comunicaciones (rtc's) por muchos años. La eficiencia y
transparencia de las prácticas gubernamentales se fue anquilosando. La
existencia de un sistema unipartidista frenó el natural movimiento que
lleva a implementar mejoras sustantivas y de fondo.
En la actualidad se ha enfatizado la necesidad de modernizar procesos,
agilizar trámites y generar competitividad a través del uso de nuevas tecno-
logías.
Se requiere un gobierno diferente, participativo que consulte a la socie-
dad sobre sus necesidades y prioridades para convertirlas en políticas de
gobierno, y que de forma constante se someta a una rigurosa rendición
de cuentas, no sólo en lo que se refiere al uso honesto y transparente de
los recursos, sino también a la eficiencia y calidad con que se utilizan.26
Para lograrlo, en la actualidad se trabaja en dos vertientes contenidas
en el Modelo de Innovación y Calidad. Por un lado, la innovación que
permita concebir nuevas formas de hacer las cosas y, por el otro, la calidad
total que permita mejorar y optimizar lo que se ha realizado correctamente
y ha demostrado que genera valor agregado a la sociedad.
25riVEra payán José, op. cit., página 24.
26Agenda Presidencial de Buen Gobierno en México, publicado en la página de Internet: http://www. innova.
gob.mx/ciudadanos/innovación/.
El gobierno 159
electrónico en...
A través de la innovación se pretende reemplazar los sistemas burocrá-
ticos los sistemas emprendedores que transformen a las organizaciones
públicas en elementos de mejora y desarrollo, a través de un cambio pro-
fundo de cultura que propicie la evolución de los enfoques tradiciona-
les hacia enfoques visionarios y de futuro para encontrar solución a los
grandes problemas nacionales.
Hoy se cuenta con una "Agenda Presidencial de Buen Gobierno" al
servicio de los ciudadanos que se basa en las siguientes líneas de acción:
160 Temas de
derecho notarial
dencias de gobierno, que han recibido el premio Innova:27
El gobierno 161
electrónico en...
nistración Pública se ha preocupado por hacer llegar estas tecnologías a
todas las partes del país por medio de un programa denominado "e-México",
el cual aplica las Tecnologías de la Información para hacer más fácil el
acceso a medios electrónicos a todos los ciudadanos y usuarios de los
servicios del Estado.
Los objetivos del Sistema Nacional e-México pretenden conducir a
México hacia la sociedad de la información y el conocimiento, integrando
los esfuerzos de todos los actores sociales para que se incorporen a este
proceso, con las tecnologías al servicio de la sociedad.
El sistema Nacional e-México se orienta principalmente en términos
de sus diseñadores a:
28
"La srE inaugura nuevas redes satelitales de e-México "... , artículo publicado el día 10 de agosto de 2005
en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php
29 “La Estrategia de e-Gobierno digital, acceso de Servicios para todos”, publicado el 3 de febrero del 2005
162 Temas de
derecho notarial
Es un proyecto integrador que busca articular los intereses de los distintos
niveles de gobierno, de diversas entidades y dependencias públicas, de los ope-
radores de las redes de telecomunicaciones, así como de muchas instituciones
públicas y privadas, a fin de ampliar la cobertura de servicios de salud, educa-
ción, comercio y gobierno, así como de otros servicios a la comunidad.30
30
Margáin y coMpEán Julio cEsar, "Sistema e-México: Convergencia Tecnológica con equidad", en
Mercado de Valores, mayo 2001, página 3.
31
"En inEgi: Sistema de Trámites Electrónicos Gubernamentales", Boletín de Política Informática, Año XXV. 2,
2002, página l.
32 Artículo: Red de Conectividad Digital Satelital e-México 2003, ser, publicado el día 5 de noviembre
El gobierno 163
electrónico en...
diversas localidades que lo integran y convertirse en motor de desarrollo de
la comunidad.
El esquema de la Conectividad del Sistema Nacional e-México, se diseñó
en la Secretaría de Comunicaciones y Transportes con el objetivo de propor-
cionar acceso de alta velocidad a Internet a la población que no dispone
de este servicio, ya sea por falta de infraestructura para proporcionar estos
servicios, o bien por que la población no cuenta con los recursos suficientes
para contratar los servicios.
Una de las mayores virtudes de la conectividad satelital es que permi-
te ofrecer el servicio de Internet en cualquier parte del país en un muy
corto plazo, sin importar la distancia o la dificultad para acceder a la pobla-
ción específica, bastando con tener disponible el local, el equipamiento y
energía eléctrica para operarlo.33
33 Ibídem.
164 Temas de
derecho notarial
Por otro lado el sistema e-México incorpora áreas que son primordia-
les para el desarrollo nacional. La Administración Pública Federal se
propuso utilizar las Tecnologías de la Información como herramientas
eficaces para la enseñanza, pero no sólo basta con dar tecnología a las es-
cuelas, es necesario dar capacitación a los maestros respecto de las nuevas
opciones de educación y aprendizaje.34
Dentro del mismo programa e-México, existen diversos programas
especializados que atienden a cada uno de los diferentes sectores a los que
van dirigidos tal es el caso del sitio e-mujeres.
Dicho portal especializado, está nutrido por un gran número de insti-
tuciones y organizaciones que generan información y servicios de intereses
para todas las mujeres. Al igual que los portales de su especie, contienen
datos de interés general, ya que van enfocados a la mujer.35
e-Indígenas es uno de los subportales que conforman el portal e-México,
cuyo objetivo es integrar servicios de interés de y para los pueblos indígenas.
Uno de los objetivos fundamentales de este subportal es hacer llegar
a los pueblos indígenas las tecnologías de información para atender sus nece-
sidades y obtener una respuesta clara respecto de dicha información.36
El contenido del portal ofrece información de interés para los indíge-
nas, ya sea elaborada por ellos o no pero atiende sus necesidades.37
eMex/eMex_Acerca_delprograma
37
góMEz iVonnE, “La Palabra y el Libro: Un Instrumento para el Acercamiento Cultural”, Martí Et al,
filibErt y rodríguEz g. ariEl, Programa de Formación de Recursos Humanos para la Atención de Servicios Bibliotecarios
en Comunidades Indígenas, en Acceso a los Servicios Bibliotecarios y de Información en los Pueblos Indígenas de
América Latina, 2003.
El gobierno 165
electrónico en...
diante la publicación del Acuerdo para crear en forma permanente la
Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico,
publicado en el Diario Oficial de la Federación, el día nueve de diciembre
de dos mil cinco.
La creación de esta Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del
Gobierno Electrónico, obedece principalmente a la necesidad de coordinar
las acciones que se realizan en materia de tecnología de la información,
para dar un cauce común a las diversas iniciativas que se realizan.
Para ello, la Secretaría de la Función Pública es la responsable de pro-
mover las estrategias y acciones necesarias para la construcción del Gobierno
Electrónico en el ámbito de la Administración Pública Federal.38
Por su parte, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secre-
taría de la Función Pública y la Secretaría de Economía han venido instru-
mentando el uso de medios electrónicos, coadyuvando a la estrategia de
Gobierno Electrónico; considerándose en el citado Acuerdo que es de especial
importancia que el uso de los medios y la Firma Electrónica Avanzada se
homologuen, implementen y desarrollen en toda la Administración Pública
Federal, teniendo en cuenta los estándares técnicos de mayor aplicación
y seguridad, con la finalidad de ofrecer a los usuarios de los servicios del
Gobierno Federal instrumentos electrónicos de la más alta calidad para
la homologación de la Firma Electrónica Avanzada se emitió un acuerdo,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el día veinticuatro de agosto
de dos mil seis, con el nombre de Acuerdo Interinstitucional por el que se
establecen los Lineamientos para la Homologación, Implantación y uso
de la Firma Electrónica Avanzada en la Administración Pública Federal.
En resumen, se puede decir que la Comisión Intersecretarial para el
Desarrollo del Gobierno Electrónico está integrada por todas las depen-
dencias que integran la Administración Pública Federal Centralizada.
También cuenta con invitados permanentes como son: el titular de la Oficina
de la Presidencia para la Innovación Gubernamental; el titular del Ser-
vicio de Administración Tributaria y los titulares de la Comisión Federal
de Electricidad; el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; el Instituto
Mexicano del Seguro Social y de Petróleos Mexicanos.
38“Artículo: Red de Conectividad Digital Satelital e-México 2003”, ser, publicado el día 5 de noviembre
2004 en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.
166 Temas de
derecho notarial
Según su acuerdo de creación, la comisión se creó por tres motivos
principales:
39 “Primera Reunión de la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico, crees”, primero
de febrero de 2006, publicado el 3 de febrero de 2006, en la página de Internet: http: //www.innova.gob.
mxlbiblioteca/index.php.
40 Ibídem.
El gobierno 167
electrónico en...
Municipios; así como con instituciones públicas y privadas nacionales e
internacionales, a fin de propiciar el intercambio de información, el análi-
sis de problemáticas comunes y la realización de proyectos conjuntos en
materia de Gobierno Electrónico.
Conocer las necesidades en materia de tic's en la Administración Pública
Federal y recomendar las acciones para su desarrollo.
• En su caso, apoyar los acuerdos orientados a la búsqueda de recursos eco-
nómicos para el desarrollo de los proyectos, con las instituciones de gobierno,
organismos nacionales e internacionales ya sean públicos o privados.
• Conocer y opinar sobre el programa anual de actividades que elaborará la
Unidad para el Desarrollo del Gobierno Electrónico.41
a) Un consejo ejecutivo.
b) Los consejos técnicos.
c) Dos subcomisiones:
d) El grupo consultivo.42
41
Ibídem.
42
Ibídem.
168 Temas de
derecho notarial
• Educación • Familia • Seguridad
• Turismo • Negocio • Campo
• Salud • Transporte • Cultura
• Democracia • Extranjeros • Deporte
• Vivienda • Empleo Entre otros
• Migrantes • Medio
Algunos programas en la
materia
43 ruiz Mariscal María dE la luz,“Congreso Internacional del clad sobre la reforma del Estado y la apf”,
Mejora administrativa y profesionalización del servicio público: el caso de la sre, Panamá, octubre del 2003.
El gobierno 169
electrónico en...
sobre los demás por su nivel de innovación son los que a continuación se
enlistan:
44 raúl dE la parra,"El Portal Ciudadano del Gobierno Federal", en la revista Política Digital Nexos, número
20, página 62.
45 La Secretaría de la Función Pública modernizará el sistema de licitaciones, Compranet, publicado por la
170 Temas de
derecho notarial
ciado por el Banco Interamericano de Desarrollo (bid) y la Comisión Nacio-
nal de Fomento a la Vivienda (conafoVi) (Actualmente Comisión Nacional
de Vivienda) para modernizar los Registros Públicos de la Propiedad.
Lawrence Harrington, representante del bid en México, aseguró que en
México existen 10 estados con un sistema inteligente, sin embargo, en 25 de
las 32 entidades la información de los registros públicos se ingresa a mano.
El programa piloto contempla entregar documentos electrónicos por
medio de kioscos y crear una Cédula Única de Registro Territorial. Para
los próximos años se prevé trabajar con el Estado de México, Coahuila,
Chihuahua, Querétaro, Sinaloa, Tabasco y Veracruz.48
El proyecto se logró gracias al apoyo del Banco Interamericano de Desa-
rrollo (bid), conforme al documento del bid, Fondo Multilateral de Inversio-
nes, denominado, "México. Mejor acceso al crédito a través del fortaleci-
miento de los derechos de propiedad", el objetivo general del proyecto
ha sido, ''fortalecer el régimen de los derechos de propiedad con el fin de
incrementar las transacciones económicas relacionadas con bienes inmobi-
liarios, especialmente al crédito. El propósito del programa es mejorar la
calidad de los derechos de propiedad en 3 Estados con carácter experi-
mental y divulgar los resultados con el fin de sentar la base para una
reforma nacional”.49
Para el proyecto, el proceso de Registro de propiedades anterior a la
reforma en la mayoría de las entidades implica típicamente más de 100
pasos fragmentados, y da un servicio eficiente para los usuarios.
El proyecto experimental crea un modelo para una reforma del sistema
de derechos de propiedad urbana, que sea apropiada no solamente en
México, sino también en otros países de América Latina y del Cari-
be, logrando una reducción de la complejidad y el tiempo de tramitación
del Registro Público de la Propiedad; mayor transparencia y acceso del
público a la información de los Registros tanto de propiedad como de
comercio; mejor conexión al Catastro y, mayor potencial de recaudación
48 roJo pablo, "Un espacio para intercambiar experiencias municipales", revista Política Digital Nexos,
número 28.
49 "La Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda, mediante el apoyo del bid, logró modernizar los
El gobierno 171
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de ingresos proveniente de impuestos sobre la propiedad.
El Programa Sectorial de Vivienda 2001-2006, fue formulado con apego
a las prioridades objetivos y estrategia del Plan Nacional de Desarrollo, a
través de las vertientes de obligatoriedad, coordinación, entre las que
se encuentra el Desarrollo de la Productividad del Sector Vivienda que se
estructura en 3 programas de trabajo, uno de ellos enfocado a promover
la Simplificación de los Trámites para Vivienda.50
• infonaVit. Desde su fundación en 1972, ha otorgado 3 millones de
créditos para vivienda de interés social, de los cuales 1 millón se otorga-
ron entre el 2000 y el 2003, es decir, en 6 años, el infonaVit va a otorgar
casi 2 millones de créditos de vivienda, contribuyendo al desarrollo de un
sector de enorme impacto.
El infonaVit asumió una agresiva postura de innovación que le ha permitido
reducir la cartera vencida de un 21 por ciento a 9 por ciento en sólo 3 años.51
Uno de los principales objetivos del servicio del infonaVit es: ofrecer
alternativas de servicios fáciles y transparentes a todos los usuarios, así
como integrar en sus procesos a otras entidades (Notarios, Gobierno,
etcétera) que participan junto con el infonavit en la tarea de cumplir la
norma programática prevista como "garantía individual" en el artículo
cuarto Constitucional, consistente en dotar de vivienda digna y decorosa
a las familias. El proyecto incluye:
• El portal: www.infonavit.gob.
• El portal: www.micasa.gob.mx.
• El portal de: Transparencia y acceso a la información.
• El Centro de Contacto infonatEl.
• Los Kioscos infonaVit.
172 Temas de
derecho notarial
generaba un ambiente poco confiable hacia el infonaVit.
La estrategia de canales alternos contribuye al buen gobierno,
pues permite un menor costo, una mayor calidad en el servicio
con un carácter altamente profesional, ofrecer servicios digitales,
mejorar la regulación interna y fomentar la transparencia.
En la actualidad el infonaVit cuenta con procedimientos y sistemas
que estandarizan los procesos de valuación inmobiliaria, permi-
tiendo establecer indicadores de calidad cuantitativos, mismos que
facilitan los procesos de mejora continua de calidad.52
Con el centro de contacto infonatel, hoy es posible atender soli-
citudes de asesoría, servicios, aclaraciones y realizar cobranza te-
lefónica, por medio de sistemas automatizados para administrar
las relaciones con el cliente. El centro de contacto infonatEl fue
inaugurado el 19 de junio de 2002 y tiene por objeto atender
al público usuario telefónicamente para resolver dudas o realizar
trámites del infonaVit.53
El infonaVit, adoptó una estrategia de habilitar canales de comu-
nicación con sus clientes y colaboradores apoyados por tecnolo-
gías de información, mediante el uso de tecnologías digitales como:
Internet, teléfonos y kioscos,54 el objetivo es integrar en una red de
procesos habilitados por tic's a los principales actores del mercado de
vivienda para poder ofrecer sus servicios. El portal de internet www.
infonavit.gob.mx es un sitio donde se segmentan los grandes clien-
tes del infonaVit para ofrecer más de mil páginas de información
y trámites electrónicos:
publicado por la Oficina de la Presidencia para Innovación Gubernamental, el día 5 de noviembre de 2004,
El gobierno 173
electrónico en...
• sare. El Sistema de Apertura Rápida de Empresas, tiene por objetivo iden-
tificar los trámites mínimos para el inicio de operaciones de nuevos
negocios considerados de bajo riesgo y lograr que en un solo lugar se
den respuesta en forma expedita a los trámites Federales, Estatales y
Municipales necesarios para que una empresa pueda comenzar a operar.
El propósito del sarE con la colaboración de los Gobiernos Estatales y
Municipales es:
174 Temas de
derecho notarial
Administración Pública Federal.
El Portal de la Manifestación de Impacto Regulatorio (Mir), contiene 5
secciones principales. Cuatro de ellas son de acceso público y están dise-
ñadas para difundir los objetivos de la mir, los procedimientos internos
de la cofEMEr, los requisitos para cumplir con la mir y el estatus de los ante-
proyectos sometidos a la cofemer para su revisión.58
• Esquema de Pagos Electrónicos del Servicio de Administración Tributaria (sat). En
México, pocas organizaciones públicas o privadas manejan bases de datos
tan grandes como las del sat, y hasta hace poco tiempo pagar impuestos
o realizar un trámite fiscal implicaba enfrentarse a la realidad de comprar
y llenar formatos complicados, acompañados de abundantes requisitos y
perder el tiempo en desplazamientos y largas filas hasta poder entregar la
documentación.
El propósito de cambiar esta situación y poner especial énfasis en simpli-
ficar los esquemas de interacción con los contribuyentes, arrojó durante
el 2002 uno de sus resultados más relevantes.
La Administración Tributaría puso en marcha el Nuevo Esquema de Pagos
Electrónicos, que entre otras cualidades permite a los contribuyentes
pagar sus impuestos de manera sencilla, cómoda y segura a través de
Internet.
El nuevo esquema de pagos es uno de los componentes de la estrategia
e-sat, que representa un cambio radical e innovador en la cultura fiscal
al introducir e impulsar el uso de la tecnología informática como medio
para cumplir de manera transparente, moderna, fácil y segura.
Hasta antes de agosto de 2002, el pago de impuestos federales se efectua-
ba trimestralmente en la mayoría de los casos y a través de formatos
fiscales impresos. En la Resolución Miscelánea de ese año, se estableció
la modificación para efectuar los pagos a través de medios electrónicos,
alineándose con lo dispuesto por las leyes vigentes en las que se contem-
pla la obligación de pagos mensuales.
Dicha resolución entró en vigor en agosto de 2002, y se estableció un
58Trámites Web en la cofEMEr, publicado el 25 de octubre de 2004 por la Oficina de la Presidencia para la
Innovación Gubernamental, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxJ biblioteca/index.php.
El gobierno 175
electrónico en...
Nuevo Esquema de Pagos Electrónicos.59
Para la puesta en marcha de ese nuevo esquema de pagos electrónicos se
requirió del esfuerzo humano de tres administraciones generales del sat.
La nueva forma de pago de impuestos está inserta en la tendencia
mundial de ofrecimiento de servicios a través de nuevas tecnologías de
efectividad comprobada, como es el internet.
Se han realizado trabajos y modificaciones para reorientar los sistemas y
procesos de tal manera que las actividades que antes se efectuaban ma-
nualmente y con la intervención humana hoy se realicen aprovechando
las herramientas tecnológicas existentes.60
Los principales beneficios para el sat son la simplificación de los procesos
internos, la reducción en el manejo de papel, la agilidad en la obtención
y análisis de la información y la mejora en la calidad de la misma, así
como la reducción de recursos y tiempo para realizar un gran número
de tareas.
Para el contribuyente, los principales beneficios se resumen en la posibi-
lidad de realizar sus trámites, sin enfrentarse a costosos desplazamientos,
formularios en papel, filas interminables o excesivos requisitos, además
de contar con información para dar seguimiento a su gestión de manera
transparente sin estar expuestos a intermediarios que soliciten dádivas
por estos servicios.
El beneficio final de esta innovación somos todos los mexicanos, al re-
cibir como contribuyentes mejores servicios y simplificar la interacción
con la autoridad fiscal, y al avanzar como dependencia pública en la
modernización de sus procesos y en el cumplimiento eficiente de sus
metas.61
La Administración General de Asistencia al Contribuyente del sat, se-
ñaló que:
En el año 2000, se recibieron 165 mil consultas por internet por parte
59
Nuevo Esquema de Pagos Electrónicos de Impuestos en el sat. Del 5 de noviembre de 2004, publicado por la
Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, en la página de Internet: http://www.innova.gob.
mxlbiblioteca/index.php.
60 Ibídem.
61 El sat pone al alcance del contribuyente un conjunto de servicios electrónicos por medio de la "Oficina
Virtual del Contribuyente". Publicado por la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental,
el 4 de marzo de 2005, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/ biblioteca/index.php
176 Temas de
derecho notarial
de los contribuyentes para saber detalles de la declaración anual; la cifra
incrementó hasta 16 millones 122 mil 856 para el 2006.62
El papel prácticamente desapareció para las empresas que realizan algu-
na acción con el sat; en 2004 sólo 0.14 por ciento de operaciones fueron
por medio de papel, un año después descendieron a 0.02 por ciento.63
• Proyecto "Firma Electrónica Avanzada”. La firma electrónica avanzada
(fEa), es un producto organizado por las siguientes necesidades: o falta
de capacidad, en las oficinas del sat, para brindar atención a los contri-
buyentes, ya que en la gran mayoría de los trámites, declaraciones y
manifestaciones presentadas se realizan de forma presencial, o no existe un
mecanismo que permita identificar plenamente a los contribuyentes que
realizan transacciones electrónicas con el sat, ni brindar certeza sobre la
autoría de las mismas, ya que gran parte de los procesos internos del sat
se llevaban a cabo de forma manual, lo que constituye un costo alto para
la Administración Tributaria en término de horas-hombre.
Actualmente esta práctica de innovación se encuentra en la fase de
implementación completa impactando directamente a todas las Admi-
nistraciones Generales del sat, ya que podrá ser utilizada como medio de
autenticación y envío de información para cualquier servicio y trámite
electrónico.
Los principales procesos impactados por la práctica innovadora son: recep-
ción de trámite, atención al contribuyente, recaudación, fiscalización y
todos aquellos que en un futuro se integren a esta plataforma.
A diferencia de otras "firmas electrónicas", la FEA es una práctica inno-
vadora porque utiliza un mecanismo de certificación de identidad duro,
garantizando que detrás de un documento firmado electrónicamente
exista un sujeto plenamente identificado por la autoridad fiscal.
Este proceso de certificación está basado en el registro de datos biométri-
cos, mismo que permite comparar las huellas dactilares de un contribu-
yente contra una base de datos de millones.
Las huellas son acompañadas de una fotografía digital, firma autógrafa
62 "El sat, lo último en tecnología", artículo publicado el 18 de mayo de 2006 por la oficina de la
El gobierno 177
electrónico en...
y la digitalización de los documentos de identidad (acta de nacimiento,
identificación oficial, etcétera) presentados por el contribuyente durante
su comparecencia. Es así como el uso de biométricos logra dos objetivos
fundamentales: 1) Evitar una posible suplantación de identidad, y elimi-
nar el riesgo de fraude.64
• Tarjeta curp. A finales de 2006, en el mes de diciembre, comenzará el
establecimiento en algunas entidades federativas de la versión electróni-
ca de la Clave Única de Registro de Población curp, denominada tarjeta
curp. Posteriormente, se tiene como meta extender su uso a nivel federal
178 Temas de
derecho notarial
Además de comercios, hospitales, escuelas, oficinas públicas, la tarjeta curp
podrá ser usada en aeropuertos, oficinas de licencias, bancos, etcétera.66
Toda la información de los ciudadanos se almacenará en el Banco Estatal de
Información y no será pública, ya que está protegida por la Ley Federal
de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
El Registro Nacional de Población de la Secretaría de Gobernación, ya
ha comenzado sus labores para implementar la tarjeta a nivel nacional,
por lo que se creó la Comisión Intersecretarial para el uso de la curp,
formada por varias dependencias del gobierno.
Con esto se lograría contar con la Cédula de Identificación Ciudadana
prevista en la Ley de Nacionalidad.
• Trámites a través de teléfonos celulares.
La nueva versión para teléfonos celulares del Portal Móvil del Gobierno de
México, ofrece una gran variedad de servicios que beneficiarán al ciudadano.
Actualmente, casi la mitad del país cuenta con acceso a telefonía móvil
lo que será aprovechado por la Presidencia de la República para imple-
mentar una herramienta que fortalezca los vínculos con los ciudadanos,
a través del Portal Móvil del Gobierno de México.
El proyecto actualmente se encuentra en su primera etapa ya que es posible
acceder a ciertos servicios de gobierno a través del celular, pero poste-
riormente será posible pagar impuestos por medio del móvil, como ya
sucede en otros países.
Se ha detectado que existen aproximadamente 280 servicios y trámites
en línea que se tienen identificados como los más usados por los ciudada-
nos, por lo que la misión de las dependencias públicas debe ser su promo-
ción.
El Portal Móvil cuenta con distintos servicios, entre los que se encuen-
tran el acceso a las noticias de estados e instituciones públicas, la con-
sulta de información sobre la situación económica nacional, indicadores
macroeconómicos e índices financieros.67
Algunos de los datos que se encuentran disponibles son los referentes a
los eventos culturales difundidos por el Consejo Nacional para la Cultura y
66Ibídem.
67Nueva versión para teléfonos celulares, 17 agosto de 2006, Biblioteca del Buen Gobierno, Oficina de la Presi-
dencia para la Innovación Gubernamental, página de Internet: http://www.innova. gob.mx/ciudadanos/
biblioteca/index.php.
El gobierno 179
electrónico en...
las Artes, conaculta, los servicios de Salud ofrecidos por el Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, issstE, las
actividades de la Presidencia de la República, entre otros.68
Con el fin de optimizar los servicios ofrecidos y como parte de la estrategia
de Gobierno Electrónico, varias dependencias están incorporando la tecno-
logía móvil como un canal más de comunicación con la ciudadanía.69
Infraestructura
página 62.
180 Temas de
derecho notarial
sociedad. El pago electrónico de impuestos y servicios es ejemplo de ellos,
sin embargo, en la legislación mexicana no existe un elemento que otorgue
plena validez jurídica a los servicios electrónicos gubernamentales. Ahí, el
sustento legal se fundamenta en acciones previas: la firma electrónica; que
eliminen la gran cantidad de formatos necesarios para cada trámite y per-
mitan imprimir el documento oficial en una hoja simple y desde cualquier
lugar.
Todos los estados del país deberían contar con una Ley de Firma Electró-
nica, y establecer reformas en los Códigos Civil y Penal, sin dejar de lado
las Leyes de Protección de Datos Personales que garanticen la privacidad
de las personas...
...Si se adecua la legislación las tlc's consideran a los gobiernos innumera-
bles posibilidades de servicios móviles con una proyección creciente, en casa
o en la oficina podrán obtenerse documentos con plena validez jurídica.
Las actas de nacimiento, el Registro Público de la Propiedad y el Registro
Nacional de Testamentos, son ejemplo de esta transformación.71
El gobierno 181
electrónico en...
La visión de largo plazo para México no se concibe sin una agenda de
políticas públicas enfocadas a seguir promoviendo la adopción de las tic's.
Para ser exitosas, estas políticas pública necesitan trascender lo periodos
sexenales de gobierno.
Para que eso ocurra, es necesario formar conciencia que estas políticas
no se deben considerar como sexenales, sino como políticas que han sido
formuladas para el progreso y desarrollo del país a largo plazo, porque
es casi imposible que un cambio de esta magnitud se realice en seis años.
Es por esto que el Gobierno Federal propone una visión de México
2020 que establece objetivos como los siguientes:
182 Temas de
derecho notarial
• Aprovechar productivamente las relaciones internacionales del país.
• Proveer un Orden Jurídico que sea confiable y objetivo, y que brinde segu-
ridad a las empresas y a las personas.
• Asegurar mejoras en los índices de inclusión social, educación y salud.
El hecho de que estos cuatro sean los temas de mayor impacto poten-
cial tiene dos ventajas: ninguno de ellos es un tema polémico y caben dentro
de la agenda política de los principales partidos políticos, y todos. Estos
indicadores dependen en bueno medida de la eficiente aplicación por
parte de los gobiernos federal y locales.
La visión al 2020 se construyó a partir de estos supuestos y del estudio
de las mejores prácticas en el mundo.
La sociedad en el 2020 será participativa en la toma de decisiones en
sus comunidades, lo que implica debates y votaciones en línea. También
será una sociedad que comprará en línea. Por eso el gobierno deberá garan-
tizar la seguridad en las transacciones electrónicas mediante:
El gobierno 183
electrónico en...
Para mover a México a la sociedad del conocimiento, uno de los primeros
pasos a dar es la inclusión digital para toda la población. En este sentido
se deberá:
La Informática y el
Gobierno electrónico ante
el Notariado Latino
La importancia que este tema ha adquirido en los últimos años hace nece-
72Asociación Mexicana de la Industria de Tecnologías de Información (aMiti), la Cámara Nacional de la
Industria Electrónica, de Telecomunicaciones e información (caniEti) y la Fundación México Digital (fMo),
bajo el liderazgo del Instituto Mexicano para la Competitividad (iMco) y con la colaboración del Centro de
Investigación y Docencia Económicas (cidE) y la empresa de investigación de mercados Select, "Políticas
Públicas para el uso adecuado de las tecnologías de la información y comunicación para impulsar la
competitividad de México: una visión al 2020", revista Política Digital Nexos, número 31, México, 2006.
184 Temas de
derecho notarial
sario una reseña histórica.
Desde el año de 1969 el tema de la informática jurídica fue especial-
mente examinado con motivo del X Congreso Internacional del Notariado
Latino en el cual se estimó que el notariado debe abocarse, con amplios
signos de apertura a las nuevas exigencias sociales, técnicas y económi-
cas del mundo contemporáneo, reconsiderando su trascendencia en el
ámbito del derecho; de esta idea se recomendó a los notarios adheridos
promover permanentemente los servicios de información que mantengan a
sus integrantes actualizados respecto de todo lo relacionado con su actividad,
utilizando para ello los medios técnicos más modernos.
El tema fue retornado en el XX Congreso Internacional, esta vez celebra-
do en Cartagena de Indias en 1992, en lo concerniente a la expresión de
voluntad por documento privado, y complementando los logros técnicos
en cuanto a criptografía de los textos y firma electrónica, proponiendo la
intervención del notario quien, en su calidad de profesional especializado
e imparcial, puede autenticar y custodiar el archivo de cualquier modo de
identificación electrónica.
Respecto a los documentos notariales, a lo largo de diversos Congresos
Internacionales se han venido analizando los siguientes puntos que son
importantes para el Notariado Latino ante la creciente utilización de las
Tecnologías de la Información y Comunicaciones en todos los ámbitos
pero en especial en la contratación y en los procesos que involucran a la
actividad Notarial:
El gobierno 185
electrónico en...
estudios e investigaciones para arbitrar los medios y definir los requisitos
necesarios para que el documento informático avance en credibilidad.
5. Que el documento electrónico es válido y eficaz como forma de contra-
tación tanto entre presentes como a distancia.
6. Que al documento electrónico no se le puede aplicar todos los institutos
del derecho positivo para juzgar respecto de su validez, eficacia y valor
probatorio.
7. Que el Notariado Latino, en su doble carácter de legitimante y certifi-
cante, reúne las condiciones para otorgar seguridad jurídica a la contra-
tación por medios electrónicos.
8. Que a fin de evitar lagunas interpretativas que se puedan producir al valo-
rar judicialmente este nuevo soporte documental se propicia en aquellos
países que aún no han legislado sobre el tema, la promulgación de leyes
especiales que incluyan los principios y fundamentos expuestos.
9. La aplicación, en su oportunidad, de estas nuevas tecnologías al ámbito
de la escritura pública, deberá tender a reguardar los principios esencia-
les de la función del notario de tipo latino.
10. El fundamental objetivo de que los Estados miembros logren armonizar
sus legislaciones en este tema.
186 Temas de
derecho notarial
firma electrónica del notario debe estar bajo el control de los notariados
miembros, respetando los principios y las medidas elaboradas para tal
verificación.
c) Considerando que el notariado debe garantizar la aplicación de las nuevas
tecnologías en la función notarial, que los principios esenciales del comer-
cio electrónico, teniendo en cuenta además el papel del notariado en el
mismo, y en la prevención de los conflictos en las relaciones jurídicas,
el notario aporta un valor añadido en respuesta a las exigencias de con-
fianza y seguridad requeridas por la sociedad moderna.
d) Las nuevas tecnologías constituyen un instrumento esencial de comu-
nicación entre el ciudadano y la Administración Pública, siendo herra-
mienta insustituible para la modernización de aquélla, para que se destaque
el papel del notario como oficial público en las comunicaciones con los
Registros Públicos y con la Administración General.
e) El Notario Latino contribuye a la creación de un espacio jurídico de
seguridad global a través de la libre circulación de los documentos pú-
blicos notariales, tanto en soporte electrónico como en papel, hace votos
para que sean adoptadas las medidas técnicas y legislativas para el pleno
reconocimiento de tales documentos.
El gobierno 187
electrónico en...
Por otra parte ante la inevitable necesidad futura de establecer una
firma electrónica notarial, se ha determinado que la misma debe tener el
carácter de firma de alto nivel de seguridad y cumplir además las condicio-
nes siguientes:
188 Temas de
derecho notarial
nes jurídicas por vía electrónica.
2. Elaborar recomendaciones procurando prácticas notariales conforme a tran-
sacciones jurídicas electrónicas.
3. Propuestas para una formación notarial básica para las transacciones jurí-
dicas electrónicas.
4. Información a los Notarios de nuevas transacciones electrónicas.
5. Desarrollar el concepto de una infraestructura notarial de seguridad a nivel
mundial.74
Las conclusiones a las que se ha llegado en esta materia son las siguientes:
• Los Estados que han deliberado acerca de las transacciones jurídicas elec-
trónicas entienden que la certificación de claves constituye una actividad
74 Ibídem.
El gobierno 189
electrónico en...
que puede ser ofrecida comercialmente, pero que ello no excluye la exis-
tencia de otras organizaciones que funcionen en paralelo...
• Ofrecen además de una alta calificación jurídica de un valor agregado jurí-
dico, al tiempo que utiliza las facilidades técnicas disponibles que tendrá
que manejar básicamente...75
• Además, con referencia al procedimiento de apostillado, en el Primer Foro
Internacional sobre la notarización y las Apostillas Electrónicas, los parti-
cipantes enfatizaron que el espíritu y la letra de la Convención de La
Haya no constituye un obstáculo para el uso de la tecnología moderna;
por el contrario, la aplicación y el funcionamiento de la Convención puede
seguir mejorándose al basarse en tales tecnologías y de esta manera au-
mentar la confianza mutua como un principio básico para el funcionamien-
to de la Convención.
• Según los participantes, una interpretación de la Convención a la luz
del "principio del equivalente funcional" permite a las autoridades com-
petentes tener tantos registros electrónicos como expedir apostillas
electrónicas para mejorar la asistencia legal internacional y los servicios
gubernamentales.
• Por último, se ha considerado que el rol del Notario ante las nuevas formas
de contratación es promover y propiciar la tramitación pre y post escri-
turas digitales por medios electrónicos de alta seguridad y difundir los
beneficios de la intervención notarial en relaciones jurídicas que se realicen
a través de la tecnología electrónica.
El manejo del Tecnologías de la Información y Comunicaciones dentro de
la política del gobierno electrónico necesariamente involucra la actividad
notarial, ya que la política de gobierno electrónico altera constantemente
la manera en que gobierno y sociedad civil interactúan, por lo que reformas
en materia de firma electrónica, contratación electrónica, cumplimiento de
obligaciones fiscales o administrativas tienden a modificar la manera en
que el Notariado Latino desempeña su actividad cotidiana, involucrando
cada vez más nuestra actividad con esquemas electrónicos que debemos
manejar perfectamente para continuar siendo eficientes en la prestación
del servicio.
75 Ibídem.
190 Temas de
derecho notarial
• Adicionalmente, estas políticas de automatización de procesos y de digi-
talización de actividades, actos y trámites son compatibles con la función
notarial y no desvirtúan su esencia, por lo que debe atenderse en todo
momento a los principios rectores del Notariado Latino en su instrumen-
tación, ya que no se trata de modificar sus fundamentos sino de hacer
más eficiente la prestación del servicio a través de los mecanismos que
las nuevas tecnologías nos proporcionan.
El gobierno electrónico en la
Actividad Notarial en México
En la actualidad, el uso de las tic's en el cumplimiento de obligaciones
fiscales y administrativas consistentes en la presentación de avisos y decla-
raciones que la ley impone a los notarios va en aumento y cada año el
número de trámites o de avisos que se deben cumplimentar por estos
medios es mayor. Al día de hoy mencionamos algunos de los principales con
la advertencia de que quizás cuando el lector atienda este artículo, la lista
que se presenta sea obsoleta, ya que el avance de estas tecnologías es
vertiginoso y cada día son más las novedades de las que debemos estar
informados:
El gobierno 191
electrónico en...
k) Consultas varias en el portal de la Secretaría de Finanzas del df.
l) Avisos de Testamento en línea al Archivo General de Notarías.
"Declaración Informativa de
Notarios Públicosy demás
Fedatarios" (dEclaranot)
Es un programa electrónico que puede ser consultado desde la página del
Servicio de Administración Tributaria: www.sat.gob.mx a través de la liga
de información para Notarios Públicos.
Este programa fue diseñado para presentar información respecto de
las siguientes operaciones:
I. Enajenación de bienes.
192 Temas de
derecho notarial
No se reportan aquellas operaciones de enajenación de bienes realiza-
das por: Contribuyentes Personas Morales que tributen dentro del Título
II y Personas Físicas con actividades empresariales que tributen dentro
del Título IV, Capítulo II, secciones I o II de la Ley del Impuesto sobre
la Renta.
Sistema de Inscripción al
Registro Federal de
Contribuyentes a través de
Fedatario Público por
Medios Remotos (dario)
Con fundamento en los artículos 27 y 31 del Código Fiscal de la Federa-
ción y las reglas 2.3.2 y 2.3.3 de la Resolución Miscelánea Fiscal, los
Notarios Públicos, tienen la opción mediante un sistema electrónico, inscribir
en el Registro Federal de Contribuyentes, a las Sociedades que se constituyan
ante ellos.
Para brindarles el servicio a las sociedades que se constituyan ante no-
tario y con fundamento en el octavo párrafo del artículo 27 del Código Fiscal
de la Federación y de la regla 2.3.2 de la Resolución Miscelánea Fiscal, los
Notarios Públicos deben presentar el aviso correspondiente ante la Admi-
nistración Local de Asistencia al Contribuyente que les corresponda, en
el que manifiesten incorporarse al Sistema de Inscripción mencionado.
Una vez que el Notario cuente con el equipo necesario y el programa
adecuado, puede inscribir en el Registro Federal de Contribuyentes las
sociedades, previa solicitud de Inscripción por parte del representante
legal de la sociedad a registrar.
El formulario r-i de inscripción deberá presentarse a más tardar el día
en que se vaya a realizar la inscripción al Registro Federal de Contribuyen-
tes junto con sus anexos correspondientes debidamente llenados y firma-
dos. Con el propósito de que el fedatario esté en posibilidad de realizar la
inscripción de la nueva persona moral ante el Registro Federal de Contri-
buyentes deberá contener los datos necesarios, que serán la base para que
el Notario pueda realizar la inscripción.
Al realizar la inscripción de la sociedad en el Registro Federal de Con-
tribuyentes, el fedatario público imprime y entrega al representante legal
El gobierno 193
electrónico en...
de la persona moral la cédula de identificación fiscal de dicha persona
moral, así como la constancia de inscripción. La emisión de la cédula y de
la constancia de inscripción, no genera el pago de derechos.
Posteriormente los Notarios deben entregar, ante la Administración
Local de Asistencia al Contribuyente que corresponda a su domicilio fiscal,
la documentación señalada en la regla 2.3.4 de la Resolución Miscelánea
Fiscal.
194 Temas de
derecho notarial
En el fed@net se capturan las formas precodificadas, es decir, los for-
matos específicos para el acto que se desea inscribir.
Al llenar la forma precodificada, se deberá anexar mediante archivo
adjunto el testimonio del acto que se desea inscribir.
Una vez anexado el archivo se procede a la firma electrónica mediante
un lector biométrico, sobre el cual el fedatario coloca su dedo para impri-
mir la huella digital. Si la huella digital impresa coincide con la registra-
da, el trámite se habrá realizado con éxito.
Realizado el trámite de manera exitosa, se procede al pago de derechos,
el cual se puede hacer mediante tarjeta de crédito o bien cheque electrónico.
Al completarse el pago, la información se envía al Registro Público
de Comercio, y el sistema da la fecha y el número de entrada, además de
un acuse de recibo el cual debe imprimirse.
El gobierno 195
electrónico en...
2. Obtener el archivo para tramitar (Preparar para Tramitar).
3. Ingresar a la página del si-rniE y depositar el archivo preparado. Para realizar
esta actividad debe tener a la no su nombre de usuario y contraseña elec-
trónica, así como el archivo preparado.
4. El si-rniE emite un acuse de recibo electrónico con caracteres de autenti-
cidad que podrá imprimirse en ese momento o al consultar el tablero
electrónico, que le permitirá corroborar que ha realizado el trámite de que se
trate. En dicho acuse se indica si la solicitud, aviso o informe se presentó
con o sin errores u omisiones obvias.
196 Temas de
derecho notarial
ner el permiso para la constitución de la sociedad sobre la cual se reservó
la denominación. Así se reduce el tiempo de respuesta a un día hábil o 48
horas como máximo.
Es importante señalar que para poder realizar reservas de denomina-
ción de sociedades es necesario contar con un nombre de usuario y una clave
de acceso.
El procedimiento se lleva a cabo de la siguiente manera:
Sistema Integral de
Comprobantes Fiscales (sicofl)
a) Los son los que entregan las personas que prestan servicios o enajenan
bienes al público en general y se expiden cuando el adquirente no solicita
un comprobante con todos los requisitos fiscales.
b) Los que deben reunir los requisitos y características que establece la legisla-
ción fiscal. Este tipo de comprobantes permiten la disminución de un gasto
sobre los ingresos (deducción) y/o la disminución de impuestos contra lo que
se tiene a cargo (acreditamiento) y a la vez permiten comprobar el ingreso
percibido por esa operación.
El gobierno 197
electrónico en...
Es conveniente su verificación cada vez que vaya a realizarse un cotejo de
documentos respecto de cualquier comprobante fiscal.
198 Temas de
derecho notarial
mero de registro que le servirá para sus siguientes trámites en todas las
dependencias federales.
Las personas morales podrán obtener los beneficios de este sistema
al contar con mayores opciones para obtener su inscripción al rupa desde
la Notaría e incluso inmediatamente después de su constitución o del
otorgamiento o revocación de poderes.
Se trata de impulsar la mejora de los índices nacionales e internacio-
nales que miden los avances de las políticas en materia de Buen Gobierno,
transparencia y combate a la corrupción.
Estas mediciones evalúan al país en su conjunto. Nuestra calificación
sólo podrá elevarse si desde todos los ámbitos del quehacer nacional y desde
los estados y municipios, se despliegan acciones estratégicas de este tipo.
El Registro Único de Personas Acreditadas tiene como finalidad pro-
porcionar al interesado un número de identificación que simplifique el
acreditamiento de personalidad de aquellos que realicen trámites en depen-
dencias y organismos descentralizados, en los casos en los que de confor-
midad con la normatividad aplicable a la naturaleza del acto, se requiera
dicho requisito.
El rupa solamente tiene que ver con trámites administrativos enmarca-
dos en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo que excluye a los
trámites fiscales, es un proceso que se hace electrónicamente, registro cuya
solicitud se hace a través de un servicio disponible vía Internet, accediendo a
la página www.rupa.gob.mx.
El rupa es un sistema que interconecta a los diferentes usuarios de trá-
mites y servicios de las dependencias del gobierno de tal forma que se pueda
efectuar el registro haciendo un registro inicial.
Este sistema puede ser utilizado por notarios del Distrito Federal, para
trámites como:
El gobierno 199
electrónico en...
Para el caso de la declaración del Impuesto Sobre Adquisición de Inmue-
bles, todas las operaciones en las que se deba pagar este impuesto, deben ser
declaradas vía sinoVa, esto en virtud de que el anexo técnico de la Tesorería,
es enviado por el valuador a través de este sistema y que junto con la de-
claración que es llenada con el mismo sistema, se envían a la Subsecretaría
de Catastro y Padrón Territorial (scpt) de la Tesorería del Distrito Federal.
Las declaraciones de isai no se pueden enviar vía sinoVa en los casos
siguientes:
1. Lotes de terreno.
2. Declaraciones de isai en las que no se haga pago alguno (en ceros).
3. Declaraciones que sean generadas por operaciones que tengan los benefi-
cios de la Jornada Notarial.
Consulta de Autenticidad de
Certificadosde Zonificación de
usos del suelo permitidos
La autenticidad de certificados de zonificación puede ser consultada a
través de la página www.seduvi.df.gob.mx debiendo proporcionar para
su identificación el número progresivo o de folio y al año correspondiente
de su ingreso.
200 Temas de
derecho notarial
Si la respuesta no es favorable y o aparecen en la página Web co-
rrespondiente puede ser que se encuentran en proceso de digitalización,
dictaminación o que estén sujetos a un Procedimiento Administrativo.
Fuentes de información
Acerca de e-Gobierno, e-México, publicado en la página de Internet: http://
www.e-gobierno.gob.mx/wb2/eMex/eMex _Acerca_de _ eGobierno.
Acerca del Programa e-Indígenas, publicado en la página de Internet: http://
www.e-indígenas.gob.mx/wb2/eMex/eMex _Acerca _ delyrograma.
Agenda Presidencial de Buen Gobierno en México, publicado en la página de
Internet: http: //www.innova.gob.mx/ciudadanoslinnovaciónl.
El gobierno 201
electrónico en...
Alternativas Digitales de Servicio del Instituto del Fondo Nacional de Vivienda
para los Trabajadores, publicado por la Oficina de la Presidencia para
Innovación Gubernamental, el día 5 de noviembre de 2004, en la pági-
na de Internet: http://www.innova. gob.mx/biblioteca/index.php.
Artículo: Red de Conectividad Digital Satelital e-México, 2003, sct, publica-
do el día 5 de noviembre 2004 en la página de Internet: http://www.
innova.gob.mx/biblioteca/index. php.
Asociación Mexicana de la Industria de Tecnologías de Información (amiti), la
Cámara Nacional de la Industria Electrónica, de Telecomunicaciones
e información (caniEti) y la Fundación México Digital (fMd), bajo el
liderazgo del Instituto Mexicano para la Competitividad (rMco) y
con la colaboración del Centro de Investigación y Docencia Econó-
micas (cidE) y la empresa de investigación de mercados Select, "Políticas
Públicas para el uso adecuado de las tecnologías de la información y
comunicación para impulsar la competitividad de México: una visión
al 2020", revista Política Digital Nexos, número 31, México, 2006.
Biblioteca del buen gobierno, Oficina de la Presidencia para la Innovación
Gubernamental, publicado en la página de internet: http://www.innova.
gob.mx/ciudadanos/biblioteca/index.php.
Canales Alternos de Servicio infonavit, publicado el 25 de octubre de 2004
por la Oficina de la Presidencia para la innovación gubernamental en
la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/biblioteca/index.php.
capanEgra Vallé horacio andrés, El Gobierno Electrónico: Hacia una ver-
dadera Reforma del Estado, XVI Concurso de Ensayos y Monografias del clad
sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública,
"Gobierno Electrónico", Caracas 2002. www.scholar.google.com.
christEnsEn t. and p. laEgrEid, "Symposium on Accountability, Publicity
and Transparency. New Public Management; Puzzles of Democracy and
the Influence of Citizens". The Journal of Political Philosophy; vo-
lúmen 10, número3, 2002, de la página 267 a la29, citado por Mar-
tínEz cErVantEs fabiola, "Sociedad de la Información en México: los
primeros pasos de gobiernos locales", publicado en la página de Inter-
net: http://www.scholar.google.com.
Desarrollo de la Economía Digital, e-México, páginade Internet: http://www.e-
economía.gob. mx/wb2/eMex/eMex _Acerca _ delyrogramaEcon
202 Temas de
derecho notarial
Diario Oficial de la Federación publicaciones del 9 de diciembre de 2005,
27 de junio de 2006 y 24 de agosto de 2006.
raúl dE la parra, “El Portal Ciudadano del Gobierno Federal”, a revista
Política Digital Nexos, número 20.
El proyecto de la fea del sat obtiene el reconocimiento Innova 2005, publicado
por la oficina de Presidencia para la Innovación Gubernamental, el 8 de
diciembre de 2005, en la pagina de Internet: http://www.innova.gob.
mxlbiblioteca/index.php.
Víctor ManuEl borrás sEtién, Director General del infonaVit, “El reto
de la mejora continua”, revista Política Digital Nexos, número 27.
"El sarE de la cofEMEr, cumple con su meta... ", publicado por la Oficina
de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, el día 31 de
mayo de 2006, en la página de Internet: http://www.innova.gob.
mxlbiblioteca/index.php.
“El sat, lo último en tecnología,” artículo publicado el 18 de mayo de
2006 por la oficina de la Presidencia para la Innovación Guberna-
mental, en la página de Internet: http: //www.innova.gob.mx/biblio-
teca/index.php.
El sat pone al alcance del contribuyente un conjunto de servicios electróni-
cos por medio de la "Oficina Virtual del Contribuyente". Publicado
por la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental,
el 4 de marzo de 2005, en la página de Internet: http://www.innova.
gob.mx/biblioteca/index. php.
"En inEgi: Sistema de Trámites Electrónicos Gubernamentales", Boletín
de Política Informática, Año XXV. 2, 2002.
e-México, página de Internet: http://www.e-aprendizaje.gob.mx/wb2/eMex/
eMex_Acerca_del_programa.
e-Mujeres; Mujeres y Hombres mismos derechos, mismas oportunidades, en la
página de Internet: http://www.e-mujeres.gob.mxIwb2.
Foro Internacional del Notariado Latino, XII Jornada Notarial Ibero-
americana, 7 al 10 de noviembre de 2006, Punta del Este-Uruguay.
www.scholar.google.com.
gob.mx movil, El portal ciudadano del Gobierno Federal, Sitio Oficial
del Gobierno de México, Gobierno de México en línea, página de
Internet: http://www.gob.mxJwb/egobierno/egob _gobmovil.
El gobierno 203
electrónico en...
góMEz iVonnE, La Palabra y el Libro: Un Instrumento para el Acercamiento
Cultural, MartínEz a. filibErt y rodríguEz g. ariEl, Programa de
Formación de Recursos Humanos para la Atención de Servicios Bi-
bliotecarios en Comunidades Indígenas, en Acceso a los Servicios Biblio-
tecarios y de Información en los Pueblos Indígenas de América La-
tina, 2003.
“La Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda, mediante el apoyo del
bid, logro modernizar los Registros Públicos de la Propiedad de 3
El gobierno 205
electrónico en...
roJo pablo, "Un espacio para intercambiar experiencias municipales",
Política Digital Nexos, número 28.
Trámites Web en la cofEMEr, publicado el 25 de octubre de 2004 por la
Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, en la pági-
na Web: http://www. innova.gob.mx!biblioteca/index.php.
wEbEr Max, Economía y Sociedad, Esbozo de Sociología Comprensiva, Fondo
de Cultura Económica, México, 2da. edición, quinta reimpresión.
El notariado. Profesión,
fusión u oficio
Introducción
La circunstancia de que la Dirección de Profesiones expida "cédulas pro-
fesionales" a los notarios y algunos de ellos utilicen como título el de
notario, al igual que se acostumbra a hacer con el de licenciado en derecho,
o sus abreviaturas Lic. y Not., para anteponerlas a su respectivo nombre,
nos lleva a reflexionar respecto de la naturaleza del notariado y si se trata
de una profesión, de una función o de un oficio. Aparentemente, esto
puede parecer un mero bizantinismo y como tal ocioso, pero si se medita
al respecto, podrá percibirse de que existen importantes implicaciones
jurídicas, dependiendo del criterio que se tome.
En el lenguaje coloquial usado en México hoy día, aunque pudiera pa-
recer pedante, a veces resulta poco ortodoxo, usamos la palabra oficio para
designar a aquellas actividades o profesiones relacionadas con alguna arte
mecánica, entendida la palabra mecánica, como aquellas actividades que
requieren de una mayor habilidad manual que intelectual, todo lo cual es
correcto y utilizamos la palabra profesionista, misma que no existe en el Dic-
cionario de la Real Academia de la Lengua, para designar a quienes tienen
algún título profesional, por lo general expedido por alguna institución
207
de enseñanza superior, lo cual de acuerdo con el criterio de la Real Academia
es incorrecto, pues la palabra profesional (que sería la correcta), significa:
"Aquel que ejerce una profesión" y por profesión se entiende: "empleo,
facultad u oficio que una persona ejerce con derecho a una retribución." En
todo caso, el término correcto sería el de "profesión liberal", por ser "aque-
lla que constituye el ejercicio de una de las carreras seguidas en centro
universitarios o en altas escuelas especiales, por lo general de actividad y
trabajo tan sólo intelectual, aun cuando no excluya operaciones manuales;
como las del cirujano, y la de los arquitectos e ingeniero al trazar sus planos”.1
208 Temas de
derecho notarial
de estudios, a favor de la persona que haya concluidos los estudios corres-
pondientes o demostrado tener los conocimientos necesarios de conformi-
dad con esta Ley y otras disposiciones aplicables;
Y en el Artículo 24o. indica qué debe entenderse por ejercicio profesional para
los efectos de esa ley: "la realización habitual a título oneroso o gratuito de
todo acto o la prestación de cualquier servicio propio de cada profesión,..."
Al no definir la ley qué debe entenderse por profesión y menos aun cuales
son los "estudios correspondientes" para obtener un título profesional, imposibilita
a saber cuales son las profesiones y si el notariado es una profesión, aunque en
su artículo 2o., actualmente derogado, enumera "las profesiones que en sus
distintas ramas necesitan título profesional para su ejercicio," entre los cuales se
encuentra el de notario.
De lo anterior, podría concluirse, que el ejercicio de la actividad nota-
rial por ser una rama o especialidad de la profesión de abogado, debe consi-
derarse como profesión. Sin embargo, la Ley de Profesiones es incongruente
porque: el notario no tiene más título profesional que el de abogado; la
patente que lo acredita como notario no es un título profesional, ni es expe-
dido por una institución educativa, ni acredita el haber terminado ningún
tipo de estudios.
Por las consideraciones anteriores, la actividad notarial, como activi-
dad remunerada para cuya realización se requiere de un título profesional,
puede considerarse como profesión liberal, entendida ésta en un sentido
amplio y no en los términos de la Ley de Profesiones.
El notariado. 209
Profesión...
niones acerca de su amplitud", especialmente porque, aunque con muchas
críticas, la Academia se inclina a equiparar al funcionario con el empleado
público y en este sentido el notario no puede ser considerado como emplea-
do público, entre otras muchas razones, por no tener ninguna relación
laboral ni jerárquica con el Estado y asimismo por no recibir ninguna retri-
bución de su parte.
A partir de la Ley del Notariado expedida por Maximiliano se empezó
a usar las palabras "funcionario público" para definir al notario y su uso
continuó hasta la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1985, en
que desapareció definitivamente. Este término fue utilizado en sustitu-
ción del antiguo vocablo "oficio público", pero no para entender al notario
como un empleado de la Administración Pública, sino simplemente como
alguien que ejerce una función de carácter público. Deberá tomarse en
cuenta que la utilización del término funcionario para designar a los emple-
ados de más o menos alta jerarquía dentro de la Administración Pública,
se empezó a usar en la segunda mitad del Siglo XIX.
210 Temas de
Derecho Notarial
fue la primera en la historia de la legislación castellana en ocuparse de
reglamentar al notario y su actividad. Como es bien sabido, la principal
fuente del Código Alfonsí fue el llamado Ius Commune, cuyo contenido era
el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el derecho canónico y las doctrinas de
los juristas, entre las cuales tuvieron especial importancia para la materia
notarial las de Salatiel de Bolonia.
La Segunda Partida, "que habla de los Emperadores e de los Reyes,
e de los grandes señores de la tierra, que la han de mantener en justicia e
verdad", cuya autoría con frecuencia se atribuye al propio rey Alfonso, regula
todo lo relativo a la gobernación temporal del reino, la persona del rey,
sus facultades y atribuciones, entre las que se encuentra la de nombrar a sus
oficiales (ayudantes), para que de ellos "... se sirvan, e se ayuden en las
cosas que ellos (los reyes) han de fazer"4 y asimismo explica dicho texto el
significado de la palabra oficio y cuántas clases hay de ellos:
• Oficio tanto quiere decir, como servicio señalado, en que come es puesto,
para servir al Rey, o al comun de alguna Ciudad, o Villa. E de Oficiales son
dos maneras. Los unos, que sirven en Casa del Rey; e los otros, de fuera; así
como se muestra adelante en las leyes de este titulo.5
4 2.9, prol.
p.
5 p.
2.9. 1.
6 r.i.5.8.1.
7
p 2.9.7. y 2.9.8.
El notariado. 211
Profesión...
Desde esas ya remotas épocas bajomedievales en adelante y por supues-
to así sucedió en las Indias, por oficio, en su acepción jurídica, se entendía
el "cargo o empleo en la Administración del Estado."8 Esta connotación
vino a perderse, probablemente en el Siglo XIX, para substituirse con los
términos: cargos, empleos o funcionarios públicos. En la Recopilación de
Leyes de los Reinos de Indias, la voz oficio, siempre fue utilizada para
designar los cargos públicos:
Porque El govierno de nuestras Indias, Islas y Tierra firme del mar Occeano
está dividido en diversos cargos y oficios de govierno, justicia y hazienda,
y aunque como á Rey y Señor natural y soberano de aquellas Provincias
nos toca y pertenece la eleccion, provision y nombramiento de sugetos para
todos los cargos y oficios de ellas. por ocurrir á los inconvenientes, que
pudieran resultar al buen govierno, de que todos fe proveyessen por Nos
inmediatamente,…9
8 rafaEl altaMira y crEVEa, Diccionario castellano de palabras jurídicas y técnicas tomadas de la legislación Indiana,
212 Temas de
derecho notarial
La figura del escribano, palabra cuyo significado gramatical es simple-
mente aquella persona que conoce o domina el arte de la escritura, surgió en
la Alta Edad Media, en razón de que la inmensa mayoría de la población
no sabía escribir y requerían por tanto de quien tenía ese conocimiento
para dejar constancia escrita de sus tratos y contratos y con ella tener o pre-
constituir una prueba de la celebración de algún acto jurídico, para utilizarla,
de ser necesario, en caso de juicio.
Por el desarrollo de la actividad escribanil y sus peculiaridades, la labor
del escribano pronto se consideró de utilidad pública y con ello se obligó a
las autoridades a reglamentar la designación de escribanos y el desempe-
ño de su funciones, en virtud de que las escrituras pasadas ante él, tenían
por finalidad principal el poder servir como pruebas en caso de juicio, se
consideró a la actividad notarial como auxiliar de la justicia y por tanto
quedó incardinada dentro del ramo de la administración de justicia, encabe-
zada por el propio rey. Con la recepción del Ius Commune, al dar una con-
formación moderna al notario, fue investido de fe pública, considerada
entonces ésta como atribución del rey y por tanto una regalía. La Constitu-
ción de Regalibus, expedida por Federico I tras la Dieta de Roncaglia en
1158, estableció como atributo o facultad exclusiva del emperador la
designación de notarios. Los principios contenidos en dicha Constitución
fueron adoptados por Alfonso X en las Siete Partidas, en donde explica:
"Vicarios de Dios son los reyes, cada uno en su Reyno, puestos sobre las
gentes, para mantenerlos en justicia, e en verdad, quanto en lo temporal,
bien assi como el Emperador en su Imperio"10 con lo cual puso de manifiesto
la plenitudo potestatis del rey castellano y por tanto en su reino sólo a él o a
quienes delegase esta facultad, correspondía la designación de escribanos,
principio que hasta hoy continúa vigente, ya que sólo el Estado puede
efectuar esas designaciones. La Recopilación de Indias, congruente con el
principio enunciado en las Partidas, estableció:
Mandamos, Que en las Indias y sus Islas no puedan usar, ni usen oficios de
Escribanos publicos, sino los que de Nos tuvieren especial nombramiento
para exerser...11
10
p.2.1.5.
11 ri.5.8.2.
El notariado. 213
Profesión...
A partir del Siglo XIV, la Monarquía implementó en forma paulatina
un nuevo sistema de gobierno, basado en el nombramiento de "oficiales
reales", designados por el rey para el desarrollo de una función específica
dentro del gobierno, a cambio de una remuneración de tipo económico
pagada directamente por la Real Hacienda o bien con derecho a percibir
emolumentos por cada una de sus actuaciones, los cuales eran pagados
por quienes requerían del servicio, de acuerdo con los aranceles prescritos.
El oficio, dice Tomás y Valiente, "era una realidad bifronte, por una cara
un modo de participación en el gobierno del rey sobre el reino; por la otra,
para el hombre de carne y hueso que era cada oficial, el oficio significaba
una fuente de ingresos”12
Debido a ese aspecto de carácter económico, los beneficiados con los
oficios tendieron a su patrimonialización, a integrarla como parte de su
patrimonio, logrando en primer lugar que el cargo les fuere conferido
en forma vitalicia y más tarde se les permitiera heredarlos. Durante el
gobierno de Enrique IV de Castilla, por diversas causas, entre otras, las
eternas penurias de la Real Hacienda, a cambio de prestaciones de carác-
ter económico, se impuso la costumbre de enajenar algunos de los oficios
públicos a "juro de heredad," lo cual implicaba la concesión de la plena
propiedad sobre el cargo al adquirente, incluyendo la plena disponibilidad
sobre ellos y en consecuencia, la posibilidad de transmitirlos ya fuera a
título oneroso o gratuito, mortis causa o inter vivos e inclusive con la fa-
cultad de hipotecarios y ejercerlos por medio de "tenientes", lo cual, en pocas
palabras, significaba arrendarlos. Desde luego este sistema propició todo
género de abusos y corruptelas, entre otros, el aumento desmedido en el
número de escribanías, todo lo cual desembocó en un verdadero clamor
popular que llegó hasta las Cortes reunidas en la ciudad de Toledo en el
año de 1480, presididas por los Reyes Católicos, de las cuales emanó el
famoso Ordenamiento para regular los oficios, su concesión y la actuación
de los abogados y los escribanos. Dicho Ordenamiento reviste especial
interés para nosotros por haber estado vigente en Indias, de tal forma que
sus disposiciones reglamentaron las escribanías en América, aún después
12 francisco toMás y ValiEntE, La venta de oficios en las Indias (1492-1606), Instituto Nacional de Adminis-
214 Temas de
derecho notarial
de la promulgación de la Recopilación de Indias (1680), pues era suple-
torio de esta Ley.
Este sistema, llamado de oficios vendibles y renunciables, tomó carta
de naturaleza en Castilla de donde pasó a las Indias a partir de 1559, con
la venta de escribanías y perduró hasta los mediados del Siglo XIX. Sin
entrar en mayor detalle sobre este tema por ser muy amplio y además por
exceder los límites de este trabajo, diremos tan sólo que, las transmisiones
de los oficios vendibles y renunciables no se hacían en forma totalmente
arbitraria, pues además de requerir de la aprobación y confirmación del
rey, debía de satisfacerse una gran cantidad de requisitos establecidos por
las leyes, entre otros, la obligación de pagar a la Real Hacienda por cada
transmisión y además, tanto los adquirentes como los arrendatarios debían de
cumplir con los requisitos de idoneidad propios del cargo, prescritos por la
ley. Desde luego, no todos los cargos públicos fueron vendibles y renuncia-
bles, por ejemplo, estaba prohibida la enajenación de todos los cargos con
jurisdicción de justicia y de hacienda.
Los oficios vendibles y renunciables, según la clasificación propuesta
por Tomás y Valiente,13 pueden dividirse en tres grandes grupos: los oficios
de poder, los oficios de dineros y los oficios de la pluma, entre los cuales
se contaban los escribanos, llamados así por ser la pluma para escribir su
principal herramienta de trabajo.
Conclusión
Con la promulgación de la Constitución de Cádiz, el 19 de marzo de 1812,
el Antiguo Régimen fue liquidado y las regalías, definidas por el Diccionario
de Autoridades como la prerrogativa que "en virtud de suprema autoridad
y potestad ejerce cualquier Soberano en su Reino", de acuerdo con los prin-
cipios constitucionales pasaron a convertirse en atribuciones del Estado,
mismos que se han mantenido vigentes en los subsecuentes textos consti-
tucionales del México independiente y así continúan hasta nuestros días.
Francisco Tomás y Valiente. Gobierno e instituciones en la España del antiguo régimen. Alianza Editorial.
13
El notariado. 215
Profesión...
En cuanto al notariado, en términos generales, a pesar de los cambios
políticos acaecidos, su regulación continuó fiel a los principios tradiciona-
les, aunque con algunas diferencias, que en realidad en nada alteraron la
institución y eran más bien derivados de los cambios políticos efectuados,
como es el que la patente correspondiente sea extendida por el Estado
y es éste a quién corresponde investirlo con la auctoritas para formalizar
documentos cuyo contenido sean actos y negocios jurídicos, con plena et
indubita fides, según lo enunciaba Salatiel de Bolonia en su Ars Notariae.
La transformación más importante del notariado, que hasta los inicios
del Siglo XX nada más requería para la obtención del cargo de algunos es-
tudios, determinados años de práctica y de la presentación de un examen
de suficiencia, fue el exigirle, a partir de la Ley del Notariado de 1867, el
ser un profesional del derecho, de tal forma que en adelante, no sólo tendría
a su cargo la redacción de los instrumentos, sino también el servir como asesor
legal de quienes concurran ante el. Sin embargo, esta reforma lejos de alterar
la naturaleza de la actividad notarial vino a reforzarla, pues desde tiempo
inmemorial su vinculación con el derecho era evidente y necesaria, aunque
la formación jurídica del notario era empírica o meramente potestativa,
como se vino a establecer en la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio
de Escribano, promulgada durante el Segundo Imperio.
No obstante las importantes reformas implementadas respecto a la
calidad y a las características del notario, al exigirle el ser profesional del
derecho, así como a las transformaciones del lenguaje sufridas por el trans-
curso del tiempo y los cambios revolucionarios de las instituciones jurí-
dicas experimentados a lo largo de los Siglos XIX y XX, el notariado
ha conservado su secular naturaleza de officium publicum. Es oficio por
tratarse de un cargo oficial conferido por el Estado para desempeñar, no
una actividad de carácter privado como cualquier profesional del derecho,
sino una actividad pública, "comunal para todos", como lo expresaba el
Fuero Real,14 consistente en la elaboración auténtica de los documentos.
Al requerirse el título profesional correspondiente a los peritos en derecho
para acceder al notariado, es evidente que el trabajo desempeñado por el
14 fr1.8.3.
216 Temas de
derecho notarial
notario es de carácter profesional y asimismo lo es que, cualquier perito
en derecho puede redactar los documentos propios de la labor notarial,
sin embargo, para que esos documentos tengan el carácter de públicos y
auténticos, es requisito indispensable que quien los elabore, además del
título profesional, ostente el oficio público de notario.
Para acceder al cargo de notario, hoy como ayer, es necesario satisfacer
los requisitos de idoneidad y suficiencia prescritos por la Ley y de acuerdo con
la Ley del Notariado en vigor, una vez satisfechos, "el Jefe de Gobierno
expedirá las patentes de aspirante y de notario, a quien halla resultado
triunfador en el examen respectivo.”15 Las voces título y patente, en aparien-
cia son sinónimas y por tanto fáciles de confundir, sin embargo entre ellas
existen diferencias, que aunque sutiles, permiten distinguirlas. Por título
se entiende: "el documento jurídico en el que se concede un derecho o se es-
tablece una obligación"16 Por tanto, de acuerdo con este concepto, podemos
afirmar que existen un sinnúmero de títulos, por ejemplo, los títulos univer-
sitarios, los nobiliarios, los académicos, los honoríficos, de propiedad, de
crédito, etcétera, lo cual nos lleva a concluir que el título es la especie y
de él hay muchos géneros. Un género de título es la patente, voz cuyo
significado gramatical es: "título o despacho real (concedido hoy por el
Estado) para el goce de un empleo o privilegio”17 y en sentido jurídico se
entiende como "el título, documento o despacho librado por autoridad
competente, que permite el desempeño de un empleo, el ejercicio de una
profesión o el disfrute de un privilegio."18 En conclusión, toda patente es
un título, pero no todo título es una patente. Obtenida la patente, deberá
registrarse "ante la autoridad competente, en el Registro Público, en el
Archivo y en el Colegio...",19 no así en la Dirección de Profesiones, por no
tratarse de un título profesional.
Aun cuando en la definición de notario contenida en el artículo 42
de la Ley no señala en forma expresa el desempeño de un oficio por el
notario, implícitamente lo hace cuando señala su investidura de fe pública
15
L.N. Artículo. 62.
16
dra
17 Ibídem.
18 guillErMo cabanEllas, op. cit.
El notariado. 217
Profesión...
por el Estado y las labores que le son propias. Pero además, el artículo 6
del citado Ordenamiento lo hace cuando señala:
Esta ley regula el tipo de ejercicio profesional del derecho como oficio jurí-
dico consistente en que el notario, en virtud de su asesoría y conformación
imparcial de sus documentación en lo justo concreto del caso, en el mar-
co de la equidad y el Estado Constitucional de Derecho y de la legalidad
derivada del mismo, reciba por fuerza legal del Estado el reconocimiento
público y social de sus instrumentos notariales con finalidades de protec-
ción de la seguridad jurídica de los otorgantes y solicitantes de su actividad
documentada.
Adjetivando la palabra oficio con la voz jurídica, para indicar así que se trata
de un cargo público conferido por el Estado, cuya actividad se encuentra
relacionada con el derecho.
Bibliografía
218 Temas de
derecho notarial
Mariluz urquiJo José María, El agente de la administración pública en Indias,
Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Instituto de
Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1998.
sánchEz bElla isMaEl, Los funcionarios de la América Española. En nuevos
estudios de Derecho Indiano, ediciones Universidad de Navarra, s. a.,
Pamplona, 1995.
toMás y ValiEntE francisco, Gobierno e instituciones en la España del anti-
guo régimen, Alianza editorial, Madrid, 1982.
toMás y ValiEntE francisco, La venta de oficios en las Indias (1492-1606).
Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1982, 2da.
edición.
Abreviaturas
dra: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
fr: Fuero Real.
p: Siete Partidas.
El notariado. 219
Profesión...
El Principio de fe pública
registral ante la inscripción de
documentos apócrifos
La fe pública registral
En lo relativo al Registro Público de la Propiedad, la fe pública registral,
es uno de sus principios rectores. Dicho principio se enuncia en el sentido
de que se deben de tener por existentes y válidos los derechos que se en-
cuentren inscritos en el Registro Público de la Propiedad.
De ese principio deriva:
221
inscrito, siguiendo a Bernardo Pérez Fernández del Castillo,1 decimos que
por tercero registral, se entiende a la persona física o moral:
1 sánchEz MEdal raMón, De los Constratos Civiles, editorial Porrúa, México, 1993, página 558.
222 Temas de
derecho notarial
lo no inscrito no existe para el derecho, y a su vez el artículo 3009, evoca
la idea de que el Registro es exacto, es decir, que lo inscrito es la verdad
para el derecho, con los estrechos límites que le señalan el texto de los
mismos preceptos.
La inscripción de
documentos apócrifos
En la vida real, han ocurrido algunos casos realizados por organizaciones
delictivas, a través de los cuales, se priva de su propiedad a personas pro-
pietarias de terrenos. El mecanismo es el siguiente: se elabora un docu-
mento apócrifo, esto es, una supuesta escritura pública de compraventa,
en la cual, supuestamente el propietario y titular registral vende su inmueble
a una persona que ostenta su nombre e identificación correctos, o a una
persona de la cual su nombre y su identificación relacionados en el docu-
mento también son falsos. Elaborado el instrumento apócrifo, se liquida
realmente el impuesto sobre adquisición de inmuebles o bien, también se
falsifican las supuestas declaraciones de pago, y luego se presenta el supue-
to primer testimonio de la escritura, al Registro Público de la Propiedad,
el cual lo inscribe. Posteriormente, el adquirente, o el supuesto nuevo
adquirente, vende el terreno a un tercero, concurriendo ambos ante un
notario público, ante quien se otorga realmente la escritura pública de
compraventa. El tercero, ignora que el título de propiedad de su vendedor
es falso y es totalmente ajeno a la operación ilícita de la elaboración del
documento apócrifo.
El propietario original del inmueble, se entera de esa situación, cuan-
do se da cuenta que en su terreno se está construyendo o se ha construido
una casa o un edificio; es entonces que promueve juicio de nulidad tanto
de la primera escritura de compraventa que es la apócrifa, como de la se-
gunda escritura pública de compraventa, que sí es auténtica pues consta
asentada en el protocolo del notario; demandando consecuentemente la
nulidad de las inscripciones registrales de ambos documentos.
En estos casos de venta de inmuebles con base en documentos apó-
crifos, esto es, que tienen como antecedente a una escritura falsa, ¿debe
El Principio de 223
fe pública...
el tercer adquirente ser protegido por el principio de fe pública registral
consagrado en la ley?
Nosotros creemos que no, toda vez que el contrato de compraventa
formalizado en escritura pública, mediante el cual adquiere el tercero de
buena fe, es un contrato que se ha ejecutado en contravención de la Ley,
pues tiene como presupuesto la comisión de un hecho delictuoso, como
es el hecho de la elaboración de un documento apócrifo.
Para apoyar lo anterior, trataremos los efectos jurídicos de las inscrip-
ciones registrales.
La inscripción registral.
Sus efectos
En términos generales, nuestro Código Civil del Distrito Federal, es con-
sensualista. Lo anterior está consagrado en el artículo 1796, que dice
que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto
aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que
se perfeccionan obligan a los contratantes al cumplimiento de lo pactado
y a las consecuencias que según su naturaleza son conformes a la buena
fe, al uso o a la ley.
Tratándose de enajenaciones, el artículo 2014, dice que en las enaje-
naciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se
verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin depen-
dencia de tradición ya sea natural, ya sea simbólica; debiendo tenerse en
cuenta las disposiciones relativas del Registro Público.
Por otra parte, en lo relativo a la compraventa, el artículo 2249, esta-
blece que por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes
cuando se ha convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no
haya sido entregada, ni el segundo satisfecho; por su parte, el precepto
2316, señala que el contrato de compraventa no requiere para su validez,
formalidad alguna especial, sino cuando recae sobre un inmueble, en tanto
que el numeral 2320, expresa que si el valor del avalúo del inmueble excede
trescientas setenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente
en el Distrito Federal en el momento de la operación, su venta se hará en
224 Temas de
Derecho Notarial
escritura pública; y, finalmente, el artículo 2322 dispone que la venta de
bienes raíces no producirá efectos contra tercero, sino después de registra-
da en los términos prescritos en este Código.
De lo anterior resulta, que el acto jurídico nace en el momento en que
las partes expresan su consentimiento de celebrarlo. En consecuencia los
derechos de las partes, surgen por el mero acuerdo y valen entre ellas, sin
necesidad de inscripción registral.
Pero, en tratándose de bienes inmuebles, por una parte, el numeral
2322, dispone que la venta de bienes raíces no producirá efectos contra
tercero, sino después de registrada en los términos prescritos en este Código,
y por la otra, el artículo 3042, exige que los títulos relacionados con el
dominio, posesión y demás derechos reales, deben de ser inscritos en el Re-
gistro Público de la Propiedad.
Sin embargo, de acuerdo con nuestra legislación civil, las inscripciones
registrales, son declarativas, esto es, son forma de publicidad, en tanto
que dan a conocer a terceros, la existencia de los derechos reales nacidos
fuera del Registro. Lo anterior está previsto en el artículo 3008 del Códi-
go Civil que dice que la inscripción de los actos o contratos en el Registro
Público tiene efectos declarativos.
Su consecuencia básica, es que lo inscrito produce efectos en favor o
contra de terceros. En este sentido nuestra institución del Registro Público
de la Propiedad, sigue al sistema francés, el cual tiene, entre otras, las siguien-
tes características:
El Principio de 225
fe pública...
La exigencia por parte de nuestro Código Civil del Distrito Federal,
de inscribir determinados actos jurídicos que versan sobre bienes inmue-
bles, permite la existencia de un haz de preceptos legales que regulan lo
relativo tanto a la forma de llevarse a cabo tales inscripciones, como a
sus efectos jurídicos. Tales preceptos son los artículos 3005, 3006, 3007,
3008, 3009, 3010, 3011, 3012, 3013, 3014, 3017, 3042, 3043 y 3044
del Código Civil del Distrito Federal.
Ese haz de preceptos legales, tienen que ver con el denominado prin-
cipio de inscripción, el cual consiste en que la inscripción de los actos jurí-
dicos, tiene que ser materializada, asentándola en el libro o en el folio que
le corresponda, pues sólo a través de su materialización, se da publicidad
al acto jurídico celebrado por las partes y hace posible que los terceros lo
puedan conocer. Este principio comprende dos aspectos: la inscripción
material que se refiere al acto jurídico (Artículo 3042), y la inscrip-
ción formal en lo referente a la inscripción de los documentos (Artículo
3005). Se inscribe un extracto del acto jurídico o derecho y un extracto
del instrumento que lo contiene.
La inscripción una vez materializada en el libro o en el folio real y fir-
mada por el Registrador, provoca, entre otros, los siguientes efectos:
226 Temas de
derecho notarial
virtud de la cual el titular puede disponer del derecho inscrito (Artículos
3007, 3009 y 3010 del Código Civil del Distrito Federal).
d) Da origen a la fe pública registral y en consecuencia, protege a todo terce-
ro que de buena fe y a título oneroso, adquiera del titular registral, el
derecho inscrito (Artículo 3009 del Código Civil del Distrito Federal).
e) Produce el cierre del registro respecto de otro derecho que se le oponga
o sea incompatible (artículo 3020), con la excepción a que se refiere el
artículo 3016 del Código Civil.
f) Determina el rango o prioridad, en el caso de derechos reales compatibles.
g) Es reconocida como documento público, al igual que las certificaciones que
de ella se expidan (artículo 327 del Código de Procedimientos Civiles del
Distrito Federal), y constituyen prueba plena (artículo 403 del mismo
Ordenamiento Procesal).
El Principio de 227
fe pública...
preceptos en relación con el artículo 3007 del Código Civil, que dispone
que los documentos que conforme a este Código sean registrables y no
se registren, no producirán efectos en perjuicio de tercero; resulta que, en
la esfera del valer, el derecho real de propiedad surgido en un contrato,
produce sus efectos entre las partes y frente a terceros a quienes beneficia
desde la fecha de la celebración del acto jurídico, pero no produce sus
efectos frente a terceros a quienes perjudique, hasta en tanto tal derecho
no sea inscrito en el Registro Público de la Propiedad.
De los efectos de las inscripciones, en lo que atañe a los objetivos del
tema a desarrollar, nos interesan los efectos de la publicidad, calificación
y legitimación registral.
La publicidad
registral
Un efecto esencial de la materialización de una inscripción, es que da origen
a la publicidad registral del título y en consecuencia de los derechos inscritos;
además, a través de la publicidad, se descarta la llamada "prueba diabó-
lica", esto es, el examen de la situación jurídica del inmueble, a través de
todos sus títulos.
El principio de publicidad es de 2 tipos: publicidad formal y publici-
dad material.
Por la publicidad formal, cualquier persona tiene la posibilidad de
consultar directamente los libros y folios, así como de obtener del Regis-
tro Público de la Propiedad, las constancias y certificaciones de los asientos
y anotaciones; así lo establece el artículos 3001 del Código Civil del Dis-
trito Federal.
En cambio, la publicidad material tiene que ver con los derechos o
efectos jurídicos que produce u otorga la inscripción tanto al titular registral
como a los terceros que realicen operaciones con base en un derecho inscrito.
Esos derechos son: 1. la presunción de la existencia del derecho (artículo
3010), esto es, la apariencia jurídica; y 2. la oponibilidad del derecho
inscrito frente a terceros con derechos no inscritos (artículos 3007, 3008
y 3009 del Código Civil).
228 Temas de
derecho notarial
La legitimación
registral
El Principio de 229
fe pública...
La legitimación registral, deriva del hecho de la materialización de la
inscripción de un título. Ahora bien, el derecho inscrito, puede derivar,
de una realidad jurídica o de una apariencia jurídica. Lo primero ocurre
cuando la inscripción registral tiene como antecedente a un hecho realiza-
do por quien o quienes estaban facultados para realizar el acto jurídico. En
este caso el derecho que se origina real y legalmente, legitima a su titular
para disponerlo. Lo segundo acontece, cuando la ley, para proteger a los
terceros de buena fe, le da valor a una situación o actuación jurídica que se
contrapone con la realidad, es decir, cuando hay una discordancia entre
verdad legal y verdad de hecho.
Nuestro Código Civil, en función de la seguridad jurídica, protege
situaciones que han sido realizadas por personas que sin ser titulares de los
derechos, las han llevado a cabo. En este caso, cuando los derechos aparentes
se oponen a los derechos del verdadero titular, ante este conflicto, la Ley
resuelve en favor del titular aparente y al titular verdadero sólo le conce-
de una acción personal para reclamar el pago de daños y perjuicios. Pero
esa situación de que el derecho haga prevalecer a la apariencia jurídica
frente a la realidad jurídica, también tiene un sustrato: en la realidad
se han realizado hechos aparentemente acordes con la propia ley, por lo
cual, ésta los protege, o los titulares de los derechos han sido omisos en
su protección, por lo cual los sanciona.
Así pues, cuando los terceros han contratado con base en derechos
que tienen la apariencia jurídica de pertenecer a una determinada perso-
na, la ley, cuando el tercero ha procedido de buena fe, esto es, ignorando
que el derecho no coincide con la realidad, le da valor a esa situación jurí-
dica que se contrapone con la realidad, es decir, protege a la verdad legal
frente a la verdad de hecho.
Cabe recordar, que la legitimación no es más que la posibilidad que
da la ley para realizar eficazmente, un acto jurídico.
Carral y de Teresa dice:
"Lo legítimo es lo que está conforme a las leyes, lo que es genuino y verda-
dero. Es legitimado lo que ha sido completado o beneficiado con una pre-
sunción de existencia, integridad, exactitud que le concede mayor eficacia
230 Temas de
derecho notarial
jurídica. Los instrumentos notariales legitiman los actos y hechos a que se
4
refieren, al otorgarles una presunción que los exonera de prueba".
Don Luis Carral y de Teresa6 dice que hay dos tipos de legitimación:
7
Por su parte, Don Ramón Sánchez Medal, dice que la legitimación
registral, se funda en una compleja presunción de derecho, que opera en
todos estos sentidos:
4 carral y dE tErEsa luis, Derecho Notarial y Derecho Registral, editorial Porrúa, México, 1997, página 255.
5 landaria, caldEntE y J., lEgitiMación y apariEncia Jurídica, citado por carral y dE tErEsa, luis, op. cit.,
página 255.
6 carral y dE tErEsa luis, op. cit., página 256.
El Principio de 231
fe pública...
Casos en los que la legislación
civil protege a los terceros
adquirentes de buena fe
El Código Civil del Distrito Federal, consagra la protección a los terceros
de buena fe. De manera expresa el artículo 6o., establece que los particu-
lares sólo pueden renunciar los derechos privados que no afecten directa-
mente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de
tercero.
En lo que concierne a situaciones que pueden darse tratándose de bienes
inmuebles, el Código Civil, protege a los terceros en los siguientes casos:
232 Temas de
derecho notarial
todo o parte de los bienes, con tercero de buena fe, el contrato subsistirá,
pero el heredero incapaz debe indemnizar al heredero legítimo de los
daños y perjuicios.
5. Cuando el adquirente del patrimonio del ausente declarado presuntamen-
te muerto, vende uno o varios de esos bienes. El artículo 708, dispone que si
el que ha obtenido la posesión definitiva, enajena los bienes a un tercero
de buena fe, la venta se considera válida, aún cuando después compare-
ciere el propietario original, en cuyo caso el enajenante tiene la obligación
de restituir al ausente el precio obtenido.
6. Cuando el adquirente de un inmueble por donación, lo vende y posterior-
mente a ello, la donación es revocada. Los artículos 2362 y 2371, estable-
cen que revocada una donación por superveniencia de hijos o ingratitud,
serán restituidos al donante los bienes donados o su valor si han sido
enajenados antes del nacimiento de los hijos o del hecho causante de la
ingratitud.
7. Cuando el tercero adquiere la propiedad o cualquier derecho real relacio-
nado con un inmueble, de su titular real y registral, pero sin el consenti-
miento de su cónyuge, por el hecho de que este último, no haya inscrito
la sociedad conyugal que hubiese regido su matrimonio. Así lo establece
el artículo 3012 del Código Civil.
8. Cuando un tercero contrata con un mandatario, ignorando que ha termi-
nado el mandato. Así lo establece el artículo 2604 en relación con el
artículo 2597. Ahora bien, si del análisis de los preceptos legales antes
mencionados y de los demás que tienen que ver con bienes muebles,
se puede concluir que el Código Civil, contiene la regla general de que
los terceros de buena fe deben de ser protegidos, también lo es, que el
Código Civil, en tratándose de bienes inmuebles, contiene la excepción
prevista en la parte final del artículo 3009, esto es, que la protección no se
aplica a los terceros que adquieren derechos por virtud de la celebración
de contratos gratuitos, ni cuando adquieren derechos que derivan de la
celebración de actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la Ley.
El Principio de 233
fe pública...
jurídica, frente a la realidad jurídica, esto se debe, porque al fin de cuentas
hay un sustrato: Se ha realizado un hecho o conjunto de hechos que la
sustentan (caso de los herederos aparentes o de las donaciones que poste-
riormente caen en casos de revocación); o bien se ha sancionado a quienes
siendo titulares de derechos no los protegen realizando los actos que la
misma ley establece (formalización e inscripción de sus derechos, como
ocurre en los contratos privados de compraventa, en el deber de inscribir
la sociedad conyugal o en el deber de notificar las revocaciones de los
mandatos). En segundo lugar, la prevalencia de la apariencia frente a la
realidad jurídica, es un caso excepcional que sólo se puede aplicara los casos
previstos en ley, y no se pueden hacer extensivos a otros.
Las inscripciones en
base a documentos
apócrifos deben ser
declaradas nulas
234 Temas de
derecho notarial
tes compraventas o transmisiones de propiedad a título oneroso que se
hubiesen otorgado teniendo como presupuesto o antecedente al instru-
mento apócrifo, con sus respectivas inscripciones registrales, pues éstas
provienen de la celebración de actos o contratos que se ejecutaron u otorga-
ron violando la Ley.
En el caso de la elaboración de un instrumento apócrifo mediante el
cual se pretende disponer indebidamente de un derecho, se contraviene
tanto la ley penal, como la ley civil.
Desde el punto de vista penal, tal hecho está tipificado como delito
de falsedad de documentos en los términos del artículo 339 del Código
Penal del Distrito Federal. Por su parte, la conducta del supuesto adqui-
rente del derecho, al disponer de ese pretendido derecho, está tipificada
como fraude conforme a lo previsto en los artículos 230 y 231, fracción I
del mismo Ordenamiento Penal. Finalmente, si el hecho es realizado en
común por más de tres personas, se incurre en el delito de pandilla o asocia-
ción delictuosa, previsto en los artículos 252, 253 y 254 fracción IV de
dicha Legislación Penal.
Desde el punto de vista civil, la elaboración de un instrumento apó-
crifo mediante el cual se pretende disponer indebidamente de un derecho,
viola la Ley, y por ende, en caso de conflicto judicial, entre el propietario
real y el propietario registral, debe resolverse a favor del primero. Las
razones son las siguientes:
El Principio de 235
fe pública...
miento no se haga ningún cambio en la inscripción registral existente a
su favor, ya que para cualquier modificación o cancelación de los asientos
registral es se requiere el consentimiento del titular registral, a excepción
de cuando es ordenada por orden judicial.
2. Las inscripciones contravienen el artículo 3030 del Código Civil del
Distrito Federal, en virtud de que siendo el instrumento un documento
apócrifo, en realidad nunca constó el consentimiento del titular registral
para la transmisión de su derecho de propiedad; y contravienen el artículo
3031 del mismo Código, toda vez que el consentimiento del propietario
real del inmueble, no constó en escritura pública, pues se trató de un
instrumento apócrifo. Si bien formalmente, de acuerdo con el documento
apócrifo, aparentemente el titular registral ha manifestado su consenti-
miento, en realidad no es así.
3. Las inscripciones de los dos documentos citados, también son contrarias
al principio registral de calificación o legalidad establecido en el artículo
3021 del Código Civil del Distrito Federal, el cual impone al Registrador,
la obligación de examinar y calificar los títulos que le sean presentados,
para el efecto de resolver si procede o no su inscripción. Esto es, el examen
de calificación debe ser de fondo y de forma, analizando los elementos
intrínsecos y extrínsecos, pues el precepto mencionado, al referirse a los
títulos, los trata en sus dos acepciones, como título material, que es la
causa o razón jurídica de la transmisión, constitución, modificación o
extinción de un derecho, esto es, el acto causal y como título formal,
que es la expresión gráfica o instrumental del acto causal, es decir, como
documento.
En función de dicho precepto, el Registrador, además de examinar si se
trata de un derecho inscribible o no, debe calificar si el documento satis-
face las formas extrínsecas señaladas por la ley; la capacidad de las partes;
y la validez del acto o contrato.En el caso, si bien desde el punto formal,
se presupone que el Registrador calificó los documentos y previa esa cali-
ficación los inscribió, lo cierto, es que en la realidad, la inscripción de un
documento apócrifo, por una parte contraviene lo dispuesto en el artículo
3005, que con claridad meridiana señala que sólo se registrarán los testi-
monios de escrituras, actas notariales u otros documentos auténticos, es
decir, sólo instrumentos auténticos y no apócrifos, y por otra parte, fue
236 Temas de
derecho notarial
contraria a lo estatuido en el artículo 3042 que al señalar cuáles son los
documentos y cuáles son los derechos o actos jurídicos que son objeto de
inscripción, nos dice que sólo se inscribirán los títulos por los cuales se
cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o
extinga el dominio, posesión originaria y los demás derechos reales sobre
inmuebles, situación que en el caso no se cumple, pues al tratarse de un
documento apócrifo, en la realidad, nunca se transmitió el dominio, o
sea, el derecho real de propiedad del inmueble. De igual manera, la inscrip-
ción fue contraria al artículo 3021 del Código Civil, el cual impone al
Registrador, la obligación de suspender o denegar la inscripción, cuando
el título presentado no sea de los que deben inscribirse o anotarse, pues
respecto del primer instrumento, se trató de un documento apócrifo y
no de un documento auténtico, y siendo un documento apócrifo, es claro
que no revistió las formas extrínsecas que establece la Ley; y siendo un
documento apócrifo, su contenido, disposición indebida de una propie-
dad o derecho, fue contrario a una ley prohibitiva: a las normas que
protegen la propiedad privada, las cuales son de interés público.
4. No operan en favor del tercero adquirente, los principios de publicidad
y de tracto sucesivo, pues dicho tercero, está obligado al análisis del o de
los títulos, entre ellos, del documento apócrifo que sirvió de base para el
otorgamiento de la segunda o ulteriores escrituras de compraventa.
En efecto, tal acto, contraviene el principio de publicidad registral, en
tanto que no basta que el adquirente se atenga a la apariencia jurídica
que deriva de la inscripción registral, sino que, está obligado a revisar el
título mediante el cual la persona que le vendió acreditó la propiedad
sobre el inmueble; dicho examen deriva del artículo 21 del Código Civil,
que dice que la ignorancia de la ley, no lo exime a su cumplimiento.
El mismo acto contraviene el principio de tracto sucesivo, toda vez que
si bien es cierto que formalmente existe una cadena ininterrumpida de
inscripciones, lo cierto es que desde el punto de vista material, existe una rup-
tura de continuidad, en tanto que la inscripción del instrumento apócrifo
no ha inscrito un derecho que derive de una realidad o de una apariencia
jurídica reconocida por la ley.
Sobre el particular, la Corte, ha establecido jurisprudencia, en el sentido
de que no basta que los terceros adquirentes se cercioren de que el inmueble
El Principio de 237
fe pública...
está inscrito a nombre de su vendedor, sino que es necesario que examine
todos los antecedentes registrados. Así lo establece la tesis de jurispruden-
cia número 346, de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, que obra bajo el número de registro 392,473, Sexta Época,
Semanario Judicial de la Federación, apéndice de 1995, tomo IV, página
232, que textualmente dice:
238 Temas de
derecho notarial
dientes inscripciones registrales, violan la ley, y en consecuencia, atendi-
endo a lo dispuesto en los artículos 2224, 2225, 2226 y 2242 del Código
Civil, deben ser declarados nulos; sin que opere en favor del o de los terce-
ros adquirentes de buena fe y a título oneroso, el beneficio del principio
de la fe pública registral, pues dichos casos, se ubican en la excepción
prevista en la parte final del artículo 3009 del Código Civil del Distrito
Federal.
Sirve de apoyo, a todo lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que la fe
pública registral, no le es aplicable al tercero adquirente de buena fe, cuando
el derecho que adquirió, tuvo como origen un hecho delictuoso. Así lo
establece la tesis de jurisprudencia número 344, de la Tercera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sexta Época, Semanario Judicial
de la Federación, apéndice de 1995, tomo iv, página 231, que textual-
mente dice:
Conclusiones
El Principio de 239
fe pública...
2. De manera particular, en materia de derechos reales sobre bienes inmue-
bles, el Código Civil, consagra el principio de fe pública registral, que
tiene como fin la protección a los terceros adquirentes de buena fe.
3. En consecuencia, el principio registral de fe pública registral, es la colum-
na que proporciona seguridad jurídica a todos los terceros que contratan
ateniéndose a la apariencia jurídica y legitimación registral que brinda la
Institución del Registro Público de la Propiedad.
4. En materia inmobiliaria, la regla es, que todo adquirente de buena fe y
a título oneroso, siempre será protegido, a pesar de que se anule o resuelva
el título de quien adquirió su derecho real; pero tal regla, contiene una
excepción: No es aplicable a los contratos gratuitos, ni a los actos o contratos
que se ejecuten u otorguen violando la Ley.
5. En virtud de la excepción antes expresada, el principio de fe pública regis-
tral, no puede prevalecer en favor de un tercero de buena fe, cuando la
adquisición de un supuesto derecho, tiene como antecedente un hecho
ilícito, de manera concreta, la comisión de un hecho delictuoso, como lo
es la elaboración de un instrumento apócrifo, con el cual se pretendió dis-
poner indebidamente de un derecho.
Internación y Legal Estancia
de los Extranjeros en México
241
Conceptos básicos
Población
Extranjero en México
Es la situación jurídica que surge para una persona física de otra nacionalidad
que se interna en territorio mexicano o bien que incide en su sistema jurídico
al ejecutar actos cuyas consecuencias jurídicas tendrán lugar en México.
Mientras esos supuestos no se actualicen, se trata solamente de perso-
nas de otra nacionalidad, como por ejemplo los más de mil trescientos mi-
llones de chinos que residen en territorio chino que no serán extranjeros
sino chinos para nosotros mientras permanezcan allá y no realicen actos que
interfieran con el orden jurídico mexicano.
242 Temas de
Derecho Notarial
Tres tipos de mexicanos
a) Por El jus soll (derecho de la tierra): Por haber nacido en territorio mexica-
no y sus extensiones: embajadas, consulados, embarcaciones y aeronaves
con matrícula y bandera mexicana; y,
b) Por El jus sangulnis (derecho de la sangre): Por haber nacido en el extran-
jero de padres con nacionalidad mexicana.
I. Primer subtipo: Mexicanos por nacimiento por el jus solí (lugar en el que na-
cieron), Tiene dos variantes:
Internación y 243
Legal Estancia...
que se asienta el Estado Mexicano conforme a las normas del Derecho
Internacional y que comprende tres espacios:
244 Temas de
Derecho Notarial
c) De pesca comercial no deportiva;
d) Para actividades recreativas;
e) Para actividades deportivas; y,
f) Con clasificaciones especiales. (remolcadores, grúas, salvamento, segu-
ridad).
II. Segundo subtipo: Mexicanos por nacimiento por el jus sanguinis (por haber
nacido en el extranjero de padres mexicanos).
Tiene dos variantes:
Temas de 245
Derecho Notarial
2. Por casarse un extranjero o extranjera con mexicanos y tengan o establezcan
su domicilio en territorio nacional y cumplan los demás requisitos de ley.
I. Renuncias:
a) A la nacionalidad de origen;
b) A toda sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier Estado extranjero;
c) A toda protección extraña a las leyes y autoridades mexicanas; y,
d) A todo derecho que los tratados o convenciones Internacionales
concedan a los extranjeros;
II. Protestas:
246 Temas de
Derecho Notarial
• Segunda: De manera privilegiada. Se otorga de manera especial a los extran-
jeros que tienen un vínculo especial con México y que están más identificados
con el país. El privilegio consiste en que se disminuye el requisito del plazo
de residencia de cinco a dos años únicamente. Se trata de los siguientes
seis casos:
1o. La mujer o varón extranjero que se case con varón o mujer mexicana:
siempre que estando casados, de común acuerdo, acrediten que han
residido o vivido de consuno en el domicilio conyugal establecido en
México, excepto si el cónyuge mexicano radica en el extranjero por
un encargo o comisión del Gobierno Mexicano.
2o. En caso de matrimonios entre extranjeros, la adquisición de la naciona-
lidad mexicana por uno de los cónyuges con posterioridad al matrimonio,
permitirá al otro obtener la nacionalidad mexicana por naturalización,
siempre que reúna los requisitos de ley.
3o. El extranjero que sea descendiente en línea recta de un mexicano por
nacimiento. Se trata del caso de los nietos, bisnietos, tataranietos y
choznos extranjeros que son descendientes en línea recta de mexicanos
por nacimiento.
Nótese que este privilegio para naturalizarse no se tiene, si se trata de
un descendiente de un mexicano por naturalización. El privilegio es
reducir el requisito de residencia en México por dos años.
4o. El extranjero que tenga hijos mexicanos por nacimiento: El objeto
de esta facilidad es lograr la unión familiar. Basta una residencia en
México de dos años.
5o. El extranjero que sea originario de un país latinoamericano o de la
Península Ibérica. Se da el privilegio de acreditar una residencia en
México de solo dos años, por tener estos extranjeros nexos políticos
y geográficos derivados de nuestros antecedentes comunes. Al decir
península ibérica se incluye a los portugueses; y,
6o. El extranjero que haya contribuido con México: Se trata de los extran-
jeros que a juicio de la srE hayan prestado servicios o realizado obras
destacadas en beneficio de México, en materia cultural, social, científi-
ca, técnica, deportiva o empresarial. Este criterio resulta muy subjetivo,
ya que no es fácil calificar de "destacada" una obra o un servicio, especial-
Internación y 247
Legal Estancia...
mente en los temas deportivos y empresarial. El requisito de residen-
cia es en principio solo de dos años, pero el presidente de la República,
en casos excepcionales, cuando lo estime pertinente, podrá eximirle
del requisito de un plazo de residencia.
1o. Para los hijos y nietos menores extranjeros sujetos a patria potestad de
mexicanos. Es decir, los descendientes en línea recta hasta el segundo
grado. Solo necesitan acreditar una residencia mínima de 1 año; y,
2o. Para los hijos extranjeros adoptados y sujetos a patria potestad de mexi-
canos. Bastará igualmente que tengan 1 año de residencia en México.
Aunque la Ley concede la nacionalidad mexicana a esos incapaces
de manera automática, hace falta que la autoridad administrativa la
conceda previa solicitud de sus padres. Si los padres no solicitan la nacio-
nalidad mexicana de los hijos y nietos sujetos a patria potestad du-
rante su minoría de edad, los menores al ser mayores de edad, pueden
pedir su nacionalidad mexicana, pero solo dentro del año siguiente al
término de la patria potestad, es decir, luego de haber cumplido 18
años o haberse emancipado.
248 Temas de
Derecho Notarial
4o. Por aceptar o usar título nobiliario que implique sumisión a un extran-
jero; y,
5o. Por residir durante 5 años continuos en el extranjero
Migración
También conocido como: "fenómeno migratorio". Es un concepto que además
del tránsito internacional de personas físicas nacionales o extranjeros por
puertos, aeropuertos y fronteras de la población del Estado, incluye también
el régimen de las condiciones y modalidades de la estancia del extranjero
que se encuentre en territorio mexicano.
En México, la Secretaría de Gobernación, a través del Instituto Nacio-
nal de Migración, es la única autoridad facultada para prestar servicios
migratorios, los cuales pueden ser de dos tipos:
Internación y 249
Legal Estancia...
II. Servicios migratorios al exterior: prestados por oficinas del inm en auxilio
de las anteriores y por los miembros del Servicio Exterior Mexicano en
los Consulados en el extranjero.
Movimiento migratorio
Es el tránsito internacional, es decir, las entradas y salidas al y del país, que
sólo podrán hacerse por los lugares destinados para ello, dentro de un horario
establecido y con intervención siempre de las autoridades migratorias.
Internación
Es el fenómeno migratorio de ingreso a México tanto de nacionales como
de extranjeros por los puertos migratorios en las fronteras del país. La admi-
sión de extranjeros es discrecional para el Estado Mexicano y la internación
de nacionales es una garantía individual prevista por el artículo 11 constitu-
cional mediante la exhibición del pasaporte, copia certificada del acta de
nacimiento, matricula consultar o cédula de identidad ciudadana.
Inmigración
Es el fenómeno migratorio de entrada de extranjeros al territorio nacional
con el ánimo de residir en él de manera permanente.
Legal estancia
Es el lapso de tiempo en que un extranjero permanece en el territorio
nacional con la finalidad manifestada en su documento de internación. Al
momento de ingresar al país la autoridad migratoria autoriza al extranjero
una calidad de estancia, la cual a su elección, puede cambiar posteriormente,
siempre bajo la supervisión y autorización de la autoridad migratoria, que es
la Secretaría de Gobernación a través del Instituto Nacional de Migración.
250 Temas de
Derecho Notarial
Servicios Migratorios para la planeación, ejecución, control, supervisión
y evaluación de los servicios migratorios y para coordinar con las diversas
dependencias de la Administración Pública Federal, la atención y solución de
los asuntos relacionados con la materia.
Principales atribuciones:
Internación y 251
Legal Estancia...
• Investigar si los extranjeros cumplen con las obligaciones migratorias
establecidas, y en caso de violación a las disposiciones sobre la materia,
presentarlos ante las autoridades competentes;
252 Temas de
Derecho Notarial
El principio de la reforma queda plasmado en el apartado A del artículo
37. "Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad".
El surgimiento de este nuevo tipo de mexicanos puede traer algunos
conflictos inesperados. En Estados Unidos residen muchos hijos de mexica-
nos nacidos en territorio nacional y naturalizados como estadounidenses
o hijos de mexicanos nacidos en su territorio, que no desean ser mantener
vínculos con México y menos ser todavía mexicanos y ahora, por lo de la
reforma constitucional, seguirán siendo mexicanos a la fuerza (solo para
México), y, serán mexicanos por nacimiento a pesar de que ya no hablen
español y se alejen intencionalmente de las tradiciones mexicanas, sin estar
para integrados a la cultura nacional ni viajen nunca a México. Con la
reforma, se crean dos diferentes nacionalidades, la jurídica y la socioló-
gica, con resultados que solo el tiempo lo dirá.
Arellano García, criticó en su momento las reformas al decir: "... No
es válido que el legislador mexicano pretenda fundar la implantación
de caminos contrarios a la tradición mexicana... Consideramos absoluta-
mente irracional que, a través de la legislación interna de un país se quieran
propiciar problemas de doble nacionalidad, mediante la naturalización
voluntaria y con la ilógica conservación de la nacionalidad anterior..."
De la Concha y Calleros citado por Francisco Cuevas Cancino y otros,
en su obra: Manual de Derecho Internacional Privado Mexicano opinó
que las re formas constitucionales propuestas representaban un grave
peligro potencial para la soberanía de México, pues al establecer una nacio-
nalidad de primera, la norteamericana y una de segunda, la mexicana, se
alteran los lineamientos básicos constitucionales y se abre la puerta para
que de aquí a veinte años pueda incluso pensarse en una plena integración
a los Estados Unidos".
Sin embargo, el diputado Moreno Collado al debatirse en el Congreso
las reformas, las defendió argumentando así: "... La doble nacionalidad es la
solución para aquellos mexicanos que no pueden integrase con plenitud
al país que han tenido que emigrar..."Muchos mexicanos emigrados a los
Estados Unidos se hallan entre dos aguas, pues no son ciudadanos de ningún
país, no lo son de México en tanto ausentes física y políticamente, ni
tampoco de los Estados Unidos, porque no han adquirido la calidad de
ciudadanos por temor a perder la nacionalidad mexicana... " Cuando se
Internación y 253
Legal Estancia...
cuestionó sobre cuál sería la reacción de los Estados Unidos sobre esta
reforma, se determinó que la Jurisprudencia Norteamericana ya se había
pronunciado sobre esta materia anteriormente y la había respetado y
tolerado en otros casos de adquisición por parte de norteamericanos de
una segunda nacionalidad, por lo que no surgiría un nuevo conflicto con
la decisión mexicana.
Cuevas Cancino opina que el mar de fondo de esta reforma es que el
legislador mexicano pretendió mejorar la situación irregular en la que se
hallaban millones de mexicanos que han emigrado a los Estados Unidos y
son víctimas de terribles ataques de xenofobia y que ven cotidianamente
mermados sus derechos. El citado autor se pregunta: "... ¿Tenemos la
seguridad que la conservación de la nacionalidad mexicana no servirá de
pretexto para otra vez discriminar a los que allá también pudieran consi-
derase como norteamericanos de segunda clase?... ".
Como argumentos a favor de la doble nacionalidad se presentaron
las experiencias de otros Estados que ya autorizaron a sus ciudadanos el
goce de distintas nacionalidades, para los cuales no existen controversias ni
problemas, entre estos países están: España, Colombia, Inglaterra, Francia
y Bélgica.
Una conclusión importante es resaltar que los mexicanos con doble
nacionalidad son mexicanos en México y no extranjeros, sin embargo, en
los Estados Unidos o de donde sean nacionales, serán norteamericanos o
nacionales con plenitud de sus derechos ciudadanos. Para poder explicar
mejor este fenómeno jurídico de los mexicanos con doble nacionalidad,
algunos doctrinarios exóticos han propuesta que mejor se les denomine
como "mexicanos con doble estaduidad", pero el término es confuso y poco
inteligible.
Un dato que vale la pena comentar aquí es que en el artículo 3o. tran-
sitorio de las reformas constitucionales mencionadas, dispuso que los mexica-
nos por nacimiento que hubieran perdido voluntariamente su nacionalidad
mexicana antes de la reforma de 1998, la podrían readquirir mediante un
sencillo trámite por escrito ante los Consulados y Embajadas de México
durante un periodo de 5 años, plazo que terminó el 20 de marzo de 2003.
Según datos de la Secretaría de Relaciones Exteriores solo un aproximado de
65,000 mexicanos recuperaron así su nacionalidad mexicana por nacimiento.
254 Temas de
Derecho Notarial
No me explico la razón por la cual el legislador fijó ese plazo tan corto de 5
años y por qué no lo prorrogó oportunamente a su vencimiento, pues de esta
manera dejó a un enorme número de mexicanos por nacimiento que habían
renunciado a la nacionalidad mexicana sin la posibilidad de recuperar su
nacionalidad mexicana perdida para siempre.
Lo anterior, implica que los mexicanos con doble nacionalidad que res-
iden en los Estados Unidos tengan que tramitar en el Consulado más
cercano un pasaporte ordinario para viajar a México y así poder acreditar
su nacionalidad ante las autoridades migratorias mexicanas durante su
internación.
¿Qué es el pasaporte ordinario?
Es el documento que expide la Secretaría de Relaciones Exteriores para
que los mexicanos puedan viajar, acreditar su nacionalidad mexicana y so-
licitar a las autoridades extranjeras les permitan el libre paso, les propor-
cionen ayuda y protección, en caso de requerirlo.
¿Dónde lo tramitan?
En las oficina central y delegaciones de la Secretaría de Relaciones Exte-
riores en el territorio nacional y lo más lógico, en las embajadas y oficinas
consulares en el extranjero.
Internación y 255
Legal Estancia...
Requisitos para tramitar un pasaporte:
1. Llenar solicitud;
2. Acreditar la nacionalidad mexicana por nacimiento o por naturali-
zación, mediante la exhibición de una copia certificada del acta de
su nacimiento, su carta de naturalización, su cédula de identidad
ciudadana o a través de cualquier elemento que lleve a la autoridad
a la convicción de que se es mexicano:
3. Acreditar su identidad con documentos oficiales;
4. Entregar las fotografías en el número y forma que se determine;
5. Cubrir los derechos aplicables;
6. Los varones, deberán comprobar que están al corriente en sus
obligaciones respecto a Ley del Servicio Militar. Este es un tópico
interesante, ya que en la práctica, en los casos de mexicanos con
doble nacionalidad la autoridad mexicana les da por satisfecho este
requisito y se les considera en disponibilidad permanente como re-
servas en las fuerzas armadas, aunque en la realidad presten su servi-
cio militar a los Estados Unidos a la manera de cualquier ciudadano
norteamericano o del país de que se trate.
256 Temas de
Derecho Notarial
• 2a. Regla: Se presume que actúan siempre como mexicanos: Indepen-
dientemente de que indebidamente se hayan internado a México osten-
tándose como norteamericanos o extranjeros, en el caso de mexicanos con
doble nacionalidad, hay la presunción juris et de jure, es decir, no admite
prueba en contrario, de que actúan siempre como mexicanos en todos los
actos jurídicos celebrados en territorio nacional, incluso en sus extensio-
nes: las Embajadas y los Consulados mexicanos en el extranjero y en las
embarcaciones y las aeronaves con bandera mexicana;
• 3a. Regla: No pueden invocar la protección de otro gobierno. Los
mexicanos con doble nacionalidad, no podrán invocar la protección del go-
bierno extranjero que les atribuye nacionalidad ni la de algún otro, en
relación a los actos jurídicos en los que se entiende que actúan siempre
como mexicanos;
• 4a. Regla: Hay sanción si invocan la protección de un gobierno extranjero:
Si esos mexicanos con doble o múltiple nacionalidad llegaran a invocar la pro-
tección de un gobierno extranjero, entonces según el artículo 14 de la Ley
de Nacionalidad, respecto a esos actos jurídicos, perderían en beneficio de
la nación mexicana dichos bienes o derechos;
• 5a. Regla: La nacionalidad mexicana por nacimiento no se puede perder.
El artículo 37 Constitucional en su inciso A dice: "a) Ningún mexicano por
nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad". Esta importantísima dis-
posición, logra el objetivo del legislador de unir a México de manera
indisoluble y para siempre a esos mexicanos con otra nacionalidad, aun
cuando hayan renunciado a su nacionalidad en el país donde residen,
efecto jurídico que se resuelve no tendrá trascendencia en territorio mexi-
cano, por disposición de la Constitución misma. Lo anterior, significa una
división tajante de situación jurídica diferente entre los mexicanos que han
adquirido nacionalidad mexicana por nacimiento a partir del día 20 de marzo
de 1998, fecha en que entró en vigor la reforma, pues a partir de ese día,
los mexicanos no la podrán perder jamás en el ámbito de vigencia del
Derecho Interno del Estado Mexicano.
• 6a. Regla: La nacionalidad mexicana por nacimiento perdida se pudo
recuperar en un plazo de 5 años desde la reforma hasta el 20 de marzo de
2003. El Decreto de reforma al apartado A del artículo 37 constitucional,
según su primer transitorio, entró en vigor el 20/03/1998, o sea, un año
Internación y 257
Legal Estancia...
después de su publicación en el dof (20/03/1997). El artículo segundo tran-
sitorio del mismo Decreto, dispuso lo siguiente: "... Quienes hayan perdido su
nacionalidad mexicana por nacimiento por haber adquirido voluntariamente
una nacionalidad extranjera y si se encuentran en el pleno goce de sus de-
rechos, podrán beneficiarse de lo dispuesto por el artículo 37, apartado A
constitucional reformado por virtud del presente decreto, previa solicitud
que hagan a la sre, dentro de los 5 años siguientes a la citada fecha de
entrada en vigor del presente... ". Lo anterior, significa que el legislador
dio un plazo que venció el 20 de marzo de 2003, para que para todos los
mexicanos por nacimiento que en el pasado hubieren perdido su naciona-
lidad mexicana por nacimiento por su renuncia, hayan podido recuperarla
si así lo hubieren solicitado. Los que no lo hayan solicitado, la mantendrán
perdida, situación injusta dada la intención de la reforma constitucional,
como dijimos antes.
• 7a. Regla: Si pretenden acceder a un cargo o función pública, para el cual
la ley requiere ser mexicano por nacimiento, deberán tramitar y obtener
un certificado de nacionalidad mexicana. Lo anterior, implica la renuncia
expresa a la otra nacionalidad atribuida y a toda sumisión y obediencia al
Estado que le atribuye la otra nacionalidad y protestarán adhesión, obe-
diencia y sumisión a las Leyes y autoridades mexicanas. Esta renuncia,
recordemos solo surte efectos en territorio mexicano, ámbito de aplicación
de nuestro Derecho Interno.
• 8a. Regla: Necesitan tramitar su curp (Clave Única de Registro de Pobla-
ción). El acuerdo para la adopción y uso por la administración Pública Federal
de la curp, publicado en el dof del 23 de octubre de 1996, dispuso de ma-
nera obligatoria para los nacionales domiciliados en el extranjero y para los
extranjeros y nacionales domiciliados en México, la asignación de una curp
homogénea en todos los registros de personas a cargo de las dependencias
y entidades de la Federación, lo que permitirá configurar el gran Regis-
tro Nacional de Población, que se integra por cuatro registros: a) El Registro
Nacional de Ciudadanos; b) El Registro de menores de edad; e) El Padrón
de mexicanos residentes en el extranjero; y, d) El catálogo de extranjeros
residentes en México.
• 9a. Regla: Si realizan habitualmente actos de comercio, deberán inscri-
birse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. Está obligado a
258 Temas de
Derecho Notarial
inscribirse en el rniE, el mexicano con doble nacionalidad que resida en el
extranjero y realice habitualmente actos de comercio, en un plazo de 40
días contados a partir de su ejercicio habitual del comercio. Este registro
obligatorio no significa que por ello se le considere al mexicano por na-
cimiento como inversionista extranjero, es decir, como una persona física
extranjera que realice inversión extranjera, o sea, que participe en cualquier
proporción en el capital social de sociedades mexicanas o en las activida-
des o en los actos contemplados por la Ley de Inversión Extranjera. No,
se trata solo de una previsión del legislador para controlar las actividades
comerciales de tipo profesional de los mexicanos con doble nacionalidad
en México.
• 10a. Regla: Deberán inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extran-
jeras las sociedades mexicanas en las que participen y los fideicomisos de
los que se deriven derechos a su favor. Aquí los obligados a inscribirse en
el rniE son las sociedades y los fiduciarios en el fideicomiso en un plazo
máximo de 40 días contados a partir de la constitución de la sociedad o
del fideicomiso. Esto significa que para tener que inscribirse, basta que
en el capital social de una sociedad aparezca como accionista o socio, un
mexicano por nacimiento que resida en el extranjero, o que figure como
fideicomitente o fideicomisario en un fideicomiso, incluso fuera de zona
restringida.
• 11a. Regla: Los notarios deberán exigirles a ellos o a los representantes de las
sociedades o fideicomisos en donde intervengan, que acrediten su inscrip-
ción en el rniE. Se aplican los artículos 34 de la lie y 44 de su Reglamento
que disponen que los notarios cuando intervengan en cualquier instru-
mento público autorizado ante su fe, entre otros obligados a inscribirse
en el rniE, los mexicanos con doble nacionalidad o las sociedades o fidei-
comiso donde participen, deberán exigirles que acrediten su inscripción
ante el citado Registro, debiendo recordar que la documentación que lo
acredita, no es la constancia de registro respectiva, como equivocadamente
creen muchos notarios o sus abogados auxiliares, sino que la única manera
de acreditamiento de dicho registro, según el Reglamento de la Ley de
Inversión Extranjera, es a través de la exhibición del acuse de recibo de la
información anual que deben presentar al rniE los obliga dos a inscribirse.
De no acreditar los obligados a inscribirse su inscripción, el notario puede
Internación y 259
Legal Estancia...
autorizar el instrumento, siempre que de un aviso al rnie de tal omisión,
dentro de un plazo de 10 días desde la autorización preventiva del instru-
mento.
260 Temas de
Derecho Notarial
do un mexicano con doble nacionalidad adquiere un inmueble en zona
restringida, lo puede hacer directamente sin tener que recurrir al fideico-
miso, porque se reputa para el Orden Jurídico Mexicano con presunción
igualmente juris et de jure, que actúa siempre con nacionalidad mexicana
y nunca con la extranjera.
• Quinto: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando detente
algún derecho cuyo ejercicio se realice en territorio Nacional. Esto signi-
fica que si adquiere derechos de autor, o es acreedor hipotecario, suscribe
acciones, adquiere derechos hereditarios, etc., se entenderá siempre que lo
hace en calidad de mexicano, siempre que se trate de un derecho que se
vaya a ejercer en México y no en otro Estado extranjero.
Jerarquía de mexicanos
• En un priMEr niVEl: los mexicanos de primera: los mexicanos por nacimiento
que residen en México, los cuales, nunca perderán su nacionalidad mexicana
y gozarán de todas sus prerrogativas ciudadanas y derechos, sin restricciones.
Estos mexicanos de primera tienen dos variantes:
Internación y 261
Legal Estancia...
Jerarquía de mexicanos
(Continuación)
• En un sEgundo niVEl: los mexicanos de segunda: los mexicanos con doble
nacionalidad que residen fuera, es decir, los mexicanos por nacimiento que
también nunca pierden su nacionalidad mexicana pero que residen en Es-
tados Unidos u otro país y han adquirido la nacionalidad norteamericana u
otras nacionalidad. Estos mexicanos no gozan de todos los derechos deriva-
dos de ser mexicano, ya que no pueden votar por ejemplo, y tienen varias
restricciones y obligaciones como vimos. Este segundo tipo de mexicanos,
admiten dos variantes:
Régimen de internación de
extranjeros en México:
ocho características
262 Temas de
Derecho Notarial
Primera: hay cuatro tipos de
internación de extranjeros a
México
Internación y 263
Legal Estancia...
internarse, pero si es un permiso de internación individual que solo otorga
la oficina central luego de acuerdos con debate y análisis por parte de la
comisionada con los principales ejecutivos del inM. Sabemos Que hoy en
día están restringidas las nacionalidades cubana, colombiana, china, iraní,
iraquí, coreana del note, paquistaní, etcétera., pero esto es una disposición
discrecional que cambia día a día.
264 Temas de
Derecho Notarial
del Estado. Contra una decisión de no admisión del extranjero, la solicitud
negada podrá ser sujeta a una revisión ante la Coordinación Jurídica del
Instituto Nacional de Migración, en virtud de que los actos administrati-
vos del Instituto Nacional de Migración están regulados de manera su-
pletoria por la Ley Federal del Acto Administrativo.
El artículo 37 de la Ley General de Población dispone que una auto-
ridad migratoria podrá negar la entrada al país, por cualquiera de los
siguientes motivos: I. No exista reciprocidad internacional; II. Lo exija el
equilibrio demográfico nacional; III. No lo permitan las cuotas de extran-
jeros autorizadas; IV se estime lesivo para los intereses económicos de los
nacionales; V. Hayan infringido las leyes nacionales o tengan malos antece-
dentes en el extranjero; VI. No cumplan con requisitos establecidos por la
Ley General de Población; y VII. No se encuentren física o mentalmente
sanos a juicio de la autoridad sanitaria. El artículo 106 de la Ley citada,
dispone además estos otros motivos: I. Cuando hayan observado mala
conducta durante su estancia en el país; II. Cuando hayan sido expulsados
y aún no termine el plazo de readmisión, III. Cuando se le haya impuesto
restricciones para reingresar al país; y IV. Cuando la autoridad sanitaria
manifieste a la migratoria que el extranjero padece una enfermedad infec-
to contagiosa que constituirá un riesgo para la salud pública.
• La Secretaría de Salud;
• La Secretaría de Gobernación (Instituto Nacional de Migración);
• La Policía Federal Preventiva; y,
Internación y 265
Legal Estancia...
• La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y las demás que conforme a
la Ley tengan esa facultad.
1. Tránsito Terrestre
2. Tránsito Marítimo
3. Tránsito Aéreo
4. Transito Fluvial
En México no se utiliza, a pesar de que tenemos ríos fronterizos, ya que
la revisión se realiza en la ribera nacional del puente internacional.
266 Temas de
Derecho Notarial
Séptima: el Estado mexicano
tiene facultad de regular la
estancia del extranjero
México tiene la facultad de regular las diferentes maneras de estar en el país.
A esa especial manera de ingresar o estar en México se le conoce como:
Internación y 267
Legal Estancia...
• Con intención de residir en México (Inmigrantes); y;
• Con residencia definitiva en México (Inmigrado).
• Los diplomáticos;
• Los funcionarios consulares; y,
• Los otros funcionarios con representación oficial..
268 Temas de
Derecho Notarial
Cuando un diplomático, funcionario consular o representante oficial,
haya terminado con su encargo oficial y quisiera seguir residiendo en
México, entonces deberá llenar los requisitos migratorios ordinarios con
todas las facilidades que a su vez sus respectivos gobiernos otorguen para
ello a los representantes de México en su país de origen.
El artículo 102 del Reglamento de la lgp dispone que "... los titulares
de pasaportes diplomáticos, oficiales o de servicio expedidos por gobier-
nos extranjeros, para internarse al país en comisión oficial, deberán pre-
sentar la visa correspondiente, salvo que exista acuerdo de supresión de la
misma. Para fines estadísticos, proporcionarán la información que se les
solicite en la forma migratoria correspondiente... ". Lo anterior, significa
que bastará con la exhibición de sus respectivos pasaportes para ingresar
con alguna visa o autorización previa de internación si se requiere, llenan-
do sólo un formato migratorio para fines estadísticos.
Como Diplomáticos
Naturaleza de las Relaciones
diplomáticas
Internación y 269
Legal Estancia...
Régimen Jurídico
Diferencia entreMisión
diplomática y Diplomáticos
La Misión diplomática
270 Temas de
Derecho Notarial
Tipos y jerarquía de los
diplomáticos
l. Embajador;
2. Ministro;
3. Consejero;
4. Primer Secretario;
5. Segundo Secretario;
6. Tercer Secretario;
7. Agregado Diplomático.
Internación y 271
Legal Estancia...
Noción del status diplomático
272 Temas de
Derecho Notarial
a) Una acción real sobre inmuebles particulares ubicados en el territorio del
Estado receptor; b) Una acción sucesoria en la que el diplomático figure
a título privado como albacea, heredero o legatario; o, e) Una acción derivada
de una actividad profesional o comercial ejercida fuera de sus funciones
oficiales.
Internación y 273
Legal Estancia...
• Régimen de Seguridad Social: A los diplomáticos no le será aplicable la
legislación del Estado receptor sobre seguridad social por el ejercicio de
su actividad. Respecto a las personas empleadas para su particular servicio
doméstico, gozarán también de la exención de las normas del Estado recep-
tor sobre seguridad social, y por tanto, no estará obligado a darlas de
alta en el régimen de seguridad social de ese Estado siempre que dichas
personas sean nacionales del Estado acreditante y si no los son, entonces
si deberán ser inscritas en dicho régimen.
• La valija y el correo diplomáticos: La valija diplomática es el bulto o sobre
que contiene correspondencia oficial y documentos destinados exclu-
sivamente al uso oficial. Correo diplomático: Es la persona física que se
hacerse cargo de la valija diplomática, la custodia, la transporta y la entregarla
a su destinatario. Se trata de una persona debidamente autorizada por
el Estado que envía, ya sea de carácter permanente o sólo para el caso
especial en calidad de correo ad hoc. La valija y el correo diplomáticos son
inviolables dondequiera que se encuentren, lo que implica que el sobre
no podrá ser abierto ni retenido ni el correo podrá ser inspeccionado di-
rectamente o por medios electrónicos u otros medios técnicos.
• El uso de los Símbolos del Estado acreditante. Los diplomáticos tienen
derecho a utilizar los símbolos de identificación del Estado acreditante,
como son la bandera y el escudo nacionales, y también cualquier otro tipo
de contraseña como el sello, lemas o simplemente los colores nacionales.
Su uso implica que puedan ser exhibidos públicamente y figurar en sus
documentos oficiales. Y ser colocados tanto en los locales de la misión y
residencia, como en los medios de transporte.
La asignación de puestos diferentes en ceremonias oficiales o las reservas
permanentes en las cámaras parlamentarias.
274 Temas de
Derecho Notarial
cional y abarca todo una gama de aspectos humanos. Los principales tipos
de facilidades son las siguientes:
Internación y 275
Legal Estancia...
una función pública consistente en representar al Estado Mexicano en
sus funciones de:
• fe pública notarial,
• ejercicio de la jurisdicción voluntaria y aún de la contenciosa en ciertos países;
• policía de navegación;
• registro civil;
• servicios relacionados con el cumplimiento de obligaciones militares;
• sanidad pública;
• régimen aduanero;
• observancia de Tratados;
• fomento al Comercio Exterior;
• Turismo, etcétera.
Régimen Jurídico
276 Temas de
Derecho Notarial
México, sino que tendrán su carácter propio de funcionarios consula-
res, a través del exequátur o autorización definitiva del Estado receptor y
mantendrán con las autoridades las relaciones que las leyes, los usos del
país, las convenciones consulares y los usos del Derecho Internacional
establecen para los funcionarios consulares.
1. Los cónsules: Son los jefes de la oficina consular, que pueden ser de dos tipos:
• personal de carrera;
• personal temporal; y,
• personal asimilado
y comprende las ramas: Diplomático-Consular y Técnico Administrativa.
Internación y 277
Legal Estancia...
Status de funcionario consular
278 Temas de
Derecho Notarial
• Sección consular: Es la oficina de una embajada que realiza funciones con-
sulares y su circunscripción es todo el país;
• Consulado general: Es la oficina a cargo de un funcionario consular, ge-
neralmente con rango de cónsul general y dependen de él, los consula-
dos y agencias consulares que se localicen en su circunscripción;
• Consulado: Es la oficina a cargo de un funcionario consular del que pueden
depender algunas agencias consulares;
• Agencia consular: La oficina a cargo de un funcionario consular, es de una
jerarquía menor a la de los consulados porque su circunscripción es limitada;
• Consulado honorario: Es la oficina a cargo de un cónsul honorario, tratase
de un nacional o de un extranjero, en la que este realiza, sin remuneración
alguna, funciones consulares limitadas.
Que se aplica por extensión a los otros funcionarios con representación oficial.
Primero: La elección de los diplomáticos y funcionarios consulares, cual-
quiera que sea su categoría, pertenece al dominio de la soberanía inter-
na del Estado que representan e incumbe a la autoridad suprema de éste;
Internación y 279
Legal Estancia...
Segundo: La categoría de los diplomáticos y funcionarios consulares,
es fijada de común acuerdo por los gobiernos interesados;
Tercero: El Estado tiene el derecho de acreditar a sus diplomáticos y
cónsules ante uno o más gobiernos extranjeros;
Cuarto: Ningún Estado puede mantener simultáneamente relaciones
con más de un gobierno de otra Estado;
Quinto: La elección del diplomático o funcionario consular depende
del pedido previo de beneplácito del gobierno del país receptor ante el
cual va a ser acreditado;
Sexto: El Estado tiene derecho a no conceder el beneplácito a la pro-
puesta de elección de un diplomático o funcionario consular extranjero,
por motivos que se consideren ponderables; y,
Séptimo: El Estado que recibe al diplomático o funcionario consular
puede en cualquier momento pedir la retirada de éste o de cualquier otro
miembro de su misión, siempre que a uno y otro se les declare como per-
sonas non gratas o no aceptables.
Según datos de la srE del año 2000, México sostenía relaciones diplo-
máticas con 176 países y mantenía en el extranjero 70 embajadas, 34 con-
sulados generales, 24 consulados de carrera, 4 agencias consulares, 1 oficina
de enlace y 8 delegaciones permanentes ante las organizaciones internacio-
nales: onu, oEa, oacVi, oi, acdE, opanal, unEsco, unión europea. 78 países
y 35 organizaciones internacionales extranjeras acreditadas ante el gobierno
de la república mantienen embajadas y oficinas con residencia en la capital
mexicana y aproximadamente existían 31 representaciones concurrentes.
Pasaporte diplomático y
Pasaporte oficial
280 Temas de
Derecho Notarial
En México se establece en el Reglamento de Pasaportes, en vigor desde
el 12 de julio de 1990, que es facultad de la Secretaria de Relaciones Exte-
riores el expedir y refrendar pasaportes diplomáticos y pasaportes oficiales.
Los miembros del Servicio Exterior Mexicano que tengan derecho a
pasaporte diplomático, lo solicitarán acreditando su nombramiento y una
vez que termine su comisión o que el servidor deje su cargo, el pasaporte
quedará invalidado debiendo ser devuelto a la srE.
Además de los funcionarios del Servicio Exterior, tienen derecho a pasa-
porte diplomático mexicano: el Presidente y los Ex presidentes de la Repú-
blica; los presidentes de la Gran Comisión del Senado y la Cámara de
Diputados, los Gobernadores y el jefe de Gobierno del d.f., los ministros
de la scJ, los secretarios de Estado, los procuradores de Justicia federal
y del d.f., los secretarios particular y privado del presidente, el jefe de
estado mayor presidencial, los subsecretarios, subprocuradores y oficiales
mayores, los cónyuges y los hijos menores de edad.
Tienen derecho a pasaporte oficial, los senadores y diputados en misión
oficial al extranjero; los servidores públicos de la rama administrativa del
Servicio Exterior Mexicano adscritos a embajadas, consulados, oficinas
consulares y delegaciones de organismos internacionales, la cónyuge y
los hijos menores de 18 años y hasta 25 y los dependientes económicos
y quienes viajen al extranjero en omisión oficial si se justifica a juicio de
la srE.
Estancia de extranjeros en
México como no inmigrante
Estancia de extranjeros en
México como inmigrante
Internación y 281
Legal Estancia...
Estancia de extranjeros en
México como inmigrado
1o. Como transmigrante, 2o. Como turista, 3o. Como ministro de culto ó
asociado religioso; 4o. Como asilado político, 5o. Como refugiado, 6o.
Como estudiante, 7o. Como visitante para actividades lucrativas o no,
8o. Como visitante local, 9o. Como visitante provisional, 10o. Como visi-
tante distinguido y 1o. Como corresponsal.
Esta calidad migratoria admite once características, es decir, diver-
sas modalidades de estancia según sus actividades principales. La ley les
llama características, pero en realidad se trata de modalidades.
Observaciones:
• El transmigrante se interna en México con la finalidad de transitar hacia un tercer país, para
lo cual debe acreditar que cuenta con el permiso para internarse en ese país a que se dirige.
• Su plazo de estancia de 30 días es improrrogable.
• El transmigrante no puede cambiar de calidad migratoria y no puede realizar acto jurídico
alguno.
282 Temas de
Derecho Notarial
Continuación
Observaciones:
• Al turista se le concederá plazo adicional en su estancia en el país, sólo si alguna
enfermedad u otra causa de fuerza mayor le impide viajar.
• Cuando se trata de turistas con un plazo autorizado menor a los 6 meses, la autoridad
migratoria le puede extender su estancia hasta completarlos seis meses.
• La forma migratoria denominada: “fmt”, se les entrega por medio de las oficinas consu-
lares de México en el extranjero o en el punto de internación al país.
Observaciones:
• La asociación religiosa tiene que estar registrada ante la Secretaría de Gobernación;
Tiene que formar parte de su clero;
• Contar con la anuencia de la Secretaría de Gobernación para ejercer el culto religioso.
Observaciones:
• Fenece su forma de estancia si viola las leyes mexicanas o se ausenta del país sin previo
permiso.
• El inM decide si puede permanecer con otra modalidad de estancia.
Internación y 283
Legal Estancia...
Continuación
284 Temas de
Derecho Notarial
d) Si se interna para ocupar cargos de confianza o para asistir a asambleas
y sesiones del consejo de administración de empresas.
Internación y 285
Legal Estancia...
Continuación
4a. Como visitante Ingresa para ejercer su Debe tener título profesio-
profesional. profesión. nal de manera independien-
te o prestando sus servicios
a una empresa. y carta
oferta de trabajo.
5a. Como visitan Ingresa para ocupar cargos Se requiere presentar carta
de capacitación, adminis- oferta de trabajo, fianza y
tración, absoluta confianza. deberá acreditar cargo.
(como la de capacidad
para el cargo. ser gerente o
apoderado).
286 Temas de
Derecho Notarial
En las modalidades de "visitante de negocios” y de "visitante consejero",
con fMt de uso múltiple, la autoridad migratoria, otorga un plazo de es-
tancia o temporalidad de 30 días improrrogables, si el extranjero se inte-
resa en ampliar su estancia en México, deberá cambiar a otra modalidad
que le permita una mayor temporalidad, como la fM3 permite estancias
de un año prorrogables.
Internación y 287
Legal Estancia...
to migratorio que se otorga a los extranjeros que se internan a México
como visitantes hombres de negocios o consejeros. Entró en vigor el 19
de noviembre de 1999. Causa el derecho de No Inmigrantes (dni). Se
tramita en los consulados. Tiene vigencia de 30 días naturales desde la
internación.
Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela. (tlcg3).
En el dof del 21 de abril de 1995 se dieron a conocer las reglas para el
ingreso temporal de personas de negocios relacionadas con este Tratado.
Admite las siguientes cuatro modalidades:
• Primera: Inversionistas;
• Segunda: Transferencia de personal dentro de una empresa;
• Tercera: Profesionales; y
• Cuarta: Visitantes de negocios.
Forma Actividades
Estancia migratoria Plazo permitidas
8a. Como visitante Oficio de la 6 meses Para visitas de inves-
distinguido. autoridad consular tígadores científicos,
humanistas de
prestiguio,
periodistas y
personas
prominentes
Observaciones:
• Se trata de un permiso de cortesía para personalidades internacionales.
9a. Oficio de la 3 días Para visitar puertos
autoridad. marítimos o
ciudades fronterizas
migratoria
Observaciones:
• Se trata de un permiso de cortesía para personalidades fronterizos.
288 Temas de
Derecho Notarial
Continuación
Forma Actividades
Estancia migratoria Plazo permitidas
Observaciones:
• Generalmente es porque la documentación migratoria exhibida es insuficiente.
• En estos casos los extranjeros deben constituir depósito o fianza que garantice su
regreso al país de procedencia sin no cumple con el requisito en el plazo indicado.
Observaciones:
• Para Ejercer temporalmente el periodismo o para encargarse de cubrir un aconte-
cimiento especifico.
• Deben Acreditar su nombramiento ante el inM
Internación y 289
Legal Estancia...
E hijos del inmigrante, la misma calidad migratoria y temporalidad. A
continuación, una serie de cuadros con las nueve características:
Forma Actividades
Estancia migratoria Plazo permitidas
1a. Como “fM2” 1 año Para vivir del
rentista capital traído del extranjero.
Observaciones:
• Ingresos mensuales mínimos de 400 salarios mínimos más 200 salarios mínimos
por cada familiar.
• Puede, previo permiso del inM ser profesores, científicos o técnicos si lo considera
benéfico.
2a. Como “fM2” 1 año Invertir capital
inversionista en Industria, comercio y
servicios.
Observaciones:
• Inversión mínima 4000 días de salario mínimo.
Lo acreditará dentro de los 6 meses al ingreso.
• No puede dedicarse a otra actividad.
3ª Como “fM2” 1 año Para ejercer una profesión.
profesional
Observaciones:
• Se debe registrar el título extranjero en Profesiones.
• Se preferirá a profesores e investigadores o cuando sean disciplinas insuficiente-
mente cubiertas por mexicanos.
4a. Como cargo “fM2” 1 año Para asumir cargos de
de confianza. dirección, de administrador
único u otros de absoluta
confianza en
empresas
o instituciones.
Observaciones:
• Debe ser solicitada por una empresa o institución.
• Se debe presentar carta oferta de trabajo o contrato de prestación de servicios; acta
constitutiva de la empresa y última declaración del impuesto sobre la renta.
290 Temas de
Derecho Notarial
Continuación
Forma Actividades
Estancia migratoria Plazo permitidas
5a. Como “fM2” 1 año Para dirigir
científico. o realizar
investigaciones
cientificas o trabajos
docentes.
Observaciones:
• Deben comprobar capacidad.
• Deberá instruir a tres mexicanos cuando menos en su especialidad.
6a. Como “fM2” 1 año. Para realizar Inves-
técnico tigación aplicada
dentro de la produc-
ción o desempeñar
funciones técnicas
Observaciones:
• Debe ser solicitada por una empresa o institución.
• Deberá instruir a tres mexicanos cuando menos en su especialidad.
7a. Como “fM2” 1 año Vivir bajo la depen-
dependen dencia económica
del conyuge o un
familiar en línea recta
o consanguí-
nea en segundo gra-
do si son menores de
edad, estudian o no
pueden trabajar.
Observaciones:
• Pueden ser autorizadas otras actividades si lo justifican.
• Lo debe solicitar la persona que los sostendrá quien probará el parentesco y su
solvencia económica.
8a. Como artistas “fM2” 1 año Para realizar activida-
deportistas des artísticas,
deportivas o análogas
que sean benéficas
para el país.
Observaciones:
• Deberá solicitarlo alguna empresa o asociación y que sea benéfico a México.
Internación y 291
Legal Estancia...
Continuación
Forma Actividades
Estancia migratoria Plazo permitidas
• Primera: Estos extranjeros se aceptan en el país hasta por cinco años, mientras
comprueban satisfactoriamente ante el inm que cumplen con las condicio-
nes que le fueron señaladas en el momento de su internación;
• Segunda: Se les otorga la forma migratoria fM2, que es el documento que
le corresponde al inmigrante;
• Tercera: La estancia de los inmigrantes queda sujeta a un cómputo de con
trol de ausencias que dispone que el inmigrante que permanezca fuera
del país por más de 18 meses, sea de manera continua o intermitente,
no podrá solicitar su cambio de calidad migratoria a inmigrado mientras no
transcurra un nuevo plazo de 5 años.
• Cuarta: El inmigrante que permanezca durante los 5 años de residencia,
más de 2 años fuera del país, pierde su calidad migratoria de inmigrante.
No se computa como ausencia si el extranjero va al extranjero a realizar
estudios de postgrado en alguna institución educativa respaldada por una
institución mexicana o cuando exista causa justificada a juicio del inM.
292 Temas de
Derecho Notarial
Estancia del extranjero
inmigrado
Concepto: El inmigrado es el extranjero que después de haber residido en
el país con la característica de inmigrante y cumplida con la temporalidad
establecida por la Ley, solicita que se le otorgue el carácter de residente
definitivo en México.
Siete notas de la calidad de inmigrado: las principales notas de la
condición jurídica del inmigrado son la siete siguientes:
• Primera: Esta calidad migratoria se tiene que solicitar antes del término de
seis meses posteriores al vencimiento del cuarto y último refrendo. En el caso
de menores o mayores incapaces, la solicitud de inmigrado, la debe hacer
quien ejerza la patria potestad o tutela, o en su defecto, la persona con quienes
vivan los incapaces. La solicitud se puede presentar el interesado esté fuera
del país, pero debe ratificarla dentro de los 15 días siguientes a su regreso;
• Segunda: Para obtener la calidad de inmigrado se requiere la declaración
expresa de la Secretaría de Gobernación (inM), la cual se obtiene a través
de una carta declaratoria de la calidad de inmigrado;
• Tercera: El inmigrado tiene derecho a residir permanentemente en México;
• Cuarta: El inmigrado podrá dedicarse a cualquier actividad lícita, pero
con las limitantes que le imponga la Secretaría de Gobernación (inM);
• Quinta: Podrá salir y entrar libremente del país;
• Sexta: Si permanece en el extranjero por más de 3 años consecutivos o
bien, si en un lapso de 10 años contados a partir de la declaratoria de
inmigrado, éste permanece fuera del país durante 5 años no consecutivos,
pierde la calidad migratoria de inmigrado y tiene que volver a cumplir
otros 5 años de residencia; y,
• Séptima: Los diplomáticos no toman calidad de inmigrado, sino que gozan
de prerrogativas propias a su cargo según el principio de reciprocidad
internacional.
Internación y 293
Legal Estancia...
Principales restricciones
para los extranjeros:
Sanitarias;al derecho de estancia;
al ejercicio de derechos
políticos y al derecho de
propiedad
1. Restricciones sanitarias;
2. Restricciones al derecho de estancia;
3. Restricciones al ejercicio de derechos políticos; y,
4. Restricciones al derecho de propiedad
Restricciones sanitarias
Existe un Reglamento de la Ley General de Salud en materia Internacio-
nal que dispone que la Secretaría de Salud es competente para llevar a
cabo dos acciones en materia sanitaria:
294 Temas de
Derecho Notarial
Cuando la autoridad sanitaria sepa de que ciertas personas sanas
hayan esta do expuestas a un contagio de enfermedades transmisibles,
puede exigir o una vacunación previa o un régimen de cuarentena, (aisla-
miento por cuarenta días), experiencia que sin duda limita la libertad de
tránsito por razones de orden público.
Restricciones al derecho
de estancia
Una vez que el Estado Mexicano ha reconocido la calidad diplomática
o una de las tres calidades migratorias de un extranjero en virtud de su
derecho soberano, tiene en todo momento el derecho de imponer restric-
ciones a esa legal estancia.
Recordemos que el derecho de legal estancia, es la facultad del extran-
jero concedida por el Estado Mexicano de ingresar primero y de domiciliarse
después en el territorio mexicano, de conformidad a las modalidades a su
régimen diplomático o calidad migratoria.
Las principales obligaciones de estancia varían en atención a la calidad
migratoria del sujeto extranjero y se derivan del permiso de internación
concreto otorgado. No obstante lo dicho, podemos enumerar como las
principales obligaciones de estancia para los extranjeros, las siete siguientes:
Internación y 295
Legal Estancia...
Salidas de extranjeros
Extradición de extranjeros
Es una forma de cooperación internacional en Derecho Internacional Públi-
co, que permite a un Estado soberano solicitar a otro la entrega de un
individuo que se encuentre en el Estado requerido para juzgarlo y sancio-
narlo por algún delito cometido en su territorio. México ha suscrito Trata-
dos Internacionales con diversos países sobre el tema, además de que exis-
te la Ley Federal de Extradición Internacional que reglamenta al artículo
119 de la Constitución que prevé la figura en materia internacional.
Restricciones al ejercicio de
derechos políticos
Los extranjeros por no ser ciudadanos mexicanos, sufren una importante
restricción en sus derechos políticos, ya que el artículo 33 de la Constitu-
ción dispone expresamente que: "... Los extranjeros no podrán de ninguna
manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país...".
296 Temas de
Derecho Notarial
Aunque los extranjeros forman parte de la población del Estado
Mexicano, no son miembros políticos del mismo, ya que conservan una
relación jurídica y política con otro Estado diferente a México, razón
por la cual, el legislador le restringe el ejercicio de derechos políticos en
México, que en general podemos consiste en no externar opiniones sobre
la política mexicana y no poder votar y ser votados en elecciones públicas.
La calidad de extranjero lleva consigo como condición esencial la de
no formar parte del cuerpo político del Estado de su nueva elección, lo
que lo hace silenciar en los temas de la Política Mexicana.
Restricciones al derecho
de propiedad
El artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
establece el derecho de toda persona a la propiedad individual y colectiva
y ese derecho debe tomarse al pie de la letra. No obstante lo anterior, y
por razones de seguridad nacional y soberanía, los Estados pueden impo-
ner restricciones a los extranjeros en relación al derecho de propiedad,
como es el caso de México..
México justifica su restricción en una tradición histórica y limita el
ejercicio del derecho de propiedad de la tierra y aguas en la llamada zona
restringida ubicada en el área de 50 kilómetros de playa y 100 kilómetros
de frontera, argumentando hechos del pasado (invasiones, latifundios, colo-
nias), como las razones para imponer restricciones al derecho de propiedad
de los extranjeros, situación y argumentos que parecen hoy endebles y
fuera de tiempo, por lo que deberían ser revisados para estar acordes a
la globalización de la economía que vivimos y los principales ordenes
jurídicos de otros países.
La situación del extranjero en México ha variado en materia de res-
tricción a la propiedad. Luego de nuestra independencia, la Constitución
de 1836, prohíbe a los extranjeros adquirir inmueble si no están naturali-
zados casándose con mexicana. Posteriormente, las Bases Orgánicas de
1842 suprime toda limitación de propiedad y dispuso que los extranjeros
gozarán de los derechos que les concedan las leyes y sus respectivos trata-
dos, lo que significó ninguna restricción. En la Constitución de 1857 se
Internación y 297
Legal Estancia...
protege a los extranjeros con las mismas garantías que a los mexicanos y
solo se introduce la cláusula Calvo y sujeción al sistema judicial mexicano.
Bajo los regímenes liberales, se consideró al extranjero como una garantía
de buena agricultura y fue bienvenido para formar parte del México del
futuro. La Ley Vallarta llegó hasta eximirlos del requisito de residencia.
Las cosas cambiaron desde la Constitución de 1917, donde se ve con
des confianza a los extranjeros y se tiene como idea central reservar origi-
nariamente la propiedad de las tierras y de las aguas del país a la Nación,
quien podrá transmitirla en propiedad privada a los particulares. Respecto
a los extranjeros se establece que sólo los mexicanos y las sociedades
mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de tierras yaguas y
para obtener concesiones de explotación de minas y aguas y se estable la
prohibición absoluta para extranjeros de adquirir propiedades y aguas en
la entonces llamada zona prohibida, quienes sí podrían adquirir fuera de
esa zona conviniendo la cláusula Calvo. Se crea un complejo de leyes y
reglamentos que por casi siete décadas mantuvo una política altamente
restrictiva para los extranjeros.
A partir de las reformas constitucionales de 1992 y la nueva Ley de
Inversión Extranjera que empezó a regir el 28 de diciembre de 1993, la
política restrictiva de la propiedad en materia de extranjeros se suavizó.
Se impuso una libertad total para la inversión extranjera en actividades
económicas no reguladas por la ley, se ratificó la posibilidad de acceder
por los extranjeros y sociedades mexicanas con admisión de extranjeros a
los inmuebles ubicados en zona restringida a través del fideicomiso y se
permitió adquirir inmuebles a los extranjeros fuera de zona restringida
solamente con la previa constancia de haber pactado la cláusula Calvo
con la Secretaría de Relaciones Exteriores.
298 Temas de
Derecho Notarial
Los extranjeros, sea cual sea su calidad jurídica de estancia en el país,
incluso la de no inmigrante transmigrante, respecto de los bienes y derechos
que sean de su propiedad o de que sean titulares, pueden realizar cualquier
acto jurídico, ya sea cualquiera de los conocidos en la jerga notarial como
para pleitos y cobranzas, actos de administración y aún para actos de
dominio, Lo anterior, aunque resulta ser un evidente principio jurídico,
está previsto expresamente en el artículo 148 del Reglamento de la Ley
General de Población.
Segunda: Hay una autorización general para todo extranjero, excepto
los transmigrantes, para realizar cinco tipos de actos jurídicos.
En materia de actos jurídicos, con fundamento tanto en los artículos
66 de la Ley General de Población, como en los artículos 147, 149, 151 y 152
de su Reglamento, en vigor desde el 15 de abril del 2000, el legislador
dispuso un permiso general para los extranjeros, cualquiera que fuera su
calidad migratoria (excepto a la de los transmigrantes) para realizar por
su propio derecho o mediante apoderado, se encuentren o no en territorio
nacional, sin necesidad de obtener permiso previo de la autoridad migra-
toria, los siguientes cinco tipos de actos y contratos:
Internación y 299
Legal Estancia...
La aceptación del ingreso al país de esos extranjeros fue realizada por
el Estado Mexicano bajo la condición de que el extranjero realizaría sólo
las actividades para las cuales fue expresamente autorizado o se deriven de
la propia calidad jurídica o calidad migratoria asumida.
Por supuesto, este principio debe ser relacionado con las dos posibili-
dades indicadas en los dos párrafos anteriores, es decir, todo extranjero inde-
pendiente mente de su condición y calidad migratoria, puede realizar cual-
quier acto jurídico tratándose de sus bienes propios, con la excepción de los
transmigrantes, tratándose de los 5 actos mencionados en el inciso anterior.
Cuarta: Para poder ejercer un extranjero actividades distintas a las
que ex presamente le hayan sido autorizadas, requieren permiso del Insti-
tuto Nacional de Migración.
Por supuesto hablamos de otras actividades distintas a las realizables
con bienes propios y los cinco tipos de actos jurídicos expresamente auto-
rizadas a todo extranjero, excepto a los transmigrantes. Por ejemplo, si
un turista quiere con su calidad migratoria ejercer el cargo de consejero
de una empresa, no puede hacerla, porque es una actividad que no le está
permitida a su característica migratoria, sino que requiere cambiar de
turista a la modalidad de visitante consejero para poder ejercer dicho cargo.
Quinta: Las autoridades y jueces.
300 Temas de
Derecho Notarial
2. Por excepción, las autoridades no están obligadas a acreditar la legal estan-
cia en el país. En los siguientes casos:
Internación y 301
Legal Estancia...
Séptima: Nadie debe dar ocupación laboral a extranjeros sin legal
estancia. El artículo 74 de la Ley General de Población, dispone que nadie
debe dar ocupación a extranjeros que no comprueben previamente su
legal estancia en el país y sin haber obtenido la autorización específica
para prestar ese determinado servicio.
1. Casos de testamentos;
2. Casos de poderes;
3. Casos de cotejos;
4. Casos de diligencias de fe de hechos.
302 Temas de
Derecho Notarial
blea general ordinaria de accionistas o de socios con poderes o designacio-
nes o se formalice la constitución de personas morales con nombramien-
tos y poderes, o se trate de una liquidación de sociedad mercantil donde
se designe a extranjeros como administradores, consejeros, comisarios o
apoderados, ya sea que comparezcan o no comparezcan.
¿Cómo sabe el notario que los designados son extranjeros, si
se llaman Juan Pérez Gómez y Ernestina Juárez Gutiérrez?
Sólo hay una manera de saberlo: preguntándolo al compareciente y si
hay duda, el notario debe mencionar que el compareciente le declara bajo
protesta de decir verdad, que el designado es de nacionalidad mexicana,
a fin de no prevenir, y si hay duda, lo mejor es realizar la prevención. Si
el notario sabe que se trata de un extranjero, entonces es indispensable
hacer la prevención para poder autorizar el instrumento.
¿Qué pasa si el notario no hace la prevención?
¿Se tratará de un hecho o acto nulo por violar una norma de orden
público?
El artículo dice que "... el acto podrá celebrarse o formalizarse, siempre
que... ", o sea, es una condición sine qua non, por lo cual, se puede concluir que
el notario no puede autorizar el instrumento y si lo autoriza sin prevenir,
entonces: ¿habrá una multa para el notario y el instrumento será nulo?
Creo que podrían suceder dos cosas:
Internación y 303
Legal Estancia...
la siguiente, Texto sugerido de la prevención migratoria:
304 Temas de
Derecho Notarial
Si se trata de un poder de empresa por millones de dólares donde el apo-
derado o consejero no tenía fm3 sino era turista con fmt, el poder otorga-
do es nulo? No, considero que se trata en todos los casos de nulidades
relativas, ya se admite una convalidación posterior en aras de salvaguar-
dar los efectos jurídicos producidos y así evitar males mayores.
¿Qué significa:... "Lo que comunicarán inmediatamente a la Secreta-
ría”...? ¿Plazo? ¿Y si no se comunica, hay sanción? ¿Cuál? ¿La del 140 de
la Ley? ¿La mínima?.
Cuarta: Deben dar aviso de los actos otorgados por extranjeros solo
cuan do se lo solicite la autoridad migratoria.
Ya no es obligatorio que los notarios según el artículo 67 de la Ley
General de Población avisen en 15 días, de los actos o contratos celebra-
dos ante su fe. Ahora, sólo a petición expresa del Instituto Nacional de
Migración, los notarios estarán obligados a informar de cualquier acto o
contrato en que hayan intervenido extranjeros. El artículo 153 del Reglamen-
to dice que sólo a petición expresa de la Secretaría los notarios informarán
de cualquier acto o contrato con extranjeros.
Sanción a los notarios que violen estas obligaciones en materia migrato-
ria Multa. En todos los demás casos de infracción, el artículo 140 de la
Ley General de población, dispone que el infractor será acreedor de una
multa de 1000 días de salario mínimo vigente en el df, en el momento de
consumar la conducta, según la gravedad de las violaciones cometidas a
juicio del inM, o bien, con arresto de hasta 36 horas si no pagare la multa.
Bibliografía
Internación y 305
Legal Estancia...
cuEVas cancino francisco, aVEndaño constantino adrián, GóMEz
Vignola carlo y JiMénEz Mao EstrElla, Manual de Derecho Interna-
cional Privado, editorial Porrúa, Av. República Argentina 15, México,
1998, 2da. edición.
gaMiz parral MáxiMo n., Constitución política de los Estados Unidos Mexica-
nos comentada, editorial Limusa, México, 2004, 6ta.edición.
Instituto Nacional de Migración, Compilación histórica de la legislación migra-
toria en México, 1821-2000.
labariEga VillanuEVa pEdro, Derecho Diplomático, Normas, usos costumbres
y cortesías, editorial Trillas, México, 2002.
Molina cEcilia, Práctica Consular Mexicana, editorial Porrúa s. a., México,
1970. 2da. edición.
pérEz niEto castro lEonEl y Mansilla María ElEna, Manual práctico
del extranjero en México, editorial Porrúa, Haría, México, 2000, 3ra.
edición.
pérEz niEto castro lEonEl, Derecho Internacional Privado, Oxford Uni-
versity Press, México, 2000, 7ma. edición.
Victal adaME óscar, Derecho Migratorio Mexicano, Universidad Anáhuac
del Sur, 3ra. edición.
Vilariño pintos Eduardo, Curso de Derecho Diplomático y Consular, Edito-
rial Tecnos (Grupo Anaya, s. a.) Madrid, 2003.
xilotl raMírEz raMón, Derecho Consular mexicano, editorial Porrúa, México,
1982, 1ra. edición.
306 Temas de
Derecho Notarial
La enajenación de derechos
parcelarios conforme al nuevo
artículo 80 de la Ley Agraria
Antecedentes
Desde la promulgación y publicación de la Ley Agraria1, uno de los temas
que llamó la atención fue el hecho de que en ésta se refiriera a la concubi-
na y al concubinario únicamente en la materia sucesoria.
En efecto, de los artículos 17 y 18 de la Ley Agraria, resulta que la
concubina o el concubinario es una de las personas a quien el ejidatario
puede suceder e incluso es una de las que la ley considera como sucesor
preferente, en caso de que el ejidatario no hubiese elaborado lista de sucesión.
Consecuencia de ello fue el hecho de que ni la concubina ni el concubi-
nario gozarán de ningún otro derecho de preferencia de los previstos en la
Ley Agraria, como en el caso de la enajenación de los derechos parcelarios
prevista en el artículo 80 de la ley, por lo que se sostenía, con razón, que
cuando la ley quería otorgar un derecho a quien no fuera cónyuge del ejida-
tario lo señalaba expresamente y no resultaba válido pretender ampliar
el concepto de familia para darle cabida a la concubina o al concubinario.
307
La cuestión, lógicamente, también llamó la atención de los legisladores,2
razón por la que reformaron el artículo 80 de la Ley Agraria para quedar
como sigue:3
2 El origen de la reforma se encuentra en dos iniciativas presentadas, la primera por el Diputado Javier
Galván Guerrero, 1 de diciembre de 2005, la segunda por el Diputado Salvador Barajas del Toro el 17 de abril
de 2007.
3 Diario Oficial de la Federación del 17 de abril de 2008.
308 Temas de
Derecho Notarial
po de individuos que, por un lado, forman parte de una persona moral
llamada ejido misma que es la propietaria de la totalidad de las tierras con
que se le dotó por resolución de autoridad agraria o bien las adquirió por
cualquier otro título, como la aportación al momento de su constitución.
Dentro de las tierras de las que es propietario el ejido encontramos las
de uso común, cuya característica fundamental es que son inalienables,
inembargables e imprescriptibles,4 las cuales constituyen el sustento econó-
mico de la vida en común del ejido, a esta clasificación corresponderán
las superficies que así se hayan establecido por resolución agraria, las
destinadas para tal fin por la asamblea, así como toda otra tierra que no
esté destinada al asentamiento humano ni al parcelamiento.5
Otra clasificación de tierra del ejido es la parcelada, calidad que adquiere
una vez que la asamblea ha tomado acuerdo en tal sentido fijándola en el
plano interior del ejido. A partir del parcelamiento la asamblea asignará
las parcelas, sin que sea posible que un ejidatario se beneficie de más del
cinco por ciento de las tierras ejidales ni de una superficie mayor a la de la
pequeña propiedad, siendo acumulables las extensiones de tierra de uso
común así como las que tenga en dominio pleno.
Sobre las parcelas que les sean asignadas a los ejidatarios éstos tendrán
los derechos de aprovechamiento, de uso y usufructo, mismos que se acredi-
tarán con el certificado parcelario que expida y se registre en el Registro
Agrario Nacional.
La sola pertenencia al ejido genera para el ejidatario derechos tanto
individuales como colectivos, en los primeros encontramos los de: a) El uso,
disfrute y usufructo sobre su parcela; b) El disponer de los derechos sobre
la parcela, ya sea por acto entre vivos o mortis causa; c) El derecho a recibir
un solar en la zona urbana del ejido; d) El de preferencia para adquirir en
los casos de enajenación onerosa de derechos parcelarios o de tierras sobre
las que se adquirió el dominio pleno; e) A ser representado en las asambleas,
salvo las previstas en las fracciones VII a XIV del artículo 23 de la ley; f) los
que el Reglamento Interno del ejido establezca.
Los derechos colectivos son: 1. De aprovechamiento, uso y disfrute sobre
las tierras de uso común, y de disposición sobre los mismos; 2. A recibir cer-
4 La propia ley permite, en el artículo 75, en casos de manifiesta utilidad la enajenación de las tierras de uso
común a favor de sociedades civiles o mercantiles.
5 Artículo 73 de la Ley Agraria y 41 del Reglamento de Certificación de Derechos y Titulación de Solares.
La enajenación 309
de derechos...
tificado sobre tierras de uso común; 3 El de participar en las asambleas, votar
y ser votado; 4. Los demás que establezca el Reglamento Interno del ejido.
En síntesis es ejidatario, el hombre o la mujer titular de derechos
ejidales,6 calidad que sólo se pierde por muerte, renuncia o por la enajenación
de la totalidad de sus derechos, es decir los parcelarios y los de aprovecha-
miento que le correspondan sobre las tierras de uso común.7
Como lo establece el primer párrafo del artículo 80, el ejidatario puede
enajenar sus derechos parcelarios a otro ejidatario o a un avecindado, quien
pretenda tener ese carácter debe cumplir con los siguientes requisitos: a)
ser mexicano; b) mayor de edad; c) haber residido por un año o más en
las tierras del ejido, y; d) que la asamblea del ejido o por resolución del Tri-
bunal Agrario se le reconozca como tal.8
El reconocimiento de la calidad de avecindado no genera los mismos
derechos que se prevén en la ley ni los que prevea el reglamento interno del
ejido a favor de los ejidatarios, sus derechos son los que limitativamente
estable la ley como el aprovechamiento de las tierras de uso común confor-
me a la fracción II del artículo 57, de poder adquirir los derechos parcelarios
que enajene un ejidatario, caso en el que podrá convertirse en ejidatario.
También es importante tener presente que núcleo de población o núcleo
agrario en los términos de la fracción IV del artículo 2 del Reglamento
Interior del Registro Agrario Nacional, “son los ejidos y comunidades
legalmente constituidos.”
Hasta la entrada en vigor de la ley del 92, la única forma de constitución
del ejido era por resolución presidencial, en la que se establecía la superficie
de tierra que le correspondería, normalmente extraída de las pequeñas pro-
piedades que circundaban al ejido. En la actualidad el ejido puede formarse:
310 Temas de
Derecho Notarial
La constitución y consecuentemente la aportación de tierra debe contar
en escritura pública misma que se inscribirá en el Registro Agrario Nacio-
nal, acto que determina el nacimiento de la nueva persona moral y perfec-
cionada la aportación.
Enajenación
La enajenación a que se refiere el primer párrafo del artículo 80, consiste
en todo acto jurídico mediante el cual el titular de los derechos parcelarios
transmite su dominio, lo que puede hacerse mediante aquellos actos jurí-
dicos o contratos que revistan la transmisión de propiedad o de dominio
de bienes como uno de sus efectos, entre los que encontramos a la com-
praventa, donación, cesión de derechos y la permuta y de entre los actos
jurídicos a la adjudicación.
El acto de enajenación a que se refiere el artículo 80 de la ley necesaria-
mente implica una contraprestación cuya característica es que pueda ser
cumplida por el adquirente o cualquier otra persona, ya que de lo contrario
no sería posible entender el derecho del tanto del que gozan los cónyuges,
la concubina o el concubinario y los hijos, por lo que se tratará de una cesión
onerosa de derechos o de una compraventa de derechos o de una permuta,
actos en los que el pago que recibirá el ejidatario enajenante se haga bien
con dinero o por la transmisión de uno o varios bienes, cuyo valor en rela-
ción con el precio sea menor a la cantidad entregada en dinero, pero en
todo caso debe tratarse del tipo de bienes previstos por el artículo 763 del
Código Civil Federal, es decir que sean fungibles, en tanto que puedan
ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad o de
plano sólo de este tipo cuando se trate de permuta.
Temas de 311
Derecho Notarial
Código Civil en el capítulo respectivo trata principalmente la cesión de
derechos personales.”9
9Derecho Civil Mexicano, editorial Porrúa, México 1981, tomo V, Obligaciones, volumen II, pág 541.
10planiol, Teoría General de los Contratos, citado por rafaEl roJina VillEgas, Derecho Civil Mexicano,
editorial Porrúa, México 1981, tomo V, Obligaciones, volumen II, pág 531.
312 Temas de
Derecho Notarial
el inciso c) del segundo párrafo del artículo 80 ordena se de aviso de la ena-
jenación por escrito al comisariado ejidal, el cual se hará judicial o extrajudi-
cialmente, ante dos testigos o ante notario.
11Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tomo: VIII, tesis: XIX.1o.12 A Página: 403 Materia: Administrativa, julio de 1998.
La enajenación 313
de derechos...
a los hijos para que ejercieran el derecho del tanto o si éstos renunciaron
anticipadamente a él, como se verá más adelante.
314 Temas de
Derecho Notarial
c) Que el ejidatario se reserve la propiedad hasta que sea cubierto el total
del precio.
12 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta,tomo: XII, tesis: VII.2o.a.t.24 A Página: 1377, Materia: Administrativa, Diciembre de 2000.
La enajenación 315
de derechos...
En efecto, los que el ejidatario trasmitirá son sus derechos parcelarios,
que consisten en el aprovechamiento, el uso y el usufructo sobre la tierra
de la que es propietario el ejido y que por acuerdo de la asamblea, se le
otorgaron al ejidatario respecto de una parcela determinada.
De acuerdo con la fracción XII del artículo 750 del Código Civil Fede-
ral, son inmuebles:
“XII. Los derechos reales sobre inmuebles”.
Respecto del uso, que también es un derecho real no tan extenso como
el usufructo, señala que éste “da derecho para percibir los frutos de una
cosa ajena, los que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque
ésta aumente”.
El aprovechamiento por ser consecuencia del uso y del usufructo, consis-
te en el derecho a consumir, emplear e incluso enajenar lo que producen los
animales que se encuentren en la parcela.
Del derecho civil resulta que únicamente el usufructo es enajenable,
pero para el derecho agrario son enajenables tanto el usufructo como el uso
y el aprovechamiento.
En cuanto a la cosa que el adquirente entregará al ejidatario como
contraprestación en la permuta, ésta debe ser propiedad del permutante,
de lo contrario el ejidatario enajenante podrá retener la titularidad de sus
derechos o reclamar la reivindicación de los mismos si es que aún se encuen-
tran en poder del permutante, en caso contrario podrá pedir el valor de sus
derechos o de la cosa que se le dio en permuta.
Como se aprecia, las cosas objeto de la permuta deben reunir las siguien-
tes características:
316 Temas de
Derecho Notarial
Capacidad
La enajenación 317
de derechos...
naturaleza agraria, bajo las normas e instituciones del derecho privado, lo que
no es permisible, pues ello contravendría la naturaleza del derecho social,
como lo es el agrario y los principios de supletoriedad de leyes. Segundo
Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito.”13
Validez
“Artículo 80. Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios a otros
ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población.
Para la validez de la enajenación a que se refiere este artículo bastará la
conformidad por escrito de las partes ante dos testigos y la notificación que
se haga al Registro Agrario Nacional, el que deberá expedir sin demora los
nuevos certificados parcelarios. Por su parte el comisariado ejidal deberá
realizar la inscripción correspondiente en el libro respectivo.
El cónyuge y los hijos del enajenante, en ese orden, gozarán del derecho del
tanto, el cual deberán ejercer dentro de un término de treinta días naturales
contados a partir de la notificación, a cuyo vencimiento caducará tal dere-
cho. Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser anulada.”
a) Que la conformidad de las partes quedara por escrito, ante dos testigos;
b) Que se notificara del acto al Registro Agrario Nacional;
c) Que se notificara a los titulares del derecho del tanto.
“Artículo 80. Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios a otros
ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población.
13 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo: XIV, Tesis: XIX.2o.28 A Página: 1678 Materia: Administrativa Tesis aislada, Diciembre
de 2001.
318 Temas de
Derecho Notarial
Para la validez de la enajenación se requiere:
De aquí resulta que los requisitos de validez son los establecidos en los
tres incisos y que ahora la intervención del Registro Agrario Nacional es
únicamente para el registro del acto y la expedición del o los certificados
parcelarios correspondientes, ya no existe la posibilidad de confundir la
naturaleza del registro, es decir que sólo es declarativo y no constitutivo.
“a) La manifestación de conformidad por escrito de las partes ante dos tes-
tigos, ratificada ante fedatario público;”
La enajenación 319
de derechos...
80 de la Ley Agraria establece categóricamente que para la validez de las
cesiones o enajenaciones de que se trata, el consentimiento de las partes
debe constar por escrito, ante dos testigos…”
320 Temas de
Derecho Notarial
Ante dos testigos
Primer elemento de publicidad
La ratificación el fedatario
La enajenación 321
de derechos...
Por su parte el artículo 13 del Reglamento Interior del Registro Agrario Na-
cional, establece:
I a IV…
V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, conve-
nios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto tratándose de
inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor,
en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él,
así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil.
VI. Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos pre-
vistos por la Ley General de Sociedades Mercantiles, incluso en
aquellos en los que se haga constar la representación orgánica.
…
VIII. Las demás funciones que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos.”
15Estas fracciones fueron reformadas por el artículo único del Decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 23 de mayo de 2006.
322 Temas de
Derecho Notarial
bles, independientemente de que la fracción VIII, del citado artículo 6o.
de la Ley Federal de Correduría Pública establezca “Las demás funciones
que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos”.
Por otra parte, en el artículo 20, también reformado, se precisa que
a los corredores les está prohibido:
I a X...
XI. Actuar como fedatario fuera de los casos autorizados por la ley y su
reglamento; así como en actos jurídicos no mercantiles; en tratándo-
se de inmuebles, así como dar fe de hechos que no se consideren de
naturaleza mercantil;
XII. Actuar como fedatarios en los casos a que se refiere la fracción anterior,
aún cuando se modifique o altere su denominación, se trate de actos
jurídicos, convenios o contratos innominados, intervengan sujetos que
por su actividad sean calificados de comerciantes, o se refieran a cosas
mercantiles o se denomine un acto como mercantil cuando el acto
real tenga otra naturaleza, y…”16
Efectos de la ratificación
16La actividad notarial en el Nuevo Derecho Agrario, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios 1, México,
2006, 2da. edición.
La enajenación 323
de derechos...
c) Si bien es cierto que el documento ante él ratificado no es de su autoría sino
de las partes que en él intervinieron, también lo es que el notario, de
acuerdo con la mayor parte de las legislaciones notariales, en el Distrito
Federal conforme al artículo 135 de la Ley del Notariado, debe elaborar
un instrumento público, para hacer constar el hecho de la comparecencia
de las partes y la existencia del documento del que agregará un ejemplar
al apéndice, en su caso la ratificación de contenido y firmas o la puesta
de las firmas y la ratificación del contenido. Asimismo, con base en el
artículo 126 de la misma ley, hará constar bajo su fe:
I. En el caso del Distrito Federal, que se identificó como notario ante los
otorgantes y comparecientes;
II. La identidad de los otorgantes, ya sea porque los conozca personal-
mente o en base a algún documento oficial en el que aparezca su
nombre y apellidos o por la declaración de dos testigos, que en este
caso serán de identidad;
III. La capacidad de éstos, en este caso, debe hacerlo desde dos ángulos,
el primero respecto de que los comparecientes gozan de la capacidad
exigida por el artículo 80 de la Ley Agraria para la celebración del
acto jurídico consistente en la enajenación y adquisición de los derechos
parcelarios, esto es, que se trata de un ejidatario, por lo que hace
al enajenante y de un ejidatario o avecindado del mismo núcleo de
población por lo que respecta al adquirente, lo que únicamente se
comprueba con los documentos que prevé la Ley Agraria.
En cuanto al segundo ángulo de la capacidad, que es la general para
la celebración de actos jurídicos, con que no observe en ellos mani-
festaciones de incapacidad natural y que no tenga conocimiento de
que estén sujetos a incapacidad civil.
IV. Tratándose de notario del Distrito Federal, deberá hacer constar que
hizo saber a los otorgantes el derecho que tienen de leer personalmen-
te el acta y de que su contenido les sea explicado por él.
V. La lectura del acta a los comparecientes y la manifestación de confor-
midad de cada uno de ellos.
VI. Que ilustró a los otorgantes acerca del valor, consecuencias y alcance
legal de acto de ratificación.
324 Temas de
Derecho Notarial
VII. Los hechos que el notario presencia, como es la entrega de los certi-
ficados de derechos parcelarios, dinero o cualquier otro.
VIII. La expresión de la conformidad de los otorgantes mediante su firma
en el acta.
La enajenación 325
de derechos...
Así, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en razón
de un matrimonio civil válidamente celebrado, que el matrimonio úni-
camente puede terminar, por divorcio, en cualquiera de sus formas o por
la muerte de uno de los cónyuges.
Para que exista concubinato, de acuerdo con la fracción V del artículo
1368 del Código Civil Federal, los concubinos deben:
326 Temas de
Derecho Notarial
no puede desagregarse de las demás, de la que es propietario y como tal
tiene el derecho para celebrar sobre ella todo tipo de actos jurídicos, como
lo señala el artículo 950 del Código Civil Federal “pudiendo, en conse-
cuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla”, siempre esos actos tendrán
como extensión del derecho el que le corresponda al copropietario y como
límite el derecho de los demás copropietarios.
El mismo artículo, en su parte final concede el derecho en los siguien-
tes términos: “Los condueños gozarán del derecho del tanto”.
Así, entonces el derecho civil considera que cada vez que uno de sus
condueños decida enajenar su derecho, los demás, que se encuentran en
la misma posición que él, deben ser preferidos para adquirir esa alícuota, lo
que en su momento puede dar lugar a que desaparezca la propiedad de
varios y quede a favor de uno.
Esta idea parece confirmarse por lo dispuesto en el artículo 974, que
regula el caso en que varios condueños quieran hacer uso del derecho del
tanto, supuesto en que tendrá preferencia aquél que represente el mayor
porcentaje. Por otra parte, si tienen todos la misma proporción, tocará a
quien la suerte decida, como insiste Domínguez Martínez “En todo caso,
sólo será un copropietario el llamado a adquirir esa parte… con ello se
pone de manifiesto la intención de la ley de reducir en lo posible el nú-
mero de copropietarios, pues la propiedad unipersonal representa menos
problemas que la participación… la preferencia opera sólo salvo convenio
en contrario. Así los interesados pueden pactar cualquier otra solución,
como pudiera ser inclusive contra la misma intención de la ley, que la par-
te alícuota se reparta entre los copropietarios interesados en adquirir”17
Para José Arce y Cervantes18 el derecho del tanto es:
17 JorgE alfrEdo doMínguEz MartínEz, Derecho Civil. Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurídico e
página 20.
La enajenación 327
de derechos...
un menoscabo en su patrimonio puesto que el tanteador debe darle tanto
cuanto le tenía ofrecido el extraño o presunto adquirente...”
328 Temas de
Derecho Notarial
recho del tanto al cónyuge e hijos del titular, distintos de aquél a favor
de quien se realizó la cesión, dado que al no haberse pactado retribución
alguna por la transmisión de la titularidad de los derechos agrarios no
existe el objeto de ese derecho preferencial, que consiste en que los bene-
ficiarios puedan adquirir los que se pretenden enajenar ofreciendo un
precio determinado pues el cedente no pide tal retribución.”20
Asimismo, dice el autor en cita, no operaría en una aportación a socie-
dad pues difícilmente el o los copropietarios a quienes correspondería
ejercitar el derecho del tanto, en su caso podrían tener acciones de la que
el propietario enajenante recibiría por su aportación.
Precisamente en este supuesto quedará la aportación del usufructo
sobre la parcela que haga el ejidatario, en los términos de la última parte
del artículo 79 de la Ley Agraria.
Indiscutiblemente, este derecho tampoco operará, cuando la enajena-
ción se haga a otro de los copropietarios, dado que el artículo 973 concede este
derecho a los copropietarios cuando se pretende la enajenación a extraños.
Posición que en materia de derecho agrario se confirmó en la tesis
aislada del Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, respecto de la
nulidad que el anterior artículo 80 preveía expresamente, sin embargo,
aun cuando el texto vigente no la prevé, considero que sigue siendo apli-
cable por que la violación del derecho del tanto trae aparejada la nulidad.
“Enajenación de derechos parcelarios realizada por el ejidatario en favor
de uno de sus hijos. No le es aplicable la nulidad prevista en el artículo
80 de la Ley Agraria, por no haberse notificado el derecho del tanto a los
otros hijos del ejidatario ni puesto en conocimiento el acto jurídico del
Registro Agrario Nacional.
La interpretación armónica del dispositivo mencionado, permite infe-
rir que son tres los elementos que deben prevalecer para que la enajenación
de derechos parcelarios allí contemplada sea válida, a saber: a) Que el acto
jurídico se otorgue por escrito ante dos testigos, b) Que se notifique a los
beneficiarios del derecho del tanto (cónyuge e hijos, en ese orden) y, c)
Que se notifique al Registro Agrario Nacional. Ahora bien, la exigencia
20
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tomo: XI, tesis: VI.A.63 a página: 944, Materia: Administrativa. Tesis aislada, abril de 2000.
La enajenación 329
de derechos...
de la notificación del derecho del tanto al cónyuge e hijos del enajenante,
lleva implícito juicio de razón de que el legislador pretendió que los dere-
chos parcelarios no salieran del propio núcleo familiar del ejidatario, sin
que antes los propios miembros de su familia (cónyuge e hijos) estuvieran
en condiciones de hacer valer su preferencia en la enajenación, todo lo
cual lleva a la convicción de que el citado acto jurídico (enajenación) debe
pretenderse entender con una persona ajena a la familia del ejidatario ena-
jenante, lo que se confirma atendiendo a que el referido dispositivo princi-
pia diciendo que “Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios
a otros ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población” luego,
tratándose de la enajenación de derechos parcelarios, en favor de uno de
los hijos del ejidatario, no le es aplicable la nulidad prevista en el citado nu-
meral de la Ley Agraria, por no haberse puesto en conocimiento el acto
jurídico del Registro Agrario Nacional, ni dado la notificación del derecho
del tanto a los otros hijos del titular, distintos de aquel en cuyo favor se
realizó la cesión, pues el derecho del tanto no es más que una preferencia
en la celebración de la operación, y la que rige en materia agraria tiende
a buscar la protección de las referidas personas que conforman el núcleo
familiar del ejidatario cedente, frente a extraños a él en cuyo beneficio se
hará la transmisión, sumado a que si la enajenación se celebra en favor
de uno de los hijos del ejidatario, que se entiende se encuentra a la par en
el derecho del tanto respecto de sus demás hermanos, no habría forma
de resolver el conflicto que se presentaría de oponerse uno de éstos a la
enajenación realizada en la forma apuntada”.21
La Ley Agraria no es el único ordenamiento legal, ni aún el propio Código
Civil Federal, que otorga el derecho del tanto a personas que no son copro-
pietarias. En materia civil, se otorga a los arrendatarios de fincas destinadas
a casa habitación y a los de otros bienes; a los colindantes de vía pública que
dejará de serlo; la Ley del Régimen en Condominio de Inmuebles para
el Distrito Federal con algunas variables lo otorga a los arrendatarios de
inmuebles que se encuentran en condominio, de ahí que podamos supo-
ner que el derecho del tanto nace por disposición de la ley a favor de las
personas que tienen algún vínculo con el propietario.
21Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tomo: VIII, tesis: VI.4o.11 a página: 857, Materia: Administrativa, Tesis aislada, Agosto de
1998.
330 Temas de
Derecho Notarial
Notificación
La notificación del derecho del tanto al cónyuge, concubina o concubi-
nario y los hijos del enajenante, debe hacerse conforme lo previene la Ley
Agraria, es decir por escrito, y aplicando el artículo 973 del Código Civil
Federal, también será por escrito, es decir mediante instructivo que elabo-
rará el notario y notificará en el domicilio de los que tienen el derecho o
mediante cédula de notificación en la que se incluirá el auto del Magis-
trado del Tribunal Agrario por el que ordene al actuario la notificación.
El escrito debe contener, cuando menos:
a) Los derechos que se tienen sobre la parcela que serán objeto de la enaje-
nación;
b) El tipo de acto que se realizará, es decir cesión, compraventa o permuta;
c) El monto de la contraprestación o en su caso la cosa que se recibirá a cam-
bio;
d) Las condiciones del contrato que se llevará a cabo, es decir, si el precio, en
su caso, será pagado de contado, o la fecha de la entrega de lo que se
recibirá como contraprestación, y;
e) La firma del enajenante.
La enajenación 331
de derechos...
si lo ejercieran, por ejemplo, el cónyuge y alguno o todos los hijos, el ena-
jenante está obligado, a preferir al cónyuge, en el mismo caso quedarían
la concubina o el concubinario frente a los hijos.
La solución será otra cuando el derecho lo ejercen los hijos, a diferen-
cia del caso de los copropietarios en el que el enajenante debe preferir al
que tenga mayor alícuota, aquí no existe. Tampoco sería posible que se
enajenara o todos por igual, en razón de que la asignación de derechos
parcelarios a más de un ejidatario o avecindado corresponde a la asamblea
en los términos de los artículos 57, 58 y 62 de la Ley Agraria, de ahí que
la respuesta estaría en el sorteo.
Caducidad
Si trascurren los 30 días, establece, el inciso b) del artículo 80, caduca el
derecho.
Lisandro Cruz Ponce,22 al analizar el origen del término “caducidad”
sostiene que aparentemente, por las traducciones al español de obras escritas
en alemán como las de Eenneccerus y de Kippy Wolff, se consideró,que
ésta se refería a la prescripción negativa de corto plazo. El mismo autor con-
sidera que la prescripción y la caducidad coinciden en cuanto que toman en
cuenta el transcurso del tiempo, pero que difieren en los siguientes aspectos:
332 Temas de
Derecho Notarial
cidad desaparece todo vínculo posterior.
7. Las prescripciones pueden ser de corto y largo plazos. La caducidad opera
generalmente en los plazos breves.
Nulidad
El ejidatario enajenante dejaría de cumplir con el elemento de validez
previsto en el artículo 80 de la Ley Agraria por no respetar el derecho del
tanto en los siguientes casos:
La enajenación 333
de derechos...
tanto tiene un solo objetivo y una sola razón de ser: hacer posible que
el preterido adquiera la parte alícuota enajenada (en el caso del derecho
agrario los derechos sobre la parcela). Este fin, que con el retracto se con-
sigue mediante la substitución del adquirente por el retrayente, en el
derecho del tanto tiene que seguir dos fases: la primera, la anulación de
la enajenación violatoria; y la segunda, la adquisición del condueño en cuyo
perjuicio se violó el derecho. Si no va a verificarse la segunda fase, no puede
anularse la enajenación por que no tendría razón de ser. Y como por otra
parte el Derecho no obliga –ni puede obligar– al condueño a adquirir lo que
se va a enajenar, la ineficiencia del acto infractor, en última instancia,
queda sujeta a la decisión del condueño preterido…En estas circunstan-
cias habrá que aplicar a la enajenación infractora las consecuencias de la
anulabilidad.”23
Domínguez Martínez llega a la misma conclusión y señala “En el caso
que nos ocupa en cambio, la posible renuncia a posteriori, del partícipe
preterido trae como consecuencia la convalidación de la compraventa en
la que aquél no fue oído, lo que es característica de la nulidad relativa.” 24
Como se apuntó, el actual artículo 80 dispone en su segundo párrafo.
“Para la validez de la enajenación se requiere:”. El texto antes de la refor-
ma decía “Para la validez de la enajenación a que se refiere este artículo
bastará…”, el derecho del tanto se encontraba en el tercer párrafo, en
su parte final disponía “Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser
nula”. Al surgir las interpretaciones por parte de los Tribunales Colegia-
dos de Circuito, surgieron tesis contradictorias, por lo que la Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia al resolverla creó la jurisprudencia
número 13/2002,25 conforme a la cual:
23 De los bienes, editorial Porrúa, México, 1997, 3a. edición, página 98.
24 Ob. Cit. página 384.
25 Novena Época, Instancia: Segunda Sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo
xV, página 231, tesis: 2a./j. 13/2002. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa, marzo de 2002.
334 Temas de
Derecho Notarial
de derechos parcelarios a título oneroso, resulta indispensable que el titular de
esos derechos notifique a las personas con derechos preferentes los térmi-
nos de dicha enajenación, a efecto de que estén en posibilidad de ejercer el
derecho del tanto previsto por el legislador; así mismo, se establece que la
falta de aviso trae consigo la nulidad de la venta, de donde se infiere que ésta es
la acción que tienen a su alcance aquellos a quienes no se dio dicho aviso,
siendo inexacto, por tanto, que opere la acción de retracto, con base en el
artículo 1292 del Código Civil Federal, ya que éste sólo instituye a favor
de los coherederos que no han sido notificados para el ejercicio del dere-
cho del tanto, la acción de nulidad, al disponer que la venta no producirá
efecto legal alguno, sin que existan elementos que permitan inferir que de
dicho numeral deriva, en materia agraria, una acción implícita de retracto,
puesto que la subrogación de derechos y obligaciones debe emanar de una
disposición legal, además de que el retracto en cuanto se resuelve en una sub-
rogación, excluye a la nulidad, porque en aquél sólo existe sustitución del
comprador por el que tenía el derecho del tanto, de tal manera que dicha
institución presupone, como requisito esencial, la validez de la enajenación,
no su nulidad. En tales condiciones, si el artículo 80 de la Ley Agraria es
claro al establecer la nulidad como consecuencia jurídica por violación al
derecho del tanto, y si del artículo 1292 no deriva expresamente un alcance
distinto como es la acción de retracto, es evidente que no procede la aplica-
ción supletoria de la legislación civil, por estar resuelta la situación jurídica
que se plantea en la Ley Agraria”.
La enajenación 335
de derechos...
que se fueron apuntando son plenamente aplicables al artículo 80 de la
Ley Agraria, la falta de notificación para el ejercicio del derecho del tanto
así como los actos que puede realizar el ejidatario enajenante, apuntados
líneas arriba, acarrearán la nulidad relativa de la enajenación ya que en la
misma regulación del derecho del tanto por disposición expresa de la ley,
tal derecho es renunciable, lo que implica que no reúne las características
para la procedencia de la nulidad absoluta.
Renuncia anticipada
En el derecho civil, no es uniforme la posición de la doctrina sobre si es o no
válida la renuncia anticipada del derecho del tanto de los copropietarios.
Para Domínguez Martínez, no es procedente en razón de que la ley
no considera favorable la existencia de la copropiedad, prueba de ello es
la misma existencia del derecho del tanto y las reglas sobre la prelación
entre los posibles copropietarios adquirentes, de acuerdo con las cuales se
preferirá al que represente el mayor porcentaje y si todos están en el mismo,
la suerte determinará al adquirente, lo que, nos dice, “que el derecho
de propiedad se va concentrando en una persona al ir teniendo ésta una
mayor participación en la cosa hasta abarcar la totalidad y desaparecer
así la copropiedad. La renuncia anticipada traería como consecuencia una
paralización en la reducción del número de partícipes”.
Su segundo argumento se basa en el momento en que nace el derecho
del tanto, por lo que sostiene:
26 Idem.
336 Temas de
Derecho Notarial
llegar a la conclusión de que la violación al derecho del tanto acarrea la
nulidad relativa en tanto que el preterido podía convalidar el acto, que
el ejercicio de las acciones de nulidad y retracto prescribían en el mismo
plazo para reclamar la nulidad por dolo y error, así como del hecho de que
la nulidad sólo afecta al preterido y en consecuencia únicamente él podría
iniciar la acción, se pregunta “¿puede ser renunciado anticipadamente, es
decir antes de que haya aviso de alguna enajenación de la parte alícuota?
Su respuesta es afirmativa y la fundamenta en lo que expuso respecto
de la nulidad y en razón de que: “de conformidad con el artículo 6o. del
c.c., esto es como la renuncia no afecta directamente el interés público ni
Posición que quedó plasmada en el inciso b) del artículo 80, en los si-
guientes términos:
“b) … Será aceptable para este efecto la renuncia expresada por escrito ante
dos testigos e inscrita en el Registro Agrario Nacional.”
A primera luz, con el argumento esgrimido por la Comisión en el dic-
tamen y por así permitirlo el texto legal, tenemos que admitir que por lo
menos en el derecho agrario, por lo que hace al derecho del tanto en la
enajenación de los derechos parcelarios ya no es discutible si se tiene o no la
posibilidad de renunciar anticipadamente al derecho.
Sostengo que es anticipada en tanto que, si se hiciera en el mismo
acto de enajenación, no habría lógica para que el precepto obligara a que
tal renuncia se hiciera por escrito, ante dos testigos y se inscribiera en el
La enajenación 337
de derechos...
Registro Agrario Nacional, ya que si, la intención del legislador hubiese
sido que incluso se formulara en el mismo documento que la enajenación,
pudo haberlo señalado así sobre todo porque la enajenación se hace por
escrito, ante dos testigos y se ratifica ante fedatario público.
También considero que es previa por el hecho de que, esa renuncia
inscrita es la que daría lo que en el dictamen de la Comisión se señaló
como “mayor certidumbre jurídica para el ejidatario y para el comprador”.
La ley no aclara cuál es el efecto o hasta dónde alcanza la renuncia, es
decir, si una vez que los titulares, todos, renunciaron al derecho del tanto
y el documento se inscribió, el ejidatario enajenante podría aprovecharla
para cualquier acto de enajenación.
La primera respuesta es que no, porque si se varía la contraprestación
que recibirá el ejidatario enajenante o cambia el adquirente, no se estaría
respetando el derecho del tanto; en los términos del artículo 973 del Có-
digo Civil Federal “el copropietario notificará a los demás, por medio de
notario o judicialmente, la venta que tuviere convenida”.
Partiendo del hecho de que la parcela es el medio para el sustento de
la familia campesina y en torno a esa posibilidad se estableció el derecho
del tanto, no resulta lógico pensar en que el cónyuge, en su caso la con-
cubina o el concubinario así como los hijos del ejidatario renuncien de una
vez y para siempre al derecho del tanto, derecho que nace en el momento
en que el ejidatario tiene concertada la enajenación, y para cuando esto
ocurra podría suceder que si estuviera, alguno de ellos, en posibilidad de
adquirir los derechos parcelarios en la mismas condiciones que el ejidata-
rio o el avecindado ofrecieron.
Por lo anterior, y sin que deje de ser previa, la interpretación de “la
renuncia por escrito ante testigos e inscrita”, debe ser en el sentido de que
al presentar al Registro Agrario Nacional el documento que contenga
el acto jurídico de la enajenación, deberá ir acompañado del escrito de
renuncia a fin de que también se inscriba, con lo que se dará la certeza
y seguridad para el ejidatario enajenante y adquirente, a que se refirió la
Comisión Agraria de la Cámara de Diputados.
De ahí, que no sería entendible que una renuncia aún ante testigos
desvinculada de una enajenación específica pueda tener el valor que le da
el vigente artículo 80.
338 Temas de
Derecho Notarial
Interpretada la renuncia de esa manera se encontraría cierta con-
gruencia, con lo señalado en el dictamen de la Comisión Agraria, en el
sentido de que:
“III. Consideraciones
La problemática que se analiza se relaciona con la parcela como patrimonio
de familia, argumentando que, al no reconocerse a la concubina o concu-
binario su derecho del tanto en la enajenación de derechos parcelarios, se
deja abierta la posibilidad de que el titular enajenante deje desprotegidos
y sin sustento a los miembros de su familia, así como a quienes dependen
económicamente de él, afectando la integración y sustento de una familia,
así como la del núcleo agrario.
Cuando el ejidatario vende sus derechos parcelarios a un sujeto distinto de
aquellos con quien tiene un vínculo familiar, se lesiona un derecho, al no
respetarse ni reconocerse el vínculo que ocupa la concubina o el concubina-
rio respecto del enajenante, no obstante que este derecho si se le reconoce
al cónyuge e hijos…
El derecho del tanto está establecido por la ley y es irrenunciable por antici-
pado, y el derecho por el tanto, es pactado voluntariamente entre las partes.
El texto vigente del artículo 80 se refiere al “derecho del tanto”, sin embargo
las iniciativas hacen referencia al derecho “al tanto”, que es una figura distinta
a la que se refiere el artículo 80, de ahí que en el presente dictamen se corrige
la redacción, haciendo referencia al “derecho del tanto” como especifica el
texto vigente…
La existencia de la notificación del derecho del tanto, lleva implícito el juicio
de que el legislador pretendió que los derechos parcelarios no salieran del
propio núcleo familiar del ejidatario, sin que antes los propios miembros
de su familia estuvieran en condiciones de hacer valer su preferencia en la
enajenación…
En materia agraria el derecho del tanto, para la enajenación de derechos
parcelarios, se realiza en virtud de la naturaleza eminentemente social del
derecho agrario…”28
28
El texto íntegro puede consultarse en la página de la Cámara de Diputados.
La enajenación 339
de derechos...
Después de la lectura de los párrafos de las consideraciones, resulta
inexplicable que se sostenga “la naturaleza eminentemente social del
derecho agrario” y se considere que “El derecho del tanto está estableci-
do por la ley y es irrenunciable por anticipado”, concluyendo con un despro-
pósito es decir, incluir la aceptación de la renuncia de derecho del tanto.
340 Temas de
Derecho Notarial
ley de la materia este último acto sí constituye un requisito de validez del
convenio; sin embargo, ello no implica que la inscripción ante el registro
mencionado, acto diferente al de notificación, tenga efectos constitutivos pues,
en términos del diverso artículo 150 del mismo ordenamiento, los actos que
debiendo ser inscritos no lo sean, no podrán producir perjuicios a terceros.
Confirma lo anterior el que al realizar una enajenación de derechos parcela-
rios, en relación con el Registro Agrario Nacional, se llevan a cabo tres actos
distintos, a saber, la notificación, que realizan las partes ante esa institución
y que sí constituye un elemento de validez del convenio, la inscripción y la
expedición de los nuevos certificados, que corresponde al organismo registral
y que sólo producen efectos probatorios ante los terceros, sin que estos dos
últimos actos puedan considerarse dentro de los elementos de validez del
convenio, puesto que no los incluye el referido artículo 80 dentro de ellos.”29
El último párrafo del nuevo texto del artículo 80 elimina como re-
quisito de validez la notificación al Registro, por lo que ahora única-
mente le corresponderá:
29Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: XIII,
tesis: 2a./j. 8/2001, página 77, Materia: Administrativa. Jurisprudencia, febrero de 2001.
La enajenación 341
de derechos...
a hacer la anotación en el libro y sección correspondiente del nuevo titular
de los derechos parcelarios, ya que si se trata de un avecindado, éste no
cambia de calidad hasta el momento en que la asamblea le otorgue una
nueva como sería la de ejidatario.
La nueva regulación del
divorcio en el Distrito Federal
1
Tales reformas entraron en vigor al día siguiente de su publicación.
343
Clasificación del divorcio
Así la clasificación del divorcio actualmente es la siguiente:
Divorcio no vincular
Regulado en el artículo 277 del Código Civil que señala:
La persona que no quiera pedir el divorcio podrá, sin embargo, solicitar que
se suspenda su obligación de cohabitar con su cónyuge, cuando éste se encuentre
en alguno de los siguientes casos:
En estos casos, el juez, con conocimiento de causa, podrá decretar esa sus-
pensión; quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el ma-
trimonio.
Podemos advertir que tanto las causas como las consecuencia del di-
vorcio no vincular no ha variado fundamentalmente con la reforma de 2008
(por lo que nos remitimos a nuestros comentarios previos), sin embargo la
actual regulación nos parece absurda.
Efectivamente, al desaparecer las causales de divorcio, ya no existe el
abandono de hogar como razón por la que se puede dirimir el vínculo con-
yugal, así que regular la suspensión judicial de la obligación de cohabitar,
nos parece en el mejor de los casos una cuestión inútil o inservible, ya
que no se encuentra razón alguna para preferir pedir esta fórmula de
divorcio frente al repudio unilateral2 por lo que seguramente su actual
regulación y pervivencia no traerá consecuencia alguna respecto de la
práctica en los tribunales.
2Antiguamente la razón práctica de obtener una sentencia de divorcio vincular estribaba en evitar que el
otro cónyuge pudiera demandar el divorcio fundado en la causal de abandono del domicilio conyugal.
344 Temas de
Derecho Notarial
Divorcio Vincular
El divorcio vincular puede ser administrativo y judicial. Respecto del
primero no habremos de profundizar ya que no fue materia de las refor-
mas del 3 de octubre de 2008, el segundo puede ser convencional o repudio
unilateral. El divorcio vincular judicial convencional parte de la existencia
de un acuerdo de los divorciantes que presentan a un juez de lo familiar
a fin de que decrete el divorcio, y legitime los acuerdos a los que han
llegado para regular los efectos jurídicos del mismo, y el repudio unila-
teral parte de que no existe acuerdo de los cónyuges en divorciarse, sin
embargo en uno de ellos ya no existe la affectio maritalis, por lo que ya
no desea continuar con el matrimonio, razón por la que solicita a un juez
de lo familiar el divorcio, quien se encuentra compelido a decretarlo, sin
que tenga que mediar causa objetiva alguna; adicionalmente el repudian-
te propone unilateralmente un convenio para regulación de los efectos
derivados del divorcio, mismos que en su caso serán fijados en sentencias
interlocutorias.
Presentación de la
solicitud (Artículo 267).
La nueva 345
regulación del...
Nos llama la atención que no sólo se regule la cuestión de guarda y
custodia por pacto de los hijos sujetos a patria potestad, sino que se
incluyan a los incapaces sujetos a tutela.
En este supuesto nos parece evidente que el pacto o propuesta unilateral
de los cónyuges no debiera ser un elemento que fuera a ser tomado en
cuenta por los jueces de lo familiar, ya que deberían seguir necesariamente
las reglas especiales de tutela y no las de divorcio, por lo que pensamos
que será una norma que no tendrá aplicación significativa.
II. Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y cus-
todia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas,
descanso y estudio de los hijos.
Nos sigue llamando la atención que la ley siga indicando que deberá
respetarse los horarios de “comidas, descanso y estudio” de los menores,
ya que como lo hemos indicado en las cuatro ediciones de nuestra obra
de Derecho Familiar, no podemos imaginar a que otra cosa se puede
dedicar un menor de edad que no trabaje.
III. El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge
a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de
pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar
su debido cumplimiento.
IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyu-
gal, en su caso, y del menaje (en este punto debe entenderse que del
menaje que exista en el domicilio conyugal y no de todos los bienes
muebles de los cónyuges).
346 Temas de
Derecho Notarial
V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla,
exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el
inventario, avalúo y el proyecto de partición.
VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el
regimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que
no podrá ser superior al 50 por ciento del valor de los bienes que hubieren
adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se
haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado
de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adqui-
rido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo
Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso.
Admisión de la demanda,
sentencia de divorcio e
incidentes (287)
La nueva 347
regulación del...
parte a fin de que conteste la demanda, y señale una propuesta diferente
de convenio, aportando las pruebas necesarias, en su caso que se allana
a la presentada por el repudiante, o de no comparecer se certifique que
ha precluido el tiempo para realizar tal acto procesal (Artículo 272 b del
Código de Procedimientos Civiles del df).
En caso de que exista controversia entre las partes respecto de la propues-
ta unilateral de convenio, se citará a las partes a una audiencia con el exclu-
sivo fin de se promueva un acuerdo por mutuo consentimiento respecto
del convenio (asistencia a la cual no se solicita sea personalísima).
Finalizada la audiencia antes indicada el juez emitirá sentencia en que
decretará el divorcio y si existe controversia de las partes respecto de los
temas indicados en la propuesta de convenio deberán analizarse abriendo
los incidentes que sean necesarios, pero partiendo de que el divorcio ha
sido decretado.
Sólo podrán recurrirse las sentencias que recaigan en la vía incidental,
pero la sentencia que decrete el divorcio será inapelable, por lo que sólo
procederá el juicio de amparo.
De la descripción anterior surgen varias críticas:
a) Nos parece que el nuevo sistema será judicialmente más complicado y sobre-
cargará a los jueces de trabajo. Esto es así, ya que aunque se simplifica la
declaración de divorcio se abre la posibilidad de al menos seis juicios
incidentales. Esto es, de inicio se cambia un solo juicio por siete.
Pero adicionalmente a lo anterior sin lugar a dudas, se promoverán jui-
cios de daño moral por aquellas personas que se sientan dañadas ilícita-
mente por el repudiante, con base en las antiguas causales de divorcio,
o sea por las personas que hayan sufrido el adulterio, los maltratos, la
sevicia, la violencia familiar, etcétera por parte del repudiante.
Lo anterior no sólo sobrecargará a los tribunales, sino generará necesaria-
mente conflictos judiciales de importancia a fin de evitar sentencias con-
tradictorias entre sí (además de que será totalmente paradójico que la
pensión alimenticia que ya no pueda conseguir una mujer que ha sufrido
adulterio tenga que ser compensada con una indemnización que deter-
minará un juez civil).
348 Temas de
Derecho Notarial
b) Nos parece evidente que la reforma del 3 de octubre de 2008 padece de
graves vicios de inconstitucionalidad.
La nueva 349
regulación del...
otros casos, en que si bien las leyes secundarias suprimen la garantía de
audiencia, en el juicio de amparo se analizan sus pretensiones desahogan-
do el propio procedimiento constitucional.
Esto es así, ya que al desaparecerse las causales y crearse un sistema de re-
pudio unilateral se ha trastornado la estabilidad matrimonial, incidiendo
directamente en los derechos de aquella de las partes que pudiera no desear
el divorcio. Así que la posibilidad de alegar y probar lo que a sus derechos
convengan se convierte en una imposibilidad jurídica tanto en los juicios o
vías ordinarias, como en los procedimientos constitucionales.
• El artículo tercero transitorio de las reforma del 3 de octubre de 2008 es
retroactivo.
El artículo tercero transitorio de la reforrna del tres de octubre de 2008
señala:
Por lo que hace a los juicios de divorcio en trámite será potestativo para
cualquiera de las partes acogerse a las reformas establecidas en el presen-
te decreto y, en su caso, seguirán rigiéndose con las disposiciones vigentes
anteriores a la publicación del presente decreto en tanto no hayan con-
cluido en su totalidad.
Independientemente que la norma en cuestión nos parece demasiado
vaga en cuanto hace a su ámbito de aplicación temporal, ya que no
señala un plazo perentorio para el ejercicio de esta facultad potestativa
y unilateral de acogerse a las nuevas disposiciones, ni tampoco se indica
si esto pudiera incluirse cuando ya se ha perdido una instancia o cuando
resulta evidente que está por perderse, igualmente nos parece retroacti-
va, inclusive conforme a la teoría de los componentes de la norma.4
4 Retroactividad de las leyes. Su determinación conforme a la teoría de los componentes de la norma.
Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irretroactividad prevista
en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe
precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se
realiza, ésta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los
destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; sin embargo,
el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato, pues puede suceder que su
realización ocurra fraccionando en el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la
consecuencia son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma, para resolver
sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las
hipótesis que pueden presentarse con relación con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma
jurídica. Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis:
1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la
consecuencia establecidos en ella. En este caso, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir
350 Temas de
Derecho Notarial
Efectivamente, una vez que se está en juicio de divorcio por cualquiera
de las causales antes previstas (vr. gr. violencia familiar), ya se ha actuali-
zado el componente de la norma relativo a la posible demostración en
juicio de tal cuestión, por lo que de hallarse como cónyuge culpable deberá
someterse a las indemnizaciones y pago de alimentos en los términos de
las disposiciones anteriores, así que si una de las partes (seguramente la
culpable o la que espera perder) tiene un nuevo derecho para acogerse a un
procedimiento más favorable, pues nos parece evidente que tal cuestión es
retroactiva ya que modifica los efectos jurídicos ya actualizados derivados
de la prosecución de un juicio de divorcio ya iniciado.
• La regulación del repudio unilateral ataca directamente la garantía de
protección y organización de la familia.
El artículo cuarto de la Constitución Federal señala:
Tal norma a contrario sensu hace evidente que la ley no podrá ir en contra
de la organización y desarrollo de la familia.
A nuestros ojos dotar de estabilidad al matrimonio, aunque sea mínima,
perfecciona la organización y fomenta el desarrollo de la familia.
o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento que fue
antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. El
caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia
de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna
norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3 También puede suceder que la
realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su
vigencia, no dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos después de que la
nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por
establecimiento de un plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas consecuencias
era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición tampoco deberá suprimir, modificar o
condicionar las consecuencias no realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las
modalidades señaladas en la nueva ley. 4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo
integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no
podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que
los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del
supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó si son modificados por una
norma posterior, ésa no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán
de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las
que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales supuestos se vinculan.
Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: XIV,
Tesis: P./J. 123/2001, octubre de 2001, página: 16.
La nueva 351
regulación del...
Efectivamente, al regular el repudio unilateral sin causa, el Distrito Fede-
ral está desnaturalizando la estabilidad de la unión de la pareja humana,
que al estar destinada a formar una familia, nos parece que de suyo debe
estar dotada de alguna firmeza y que sólo por causas enunciadas y conte-
nidas en la ley pueda ser dirimido su vínculo.
En ese sentido, se trata al matrimonio como un simple acto con desisti-
miento unilateral, sin considerarlo en su verdadera naturaleza, esto es, prin-
cipalmente como acto jurídico del derecho familiar, es decir, de orden público
e interés social.
Además de que el repudio unilateral sin causa no considera el rompimien-
to del principio de intangibilidad de los actos jurídicos (es decir aquel
que señala que en general los actos jurídicos no pueden ser modificados
unilateralmente), y perjudica de forma directa e inmediata a la esfera
jurídica del otro cónyuge al que de forma unilateral se le está perjudicando
en sus derechos tanto patrimoniales como personales.
Efectos preliminares
352 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 282. Desde que se presenta la demanda, la controversia del orden
familiar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio, se dictarán las
medidas provisionales pertinentes; asimismo en los casos de divorcio en que
no se llegue a concluir mediante convenio, las medidas subsistirán hasta en
tanto se dicte sentencia interlocutoria en el incidente que resuelva la situación
jurídica de hijos o bienes, según corresponda y de acuerdo a las disposiciones
siguientes...
a) La demanda.
b) La controversia.
c) La solicitud de divorcio.
La nueva 353
regulación del...
...I. En los casos en que Juez de lo Familiar lo considere pertinente, de
conformidad con los hechos expuestos y las documentales exhibidas en
los convenios propuestos, tomará las medidas que considere adecuadas
para salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, inclu-
yendo las de violencia familiar, donde tendrá la más amplia libertad
para dictar las medidas que protejan a las víctimas;
II. Señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos debe dar el
deudor alimentario al cónyuge acreedor ya los hijos que corresponda;
III. Las que se estimen convenientes para que los cónyuges no se puedan
causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad con-
yugal en su caso. Asimismo, ordenar, cuando existan bienes que puedan
pertenecer a ambos cónyuges, la anotación preventiva de la demanda en
el Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal
y de aquellos lugares en que se conozca que tienen bienes;...
Al respecto de esta fracción nos hacemos los mismos cuestionamientos
que aparecen en el texto de nuestra obra de Derecho Familiar,5 conclu-
yendo en el mismo sentido, en virtud de que el texto es idéntico, al de la
fracción III del anterior artículo 282.
IV. Revocar o suspender los mandatos que entre los cónyuges se hubieran
otorgado, con las excepciones que marca el artículo 2596 de este Código;
No entendemos por qué el Juez decide de oficio al respecto de la revoca-
ción o suspensión de los mandatos, si pudiera ser el caso de que los cón-
yuges que demanden el divorcio pueden estar de acuerdo en que dichos
mandatos subsistan.
A pesar de las críticas a dicha fracción que hemos hecho en obras ante-
riores, no se contempló que en caso de revocación se hiciera una anotación
en el protocolo de la notaría en la que se otorgó el mandato.
5
Cfr. dE la Mata pizaña fElipE y garzón JiMénEz robErto, Derecho Familiar y sus Reformas más Recientes a
la Legislación del Distrito Federal, editorial Porrúa, México, 2006, 3ra. edicion, páginas 211, quienes señalan
lo siguiente: “... ¿A qué perjuicios se refiere esta tercera fracción? A embargos precautorios de bienes.
¿Para qué sirve la anotación de la Demanda de Divorcio en el Registro Público de la Propiedad? Debemos
hacer notar que esto no se restringe a los bienes de la sociedad conyugal, sino a los de cada cónyuge,
entendiéndose también aquellos que estén en copropiedad bajo separación de bienes. ¿Para qué efectos se
anotan estos bienes? Pareciera que exclusivamente para que el posible adquirente no sea considerado como
adquirente de buena fe, en virtud de la acción pauliana o derivada de actos de fraude de acreedores que
pudiera ejercitarse (Artículos 2163, 2164 y 2165).
354 Temas de
Derecho Notarial
Adicionalmente no contempla al poder (o sea el acto jurídico unilate-
ral por el cual se otorgan las facultades); tal vez por considerarlo errónea-
mente como sinónimo del mandato.
Ahora bien en caso de esta revocación no se señala nada respecto del
artículo 2598 del Código Civil, o sea que el mandante pueda exigir la
devolución de los testimonios de las escrituras donde se otorgaron los
mandatos, o si esta facultad le corresponde al Juez.
Efectos provisionales
Que son los dictados una vez contestada la solicitud o demanda de divor-
cio, surten efectos hasta que se dicta la resolución definitiva, y que se refieren
a lo siguiente:
La nueva 355
regulación del...
dante, al familiar, o al banco, etcétera.
...II. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo desig-
nen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia median-
te convenio.
En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme al
Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles, tomando
en cuenta la opinión del menor de edad.
Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto
en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista-
peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo
para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre
carezca de recursos económicos.
III. El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior
de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del derecho de
visita o convivencia con sus padres;...
Es de llamar la atención como el legislador ha tomado las edades de
7 o de 12 años (por cierto que en las últimas reformas familiares éstas
han variado consecutivamente entre sí, sin que se nos explique la causa)
para considerar que los menores deben de quedar bajo el cuidado de la
madre, no sabemos que consideraciones o estudios científicos tomaron
en cuenta o si es una simple decisión política que no considera que
actualmente en la realidad de nuestra sociedad del Distrito Federal las
mujeres también salen a trabajar y están el mismo tiempo con los hijos
que sus padres.
Asimismo de la confusa redacción del artículo podemos respecto de la
guarda y custodia de los hijos concluir lo siguiente:
356 Temas de
Derecho Notarial
2. Los mayores de 12 años quedaran bajo el cuidado de la persona que
designen los cónyuges de común acuerdo, que puede ser uno de ellos
o un tercero.
3. A falta de convenio entre los cónyuges, el Juez, tomando en cuenta
la opinión del menor resolverá lo conducente.
IV. Requerirá a ambos cónyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir
verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se en-
cuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especificando ade-
más el título bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estimeque tienen,
las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. Durante el
procedimiento, recabara la información complementaria y comprobación
de datos que en su caso precise; y
Respecto a esta fracción, es importante señalar que el artículo 267 en su
fracción VI establece que el cónyuge que solicite de manera unilateral el
divorcio, deberá presentar un proyecto de convenio en el cual debe establecerse
como va a administrarse y liquidarse la sociedad conyugal, exhibiendo: a) Las
capitulaciones matrimoniales; b) El inventario; c) El avalúo; y d) El Proyecto
de Partición.
En la fracción que se transcribe, el Juez requerirá la información indepen-
dientemente del Régimen bajo el cual se contrajo el matrimonio:
La nueva 357
regulación del...
Lo anterior debido a que en el caso de un matrimonio contraído bajo
el Régimen de Separación de Bienes, se requieren dichos documentos
para determinar en su caso la compensación que más adelante se indica.
Efectos definitivos
En cuanto a la persona de
los cónyuges
358 Temas de
Derecho Notarial
recordamos en los códigos de 1870 y 1884, este vínculo era indisoluble,
posteriormente con la Ley de Relaciones Familiares, se establecieron
sanciones al cónyuge culpable del divorcio para contraer un nuevo
matrimonio, y en la redacción original del Código de 1928 se
sancionaba al cónyuge culpable con un plazo de dos años para poder
volver a casarse y a la mujer aunque fuera inocente, debía esperar por lo
menos diez meses para evitar problemas de determinar la paternidad.
La nueva 359
regulación del...
sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida cuando
exista riesgo para los menores.
IV. Tomando en consideración, en su caso, los datos recabados en términos
del artículo 282 de este Códigos, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo
a la división de los bienes y tomara las precauciones necesarias para ase-
gurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con
relación a los hijos. Los ex cónyuges tendrán obligación de contribuir,
en proporción a sus bienes e ingresos, al pago de alimentos a favor de
los hijos.
V. Las medidas de seguridad, seguimiento y las psicoterapias necesarias
para corregir los actos de violencia familiar en términos de la Ley de
Asistencia y Prevención a la Violencia Familiar y Ley de Acceso de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Distrito Federal. Medidas
que podrán ser suspendidas o modificadas en los términos previstos
por el artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal.
VI. Para el caso de los mayores incapaces, sujetos a la tutela de alguno de
los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio deberán establecerse las
medidas a que se refiere este artículo para su protección;
VII. En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar, en la sentencia de divor-
cio, habrá de resolver sobre la procedencia de la compensación que
prevé el artículo 267 fracción VI, atendiendo a las circunstancias es-
peciales de cada caso.
VIII. Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el desarro-
llo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.
En cuanto al patrimonio
360 Temas de
Derecho Notarial
de divorcio el Juez señalara y asegurara las cantidades que a título de
alimentos correspondan a estos; esta obligación alimentaria subsistirá
hasta que termine la necesidad de los hijos como acreedores alimenta-
rios a recibirlas o se termine la posibilidad del padre o la madre deudo-
res de proporcionarlos.
II. Por lo que hace a los alimentos del cónyuge, esto se regirá por lo dispues-
to en el artículo 288 del Código Civil:
La nueva 361
regulación del...
contrajera nuevo matrimonio.
a) Nunca podrá ser superior al 50 por ciento del valor de los bienes
que se hubieren adquirido durante el matrimonio.
b) Será en favor del cónyuge que:
362 Temas de
Derecho Notarial
notoriamente menores a los de la contraparte.
Artículo 267...
...IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio con-
yugal, en su caso, y del menaje;
Esta compensación tiene su antecedente en el derogado artículo 289
bis, que establecía que en el divorcio necesario el cónyuge inocente
podrá exigir al culpable una indemnización si acreditaba que se
había dedicado al hogar y no había adquirido bienes o estos eran
notoriamente menores a los de su cónyuge.
Sin embargo la fracción VI del artículo 267 del Código Civil, establece
que esta indemnización será aplicable en cualquier divorcio judicial
a favor de cualquiera de los cónyuges que acredite uno de los dos
supuestos que actualizan su vigencia, lo que provoca que el régimen
de separación de bienes, sea de facto, en caso de divorcio judicial algo
similar a una sociedad legal.
Efecto Administrativo
La nueva 363
regulación del...
El Juez de lo familiar una vez que haya causado ejecutoria, la sentencia
de divorcio remitirá una copia al Juez del Registro Civil, ante quien se
celebró el matrimonio, para que levante el acta de divorcio en el acta del
matrimonio disuelto.
Artículo 291. Ejecutoriada una sentencia de divorcio, el Juez de lo Fami-
liar, bajo su más estricta responsabilidad, remitirá copia de ella al Juez
del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, para que levante
el acta de divorcio, haga la anotación correspondiente en la del matrimo-
nio disuelto, y además, para que publique un extracto de la resolución
durante quince días, en las tablas destinadas al efecto.
364 Temas de
Derecho Notarial
Las categorías de la
ineficacia en el Derecho Civil
Introducción
La teoría del negocio jurídico iniciada por la dogmática alemana y reci-
bida por la doctrina y legislación de varios países no ha concluido su desa-
rrollo (y muy posiblemente no lo haga). Uno de los puntos de mayor interés
en los últimos años ha sido, sin duda, el relativo a la invalidez e ineficacia
del negocio jurídico; la literatura del derecho ha presentado enorme interés
en el estudio y clasificación de las fenómenos causantes de la invalidez e
ineficacia; con todo la doctrina no es unánime ni siquiera por lo que hace a
la terminología:1 hay quienes equiparan los términos, otros los distinguen y
1 En el mismo sentido Casanueva Sánchez, Isodoro: Las categorías de invalidez en los negocios jurídicos;
Editorial Universidad de Extremadura, Cáceres; España, 2002: "En cuanto a la teoría de la invalidez e ineficacia
de los negocios jurídicos, hemos de decir que es una teoría en la que todo es bastante confuso y discrepante,
comenzando por la terminología utilizada. Ni los diccionarios, ni las enciclopedias, ni los autores, ni la jurispru-
dencia están de acuerdo en los términos que han de emplearse para designar los diversos grados o clases de ellas.
Pero tampoco lo están en el señalamiento de los efectos propios de cada uno de tales grados: se discrepa de si
invalidez e ineficacia son sinónimos, o si tiene diferente significado y efectos. Se disiente igualmente respecto
a si su grado máximo debe llamarse inexistencia, o si ésta no es una categoría jurídica. Y así hasta conformar
una lista casi interminable, ya que toda esta problemática nace con las primeras tentativas de elaboración del
concepto de negocio jurídico dentro de la Escuela histórico-jurídica, que conocemos como la Pandectística. No
es posible atribuir significado inequívoco a todas las expresiones utilizadas para expresar una ausencia de efectos
del negocio; la propia terminología se refiere, de hecho, en contextos diversos, a hipótesis nulas o únicamente
ineficaces. Por tanto, el uso específico de los términos nulidad, anulabilidad, inexistencia, ineficacia, etcétera No
es otra cosa que la aplicación de esquemas dogmáticos modernos a la fenomenología romanística, sobre la cual
365
además existen muy diversas formas de denominar y analizar estas figuras.
Así encontramos autores que utilizan la palabra ineficacia para referirse al
fenómeno de las nulidades,2 distinguiendo entre ineficacia inicial e inefi-
cacia sobrevenida, como términos aplicables a la nulidad absoluta y a la
anulabilidad,3 otros autores4 abordan el fenómeno de la ineficacia contractual
refiriéndose a la fenómenos de la rescisión y del mutuo disenso; por otro
lado encontramos autores5 que sin tomar partido se refieren al tema de las
nulidades bajo el rubro de invalidez, dando pauta con ello a que se con-
sidere que admiten la distinción entre invalidez e ineficacia, y en otras
latitudes hay quienes se esfuerzan por ordenar y distinguir los conceptos6
argumentando la necesidad de aclarar por lo menos la terminología a
utilizar en tan obscuros terrenos. A final de cuentas podemos señalar
que existen casi tantas posturas como autores se han ocupado del tema y
desgraciadamente tanto en nuestro país como en otros, el legislador ha
contribuido no escasamente a las confusiones a las que nos enfrentamos;7
por si fuera poco, es menester tener presente que al lado de la teoría de
la invalidez propia del derecho de las obligaciones se han desarrollado
reglas especiales para los actos de familia8 y para los actos mortis causa.9
aún no hay un acuerdo definitivo. Y es que, aunque de relativamente reciente elaboración, la figura de la
invalidez, a la par de la del negocio jurídico, tienen poco de pacíficas y consolidadas"; página 14.
2 Que son la gran mayoría de las autores consultados; entre ellos, destacan díEz-picazo, luis y gullón, antonio,
Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1998, volumen II, páginas 102 y siguientes
3 lEtE dEl río, José M., Derecho de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1998, volumen II, páginas 113 y siguientes
4 lasartE carlos: Principios de derecho civil, Marcial Pons, Madrid, 2003, volumen III, páginas 164 y siguientes
6 zanonni Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales, Astrea, Buenos Aires, 2004.
7 Tal y como lo dice lacruz bErdEJo (Elementos de derecho civil, tomo I, volumen 3, Madrid, 1999, página 251):
"el propio código no ayuda en exceso, pues utiliza la palabra nulidad para designar en general las deficiencias
del negocio jurídico en sus diversas sedes, sin entrar a puntualizar a qué clase de invalidez se está refiriendo".
8 El caso de mayor importancia es el relativo a la ineficacia del matrimonio; el legislador ha adoptado un
sistema diverso al de la teoría de las obligaciones; para el caso del matrimonio no se ha previsto la inexistencia,
el legislador hace referencia exclusivamente a la nulidad del matrimonio delimitando sus causas y luego
se ha dado a la tarea de regular los efectos provocados por cada uno de dichos supuestos. Las excepciones
acogidas por el legislador son tantas y con un grado de intensidad tan elevado; que finalmente derogan los
principios más importantes de la teoría de las obligaciones, por lo que decididamente vemos en materia de
familia una nulidad especial, de alcance y naturaleza diversa a la nulidad absoluta y a la relativa. En sentido
contrario puede verse a Rico, Fausto, Garza, Patricio y Hernández, Claudio: De la Persona y de la Familia.
En El Código Civil para el Distrito Federal, Editorial Porrúa; México, 2006, para quienes las nulidades del
matrimonio son nulidades absolutas, pues se trata de normas de orden público.
9 En materia sucesoria existen principios y normas exclusivas de caducidad que serán analizadas más adelante,
pero igualmente encontramos situaciones de inexistencia por falta de forma a propósito del testamento públi-
co abierto, normas de revocabilidad absoluta de testamento y por supuesto disposiciones especiales sobre
nulidades. Todo ello en conjunto nos hace ver que se trata en verdad de una teoría especial sobre la eficacia
de los actos de sucesión que desgraciadamente exceden por mucho los límites naturales del presente trabajo;
baste para ilustrar tener presente los casos en lo que el legislador sanciona con una verdadera inexistencia
alguna cláusula o disposición testamentaria indicando que por ser contraria a derecho se tendrá "por no puesta,"
366 Temas de
Derecho Notarial
Dentro del enorme y muy confuso territorio en el que nos adentramos
es indispensable, aunque bien sólo sea para efectos didácticos y expositivos,
adoptar una postura con relación a los términos que se van a utilizar, pues
es cierto que la confusión nace a propósito del significado jurídico que a
cada vocablo la legislación y la doctrina le han conferido; en este sentido
a pesar de las diversas posturas que se han adoptado podemos decir que
los autores se encuentran agrupados en dos grandes vertientes, los que sos-
tienen que la invalidez designa una figura semejante pero no igual a la
ineficacia, y de otro lado hay quien sostiene que ambas palabras, si bien se-
mánticamente son diversas, en el mundo del derecho se refieren a catego-
rías idénticas, de donde su distinción es incorrecta y por ello innecesaria.
En este tenor nos parece que lo acertado es la distinción de los vocablos,
pues como se demostrará a continuación la ineficacia no obedece necesa-
riamente a supuestos de frustración del negocio jurídico, sino que por el
contrario bien puede ser supuesto y destino de la voluntad de los sujetos.
Invalidez e ineficacia
Inicialmente la dogmática jurídica no realizó ninguna distinción relativa
a estas figuras,10 de manera que los términos invalidez e ineficacia se
utilizaban indistintamente para referirse a los problemas de formación
del contrato y del acto jurídico, es decir, para englobar la inexistencia y
a las nulidades. Posteriormente la doctrina logró establecer que no toda
cesación de efectos de un contrato obedece a su agotamiento natural o a
su malformación y se empezó a dar al concepto de ineficacia un sentido
más amplio pero aún sin desligarla por completo de la invalidez del acto.
En este punto es de destacar la obra de Messineo,11 quien bajo el rubra
en este supuesto encontramos entre otros el artículo 1301. "Las disposiciones hechas a título universal o
particular no tienen ningún efecto cuando se funden en una causa expresa, que resulte errónea, si ha sido la única
que determinó la voluntad del testador"; y un caso de mayor claridad lo encontramos en el artículo 1478:
"La nulidad de la substitución fideicomisaria no importa la de la institución, ni la del legado, teniéndose
únicamente por no escrita la cláusula fideicomisaria"; esta sanción, especie de nulidad de pleno derecho o inexis-
tencia resulta impensable en la mayoría de los contratos o convenio, pero es muy explicable a propósito de
las sucesiones.
10
Lo que puede fácilmente ser acreditado con la revisión de cualquier trabajo literario sobre la materia de las
obligaciones del siglo XIX y de principios del siglo anterior, pues no existían en esa época aún los elementos
necesarios para poder siquiera distinguir completamente todas las figuras que serán analizadas.
11 MEssinEo francEsco Manual de derecho civil y comercial, tomo IV, páginas 516 y siguientes, Ejea, Buenos
Aires, 1971, señala: "Se recogen aquí, bajo el genérico nombre de "vicisitudes del contrato", aquellas circunstancias
y aquellos eventos que pueden influir sobre la suerte del mismo. En un primer grupo, se comprenden la inva-
lidez, en sus dos formas (nulidad y anulabilidad), la ineficacia y la rescindibilidad, que presuponen un contrato
que sea, en algún modo, viciado, o no suceptible de producir efectos, por razones coetáneas a su nacimiento.
En un segundo grupo, se comprenden aquellos efectos que, presupuesto un contrato válidamente constituido
y eficaz, sobrevengan para alterar, de diversos modos, las relaciones entre los contratantes".
12 En este sentido encontramos a Casanueva Sánchez quien fundándose en la opinión de díEz-picazo señala
"En términos específicos legales, vemos que la diferenciación sustancial se basa en la procedencia del defecto:
intrínseca o extrínseca. Pero como acertadamente indica díEz-picazo, la distinción terminológica entre ambos
conceptos carece de sentido al referimos al negocio jurídico, puesto que el negocio inválido es siempre ineficaz;
y el ineficaz es realmente inválido, puesto que el acuerdo que no puede alcanzar los resultados buscados con
él, con lo que no sirve para lo que se pretendía. Así que consecuentemente no es válido por que se produce un
fallo en la causa, en el porqué de su creación, fallando y faltando con ello uno de los requisitos esenciales de todo
negocio jurídico. Pretender lo contrario es rebuscar más allá de la lógica fundamental y de la claridad que
debe rodear los conceptos del Derecho. Inválido e ineficaz son por ello conceptos sinónimos en cuanto se
refieran a la ausencia de validez o de obtención de efectos del negocio, se refieren exactamente a la misma
hipótesis. Así realmente la gran mayoría de la doctrina los usa como términos sinónimos o, si no es así, utilizan
uno de ellos para referirse a la cuestión, ignorando el otro, dando a entender con ello que no aceptan la
dualidad terminológica derivada de la atribución de diferentes significados a los dos términos. Además, ni el
Código Civil ni las leyes especiales conocen de tal distinción, la cual no ha pasado tampoco a la jurisprudencia,
puesto que tanto el uno como la otra utilizan los dos términos de modo indistinto. "De cualquier modo esta
polémica surge únicamente en cuanto al uso de los términos invalidez e ineficacia, y no al contenido de la
teoría general a la que se refieren, el cual es el tema de todo el resto del presente estudio. Esto es, los dos
nos sirven indistintamente para designar el mismo fenómeno: el choque entre lo provisto en el negocio y la
legalidad. Así vemos que hacer la pretendida diferenciación entre ambos términos no trae ninguna claridad
en el orden de cosas al que nos refiriendo aquí, sino confusión, puesto que incluso entre los autores que la
aceptan no están de acuerdo en qué categorías deben caer dentro de uno u otro concepto. Con todo ello, lo
más clarificador resulta ser que ambos vocablos entren a denominar los mismos sucesos jurídicos dentro de
esta teoría que aquí tratamos. Por ello no nos extenderemos más en esta cuestión, puramente terminológica
y teórica, puesto que no tiene ninguna relevancia práctica": op. cit., páginas 18 y siguientes.
368 Temas de
Derecho Notarial
nulidad relativa, no necesariamente llegará a ser ineficaz pues, la acción
de nulidad está sujeta a prescripción.
Por ello nosotros consideramos que la invalidez y la ineficacia son concep-
tos que aunque de alguna manera se implican entre sí, son distintos.
Como expondremos a continuación el legislador establece los requisi-
tos para que una manifestación de voluntad pueda ser considerada como
acto o negocio jurídico; la ausencia de alguno de estos elementos ocasiona
su invalidez.
Existe pues una inadecuación del supuesto fáctico con el normativo,
por lo que los efectos causados serán discordantes con los previstos en la
ley. Encontramos el primer supuesto de ineficacia: la ineficacia por invalidez
del acto, a lo que la doctrina ha llamado ineficacia por sanción, porque
siendo que la manifestación de la voluntad no se adecua a las normas le-
gales respecto de la configuración del acto o contrato, el mismo orden legal
reprueba o sanciona esta situación, privando de efectos en mayor o menor
grado a la voluntad negocial.
Efectivamente el acto inválido será en principio ineficaz. Sin embar-
go, no existe una regla de fatalidad al respecto y es muy posible que al
amparo de la misma ley el acto inválido sea eficaz, ya temporal, ya defini-
tivamente.
En otro sentido es de reconocer que por voluntad de las partes o incluso
por naturaleza del negocio jurídico, se puede presentar una ineficacia por
lo menos de orden temporal; nos encontraremos frente actos jurídicos
perfectamente válidos que no despliegan efectos jurídicos; tal caso de ine-
ficacia se presenta por ejemplo con motivo de la condición suspensiva pues,
el acto sujeto a esta modalidad a pesar de ser perfectamente válido no
despliega sus efectos hasta el cumplimiento del acontecimiento condicio-
nante, siendo hasta ese momento un acto jurídico completamente ineficaz.
De acuerdo con lo antes expuesto, la invalidez en el acto jurídico es cau-
sada por la inobservancia o carencia de algún requisito previsto por la norma
para la integración del negocio, es decir una discordancia entre la volun-
tad y el supuesto normativo referente a la conformación del acto o contrato;
esta inobservancia supone desde luego una violación al régimen legal por
lo que es sancionada con alguna ineficacia, misma que podrá resultar, depen-
diendo del elemento faltan te, nulidad (o inexistencia y nulidad absoluta),
370 Temas de
Derecho Notarial
y que obedezca a la voluntad del sujeto del acto. Todos estos aspectos de la
ineficacia serán expuestos más adelante, pero ahora sólo interesa resaltar
los muchos y diferentes casos que se pueden presentar bajo este genérico
nombre, siendo que la invalidez es una de las tantas causas de la ineficacia.
Siendo la ineficacia la situación genérica, nos parece que es correcto per-
filar una teoría general de las ineficacias, distinta a la teoría de la invalidez,
pues ésta sólo aborda los supuestos relativos a los vicios en la formación
del negocio, mientras que la teoría de las ineficacias deberá referirse además
a supuestos en los que lícita y válidamente un acto no produce entre las partes
o frente a terceros los efectos propios del mismo; en este sentido Lasarte14
agrupa las causas de ineficacia en los siguientes términos:
1. Mutuo disenso.
2. Desistimiento unilateral.
3. Resolución por incumplimiento.
4. Rescisión.
5. Revocación.
6. Acaecimiento de la condición resolutoria.
7. Falta de acaecimiento de la condición suspensiva.
372 Temas de
Derecho Notarial
actos jurídicos ha sido dividida bajo las categorías antedichas: creación,
extinción, modificación, transmisión y confirmación de derechos y obli-
gaciones. No está de más subrayar que los derechos creados, transmiti-
dos, etcétera, a que se refiere nuestro cc no son exclusivamente derechos
personales o crediticios: se trata incluso de derechos reales, pues en nues-
tro país a diferencia de otros casos, el contrato se encuentra dotado de la
posibilidad de producir una eficacia real; el caso más relevante consiste
en la transmisión de dominio o propiedad, que opera por mero efecto del
contrato, sin necesidad de entrega o registro, como ocurre en otros países,
en los que respetando la tradición romana, el contrato sólo sirve de causa
para la transmisión de la propiedad y el modo o forma en que se verifica la
traslación es la entrega (tratándose de muebles) o la inscripción del contrato
en el registro de la propiedad correspondiente (tratándose de inmuebles).
Por último conviene tener presente que la mayoría de los contratos
abarcan diversas categorías de las ya citadas, es decir por un lado crean
derechos u obligaciones y por otro, los transmiten o extinguen, como es
el caso de los contratos de más importancia, la compraventa hace trans-
mitir la propiedad de la cosa vendida y genera o causa la obligación de
pagar el precio y la de entregar la cosa vendida; otro caso donde las obli-
gaciones son visiblemente más complejas es el arrendamiento, pues para el
arrendador supone una serie de conductas de diversa naturaleza, que en su
conjunto constituyen la transmisión del uso o goce temporal de la cosa.
En los términos expuestos queda claro que la eficacia del contrato no se limita
a una sola de las categorías señaladas, sino que más bien se produce una
conjugación de efectos para cada tipo de contrato en particular; sin lugar
a duda, el caso más sobresaliente es el contrato de novación que extingue
derechos mediante la creación de otros, es decir mediante la sustitución del
objeto del contrato, lo que no es una simple modificación.
No obstante la conjugación de efectos que encontramos en todo contra-
to o negocio, es indudable que los contratos son estudiados e incluso organi-
zados por nuestro cc en atención al principal efecto que producen, de manera
que conviene realizar alguna reflexión relativa a estas categorías de efectos:
15 Si bien es cierto que la cesión de derechos abarca tanto derechos reales como personales, ello no aplica a
la figura contraria, es decir a la cesión de deudas cuyo objeto necesariamente son derechos crediticios en su
aspecto pasivo (deuda).
374 Temas de
Derecho Notarial
• La modificación de derechos y obligaciones, constituye la tercera opción
en los efectos del contrato; si bien es cierto que todos los actos jurídicos,
según hemos apuntado anteriormente, en el fondo ocasionan una modi-
ficación a una situación jurídica determinada que le sirve de supuesto,
en este caso nos referimos a los actos que de manera inmediata y directa
modifican una situación jurídica particular. Se trata de convenios innomi-
nados por los que se introduce algún cambio en las condiciones pactadas
anteriormente; este tipo de convenios modificatorios son frecuentes tra-
tándose de mutuos o aperturas de crédito, casos en los que se modifican
las tasas de interés o el plazo para la devolución de lo prestado; sin embar-
go, es posible que recaigan sobre todo tipo de contratos de tracto sucesivo
o por lo menos vigentes a la fecha de celebración del convenio modifica-
torio, por ejemplo, respecto de arrendamientos, depósitos, prestación de
servicios, etcétera. Los actos modificatorios tiene siempre como límite la
alteración en el objeto de la obligación, pues tal supone una novación y
no una simple modificación del contrato. Es importante destacar que las
alteraciones realizadas por los actos o negocios modificatorios sólo tendrán
efecto a futuro; el efecto retroactivo queda limitado a los casos que la ley
lo indique por tratarse de una ficción jurídica, que como tal, supone el
reconocimiento de la norma. Por ello es inadmisible la procedencia de
alteraciones que surtan efectos hacia el pasado, que en todo caso deben
ser por otros medios.
• La cuarta categoría, es decir, la extinción de derechos y obligaciones, se
integra por actos nominados o innominados cuyo efecto directo es preci-
samente la extinción de una situación jurídica; en este caso encontramos
figuras como el mutuo disenso, la revocación, la remisión y algunas otras
que serán analizadas más adelante porque se trata de negocios que se com-
prenden en la categoría de la ineficacia funcional. Por lo pronto baste decir
que los actos extintivos pueden recaer sobre derechos reales o crediticios.
376 Temas de
Derecho Notarial
can una situación sin crear, modificar extinguir o transmitir derechos y
obligaciones.
Sin lugar a dudas el convenio por el que se constituye la sociedad con-
yugal crea y transmite derechos y obligaciones a la vez que modifica el
estatuto de cada uno de los contrayentes al establecer la coparticipación
relativa a los bienes que se adquieran en el futuro; sin embargo la separa-
ción de bienes no crea entre los cónyuges derecho u obligación alguna, ni
los transmite o modifica porque el efecto de este convenio es confirmar
que cada uno de los esposos mantendrá la exclusiva propiedad de los
bienes que a cada uno corresponde, que es la misma situación en la que
se encontraban antes de la celebración del matrimonio. En este sentido
el convenio por el que se adopta la separación de bienes al contraerse
matrimonio es un acto jurídico de los que confirman o certifican una
situación jurídica, sin producir algún efecto de los antes expuestos; es
decir un negozio d' accertamento.
y los titulares de los intereses en juego, los cuales no tiene por qué coincidir (por ejemplo, si están en
representación). Los destinatarios: que son los beneficiarios de las disposiciones contenidas en el mismo o a
quienes están dirigidas o tienen que recibir las declaraciones formuladas. Los cointeresados en la formación
del negocio. Los totalmente extraños o ajenos a él; página 30.
17 En este sentido véase casanuEVa sánchEz: "La eficacia sobre terceros lo que no puede es ser de la misma
trascendencia que para las partes, y de hecho no lo es. Para estos últimos se produce de forma directa,
mientras que para los primeros es relativa o indirecta. Únicamente será directa sobre terceros, y de una forma
excepcional, cuando una norma jurídica lo preceptúe, y sólo en la medida en que lo hace; no pudiéndose por
ello, construirse una figura jurídica de carácter general de donde resulte una eficacia directa para terceros,
debido a tal excepcionalidad. Pero lo que sí puede producir es una indirecta sobre el tercero, desarrollada a
través de situaciones creadas o modificadas por él: ésta puede ser una "eficacia refleja ", cuando un negocio
jurídico repercute en la esfera ajena en virtud de fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas, la
cual se da cuando varias de ella se encuentran o coexisten y se condicionan o bien deriva y descansa una o unas
sobre otra u otras. Si ha sido realizado por los sujetos de cualquiera de estas relaciones, determina una eficacia
directa en la relación entre las partes, y una refleja sobre los terceros. La que recae en éstos puede también ser
una "eficacia provocada" cuando es utilizado como fundamento de una toma de actitud o de una pretensión
por iniciativa de cualquiera de los titulares de los intereses en juego, bien porque las partes funden en él una
pretensión dirigida contra un tercero u opongan su celebración a ésta última mantenida por uno de éstos
frente a ellas, bien porque sea él quien se sirva de la celebración de éste como fundamento de su demanda
hacia las partes o de su contestación a una pretensión de ellas"; op. cit., página 31.
18 Artículo 25 del cc.
378 Temas de
Derecho Notarial
quienes mediante la celebración de esos actos constitutivos (que en nuestro
país por disposición legal son contratos),19 dan vida a las personas jurídi-
cas, de manera que podemos decir que para estos casos la personalidad es un
efecto directo del contrato asociativo, pues a diferencia de otros sistemas,
la personalidad no deriva de la inscripción en registros o de la resolución
de alguna autoridad, sino que es un efecto no obligacional del contrato,
y una vez que el mismo es otorgado existe una nueva persona jurídica,
que desde ese momento se distingue de cada uno de los socios del con-
trato que le dio vida y que, en consecuencia, puede establecer relaciones
jurídicas con ellos o con cualquier otra persona.
En segundo lugar el apoderamiento produce un efecto distinto al obli-
gacional antes expuesto porque la facultad para representar no es propia-
mente un derecho o una obligación, y no podría ser incluida en las categorías
expuestas, relativas a la creación, transmisión, extinción, modificación o
certificación de derechos y obligaciones. La facultad de representación,
esto es, la posibilidad de actuar válida y eficazmente en la esfera ajena, no
se refiere a una situación de orden obligacional; en todo caso la relación
jurídica en la que descanse el apoderamiento es la que determinará el conte-
nido obligacional entre las partes de dicha relación pero ésta no afecta la
naturaleza de la representación.
El apoderamiento es el único acto jurídico que reviste al apoderado de las
facultades de representación. Es frecuente que el apoderamiento se encuentre
inserto en algún contrato, y por ello pudiera pensarse que el contrato es el
que confiere las facultades de representación, pero lo cierto es que sigue
siendo el apoderamiento lo que produce este singular efecto.
Clasificación de las
ineficacias
A pesar de los diversos criterios relativos a los tipos de ineficacia que exis-
ten, una distinción se ha hecho paso para ser definitivamente aceptada
por la literatura jurídica. Se trata de la clasificación que toma como punto
19 Entre otros puede verse el artículo 2688 que define a la sociedad civil precisamente como un contrato.
380 Temas de
Derecho Notarial
ha sido uno de los más importantes argumentos para sostener que la
ineficacia estructural opera como sanción, pues finalmente es menester el
reconocimiento judicial de la no integración de elementos en el acto.20
• Ineficacia funcional. Según hemos expuesto no sólo la invalidez es causal
de ineficacia, sino que existen supuestos en los que el acto válido no surte
efectos o bien cesa de producirlos; esta ineficacia, que ha sido denominada
también sobrevenida (en contra posición de la ineficacia estructural a la
que se ha llamado inicial) ocurre por diversas causas, que van desde el
incumplimiento del contrato hasta la defensa o protección de los derechos
de tercero; además en esta categoría encontramos igualmente actos que
por virtud de la voluntad de sus autores no producen efectos o dejan de
producirlos en alguna circunstancia, como ocurre en la simulación, por
ejemplo.
La ineficacia funcional no es necesariamente una sanción o castigo, puesto
que puede ser incluso un elemento del acto, como ocurre por ejemplo con
el testamento, que siendo un acto mortis causa, no produce efectos en el
momento en que se integran sus elementos; los efectos se generan hasta
que ha fallecido el testador, antes de ello el testamento si bien es existente
y válido es totalmente ineficaz.
La ineficacia funcional por otro lado puede tener su origen en un acto de
voluntad que extingue los efectos de otro negocio, ese es el caso de la revo-
cación, el mutuo disenso y otros actos que más adelante examinaremos.
Ineficacias estructurales
20 Igualmente este argumento ha sido utilizado para desconocer a la inexistencia, que sólo se explicaría como
una figura dogmática.
Antecedentes
382 Temas de
Derecho Notarial
y anulabilidad de manera mucho más cercana a lo que entendemos hoy
día; es decir una figura surgida por violación a normas de cumplimiento
general que sancionaba de manera irremediable al acto considerándolo
nulo, y otra que sólo le daba esta consideración en caso de que el particular
afectado por el abuso implícito en el acto acudiera a presentar su reclamación
ante la autoridad judicial.
Estos antecedentes fueron tomados en consideración para la conforma-
ción del Código Napoleón, en el que quedan representadas las figuras de
la nulidad y anulabilidad, es decir una ineficacia que opera ipso iure y otra
que lo hace ope exceptionis.
En este sentido, el Code determina como elementos esenciales del con-
trato al consentimiento de las partes, la capacidad de contratar; el objeto
y la causa lícita del contrato:
Artículo 1108. Quatre conditions sont essentielles pour la validité d 'une convention:
(Artículo 1108. Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una con-
vención:
384 Temas de
Derecho Notarial
El Código español es en éste, como en otros muchos aspectos, un ordena-
miento de tipo francés, de manera que igualmente ha establecido en el
artículo 1261 como elementos o requisitos esenciales del contrato el con-
sentimiento, el objeto o la causa del contrato, de tal forma que no existe
o es nulo el contrato en el que se omita alguno de estos requisitos, igual-
mente nulo será el acto que sea contrario a las leyes de orden público.
Por otro lado las causales de anulabilidad se encuentran determinadas en
diversas disposiciones a lo largo de todo el Código, sin embargo podemos
resumirlas de la siguiente manera: todos los vicios del consentimiento, la
falta de capacidad y la falta de consentimiento marital cuando se trata de
bienes comunes.
Artículo 1279. Para que el contrato sea válido debe reunir las siguientes
condiciones:
386 Temas de
Derecho Notarial
La inexistencia no requiere de la intervención judicial para ser reconoci-
da, puede hacerse valer por cualquier interesado y evidentemente el acto
inexistente no podrá en ningún caso convalidarse; en este sentido nuestro cc
dispone:
I. Consentimiento;
II. Objeto que pueda ser materia del contrato.
Como puede verse, existe una perfecta correspondencia entre los llama-
dos requisitos de existencia del contrato (objeto y consentimiento) y la con-
secuencia de su omisión o falta en la integración del negocio, de forma
que la falta de alguno de ellos impide el nacimiento del acto jurídico.
Junto a esta figura se postula la llamada nulidad absoluta o radical,
proveniente de la violación de leyes de orden público y la nulidad relativa
que se presenta cuando el acto adolezca de algún requisito de validez.
Nulidad absoluta
En la mayoría de los países, la legislación se refiere al acto nulo o la nuli-
dad; sin embargo, en nuestro caso el cc tratando de hacer mayor énfasis
en su carácter definitivo la ha llamado nulidad absoluta; no nos hemos
alejado de las otras legislaciones solamente en el nombre que se le asigna a
esta figura: según hemos expuesto la inexistencia no se encuentra pre-
vista en esos derechos, por lo que la falta de elementos o requisitos esencia-
les produce la nulidad del acto. En nuestro país al haberse adoptado la
teoría tripartita de la invalidez, la falta de elementos esenciales provoca
la inexistencia; y en tal escenario la nulidad absoluta, a pesar de que el
cc no lo dispone de forma clara, queda reservada para los casos en los
388 Temas de
Derecho Notarial
• En nuestro derecho la nulidad absoluta no impide que el acto produzca
efectos, mismos que serán destruidos retroactivamente una vez que la nulidad
sea declarada, cualquier persona puede prevalerse de este tipo de nuli-
dad, resultando además que no se convalida por ningún acto y no prescribe.
Nulidad relativa
La anulabilidad o nulidad relativa del acto es consecuencia de la falta
de algún requisito de validez en el acto jurídico, distinto de su licitud
(Artículo 2228); estamos en presencia de la misma acción conferida en el
derecho romano por los pretores para la protección de situaciones de des-
ventaja; la nulidad relativa procede por la existencia de vicios del consen-
timiento, falta de capacidad para contratar y falta de forma, salvo que se
trate de actos solemnes.
A diferencia de la inexistencia y de la nulidad absoluta, la nulidad rela-
tiva sólo puede ser intentada por el interesado (Artículo 2229 y 2230),
es decir el afectado por el vicio del consentimiento, la falta de capacidad
o la falta de forma; la acción proveniente de esta nulidad es prescriptible
(Artículo 2236 y 2237) y el acto puede ser convalidado o confirmado,
purgando con ello los vicios que lo afectaban (Artículo 2232 y 2233).
A la luz de estas ideas resulta que la invalidez, es decir la nulidad abso-
luta o relativa permite que el acto surta efectos; sin embargo, en el primer
caso se trata de un acto que está destinado a ser destruido, pues la nuli-
dad no prescribe y puede en consecuencia ser intentada en cualquier
caso, de forma que en algún momento será destruido; por lo que hace a
la nulidad relativa, el acto inválido es eficaz y puede permanecer como
tal, salvo que la acción de nulidad sea intentada por el interesado dentro
de los plazos de ley.
Jurisprudencia
390 Temas de
Derecho Notarial
el consentimiento del representado. No hay hasta entonces la oferta del otro
contratante; no existe aún contrato por falta de consentimiento. Esta es,
pues, la naturaleza de la nulidad a que se refieren los artículos citados en
el número anterior". Ahora bien, según los artículos 2162, 2163 y 2164 del
Código Civil del Estado de Hidalgo (iguales a los números 2180, 2181 y
2182 del Código del Distrito), es simulado el acto en que las partes declaran
o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido
entre ellas, siendo la simulación absoluta cuando el acto simulado nada tiene
de real, y relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia
que oculta su verdadero carácter, no produciendo ningún efecto jurídico la
simulación absoluta, mientras que en tratándose de la relativa descubierto el
acto real que la oculta, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare. Si
la simulación planteada es absoluta, naturalmente que también se plantea
como herida de nulidad absoluta, según el texto legal correspondiente antes
citado, pero que dentro del más riguroso logicismo de la teoría tripartita
de la invalidez podría ser un caso de inexistencia, por lo que tomando en
cuenta que conforme al citado artículo 2206 y el 2208 del Código Civil,
bien que se trate de un caso de inexistencia o bien de nulidad, la acción
correspondiente es imprescriptible.
Amparo directo 8286/63. Concretos Premezclados, s. a. 24 de junio de 1965.
Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas
Sexta Época, Cuarta Parte: Volumen XI, página 130. Amparo directo
2596/57. Federico Baños Islas. 8 de mayo de 1958. Unanimidad de cuatro
votos. Ponente: Gabriel García Rojas.
Nota: En el Volumen XI, página 130, la tesis aparece bajo el rubro "Nulidad
e inexistencia. Prescripción de la acción de, por simulación (Legislación de
Hidalgo)".
Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1965, Cuarta
Parte, Tercera Sala, tesis 238, página 751, bajo el rubro "Minuta fuerza
legal de las."
Artículo 1759. La nulidad hace ineficaces los actos jurídicos, y puede ser
absoluta o relativa.
Artículo 1760. Se considera que el acto jurídico es afectado con nulidad
absoluta por falta de consentimiento, de objeto que pueda ser materia de
el, o de las solemnidades prescritas por la ley.
392 Temas de
Derecho Notarial
Esta postura ha tenido reconocimiento en algunos códigos como el de
Puebla22 y de Sonora23 pero en el fondo la única forma de entender esta
producción de efectos por parte del acto inexistente, es por la igualdad
sustantiva entre la nulidad y la inexistencia, de manera que nos inclinamos
por la desaparición de esta categoría en los términos señalados por nuestra
Suprema Corte de Justicia.
Ineficacias funcionales
Vamos ahora a referimos a los casos de ineficacia derivada de cuestiones
diferentes a la invalidez del acto; los supuestos que integran esta catego-
ría son bastantes y de muy diversa naturaleza, agotarlas requeriría de
un espacio mucho más amplio que el reservado para este trabajo, por
lo que nos referiremos a cada una de esas figuras solamente en su aspecto
más relevante, dejando para posteriores estudios un análisis de mayor
profundidad.
La ineficacia funcional está integrada por las siguientes categorías:
• Mutuo disenso;
• Desistimiento unilateral;
• Resolución por incumplimiento;
• Rescisión;
• Revocación;
• Reducción por lesión, vicios ocultos y por inoficiocidad;
• Actos celebrados en perjuicio de terceros;
• Caducidad;
• Acaecimiento de la condición resolutoria y el no cumplimiento de la condi-
ción suspensiva.
22 Artículo 1921. El acto jurídico es inexistente cuando falte alguno de los elementos esenciales del mismo.
Artículo 1922. Son aplicables al acto jurídico inexistente las siguientes disposiciones:
I. No produce efecto legal como acto jurídico;
II. Es susceptible de producir efectos únicamente como hecho jurídico;
III. No es susceptible de valer por confirmación ni por prescripción;
IV. La inexistencia puede invocarse en juicio por todo interesado; y
V. La sentencia sobre la inexistencia es declarativa.
23 Artículo 73. EI acto jurídico inexistente no producirá, como tal acto jurídico, efecto alguno; pero si como
hecho jurídico, cuando concurran los elementos necesarios a fin de que se produzca tal supuesto.
Mutuo disenso
24 En el mismo sentido Albaladejo "el desligarse por mutuo disenso supone que el contrato aún no se consumó
puesto que una vez consumado no les liga ya. Ciertamente que incluso después de consumado, cabe, mediante
un nuevo contrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal cosa no es desligarse
de este primer contrato por mutuo disenso, sino simplemente celebrar un segundo contrato"; Albaladejo,
Manuel: Derecho Civil, Derecho de las Obligaciones, volumen I, Bosch, Barcelona, 1997, página 469.
394 Temas de
Derecho Notarial
no existan obligaciones pendientes de cumplir; en realidad esta compra-
venta ha quedado extinguida y por ello el mutuo disenso es inoperante
por no existir ningún efecto que dar por terminado. En todo caso el acto
jurídico por el que se "revocara" el contrato ya extinto es un acto creador
de derechos, otra compraventa siguiendo nuestro ejemplo y no un acto
extintivo de derechos como es el mutuo disenso.
El segundo elemento hace en realidad referencia a la integración del
elemento volitivo. Cuando decimos que el mutuo disenso no puede afectar
derechos de terceros, en realidad queremos decir que en el contrato extin-
tivo de derechos y obligaciones es necesaria la concurrencia de voluntades
de los titulares de derechos y obligaciones, que no necesariamente son
los otorgantes. Tómese por ejemplo el caso de una hipoteca constituida
por declaración unilateral de voluntad, es decir sin la concurrencia del
acreedor, para el caso de que se pretenda dar por terminada dicha garantía
es necesaria la voluntad del acreedor, a pesar de no haber sido otorgante
del acto.
No obstante que el mutuo disenso se refiera a otro contrato o situación
jurídica, se trata de un contrato nuevo que ha de reunir los requisitos propios
de otro negocio, y que deberá observar la forma del contrato que se está
dando por terminado.25
Hay que destacar que el mutuo disenso es entendido como un convenio
que de manera directa y exclusivamente tiene por objeto dar por termina-
do otro contrato. Es en este sentido una fuente de ineficacia voluntaria,
pero no hay que pasar de largo que es posible que el efecto extintivo volitivo-
descrito sea incluido en un contrato que produzca otros efectos además de
la extinción, como ocurre por ejemplo en el caso de la novación.
Desistimiento
unilateral
396 Temas de
Derecho Notarial
Sin embargo, no es menester que el contrato de arrendamiento se cele-
bre por un tiempo determinado, ya que el legislador permite que el con-
trato se otorgue sin señalar un plazo de vigencia, supuesto en el que
cualquiera de las partes puede darlo por terminado, dando un aviso con
anticipación. Lo mismo ocurre en el caso de que se hubiera otorgado un
arrendamiento por un plazo que ya hubiera fenecido y las partes conti-
nuaran cada una en el goce de sus derechos, es decir, el arrendatario en
uso de la cosa con consentimiento del arrendador, supuesto en el que
el contrato será considerado prorrogado por tiempo indeterminado y
consecuentemente será aplicable la facultad para dar por terminado en
forma unilateral el contrato.
En este sentido nuestro cc dispone:
Artículo 2529. El depositario puede, por justa causa, devolver la cosa antes
del plazo convenido.
Artículo 2635. EI dueño de una obra ajustada por un precio fijo, puede de-
sistir de la empresa comenzada, con tal que indemnice al empresario
de todos los gastos y trabajos y de la utilidad que pudiera haber sacado de
la obra.
Artículo 2636. Cuando la obra fue ajustada por peso o medida, sin desig-
nación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede resol-
verse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas,
pagándose la parte concluida.
398 Temas de
Derecho Notarial
VII. El derecho de separación en la sociedad civil, concedido a los socios en
caso de voto en contra de la resolución que acuerde el aumento de capital
social.
26
Tal y como lo reconoce el Código Civil del Estado de Jalisco: "Artículo 1783. Hay resolución en un contrato
sinalagmático, cuando una de las partes que ha cumplido en su totalidad las obligaciones que derivan a su
cargo, da por concluida la relación contractual en virtud del manifiesto incumplimiento del otro contratante.
En virtud de la resolución queda privado el acto de toda eficacia y concluidas las relaciones jurídicas existentes
entre las partes".
400 Temas de
Derecho Notarial
cumplido que se funda precisamente en el mismo artículo 1949. Por ello,
el legislador se refiere "al perjudicado", es decir quien ya cumplió con su
parte del contrato pero a quien no se le ha cumplido. Tal es la causa por
la que esta figura no es un desistimiento unilateral, ya que la resolución
supone el cumplimiento de la obligación, mientras que el desistimiento
–según lo hemos dicho– puede incluso ser visto como una forma de incum-
plimiento de contrato.
La resolución derivada del incumplimiento provoca que el contrato deje
de surtir sus efectos. Es en este sentido, una fuente de ineficacia, destruyendo
retroactivamente los que se hubieran presentado, tal y como si el contrato
no hubiera existido: claro que tratándose de contratos cuya naturaleza
impida retrotraer la destrucción al momento de la celebración del contra-
to, la destrucción operará sólo a futuro (es lo que algunos autores llaman
resciliación, y tradicionalmente, efecto ex nunc). Sin embargo, la causa de
la ineficacia del contrato es la misma.
Nuestro legislador ha incluido el llamado pacto comisorio en el capítulo
de las condiciones, siguiendo en esto nuevamente al legislador francés.
En este sentido, no debemos olvidar que algunos autores precursores de
la codificación,27 veían en la resolución por incumplimiento la existencia
de una condición resolutoria negativa, natural e implícita en los contratos
bilaterales, derivada de la función causal que le daban a las obligaciones
de las partes. Por ello consideraban que el incumplimiento hacía desapa-
recer la obligatoriedad del contrato.
Sin embargo, actualmente no parece admisible esta postura, con todo
y haber sido la base de la elaboración del derecho de resolución por incum-
plimiento: en efecto, la objeción insuperable que se presenta consiste en la
facultad alternativa conferida por el legislador, es decir frente al incum-
plimiento el afectado tiene la alternativa de optar por la ejecución forzo-
sa del contrato o por la resolución por incumplimiento, con lo que se
advierte que la resolución no se presenta de manera absoluta e ipso iure,
como ocurriría tratándose de una condición; por el contrario, deberá ser
exigida por el perjudicado y hasta ese momento se rescindirá el contrato.
27 En el derecho romano, no existe propiamente la condición resolutoria, sino más propiamente pactos con
efectos resolutorios, como el comisorio (lex commissoria). Lo anterior llevó a autores como Grocio a vincular la
naturaleza del pacto comisorio con la de la condición resolutoria.
La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre
toutes sortes de conventions (la lesión da lugar a la rescisión a favor del menor
no emancipado en todos los contratos).
402 Temas de
Derecho Notarial
del contrato (Artículo 2260). Otras ocasionas utiliza el término como
sinónimo de revocación (Artículo 2369); igualmente es procedente la
rescisión con motivo de vicios ocultos (Artículo 2142)
En la mayor parte de las veces se confunde como la resolución, por
ejemplo en el supuesto de la falta de pago del precio de la cosa vendida
(Artículo 2300); o para supuestos de incumplimiento en el contrato de
arrendamiento (Artículo 2420).
Parece que la rescisión debe proceder por vicios o lesión, es decir, en
caso de que se ocasione un perjuicio a una de las partes, pero sin que ello
implique la afectación de la validez del contrato.
Revocación
404 Temas de
Derecho Notarial
misma, el contrato se extingue, por lo que la revocación de la donación
se verifica respecto de un acto que ha producido ya sus efectos.
Consecuentemente, la revocación de la donación es un acto que retrans-
mite la propiedad y no un acto que deje sin efectos la transmisión de
propiedad, pues la primera traslación de dominio, es decir, la realizada a
favor del donatario, ha quedado totalmente agotada, y el contrato de dona-
ción quedó extinguido, la revocación en tal virtud solamente se puede
entender como un acto que retransmite la propiedad al donante.
Además de las anteriores consideraciones resulta que a propósito de la
donación encontramos otra norma o situación excepcional, pues existe
una supuesta revocación que no requiere de la declaración de voluntad
del donante, y que opera por ministerio de ley, lo cual en sí mismo suficiente
para afirmar que en realidad no se trata de una revocación, según expli-
caremos adelante.
El primer supuesto de revocación procede por superveniencia de hijos.
Al respecto el cc dispone que "las donaciones legalmente hechas por una
persona que al tiempo de otorgarlas no tenía hijos pueden ser revoca-
das por el donante cuando le hayan sobrevenido hijos que hayan nacido
con todas las condiciones que sobre viabilidad exige el artículo 337...”
(Artículo 2359). Se trata de un verdadero supuesto de revocación, es
decir, una facultad para dejar sin efectos un acto jurídico mediante la decla-
ración de voluntad del causante de dicho acto.
El segundo supuesto de revocación es en realidad una forma de extinción
que no requiere de la voluntad del donante, puesto que se trata más bien
de una causal de caducidad; el caso al que nos referimos es al hijo póstumo:
el legislador ha determinado que en caso de que el donante tuviera un
hijo póstumo la donación queda revocada de pleno derecho (Artículo
2359). Es claro que no puede exigirse la voluntad del donante, pues el
caso supone su fallecimiento; sin embargo, bien podría pedirse la manifes-
tación del albacea o en su caso de los herederos, que finalmente son los
causahabientes del donante y a favor de quienes se deberá retransmitir
la propiedad de la cosa donada.
En todo caso, la intención o finalidad de la disposición no es criticable, pues
pretende proteger al hijo póstumo. Interesa hacer notar que no se trata
de una revocación, pues falta el elemento esencial, es decir, la declaración
406 Temas de
Derecho Notarial
efectos se presentan hasta que el apoderado sea informado de la extin-
ción de sus facultades representativas.
Reducción
Actos celebrados en
fraude de acreedores
En este apartado agrupamos los actos que pueden ser declarados inefica-
ces por virtud de la acción pauliana y los actos de simulación.
Tal y como lo hemos dicho, las figuras que se relacionan en el presente
trabajo son analizadas grosso modo, pues nos interesa exclusivamente hacer
notar el tipo de ineficacia que ocasionan; para este apartado la anterior
afirmación tiene mayor significado no sólo por lo extenso que pudiera
ser el estudio de ellas, sino porque además en este caso existen confusio-
nes con otro tipo de figuras de un altísimo interés. En todo caso y sin
pretender restar importancia a todos estos temas, vamos a referimos al
aspecto de ineficacia que se presenta en estos casos.
Tanto la acción pauliana como la que deriva de la simulación proce-
den en virtud del perjuicio que directa o indirectamente se ocasione a los
408 Temas de
Derecho Notarial
acreedores; sin embargo, en el caso de la acción pauliana, el acto celebra-
do es real, en tanto que la simulación supone la falsedad o inexistencia
del acto impugnado. Es menester, por tanto, analizar por separado ambas
figuras.
Acción pauliana
30 Es por ello que la Ley de Concursos Mercantiles a diferencia de la anterior legislación aplicable ha evitado
referirse al concepto de insolvencia, sustituyéndolo por los supuestos de "incumplimiento generalizado de
obligaciones" a cargo del comerciante como supuesto para la procedencia del concurso mercantil; (Artículo
10 y 11) y aún en este caso ha procedido con la cautela debida estableciendo en el artículo 11 presunciones
de incumplimiento generalizado de obligaciones. Conviene destacar que finalmente el incumplimiento
generalizado es presunción iuris tantum de la insolvencia pero aunque el comerciante no se encuentre en
situación insolvente puede ser sujeto a proceso concursal sí ha cesado generalizadamente el pago de sus
obligaciones.
31 Parece imposible que la insolvencia se pudiera causar respecto de actos onerosos, pues finalmente el deudor
a cambio del bien enajenado recibo dinero, de forma que mantiene en principio, el mismo valor patrimonial;
sin embargo, no debemos perder de vista que la disposición a que nos referimos aparece por primera vez en el
Código Napoleón, es decir en un época en la que con enorme facilidad el dinero podía ser ocultado.
410 Temas de
Derecho Notarial
La simulación supone la
intención de engañar
Caducidad
La caducidad ha sido frecuentemente confundida con la prescripción; sin
embargo, existen entre ambas figuras grandes diferencias, siendo una de
ellas la que tiene que ver con la ineficacia.
La caducidad es una forma de ineficacia funcional que afecta a un ne-
gocio jurídico cuyo perfeccionamiento, vigencia o efectos se encuentran
sujetos a confirmación reconocimiento, aceptación de un tercero o del
mismo autor del acto, o bien se trata de actos cuya vigencia supone la
realización de un acto o hecho jurídico en un plazo breve; en este sentido,
la caducidad no tiene que ver solamente con el transcurso del tiempo
como ocurre con la prescripción; la caducidad no prejuzga o supone la
negligencia o desinterés en el ejercicio de un derecho, y hace ineficaz al
acto o negocio por falta de actuación del titular o de un tercero o bien por
un cambio en la situación que motivo el otorgamiento del acto jurídico.
32Para el testamento privado: Artículo 1571. EI testamento privado sólo surtirá sus efectos si el testador
fallece de la enfermedad o en el peligro en que se hallaba, o dentro de un mes de desaparecida la causa que
lo autorizó.
Para el testamento militar: Artículo 1582. Si el testamento hubiere sido otorgado de palabra, los testigos
instruirán de él desde luego al jefe de la corporación, quien dará parte en el acto al Secretario de la Defensa
Nacional, y éste a la autoridad judicial competente, a fin de que proceda, teniendo en cuenta lo dispuesto en
los artículos del 1571 al 1578.
Y para el caso del testamento marítimo: Artículo 1591. El testamento marítimo solamente producirá efectos
legales falleciendo el testador en el mar, o dentro de un mes contado desde su desembarque en algún lugar
donde conforme a la ley mexicana o extranjera, haya podido ratificar u otorgar de nuevo su última disposición.
412 Temas de
Derecho Notarial
III. Igualmente puede presentarse un caso de caducidad de disposición testa-
mentaria tratándose de legados, cuando el legado queda sin materia,
es decir la cosa legada se extingue o enajena,33 supuesto de caducidad,
que como puede verse no tiene relación alguna con el transcurso del tiempo
como ocurre en la prescripción.
IV. Otro caso de caducidad se presenta a propósito de las condiciones, en
especial tratándose de la condición suspensiva sujeta a plazo, caso en el
que la obligación caduca si el plazo fijado transcurre sin que la condición
se hubiera cumplido.
Acaecimiento de la condición
resolutoria e incumplimiento
de la condición suspensiva
Sin lugar a duda, la modalidad de las obligaciones más interesante es la con-
dición: la posibilidad de celebrar convenios sujetos a condiciones suspen-
sivas o resolutorias, es una extraordinaria oportunidad (creada por el ingenio
33 Entre otras encontramos las siguientes disposiciones: "Artículo 1412. EI legado queda sin efecto si la cosa
legada perece viviendo el testador, si se pierde por evicción, fuera del caso previsto en el artículo 1459, o si
perece después de la muerte del testador, sin culpa del heredero".
"Artículo 1413. Queda también sin efecto el legado, si el testador enajena la cosa legada; pero vale si la
recobra por un título legal."
34 "Artículo 2136. La caducidad será el medio de perder derechos por el sólo transcurso del tiempo fijado al
respecto por la ley, si dentro de ese término o plazo el interesado no lleva a cabo el hecho o hechos legalmente
señalados, como necesarios para mantener vivo y no perder, un derecho sustantivo o uno procesal, según sea
el caso". La caducidad, contrariamente a la prescripción: I. Extinguirá derechos sin necesidad de declaración
judicial; II. Deberá ser tomada en cuenta de oficio por el juez, ya que la no caducidad será condición necesaria
e imprescindible para el ejercicio de la acción; y III. No admitirá la interrupción ni tampoco la suspensión, a menos
que con relación a esta última haya disposición legal expresa en contrario.
414 Temas de
Derecho Notarial
1948). La indemnización por destrucción es vista como una clara muestra
de la existencia de la obligación, pues en caso de no existir la obligación la
indemnización sería improcedente.
Los argumentos apuntados son superficiales e insuficientes para soste-
ner que la condición solamente afecta la exigibilidad de la obligación;
es indispensable tener presente que las condiciones pueden ser impues-
tas en todo tipo de contratos, no tan sólo en aquéllos que son de efectos
obligacionales: ciertamente, según lo expuesto en la primera parte de este
estudio, el contrato o acto jurídico puede provocar efectos de diversa na-
turaleza y por eso se hace necesario analizar su efecto con relación a otro
tipo de convenios. El legislador al referirse a esta modalidad se limita a
relacionarla con obligaciones y no respecto de las demás categorías de
eficacia contractual, pero ello no debe ser la pauta en nuestro estudio,
pues evidentemente se trata de una imprecisión de nuestro legislador.
Siendo que la condición puede afectar contratos que tengan efectos de
diversa índole, es conveniente precisar el efecto causado por la condición
en otra categoría que no sea la creación de obligaciones, que es precisa-
mente el tema a discusión. El caso más relevante nos parece que es el rela-
tivo a la transmisión de propiedad; según hemos expuesto, por regla gen-
eral en nuestro derecho la transmisión dominical opera por mero efecto
del contrato, de manera que la introducción de una condición suspensiva
en el contrato de compraventa hace depender la existencia de la totalidad
de los efectos del contrato al cumplimiento del acontecimiento condicio-
nante, es decir, no existe traslación de dominio hasta que la condición se
cumpla. La postura que sostiene que la obligación ya existe y que sólo
se ha diferido su exigibilidad deberá sostener, por mera congruencia en
su argumentación, que para los contratos traslativos de dominio sujetos
a condición suspensiva, la transmisión de propiedad se verifica desde el
principio del contrato y que solamente se difiere la exigibilidad de la entrega
de la cosa y para el caso de que la condición no quede cumplida se verifica
un nueva transmisión a favor del que en un principio fue vendedor.
Es claro que el efecto de la condición suspensiva es impedir el naci-
miento de los efectos del contrato hasta que tenga verificativo la condición,
de manera que estando pendiente, el contrato es perfectamente existente
416 Temas de
Derecho Notarial
instancia no se determina la naturaleza jurídica de esas figuras; sin duda
el supuesto más relevante en este caso lo encontramos a propósito de la
escisión de sociedades mercantiles. En efecto, la Ley General de Socieda-
des Mercantiles ha conferido a los accionistas que representen el veinte
por ciento de las acciones representativas del capital social y a los acree-
dores de la sociedad, un derecho de impugnación cuyo único efecto es la
suspensión del acuerdo de escisión (Artículo 208, fracción VIII).
Conviene antes de analizar el derecho al que nos referimos, tener presente
la existencia de una facultad de impugnación genérica conferida por el
artículo 201 de dicha ley (que en realidad es una acción de nulidad con
posibilidad de suspender el acto atacado o impugnado). El derecho de
impugnación u oposición conferido a propósito de la escisión es distinto:
no se trata de la posibilidad de atacar la escisión por motivo de ilicitud,
pues para ese caso se cuenta con la acción del 20l o incluso con las acciones
de nulidad conferidas por el derecho civil. Según se desprende del texto
mismo la ley la acción para impugnar el acuerdo de escisión no supone
que tal acto sea violatorio de derechos, pues no existen en la ley causales
limitativas en las que fundar la impugnación; de forma que en principio
pudiera hacerse uso de esta acción sin necesidad de invocar un daño real.
Para el caso de los acreedores el derecho conferido pudiera ser justi-
ficable en tanto que a fin de cuentas la impugnación puede resolverse
mediante el pago o garantía de los créditos; sin embargo, no encontramos
la misma razón a propósito de los accionistas, porque no se determina
cual es el interés que legitime la posibilidad de atacar la decisión de una
asamblea, especialmente cuando el legislador ha conferido a los inconformes
varios derechos que pudieron hacer valer antes, entre ellos por supuesto,
el derecho a voto en la asamblea, y para aquéllos que hubieran votado en
contra, el derecho de separación que les permitiría recuperar su partici-
pación sobre el patrimonio de la sociedad. Pero más allá de estas opciones
es indudable que este derecho es contrario a lo preceptuado por el artículo
200 que dispone la obligatoriedad de los acuerdos de la asamblea para
todos los accionistas, incluso los disidentes
La suspensión a que nos referimos vista desde la perspectiva correcta
debe considerarse improcedente por ser violatoria de las principales normas
del derecho societario.
Prefacio
419
II. Iniciativa de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas dispo-
siciones del Código Penal y el Código Civil, ambos del Distrito Federal
(presentada el 6 de marzo de 2007).
III. Iniciativa con proyecto de Decreto de Ley de Voluntad Anticipada para
el Distrito Federal, y de reformas y adiciones al Código Penal para el
Distrito Federal, y a la Ley de Salud para el Distrito Federal (presentada
el 19 de junio de 2007).
Disposiciones preliminares
Siendo una ley de orden público e interés social (Artículo 1o.), es aplicable
a la voluntad anticipada de las personas en materia de “ortotanasia”, y no
permite ni faculta bajo ninguna circunstancia la realización de conductas
que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida
(Artículo 2).2
1
Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de enero de 2008.
2 La Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada (al concluir este trabajo se encontraba aún en discusión
en el Senado de la República), en su artículo 5o. dispone que: “La aplicación de las disposiciones establecidas en
la presente ley, son relativas a la ortotanasia, o eutanasia pasiva…”
420 Temas de
Derecho Notarial
El tercer artículo de la lVadf contiene un glosario, entre los que desta-
can los siguientes términos:
3Varias de estas definiciones son recogidas en sus mismos términos por el artículo 2 del Reglamento de la Ley
de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.
Presencia en 421
las Entidades...
A este respecto, el legislador local fue ponderado al procurar que se
4
evite la asociación conceptual entre “ortotanasia” y “eutanasia”. Ahora bien,
consideramos que la frontera entre “ortotanasia” y “eutanasia pasiva” es bas-
tante porosa, o acaso nula. En particular, sobre esta noción –que no existe
5
4 Tanto la Exposición de Motivos como el Dictamen correspondiente de la Iniciativa que dio origen a esta
expresión en el ordenamiento jurídico local, engloban algunas consideraciones puntuales sobre lo que el
legislador atribuye a la “voluntad anticipada”, e hicieron un ponderado “control de daños” para que esta figura no
fuera asociada con la eutanasia:
La voluntad anticipada se concibe como una opción más práctica en el caso de que se presente una existencia mar-
cada por el dolor y sin posibilidades de curación.
El debate sobre la legalización de la voluntad anticipada debe centrarse en torno a dos preceptos fundamentales
de respeto a los derechos de la persona humana que van intrínsecamente relacionados: la dignidad y el dere-
cho a decidir.
Holanda permite tanto la voluntad anticipada activa como la pasiva. Bélgica aprobó una ley que despenaliza la
voluntad anticipada y permite el suicidio asistido. Alemania y Suiza reconocen legalmente la voluntad anticipada.
La eutanasia es un tema que de manera incorrecta ha sido abordado en defensa de la muerte digna.
Queda claro que bajo ciertas condiciones, es legal en México no usar o dejar de usar medios, métodos o instru-
mentos artificiales y/o medicamentos, instrumentos quirúrgicos, químicos, farmacéuticos o científicos que
prolonguen la agonía de una persona que padece muerte cerebral; posición que no presenta un dilema moral
por tratarse de una persona realmente muerta o en etapas terminales irreversibles que mantiene algunos
signos vitales en forma artificial (Artículo 345 lg.s).
Es oportuno precisar que la ortotanasia no hace referencia a, ni es sinónimo de eutanasia.
La ortotanasia es la conducta correcta que se encuentra eximida de responsabilidad para quien la ejecuta a favor
de otro, y que actualmente en la legislación de Salud, tanto federal como local se encuentra regulada y permitida.
Se pretende establecer que no se dé una conducta que pueda ser susceptible de ser calificada como delito (sic).
5 La categorización clásica de la eutanasia se presenta de dos maneras:
a) Eutanasia pasiva. Conocida popularmente como desconectar, es interrumpir el funcionamiento del equipo
de mantenimiento de vida sin el cual no podemos vivir. La eutanasia pasiva sólo elimina artificios para que la
naturaleza tome su curso normal hacia la muerte.
b) Eutanasia activa. Significa tomar medidas para poner fin a la vida, como en el suicidio (recordemos que la palabra
suicidio proviene de sui, “sí mismo”; caedere, “matar”), controlando uno mismo la acción. Alternativamente,
se puede obtener alguna asistencia de otra persona, lo cual se denomina suicidio asistido. En la eutanasia
activa el tiempo que separa al paciente de la muerte es, por lo general, más corto que el que normalmente la na-
turaleza le habría concedido.
Consideramos que el legislador fue ponderado al precisar que la voluntad anticipada no se vincula a la euta-
nasia, sino a la ortotanasia, que implica la supresión deliberada de los medios artificiales que mantienen la
vida de un enfermo terminal; esto es, la muerte “a su tiempo” limitando el tratamiento inútil y absteniéndose
del desmesurado, de conformidad con los patrones y lineamientos derivados de la voluntad autónoma e inde-
legable de una persona capaz.
6 Kraus arnoldo, “Voluntades anticipadas”, Diario La Jornada, México, 12 de diciembre de 2007.
422 Temas de
Derecho Notarial
se denomina como eutanasia pasiva, fue aprobada por la Conferencia
Episcopal Española desde 1993. Los efectos prácticos son los mismos en
ambos casos…”7.
Después de establecer precisiones sobre la supletoriedad de la ley
(Artículo 4) y su ámbito territorial de aplicación, el Distrito Federal (Artícu-
lo 5), la lVadf hace, en su artículo 6o., una advertencia y un “control de
daños”:
La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no
eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administra-
tiva, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos
de la misma.
Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado
en concordancia con las disposiciones establecidas en la presente Ley, estará
sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa.
7 Valadés diEgo, “Eutanasia: primer paso”, Diario El Universal, México, 17 de enero de 2008.
8 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: cualquier persona en pleno uso de sus facultades
mentales.
9 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: cualquier enfermo diagnosticado como desahu-
Presencia en 423
las Entidades...
En cuanto a la fracción III, es necesario remitirse al artículo 19 de la
propia lVadf que contiene con mayor precisión cuales son los familiares.
Por su parte, en cuanto a la fracción IV, es de entenderse que se requiere
de una declaratoria judicial de interdicción.
El artículo 8o. de la lVadf reviste gran importancia al establecer las
formalidades y requisitos del Documento de Voluntad Anticipada:
424 Temas de
Derecho Notarial
Por su parte al artículo 121 de la Ley del Notariado para el Distrito Fe-
deral dispone que siempre que ante un notario se otorgue un testamento,
este dará aviso al archivo...” y en el 124 bis señala siempre que ante un
notario se otorgue la designación de tutor cautelar... este dará aviso al
archivo...”.
El artículo 7 del rlVadf trata de enmendar lo anteriormente señalando:
Presencia en 425
las Entidades...
del Ministerio Público (artículo 11), aunque no dispone la forma ni el plazo
en el que esto deba llevarse a cabo.
Las personas impedidas por la lVadf para ser testigos o representantes
(artículos 12 y 13) son las siguientes:
Cabe aclarar que los familiares del enfermo no pueden ser testigos pero
si pueden ser representantes.
Los artículos 14 a 18 de la lVadf pormenorizan las obligaciones y térmi-
nos de la representación. A este respecto, se considera que habría sido mejor
remitirse a las reglas del Código Civil y de la Ley del Notariado. Asimismo,
no queda claro a que se refiere la lVadf cuando dispone que el cargo de repre-
sentante concluye:
11En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice, adicionalmente: los amanuenses del Notario;
los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, y la persona que no conozca al
enfermo en etapa terminal.
426 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 7o., fracción III. Artículo 19
Presencia en 427
las Entidades...
Ahora bien, proponemos la reforma del artículo 7o. de la lVadf de
manera que, en primer lugar, se tome en cuenta la voluntad del interesa-
do, en los siguientes términos:
(…)
III. En ausencia de disposiciones previas suscritas por el interesado, los fa-
miliares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente
Ley, cuando la persona se encuentre de manera inequívoca impedido
para manifestar por sí mismo su voluntad.
En el caso de la ortotanasia, se trata de un privilegio que la lgs reserva
a varias personas sin tomar en cuenta la voluntad del directamente
interesado, el paciente. En efecto, el artículo 345 de la lgs dispone
que no existirá impedimento alguno para que a solicitud o autoriza-
ción del cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los
ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme al
orden expresado, se prescinda de los medios artificiales que evitan que
en aquel que presenta muerte encefálica comprobada se manifiesten
los demás signos de muerte a que se refiere la fracción II del artículo
12
343 de la lgs.13
428 Temas de
Derecho Notarial
que ignoran el idioma del país, aunque en este último ordenamiento quien
designa al intérprete es el testador y no el notario. En este caso, es de espe-
rarse que se trate de peritos autorizados o reconocidos por las autoridades
judiciales de la Ciudad de México, pues la disposición no lo establece
expresamente.
Adicionalmente, los artículos 23 y 24 de la lVadf contienen disposicio-
nes en torno a la verificación de la identidad del solicitante, por parte del
Notario, aunque la Ley de Notariado para el Distrito Federal ya prevé
estos temas de manera exhaustiva. A este respecto, es de llamar la aten-
ción lo que dispone el artículo 24 de la lvadf en el sentido de que:
Presencia en 429
las Entidades...
rá que el Notario los reconozca en el momento de hacer la escritura y
sepa su nombre y apellidos, sin necesidad de saber de ellos cualquier
otra circunstancia general;
II. Por certificación de identidad con referencia en términos del artículo
citado, con base a algún documento oficial con fotografía, en el que
aparezca el nombre y apellidos de la persona de quien se trate o el
documento de identidad que llegaren a autorizar las autoridades
competentes;
III. Mediante la declaración de dos testigos idóneos, mayores de edad, a
su vez identificados por el Notario conforme a alguna de las fraccio-
nes anteriores, quien deberá expresarlo así en la escritura. Los
testigos en cuanto tales están obligados a asegurar la identidad y
capacidad de los otorgantes, y de esto serán previamente adverti-
dos por el Notario; deberán saber el nombre y apellidos de éstos,
que no han observado en ellos manifestaciones patentes de inca-
pacidad natural y que no tienen conocimiento de que están suje-
tos a incapacidad civil; para lo anterior el Notario les informará
cuáles son las incapacidades naturales y civiles, salvo que el testi-
go sea perito en Derecho. Igualmente les informará su carácter
de testigos instrumentales y las responsabilidades consiguientes.
En substitución del testigo que no supiere o no pudiere firmar, lo
hará otra persona que al efecto elija el testigo, imprimiendo éste
su huella digital. La certificación y consiguiente fe del Notario
siempre prevalecerá sobre la de los testigos en caso de duda susci-
tada posteriormente salvo evidencia debidamente probada que
supere toda duda al respecto. En todo caso, el Notario hará constar
en la escritura el medio por el que identificó a los otorgantes.
Tratándose de testigos, si alguno no supiere o no pudiere firmar,
imprimirá su huella digital y firmará a su ruego la persona que
aquél elija”.
430 Temas de
Derecho Notarial
mínimo general vigente como multa.1413Concomitantemente, se dispone que
las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo
acto que comenzará con la lectura del Documento de Voluntad Anticipada
o el Formato correspondiente y el Notario o la persona facultada para los
efectos, dará fe de haberse llenado aquéllas.1514
Un aspecto de crucial relevancia en torno al Documento de Voluntad
Anticipada es que, de conformidad con el artículo 13 del rlVadf las insti-
tuciones privadas de salud ubicadas dentro del territorio del Distrito Fede-
ral, deberán utilizar el Formato de Voluntad Anticipada emitido por la
Secretaria.
Nulidad y revocación de la
voluntad anticipada.
14
En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada se llevan las sanciones hasta extremos insospechados:
Faltando alguna de las referidas solemnidades, quedará el documento de voluntad anticipada sin efecto, y el
Notario será responsable de los daños y perjuicios e incurrirá, además, en la pena de pérdida de oficio
15 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: El Notario anexará al documento de voluntad
anticipada, copia del expediente clínico del enfermo en etapa terminal a fin de corroborar el estatus de su salud,
el cual deberá estar firmado por el médico tratante y avalado por los directores o encargados del hospital o clínica
en que se encuentre internado el enfermo.
Presencia en 431
las Entidades...
Asimismo, el artículo 38 de la lVadf señala que “el Documento única-
mente podrá ser revocado por el signatario del mismo en cualquier momento”.
Consideramos poco afortunada esta redacción ya que no se toma en cuen-
ta al interesado y recordemos que el Artículo 7 fracción. III señala que el
documento de voluntad anticipada podrá ser suscrito por los familiares
del interesado especificándose en el artículo 19 aquellos familiares pueden
suscribirlo.
Los artículos 30 al 32 del rlVadf reproducen las causas de nulidad y
revocación de la voluntad anticipada, sin mayor variante.
El artículo 33 del rlVadf complementa las obligaciones derivadas del
cumplimiento de la voluntad anticipada, como sigue:
Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el
Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el personal de salud de
las Unidades Médicas Hospitalarias e Instituciones Privadas de Salud y
Comité Hospitalario de Ética Médica, tendrán las siguientes obligaciones:
Objeción de Conciencia
432 Temas de
Derecho Notarial
ligiosa de algunas personas. En muchos países la objeción de conciencia se
ha aplicado, por ejemplo, para eximir a ciertas personas del cumplimiento
del servicio militar. El “rechazo de conciencia”, como le llama John Rawls,
consiste en desobedecer un mandato legislativo más o menos directo, o
una orden administrativa. Un ejemplo típico es la negativa de los prime-
ros cristianos a cumplir ciertos actos de piedad prescritos por el Estado
pagano, o de los testigos de Jehová a saludar a la bandera.16 15
“Artículo 24. Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que
más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto
respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley.
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna.
Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los
templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán
a la ley reglamentaria”.
16 rawls John, Teoría de la justicia, fcE, México, 1995, de la página 335 a la 336.
17 rawls John, Op. cit., página 338.
Presencia en 433
las Entidades...
dan cuenta de las dificultades que fue necesario superar y el encono a
que se llegó. La escisión segó vidas y mantuvo a la sociedad dividida por
décadas.18 17
18 Valadés diEgo, Problemas constitucionales del Estado de derecho, unaM, México, 2002, página 89.
19 carbonEll MiguEl, Los derechos fundamentales en México, editorial Porrúa, cndh, México, 2004, página 514.
434 Temas de
Derecho Notarial
Por ejemplo, un juez puede ordenar una transfusión sanguínea a pesar de
la negativa del paciente.20 19
Organismos involucrados
20 Esto, a pesar de que el artículo 1o. de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público dispone que las
convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país, y que nadie podrá
alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes.
21 “...Esta es una norma que denota el respeto debido a las posiciones éticas o religiosas, propio de un Estado
laico, donde todas las formas de pensar están tuteladas por el orden constitucional. Valadés diEgo, op. cit.
Presencia en 435
las Entidades...
III. Supervisar en la esfera de su competencia:
El papel de los
Notarios del df
436 Temas de
Derecho Notarial
en el Distrito Federal y en instituciones públicas pertenecientes a la Secre-
taría de Salud del Distrito Federal. En este sentido, el artículo 13 de la
Ley de Salud para el Distrito Federal dispone que:
Artículo 13. El Sistema de Salud del Distrito Federal está constituido por las
dependencias, órganos descentralizados y desconcentrados del Gobierno
y las personas físicas o morales de los sectores social y privado, que presten
servicios de salud, así como por los mecanismos de coordinación de accio-
nes que se suscriban con dependencias o entidades de la Administración
Pública Federal.
Presencia en 437
las Entidades...
federales dentro de los que se encuentran los médicos y el personal que
labora en los hospitales federales y en esa virtud no se les aplica la leg-
islación equivalente para el Distrito Federal ni la Ley de Salud para el
Distrito Federal.
• Ley del Notariado para el Distrito Federal. Dicha Ley tiene como destina-
tarios, precisamente, a los notarios públicos de la capital de la República.
Nada impide que los notarios acudan a los centros hospitalarios federales
con el fin de que las personas ahí internadas otorguen sus disposiciones anti-
cipadas, en razón de que:
22
Artículo 1. El objeto de esta Ley es regular, con carácter de orden e interés público y social la función
notarial y al notariado en el Distrito Federal.
23 Artículo 3. En el Distrito Federal corresponde al Notariado el ejercicio de la función notarial, de confor-
midad con el artículo 122 de la Constitución. El Notariado es una garantía institucional que la Constitución
establece para la Ciudad de México, a través de la reserva y determinación de facultades de la Asamblea y es
tarea de ésta regularla y efectuar sobre ella una supervisión legislativa por medio de su Comisión de Notariado.
El Notariado como garantía institucional consiste en el sistema que, en el marco del notariado latino,
esta ley organiza la función del notario como un tipo de ejercicio profesional del Derecho y establece las
condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre, en términos de Ley.
Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y
con otras leyes.
24 Artículo 34. Corresponde a los notarios del Distrito Federal el ejercicio de las funciones notariales en el ámbito
territorial de la entidad. Los notarios del Distrito Federal no podrán ejercer sus funciones ni establecer oficinas
fuera de los límites de éste. Los actos que se celebren ante su fe, podrán referirse a cualquier otro lugar,
siempre que se firmen las escrituras o actas correspondientes por las partes dentro del Distrito Federal, y se de
cumplimiento a las disposiciones de esta ley. Se prohíbe a quienes no son notarios usar en anuncios al público,
en oficinas de servicios o comercios, que den la idea que quien los usa o a quien beneficia realiza trámites o
funciones notariales sin ser notario, tales como "asesoría notarial", "trámites notariales", "servicios notariales",
"escrituras notariales", "actas notariales", así como otros términos semejantes referidos a la función notarial y que
deban comprenderse como propios de ésta.
25
Artículo 43. El notario podrá excusarse de actuar en días festivos o en horario que no sea el de su oficina,
salvo que el requerimiento sea para el otorgamiento de testamento, siempre y cuando a juicio del propio
notario las circunstancias del presunto testador hagan que el otorgamiento sea urgente. También podrá
excusarse de actuar cuando los solicitantes del servicio no le aporten los elementos necesarios o no le anticipen
los gastos y honorarios correspondientes.
438 Temas de
Derecho Notarial
No obstante lo anterior, como los hospitales federales no se regulan
por la Ley de Salud del df, ni por el Estatuto Orgánico de los Servicios de
Salud Pública para el Distrito Federal, no estarían, por tanto, obligados a
contar con los formatos de voluntad anticipada a que se refiere la lVadf.
Esta normatividad no es aplicable a los servicios públicos de salud federa-
les en virtud de que el personal que labora en esta clase de instituciones
se rige por la legislación federal en materia de responsabilidades de los ser-
vidores públicos y de trabajadores al servicio del Estado, además de aplicarse
directamente en tales casos las leyes federales en materia de salud.
Para determinar cuáles hospitales públicos del Gobierno del Distrito
Federal estarán vinculados a la observancia de la nueva norma, debe estar-
se al contenido del Estatuto Orgánico de los Servicios de Salud Pública
para el Distrito Federal, y por lo que toca a los servicios privados de salud
en el territorio del Distrito Federal no existe problemática alguna para
identificar la regla de aplicación porque siendo entes privados, se rigen
por el Derecho Civil, y esta nueva legislación pertenece a dicho ámbito.
Resumiendo:
a) Los notarios públicos del Distrito Federal pueden acudir tanto a los hos-
pitales dependientes de la Secretaría de Salud Federal, como del Gobierno
del Distrito Federal y Hospitales Privados del Distrito Federal para llevar
a cabo disposiciones relativas al documento de voluntad anticipada.
b) El formato de voluntad anticipada puede ser suscrito ante el personal de
salud y dos testigos en los hospitales del Gobierno del Distrito Federal y
los hospitales particulares que se encuentren en el Distrito Federal.
c) En caso de que algún servidor público que preste sus servicios en un hospi-
tal federal aplicase la lVadf, su actuación se regirá por el Código Civil
para el Distrito Federal, el Código Penal para el Distrito Federal y la Ley
Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos,
pudiendo incurrir únicamente en responsabilidad administrativa, mas no
civil, ni penal.
Presencia en 439
las Entidades...
Seguros
Artículo 127.
(…)
Los supuestos previstos en el párrafo anterior no integran los elemen-
tos del cuerpo del delito de homicidio, así como tampoco las conductas
realizadas por el personal de salud correspondiente, para los efectos
del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad
Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del
cuerpo del delito previsto en el párrafo primero del presente artículo, las
conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley
de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas
440 Temas de
Derecho Notarial
por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anti-
cipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos
legales a que haya lugar.
Artículo 143 Bis. En los supuestos previstos en los dos artículos anteriores no
integran los elementos del cuerpo del delito de ayuda o inducción al suicidio,
las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente para los
efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Volun-
tad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del
cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas
conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada
para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representan-
te, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la
Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar.
Artículo 158 Bis. En los supuestos previstos en el artículo 156 y primer pá-
rrafo del artículo 158, no integran los elementos del cuerpo del delito de
omisión de auxilio o de cuidado, las conductas realizadas por el personal de
salud para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en
la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los
elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas
realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad
Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante
o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato
expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar.
Artículo 16 Bis.
3. …
I. …;
II. …; y
III. La obligación, por parte del Gobierno del Distrito Federal, del cumpli-
miento de lo dispuesto en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito
Federal, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos estableci-
dos en la misma.
Presencia en 441
las Entidades...
Cláusulas que debe contener
un Documento de Voluntad
Anticipada
442 Temas de
Derecho Notarial
tivo del mismo, renunciando expresamente a cualquier otro fuero que
pudiera corresponderles por razón de su domicilio presente o futuro.
Tutela Cautelar
26Como se puede apreciar, el artículo 463 Ter. dispone que el notario deberá agregar un certificado médico
expedido por perito en materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en
pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse. No obstante, encontramos
en este precepto una contraposición con lo dispuesto por el artículo 102, fracción XX, inciso a) de la Ley
del Notariado para el Distrito Federal, referente a que, como regla, el notario hará constar bajo su fe su
conocimiento, en caso de tenerlo o que se aseguró de la identidad de los otorgantes, y que a su juicio tienen
capacidad. El requisito del certificado médico expedido por el perito en materia de psiquiatría no se exige
en otros actos celebrados bajo la fe del notario público. Finalmente, queda la interrogante sobre los aspectos
organizacionales y operativos que regirán a los peritos en materia de psiquiatría, en sus interacciones con los no-
tarios. Consideramos que este requisito debe ser suprimido a la brevedad posible.
Presencia en 443
las Entidades...
que deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán
mínimo las siguientes:
Artículo 469 Quintus. El tutor cautelar que se excuse de ejercer la tutela, perderá
todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento el incapaz.
Tutela Preventiva
En nuestro país, tan solo son ocho las entidades federativas que cuentan con
esta figura: Morelos, Coahuila, México, Distrito Federal, Hidalgo, Guana-
juato, Baja California Sur y Zacatecas. No obstante, esperamos que estas
experiencias provoquen un efecto multiplicador en el resto de los sistemas
jurídicos locales de la República:
I. Del Código Civil del Estado de Morelos, en vigor desde el 1o. de enero
de 1994, a continuación se hace referencia a los artículos concernientes
a la tutela preventiva:
26 Por su parte, el artículo 469 Quáter, en su fracción I, obliga al tutor a tomar “decisiones convenientes” sobre el
tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado. Independientemente de la subjetividad implícita en
la expresión “decisiones convenientes”, debe recordarse el respeto constitucional a la objeción de conciencia,
aspecto de toral importancia que debe tomarse en cuenta en esta obligación que el Código Civil impone a los
tutores, para el caso de que éstos decidan abstenerse de tomar las decisiones respectivas, delegando éstas, en
su caso, a otro tutor. Vid. garcía VillEgas Eduardo, “A propósito de las recientes reformas en materia de tutela
cautelar y de la iniciativa sobre la Ley General de Suspensión de Tratamiento Curativo”, Revista Mexicana de
Derecho, número 9, editorial Porrúa, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2007.
444 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 294. La tutela es testamentaria, legítima, dativa o preventiva.
Artículo 319. Toda persona en pleno ejercicio de sus derechos podrá de-
signar a una persona capaz, para que si cayere en estado de interdicción
o inhabilitación, desempeñe la tutela respecto de ella.
Artículo 320. También, en la misma forma que señala el precepto an-
terior, podrá designar a otras personas para que por su orden substituyan
al designado en el desempeño del cargo, en caso de no aceptación,
impedimento, excusa o remoción. Estas designaciones sólo serán válidas
si se hacen ante notario o juez de lo familiar.
Artículo 321. Serán aplicables a la tutela preventiva todas las disposicio-
nes de la tutela testamentaria en cuanto no se opongan a lo dispuesto
en el artículo anterior.
II. Por su parte, el Código Civil del Estado de Coahuila, en vigor desde el
de octubre de 1999, regula a la tutela autodesignada en los siguientes
términos:
Presencia en 445
las Entidades...
III. El Código Civil del Estado de México, en vigor desde el 22 de junio de
2002, regula a la tutela voluntaria como sigue:
I. Testamentaria;
II. Legítima;
III. Dativa; y
IV. Voluntaria
Artículo 279. Toda persona capaz puede designar tutor para el caso de
que cayere en estado de incapacidad, interdicción e inhabilitación.
446 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 280. El tutor que haya aceptado el cargo deberá permanecer en
él todo el tiempo que dure el estado de incapacidad, interdicción e inhabi-
litación del pupilo, a no ser que el tutor caiga en un estado de incapacidad,
o sea removido, o se excuse con justificación debidamente probada, o por
muerte.
Artículo 281. La designación de tutor solo será válida si se hace ante No-
tario Público o Juez Familiar. En el primer supuesto debe constar en
escritura pública y con las formalidades del testamento público abierto.
Y en el segundo supuesto se iniciará en procedimiento no contencioso
debiendo el Juez notificar de manera personal al tutor propuesto para la
aceptación del cargo y discernimiento del mismo, resolviendo lo condu-
cente. En igual forma el tutor deberá promover en procedimiento no
contencioso cualquier solicitud relativa a la autorización para enajenar
o gravar el patrimonio a su encargo.
Artículo 282. Si al hacerse la designación de tutor voluntario, éste no reúne
los requisitos para desempeñar el cargo, será válida la designación si los
satisface al momento de desempeñarse.
Artículo 283. A falta o incapacidad del tutor designado se estará a las
reglas de tutela legítima.
Artículo 284. Al hacerse la designación de tutor voluntario podrá instruirse
sobre el cuidado de su persona, la forma de administrar sus bienes, en su
caso el monto de los honorarios del tutor y en general todo lo referente
a sus derechos y obligaciones.
Presencia en 447
las Entidades...
VII. El Código Civil de Baja California Sur fue reformado el 31 de mayo
de 2008 para incluir a la tutela autodesignada:
(…)
III. Cuando no hay tutor autodesignado.
448 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 453. Habrá lugar a la tutela dativa:
IV. Por la interdicción del mandante, excepto que hubiere sido otor-
gado en los términos del artículo 2998 y cuando el mandato se
hubiera otorgado con la mención expresa de que habría de subsistir
aun cuando el mandante devenga incapaz. Discernida la tutela de
éste, el tutor podrá revocar este mandato en cualquier tiempo.
…
Artículo 1933. Pueden ser objeto de mandato todos los actos lícitos
para los que la Ley no exige la intervención personal del interesado.
El mandato habrá de subsistir aun cuando el mandante devengue
Presencia en 449
las Entidades...
incapaz si éste así lo dispuso en su otorgamiento, asimismo el man-
datario podrá tomar decisiones sobre el tratamiento médico y el cuidado
de la salud del mandante, aun cuando éste hubiere quedado incapaz,
si para ello hubiere sido expresamente autorizado por el mandante.
Este poder será revocado por el mandante capaz en todo momento.
Igualmente podrá ser revocado por el tutor en caso de que el mandante
devengue incapaz, con las formalidades previstas por la Ley.
Artículo 1942. El mandato debe otorgarse ante Notario Público:
(…)
IV. En el supuesto del segundo párrafo del artículo 1933.
(…)
IV. Por la interdicción de uno u otro; excepto que hubiere sido otorga-
do en los términos del segundo párrafo del artículo 1933 y cuando
el mandato se hubiere otorgado por la mención expresa de que
habría de subsistir aun cuando el mandante devengue incapaz.
450 Temas de
Derecho Notarial
bilidad de que en forma unilateral, mediante una declaración revocable,
con las debidas formalidades ante notario público, una persona capaz pue-
da determinar sus disposiciones respecto a su persona y a la administración
de sus bienes para el caso de que llegue a caer en estado de incapacidad.
De ese modo, nos encontramos frente a disposiciones de carácter unilateral
que un sujeto capaz hace estando en estado de lucidez, con objeto de dispo-
ner de su persona y de la administración de sus bienes, para el caso o bajo
la condición de que devengue, en un momento dado, incapaz. La noción
implica la afectación que el sujeto hace o pretende hacer, de su persona
o de la administración de sus bienes, o de ambas a la vez, o designación
de tutores, mediante una declaración unilateral, que forzosamente debe
vincular al declarante con su tutor y su administrador o mandatario por
él designados.
Las disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad tienen
su origen en la autonomía de la voluntad, en el poder de autodetermi-
nación de la persona, y dentro de esta autonomía, en sentido amplio, se
pueden distinguir dos partes:
28 riVas MartínEz Juan José, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, VIII Jornada Notarial
Iberoamericana, ponencias presentadas por el Notariado Español, Colegio de Notarios de España, Madrid,
1998, página 195.
Presencia en 451
las Entidades...
ca a la voluntad autónoma es la libertad. La autonomía supone, funda-
mentalmente, libertad.2928 En consecuencia, la necesidad de las disposiciones
para la propia incapacidad se encuentra sólidamente sustentada por nuestro
compromiso indeclinable con la defensa de la libertad y la dignidad.3029
Territorialidad
452 Temas de
Derecho Notarial
tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus pro-
pias leyes
IV. Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en
otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expre-
samente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y
siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.
V. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán
validez en los otros.
VI. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Es-
tado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.”
Presencia en 453
las Entidades...
manera que si las leyes expedidas por las Legislaturas de los Estados re-
sultan contrarias a los preceptos constitucionales, deben predominar las
disposiciones del Código Supremo y no las de esas leyes ordinarias, aun
cuando procedan de acuerdo con la Constitución local correspondiente.
En consecuencia, para que un individuo se encuentre en un supuesto
de una legislación estatal determinada se requiere, precisamente, que
dicho individuo se encuentre en ese momento en el territorio del Estado
en cuestión, aunque no sea habitante de ese Estado. A contrario sensu, a
un habitante de un Estado “X” que en un momento dado se encuentra
en un Estado “Y” no se le puede aplicar la ley de su propio Estado “X”.
Para hacer esta aseveración tenemos el sólido apoyo de los siguientes cri-
terios sostenidos por el máximo tribunal y por los tribunales colegiados:
Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo
31
454 Temas de
Derecho Notarial
pueden modificarse al tenor de las disposiciones legales de la entidad
federativa que reguló esos actos.
De acuerdo con el principio de territorialidad de la ley consagrado en
el artículo 121, fracción I, de la Constitución Federal, el ámbito de
aplicación de los códigos sustantivos y adjetivos civiles del Distrito
Federal y de todas las entidades de la República mexicana, se limita al
propio territorio de cada entidad política, por lo que sus disposiciones
no pueden ser obligatorias fuera de ellas, a pesar de que en materia de
alimentos revistan cierta uniformidad en cuanto a la determinación
de los acreedores y deudores alimentarios, a la forma de regular los
requisitos que deben satisfacerse para que se tengan esos caracteres, a
las condiciones conforme a las cuales los alimentos deben cuantificarse,
ministrarse y asegurarse, al tiempo que dura la obligación alimentaria y
a la forma en que ésta puede modificarse o aun extinguirse. De acuerdo
con tales premisas, cuando en aplicación de determinada legislación
civil se dicta una sentencia que al concretar y exteriorizar la función
jurisdiccional decreta una condena al pago de alimentos o aprueba un
convenio al respecto, sea en un juicio de alimentos, divorcio o cualquier
otro posible, se crea una situación jurídica concreta a consecuencia de
la cual puede constreñirse al obligado al cumplimiento de su deber,
pero regida no sólo conforme a lo ordenado en dicha sentencia por
el Juez respectivo, sino también a lo convenido por las partes en los
consensos correspondientes y, necesariamente, a lo dispuesto en la le-
gislación aplicada que dada la variabilidad de las relaciones familiares
que la obligación alimentaria genera y la permanencia del estado civil
que implica que sus efectos se prolonguen en el tiempo, impide que las
determinaciones dictadas en esa clase de asuntos adquieran el carácter
de cosa juzgada, y es la que suple, en todo caso, las omisiones en que
hayan incurrido las partes o el juzgador, sea respecto a las formas de
modificación (reducción o aumento) o extinción (cese) del deber de
proporcionar alimentos. Por consiguiente, debe establecerse que dicha
situación jurídica sólo puede ser ajustada, modificada o extinguida, en
la medida que así lo permita la legislación conforme a la cual se creó
Presencia en 455
las Entidades...
y en la forma y términos que en su caso establezca, pues no habría
seguridad jurídica ni para el acreedor alimentario ni para el deudor ali-
mentista, si se permitiera que las obligaciones y derechos alimentarios ya
constituidos se modificaran o extinguieran de tantas formas como códigos
civiles existen en la República mexicana, máxime que una sola relación
jurídica no puede regirse al mismo tiempo por dos legislaciones locales
distintas. Tales consideraciones guardan armonía con el indicado principio
de territorialidad de la ley y no entrañan ningún desacato a la obligación
que el referido artículo 121 constitucional establece en su párrafo pri-
mero, en cuanto a que cada Estado de la Federación otorgue entera fe y
crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de otros,
dado que no constituye desconocimiento a los efectos de la sentencia dic-
tada por el Juez que previno, sino, por lo contrario, representa el respeto
y reconocimiento de esas consecuencias jurídicas derivadas del contenido
normativo de una entidad, al determinar que la situación jurídica creada
a través de esa resolución no puede ser modificada mediante la aplicación
de una legislación ajena a la que se tuvo en cuenta para su creación y por
tribunales a los que compete la aplicación de esa legislación diversa, por más
que se trate de un aspecto socialmente tan relevante como lo es la cuestión
del cumplimiento de la obligación alimentaria.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito
Precedentes: Amparo directo 3403/2002. María del Carmen Ramírez Me-
drano. 4 de abril de 2002. Mayoría de votos. Disidente: Neófito López
Ramos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: José Álvaro Vargas
Ornelas312.
• Actos y contratos celebrados fuera del Estado de Michoacán. El artículo
2o. del Código Civil para ese Estado que prevé la forma para que surtan
efectos en esa entidad, viola el artículo 121 de la Constitución Federal.
El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al inter-
pretar lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Fundamental, advirtió
que se reserva al Congreso de la Unión la facultad de expedir las leyes
32
Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo
XVI, tesis I.3o.c.343 C, Aislada, Civil, Julio de 2002, página 1241.
456 Temas de
Derecho Notarial
generales que prescriben la manera de probar los actos públicos, registros
y procedimientos y el efecto de ellos, para unificar el valor o fe y crédito
que merecen, lo que se traduce en que los Estados miembros de la Fede-
ración carecen de la facultad de legislar sobre esta materia. En congruencia
con lo anterior, debe decirse que el artículo 2o. del Código Civil para el
Estado de Michoacán, al establecer que los actos y contratos verificados
fuera de ese Estado, para producir efectos en el territorio de éste, se regirán
por las disposiciones del propio código, viola el precepto constitucional
mencionado. Ello es así, porque si bien la norma textualmente contiene
un aspecto limitativo a su propio territorio, lo cierto es que el mismo pre-
cepto se refiere a una conducta ajena, es decir, a los requisitos que deben
cumplir los actos realizados en otra entidad federativa para surtir efectos
en Michoacán, por lo que sus consecuencias legales no se limitan a su
territorio, esto es, aun cuando el citado artículo no niega la fe y crédito
que se debe dar a los documentos públicos provenientes de otra entidad
federativa, sí los condiciona a que cumplan con los requisitos establecidos
en el propio código, por lo que con tal prevención, el órgano legislativo
del mencionado Estado ejercitó una facultad reservada al Congreso de la
Unión, al legislar en relación con la forma de probar los actos y contratos
celebrados de otra entidad federativa.
Precedentes: Amparo en revisión 6669/80. Inmobiliaria Sicartsa, s.a. 4
de octubre de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús
Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Guadalupe Roble3233.
Potestad tributaria local. Se encuentra limitada por el artículo 121, fracción
I, de la Constitución General de la República, en tanto que el órgano legis-
lativo de las entidades federativas no puede establecer contribuciones que
graven actos o hechos jurídicos que se verifiquen fuera de su territorio.
La fracción I del artículo 121 de la Constitución General de la República
establece que las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio terri-
torio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. De esa
forma se recoge el principio de territorialidad, conforme al cual las leyes
33Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIII, Mayo de 2001,
tesis 1a. XXIV/2001, aislada, Constitucional, Civil, página 276.
Presencia en 457
las Entidades...
de un Estado sólo pueden obligar a quienes realicen actos jurídicos en su
territorio, pero no afectan a quienes los efectúen fuera de éste, principio
que aplicado al campo impositivo implica que el poder tributario de cada
Estado de la Federación, debe limitarse a gravar los actos o hechos jurí-
dicos que se verifiquen en su territorio, al tenor de su respectivo orden
jurídico. De esto se sigue que si bien las entidades federativas al estable-
cer un impuesto tienen amplia libertad para fijar el hecho imponible y
el criterio de vinculación tributaria que dé nacimiento a la obligación
correspondiente, al hacerlo deben tener en consideración el límite espa-
cial de validez al que constitucionalmente están restringidos, para lo cual
deben tomar en cuenta que aun cuando algunos de tales hechos permiten
la utilización de dos o más criterios de vinculación tributaria, como son
el domicilio, la ubicación de la fuente de riqueza o el lugar de consumo, el
respectivo hecho o acto jurídico gravado deberá desarrollarse dentro de
su territorio, lo que además evita que tributos de diversas entidades fede-
rativas graven simultáneamente dos o más veces la misma manifestación
de riqueza.
Precedentes: Amparo en revisión 1789/99. Operadora de Centros Comer-
ciales Opción, s.a. de c.V. 11 de agosto del año 2000. Cinco votos. Ponente:
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Juan José Rosales Sánchez34.
• Sistema federal. Tratándose de las entidades federativas y el Distrito Federal,
no se admite que un mismo territorio este regido por dos legislaturas
locales.
En nuestro orden jurídico se dan en el territorio de la Federación dos esferas
dentro de las cuales se ejercen las funciones estatales; éstas son la federal y
la que corresponde a las entidades federativas, mismas que no se delinean
territorialmente, como sucede entre las entidades de la Federación, sino
por razón de la materia en relación con la cual se ejercen las funciones, según
lo dispone el artículo 124 de la Constitución Federal, al señalar: "Las fa-
cultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a
los funcionarios federales se entienden reservadas a los Estados". De este
precepto se desprende que en las entidades federativas ejercen jurisdicción
34Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, tesis 2a.
CXXV/2000, aislada, Constitucional, Administrativa, Octubre de 2000, página 359.
458 Temas de
Derecho Notarial
por razón de materia, tanto las autoridades federales como las del Estado
federado de que se trate, lo que significa que en cada Estado miembro de
la Federación se dan dos ámbitos de competencia, el federal y el local. Sin
embargo, nuestra organización federal no admite que un mismo territorio
esté regido por dos legislaturas locales, como se desprende de lo dispuesto
por el artículo 121, fracciones I y II, de nuestra Ley Fundamental, que dicen:
Documento de Voluntad
Anticipada (living will) en
la Unión Americana
35 Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo IV, tesis 2a. XCV/96,
aislada, Constituciona, Noviembre de 1996, página 245,
36 ana isabEl arcE Moran, Universidad Panamericana-Prep Campus Yaocalli (1179) por su participación como
Autor en el Encuentro de Investigación 2008 con el trabajo “El Living Will (Documento de Voluntad Anticipa-
da)” Universidad Nacional Autónoma de México, Secretaría General, Dirección General de Incorporación y
Revalidación de Estudios.
Presencia en 459
las Entidades...
se presente una condición incurable o irreversible que haya de producir
su muerte en un período de tiempo relativamente corto, y cuando tal
persona no se encuentre ya capacitada para tomar decisiones relativas
a su propio tratamiento médico,.
Actualmente, en todos los Estados de la Unión Americana se han
dictado disposiciones legales relativas al living will, con muy diversas
denominaciones y en muy diversos ordenamientos. Prácticamente en
todos los casosexisten formatos o modelos para dictar un living will,
así como otros documentos relacionados con éste como: donación de
órganos y poderes para el cuidado de la salud.Así, en los siguientes
Estados recibe las siguientes denominaciones y tratamiento:
460 Temas de
Derecho Notarial
• Lousiana: Natural Death Act.
• Maine: Uniform Health Care Decisions Act.
• Maryland: Health Care.
• Massachusetts: no tiene provisiones específicas del living will
• Michigan: no tiene provisiones específicas del living will.
• Minnesota: Minnesota Living Will Act.
• Mississippi: Uniform Health Care Decisions Act.
• Missouri: Durable Power of Attorney for Health Care Act.
• Montana: Montana Rights of the Terminal Ill Act.
• Nebraska: Rights of the Terminal Ill Act.
• Nevada: Uniform Act on Rights of the Terminal Ill.
• New Hampshire: una forma del living will en el New Hampshire Revised
Statutes Annotated.
• New Jersey: New Jersey Advanced Directives for Health Care Act.
• New Mexico: Uniform Health Care Decisions.
• New York: Health Care Agents and Proxies.
• North Carolina: Right to Natural Death.
• North Dakota: Health Care Decisions.
• Ohio: Modified Uniform Rights of the Terminally Ill Act.
• Oklahoma: Oklahoma Right of the Terminally Ill or Persistently Uncon-
scious Act.
• Oregon: el living will es parte del formato para el Health Power of At-
torney.
• Pennsylvania: Advanced directive for Health Care Act.
• Rhode Island: Rights of the Terminally Ill Act.
• South Carolina: Death with Dignity Act.
• South Dakota: la forma del living will esta en el South Dakota Codified
Law.
• Tennessee: Tennessee Right to Natural Death Act.
• Texas: el formato del living will esta en el Vernon´s Texas Codes Anno-
tated.
• Utah: Personal Choice and Living Will Act.
• Vermont: la forma del living will esta incluida en el Vermont´s Statute
Presencia en 461
las Entidades...
Annotated.
• Virginia: el formato del living will es parte del Health Care Decisión Act.
• Washington: Natural Death Act.
• West Virginia: West Virginia Natural Death Act.
• Wisconsin: el Health Care Power of Attorney está autorizado en la West
Wisconin Statutes Annotated.
• Wyoming: el formato del living will está en el Wyoming statutes annotated.
Conclusión
37
“Estima gdf atender 900 solicitudes por año de Ley de Voluntad Anticipada”, Diario La Jornada, 6 de febrero
de 2008.
38
“Solicitan primera muerte digna”, Diario Reforma, 22 de febrero de 2008.
39
Página de Internet: http://www.colbio.org.mx/modelo.htm, consultado el 25 de febrero de 2008.
462 Temas de
Derecho Notarial
mismo Secretario, acotó que se recibió la primera solicitud de un paciente
terminal para someterse a la Ley de Voluntad Anticipada.38
Consideramos que, aunque incompleta y con algunas imprecisiones,
la lVadf es un paso en la dirección correcta para que todo individuo pueda
efectuar disposiciones ante su propia incapacidad, por lo que, como Nota-
rios, nos comprometemos no sólo con su cabal aplicación, sino a efectuar
las contribuciones necesarias para su mejoramiento.
Independientemente de que el rlVadf contiene el formato respectivo,
es de destacarse el que ha elaborado el Colegio de Bioética, ac, previa con-
sulta a diversas agrupaciones: Grupo de Opinión del Observatori de Bioética
I Pret, de Barcelona; la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente, de
Colombia, la Asociación Derecho a Morir Dignamente, de España.39
En diversos foros y documentos, decimos que nos sorprende que en la
gran mayoría de los países del mundo, en especial en los herederos directos
de la tradición jurídica romana, no se hayan adoptado las medidas concerni-
entes a la instauración de un régimen sobre las disposiciones ante la propia
incapacidad. Lamentablemente la legislación civil no satisface la necesidad
de una persona capaz para efectuar disposiciones sobre sus bienes y sobre su
salud, y otras figuras no ofrecen soluciones de carácter integral.40 35
Presencia en 463
las Entidades...
Al aprobar la minuta en sus términos, los integrantes de la Comisión
de Salud estamos convencidos de que mediante las reformas y adiciones
planteadas en la misma, se contribuye a preservar la dignidad de los
enfermos que padecen una enfermedad terminal, priorizando en todo
momento su voluntad, buscando el alivio del dolor y procurándole el
mejor tratamiento posible, razones por las que coincidimos plenamente
con el texto de la minuta remitida por el Senado de la República.
Este decreto, por el que se reforma y adiciona la Ley General de
Salud, en materia de cuidados paliativos (Federal) no contempla la po-
sibilidad de acudir ante Notario Público, sino que en el señala:
Artículo 166 Bis 4. Toda persona mayor de edad, en pleno uso de sus
facultades mentales, puede, en cualquier momento e independiente-
mente de su estado de salud, expresar su voluntad por escrito ante dos
testigos, de recibir o no cualquier tratamiento, en caso de que llegase a
padecer una enfermedad y estar en situación terminal y no le sea posi-
ble manifestar dicha voluntad. Dicho documento podrá ser revocado en
cualquier momento.
Para que sea válida la disposición de voluntad referida en el párrafo ante-
rior, deberá apegarse a lo dispuesto en la presente Ley y demás disposiciones
aplicables.
464 Temas de
Derecho Notarial
viamente expresados sobre las actuaciones médicas para cuando se encuentre
en una situación en que las circunstancias que concurran no le permitan
expresar personalmente su voluntad. En dichas disposiciones anticipadas
se podrán incorporar manifestaciones para que, en el supuesto de situacio-
nes críticas, e irreversibles respecto a la vida, se evite el sufrimiento con
medidas paliativas aunque se acorte el proceso vital, no se prolongue la
vida artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos despropor-
cionados o extraordinarios, ni se atrase abusiva e irracionalmente el proceso
de la muerte.
En consecuencia, en el ámbito del Título Décimo Cuarto de la Ley
General de Salud podría añadirse un artículo, que en sentido general
disponga lo siguiente:
“Artículo 350 ter. Toda persona capaz, en pleno uso de sus facultades puede
efectuar disposiciones ante notario en las que instruya a los profesionales de
la salud y a quienes hayan de realizar un tratamiento que no se prolongue la
vida con mecanismos artificiales extraordinarios o desproporcionados. Dichas
disposiciones podrán ser revocadas por el otorgante, en todo momento y
sin ninguna formalidad de por medio.”
“Artículo 350 ter. Toda persona capaz puede redactar disposiciones ante no-
tario sobre el tipo de cuidados que desea recibir o no en situaciones en las
que se encuentre ya en condiciones de no poder expresar su voluntad.”
“Artículo 350 ter. 1. Toda persona puede designar a un representante tera-
péutico encargado de pronunciarse en su lugar sobre la elección de los cuidados
que desea recibir en las circunstancias descritas en el artículo anterior.”
“Artículo 350 ter. 2. Las disposiciones a que hace referencia el artículo 350
ter. pueden ser modificadas o anuladas en cualquier momento por su autor,
sin limitación de forma.”
“Artículo 350 ter. 3. El profesional de la salud debe respetar la voluntad
que el paciente expresó en sus disposiciones anticipadas si este último se
encuentra en una situación que aquellas prevén. En caso de que el profe-
Presencia en 465
las Entidades...
sional de la salud tenga alguna objeción de conciencia, deberá turnar al
paciente y su expediente clínico a algún otro colega que acepte respetar la
voluntad del paciente.”
“Artículo 350 ter. 4. Cuando el profesional de la salud considere fundamente
que las disposiciones a que se refiere al artículo 350 ter. no corresponden
a la voluntad actual del paciente o que existe un conflicto de interés entre
el paciente y su representante terapéutico, debe plantear el asunto ante la
autoridad correspondiente.”
“Artículo 350 ter. 5. Si el paciente es incapaz de discernimiento, el profesio-
nal de la salud debe corroborar si aquél redactó disposiciones a las que
se refiere al artículo 350 ter. o designó un representante terapéutico. En
ausencia de disposiciones o representante terapéutico, el profesional de la
salud debe obtener el consentimiento de su representante legal o, en su
defecto, solicitar el consentimiento de sus familiares después de haberles
proporcionado la información necesaria.”
“Artículo 350 ter. 6. En caso de urgencia o en ausencia de un representante
legal, el profesional de la salud debe actuar de conformidad a los intereses
objetivos del paciente.”
Bibliografía
466 Temas de
Derecho Notarial
bErMúdEz doorMan sandra flaVia, Ciclo vital humano: Ancianidad,
Publicado en la página de internet: http://www.monografias.com/
trabajos10/civi/civi.shtml, 13 de julio de 2005.
calsaMiglia albErt, “Sobre la Eutanasia”, Doxa, número 14, España,
1993.
capE ronald gEriatria, Salvat Editores, Barcelona, 1992.
carbonEll MiguEl, Los derechos fundamentales en México, editorial Porrúa,
cndh, México, 2004.
Presencia en 467
las Entidades...
garza garza raúl, Bioética. La toma de decisiones en situaciones difíciles,
editorial Trillas, México, 2000.
gascón abEllán Marina, “Problemas de la eutanasia”, Revista Sistema,
número 106, España, enero de 1992.
góMEz dE silVa guido, Breve diccionario etimológico de la lengua española,
Fondo de Cultura Económica, México, 2001.
góMEz pin Víctor, La dignidad. Lamento de la razón repudiada, Paidos,
España, 1995.
gonzálEz pérEz JEsús, La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986.
hErVada JaViEr, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana,
Humana Iura, Suplemento de derechos humanos, 1-1991, España.
hoErstEr norbErt, Acerca del significado del principio de la dignidad huma-
na, En defensa del positivismo jurídico, editorial Gedisa, Barcelona,
1992.
isaacs b., The challenge of Geriatric Medicine, Oxford University Press,
Oxford, 1993.
JuanatEy carMEn, El derecho y la muerte voluntaria, Fontamara, México,
2004.
JiMénEz dE asúa luis, Libertad de amar y derecho a morir, Ediciones de
Palma, Buenos Aires, 1984.
KEVorKian JacK, Eutanasia, Grijalbo, Barcelona, 1993.
Kraus arnoldo, “Voluntades anticipadas”, Diario La Jornada, México,
12 de diciembre de 2007.
KuMMEroV pErt, Algunos problemas fundamentales del contrato por adhesión
en el derecho privado, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1955
Marcos dEl cano ana María, La eutanasia. Estudio filosófico-jurídico,
Marcial Pons, Madrid, 1999.
MárquEz gonzálEz José antonio, Voluntad, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas. unaM, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, edi-
torial Porrúa, 2004.
MartínEz pinEda ángEl, El derecho, los valores éticos y la dignidad humana,
editorial Porrúa, México, 2000.
MEgías quirós José J., Dignidad del hombre ante la muerte, Suplemento
Humana Iura de derechos humanos, España, 1994.
468 Temas de
Derecho Notarial
ospina fErnándEz guillErMo y ospina acosta Eduardo, Teoría general
de los actos o negocios jurídicos, Temis; Bogotá, 1987.
pachEco EscobEdo albErto, “El llamado Testamento Biológico (Living
Will), Revista de Derecho Notarial, México, Año XXXIX, Abril de
1998.
pérEz ValEra Víctor, Eutanasia. ¿Piedad? ¿Delito?, editorial Jus, México,
1989.
raMonEda JosEp, Después de la pasión política, Taurus, España, 1999.
rawls John, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México,
1995.
riVas MartínEz Juan José, “Disposiciones y estipulaciones para la pro-
pia incapacidad”, VIII Jornada Notarial Iberoamericana, ponencias
presentadas por el Notariado Español, Colegio de Notarios de España,
Madrid, 1998.
sErna pEdro, “Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial", Perso-
na y derecho, número 41, 1999.
sErrano ruiz-caldErón, Eutanasia y vida dependiente, Ediciones Internacio-
nales Universitarias, Madrid, 2001.
sgrEccia Elio, Manual de bioética, Diana, México, 1996.
statE of orEgon. Department of human services. Office of Disease
Prevention and Epidemiology, Ninth Annual “Report on Oregon´s
Death with Dignity Act, March, 2007.
tErris Milton, “The epidemiologic tradition”, Public Health Reports, New
York, 1979.
unaMuno MiguEl dE, La dignidad humana, Espasa-Calpe, Argentina, 1945.
——, Problemas constitucionales del Estado de derecho, unaM, México, 2002.
Valadés diEgo, “Eutanasia: primer paso”, Diario El Universal, México, 17
de enero de 2008.
Von Münch ingo, “La dignidad del hombre en el derecho constitucio-
nal”, Revista Española de Derecho constitucional, año 2, número 5, mayo-
agosto, 1982.
watson williaM, “The Death of George V”, History Today, número 36,
London, december, 1986.
wilbEr KEn, Breve Historia de Todas las Cosas, Kairós, Barcelona, 1998.
(Footnotes).
Los principios originales y
actuales de la Constitución Mexicana
de 1917. Del Estado federal a la
justicia constitucional
Introducción
Este ensayo pretende esbozar los principios que dieron vida a la Constitu-
ción Mexicana de 1917 y los postulados que actualmente la fundamentan.
Evidentemente el México de la segunda década del Siglo XX es muy
diferente al de hoy en día, sus valores, costumbres, preocupaciones y finali-
dades han cambiado. Las estructuras social, política y económica no son
las mismas.
El México rural, liberal, nacionalista, con una incipiente democracia
se ha transformado en un México urbano, social, que se enfrenta a un
mundo globalizado; con una problemática social aguda; con una democra-
471
cia muy endeble y un sistema electoral bastante cuestionado y evidentemente
estos cambios se ven reflejados en la Ley Suprema.
El Constituyente de 1917 buscó resolver la problemática de aquellos
tiempos; hoy nos corresponde a nosotros asumir esta responsabilidad social,
buscando soluciones justas que respondan a las necesidades de todos los
mexicanos.
Este trabajo sintetiza en catorce principios la estructura y contenido actual
de nuestra Carta Magna de una manera descriptiva y a su vez es un análi-
sis de lo que podemos o queremos ser. Para ello es necesario promover
el respeto a la Constitución, fomentar el reconocimiento de los derechos
humanos y de los mecanismos que los garanticen y los hagan efectivos, el
sometimiento real de todos a la ley, la división de poderes, la responsabilidad
de los servidores públicos; es necesario reestructurar nuestro sistema polí-
tico electoral que garantice y transparente de una manera más económica
nuestra democracia. Igualmente debemos replantearnos nuestra justicia
constitucional y el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
para que asuma las funciones de un auténtico Tribunal Constitucional.
El tema del Federalismo tanto económico como judicial son también
asignaturas pendientes que no se pueden dejar a un lado, ni tampoco la asig-
nación de recursos a los Municipios, para que realmente sean libres.
La marginación social, la inequitativa distribución de la riqueza, la
miseria extrema son problemas que merecen una solución urgente no sólo
del Estado, sino también de toda la sociedad civil.
El punto de partida es adecuar la Constitución a la realidad, porque
en ella se plasman nuestros derechos, valores, finalidades; el texto constitu-
cional es el fundamento del poder y quien establece sus límites, es en
última instancia la Ley Suprema que armoniza a todas las normas jurídicas
señalando su jerarquía, procedimiento de creación y contenido.
Concepto de Constitución
472 Temas de
Derecho Notarial
1. Jurídicamente, la Constitución es un sistema normativo que armoniza a
todas las disposiciones jurídicas, determinando su jerarquía, proceso de
creación y contenido. Kelsen al respecto señala:
Para Kelsen:
1 hans KElsEn, Teoría General del Derecho y del Estado, unaM, 1988, 2a. edición, páginas 133.
2 hans KElsEn, op. cit., de la página 147 a la 148.
3 rubio llorEntE francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales,
4
lasallE fErdinand, ¿Qué es una Constitución?, Coyoacán, s. a., México, 1997, página 52 y 75.
5
Tratado de Derecho Político, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1929, tomo II, página 10.
6
Un estudio muy serio de los conceptos de Constitución es el de garcía pElayo ManuEl, Derecho Constitucional
Comparado, Alianza Editorial, Madrid España, 1999, de la páginas 33 a la 53; asimismo se puede consultar a
carbonEll MiguEl, compilador, Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos, editorial Porrúa-unaM, México, 2000.
474 Temas de
Derecho Notarial
Partes de la
Constitución
1. Política:
2. Laboral:
3. Agraria:
a) Desaparición de latifundios
b) La dotación y restitución de tierras, aguas y bosques
c) Reconocimiento de la personalidad jurídica de los núcleos de población
ejidal y comunal
476 Temas de
Derecho Notarial
d) Establecimiento de nuevos procedimientos a través del Poder Ejecutivo
Federal, para resolver los conflictos y garantizar la justicia en sus resolu-
ciones.
e) La creación de una legislación agraria de carácter federal.
Algunas reformas
constitucionales
trascendentes de
1917 a la fecha
478 Temas de
Derecho Notarial
7. Un nuevo esquema de la división de poderes, con la regulación de los orga-
nismos públicos autónomos: Banco de México en 1993 (Artículo 28)la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos en 1992 (Artículo 102)
y el Instituto Federal Electoral en 1996 (Artículo 41)
8. La Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucio-
nal a través de tres mecanismos: El Amparo, las Controversias Consti-
tucionales y la Acciones de Inconstitucionalidad en 1994 (Artículo 105)
9. Autonomía de la Universidad en 1929 y 1980 (Artículo 3)
10. El Distrito Federal ya no sólo como capital de los Estados Unidos
Mexicanos y sede de los Poderes Federales, sino también como una enti-
dad federativa con personalidad jurídica y patrimonio propio en 1993
(Artículo 122).
480 Temas de
Derecho Notarial
El ser México un Estado Federal se encuentra fundamentado entre otros,
en los artículos 40 y 41 constitucionales que en su parte conducente
señalan:
Su forma de gobierno es
una república, representativa,
democrática y presidencialista
a) El presidente dura 6 años, salvo los casos de: Presidente Interino (de 14 a
18 meses); Presidente provisional (lo que dure el Congreso en nombrar
a un Presidente interino o substituto); Presidente substituto (4 años
como máximo). Artículos 83 y 84 Const.
b) La elección del Presidente es directa por el pueblo, salvo la designación
de presidente provisional que la hace la Comisión Permanente y el
nombramiento de los presidentes interinos y substitutos que los realiza
el Congreso de la Unión. Artículos 81 y 84 Const.
c) La renovación de los poderes Legislativos y Ejecutivo se realiza median-
te elecciones libres y periódicas. Artículos 40, 41 segundo párrafo, 74-I,
99- II Const.
482 Temas de
Derecho Notarial
e) Los representantes en los municipios son:
10
Una explicación muy clara de estos primeros principios se encuentra en carbonEll MiguEl, Constitución,
Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México, editorial Porrúa, México, 2004, de la página 21 a la 100.
484 Temas de
Derecho Notarial
Los fundamentos constitucionales de la división de funciones son:
La soberanía popular
486 Temas de
Derecho Notarial
El Municipio libre
488 Temas de
Derecho Notarial
• Derechos públicos subjetivos consignados a favor de todo habitante de la
República, que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente
a través de la verdadera garantía de los derechos públicos fundamentales
del hombre que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
consigna, esto es, la acción constitucional de amparo.15
El concepto de garantías individuales es más restringido y limitado que
el de derechos humanos los cuales pueden conceptualizarse como el:
Conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carác-
ter civil, político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y meca-
nismos de garantías de todas ellas, que se reconocen al ser humano, conside-
rado individual y colectivamente.16
La razón de ser de todo Estado son los seres humanos que lo integran,
su finalidad es permitirles y fomentarles el pleno desarrollo de sus faculta-
des tanto, en un nivel individual como colectivo.
En México las garantías individuales se pueden clasificar en cuatro
grupos:
I. De libertad.
II. De igualdad.
III. De seguridad jurídica y;
IV. De Propiedad.
15 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías Individuales. Parte General, Colección Garantías
Individuales, número 1, México, 2005, 2a. edición, página 49.
16 rodríguEz y rodríguEz JEsús, Derechos Humanos, Diccionario de Derecho Constitucional, editorial Porrúa-
Los derechos públicos subjetivos que toda persona puede oponer a los órga-
nos del Estado, a fin de recibir un trato acorde con la situación jurídica en que se
encuentren, evitando situaciones discriminatorias, basadas en características irre-
18
levantes para los supuestos contemplados por las leyes.
Las garantías de igualdad lo que pretenden es evitar un trato desigual o discri-
minatorio por razón de raza, sexo, edad, religión, condición social, etcétera.
Parten de la premisa de que todos somos iguales ante la ley y ante las autorida-
des y en consecuencia no se puede dar un trato preferente o privilegiado a unos
en detrimento de otros.
18Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Igualdad, Colección de Garantías Individuales,
número 3, México, 2005, página 33.
490 Temas de
Derecho Notarial
II. Las garantías de igualdad plasmadas en la Constitución son las siguientes:
19
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Seguridad Jurídica, número 2, México, 2005, página 13.
492 Temas de
Derecho Notarial
Existen tres mecanismos constitucionales de protección de las garan-
tías individuales que pueden invocar los particulares: a) El juicio de amparo;
b) Acudir ante la Comisión Nacional de Derechos Humanos y c) Los juicios
para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano.
Artículo 103, I, 107, 102 B y 99-V Const.
Libertad religiosa,
educación laica y
separación de las
iglesias y el Estado
Los textos constitucionales del siglo XIX (1824, 1836, 1843 y 1857)
reconocieron únicamente la religión católica. Un primer intento por esta-
blecer la tolerancia religiosa lo fue la Ley sobre libertad de cultos de 1860,
que protegía el ejercicio del culto católico y de los demás que se estable-
cieron en el país, teniendo como únicos límites los derechos de tercero y
el orden público.
Con la expedición de las Leyes de Reforma se estableció la separación
de la iglesia y del Estado, la libertad de cultos, la desamortización de los
bienes eclesiásticos y la extinción de las órdenes religiosas.
Las directrices de la Constitución de 1917 fueron la educación laica, el
desconocimiento y la prohibición de las órdenes religiosas; se les negó la
personalidad jurídica, se prohibieron los votos religiosos y exclusivamente
se permitió practicar el culto público dentro de los templos.
Con las reformas constitucionales de enero de 1992 a los artículos 3,
5, 24, 27 y 130 se modificaron las bases de constituyente de 1917, ya que
se reconoció la personalidad jurídica a las iglesias, inclusive para adquirir
y poseer bienes (aunque únicamente los necesarios para cumplir con sus
objetivos), se admitió la libertad religiosa tanto para profesar la creencia
religiosa que se quiera, como para practicar los actos de culto respectivo
en los templos o extraordinariamente fuera de ellos y se consignó la pro-
hibición al Congreso para dictar leyes que establecieran o prohibieran
religión alguna. Igualmente se les negaron a los votos religiosos efectos
jurídicos y se ratificó que la educación que imparta el Estado será laica.
Artículo 24. Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que
más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto
respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley.
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna.
Los actos religiosos de culto público se celebraran ordinariamente en los
templos.
Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley
reglamentaria.
494 Temas de
Derecho Notarial
d) No ser obligado a prestar servicios personales ni a contribuir con dinero
o en especie al sostenimiento de una asociación, iglesia o cualquier otra
agrupación religiosa, ni a participar o contribuir de la misma manera en
ritos, ceremonias, festividades, servicios o actos de culto religioso.
e) No ser objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa por la mani-
festación de ideas religiosas; y
f) Asociarse o reunirse pacíficamente con fines religiosos.
…
I. Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, dicha educación
será laica y, por tanto, se mantendrá por completo ajena a cualquier
doctrina religiosa...
La existencia de
partidos políticos
20
patiño caMarEna JaViEr y carbonEll MiguEl, Partidos Políticos, Diccionario de Derecho Constitucional,
op. cit., página 444.
496 Temas de
Derecho Notarial
a) En primer lugar, los partidos han cobrado importancia por la masificación
de los derechos democráticos en un doble sentido; por un lado, debido al
crecimiento demográfico y, por otro, por la adopción del sufragio univer-
sal, que otorga el derecho de participación a todos los habitantes adultos de
los países democráticos.
b) En segundo lugar porque las sociedades actuales son eminenetemente
organizaciones, es decir el individuo actúa frente al poder público y, en
general, en la vida del Estado, dentro de organizaciones diversas, una de
las cuales son los partidos políticos.21
21
carbonEll MiguEl, Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes de Derecho en México, op. cit., página 39.
22
Una descripción de las causas y características de la reforma política de 1977 se puede consultar en carpizo
JorgE, Estudios constitucionales, editorial Porrúa-unaM, México, 1998, 6a. edición, de la página 351 a la 405.
498 Temas de
Derecho Notarial
y Procedimientos Electorales son causas para que un partido político
nacional pierda su registro, las siguientes:
Artículo 66.
500 Temas de
Derecho Notarial
y productividad se apoyará e impulsara a las empresas de los sectores social y
privado de la economía ... La Ley alentara y protegerá la actividad econó-
mica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el
desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico
nacional, en los términos que establece esta Constitución.
a) Fijar las bases para que se señalen precios máximos a los artículos, mate-
rias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional
o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organiza-
ción de la distribución de los mismos;
b) Constituir empresas u organismos que se requieran, para el eficaz manejo
de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario.
c) Concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y
aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, en caso de interés
general;
d) Otorgar subsidios a actividades prioritarias cuando sean generales, de carác-
ter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación (Artículo
28 Const.)
e) Gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de trán-
sito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y
aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el
interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su
procedencia (Artículo 131 Const).
f) Establecer contribuciones y determinar su monto (Artículo 3l-IV, 73-
VII, XXIX, 72 Const).
g) Expedir leyes tendientes de la promoción de la inversión mexicana, la regu-
lación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología, la generación,
difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos (Ar-
tículo 73-XXIX-F Const).
h) La prohibición de los monopolios, las prácticas monopólicas y los estan-
cos; al igual que toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos
de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de
los precios. También están prohibidos los acuerdos entre productores y co-
merciantes para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y
obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y en general, todo
lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias
502 Temas de
Derecho Notarial
personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna
clase social (Artículo 28 Const.)
i) Transmitir el dominio de las tierras yaguas comprendidas dentro de los
límites del territorio nacional a los particulares, así como el derecho de impo-
nerle a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público,
así como el de regular, en beneficio social el aprovechamiento de los ele-
mentos naturales susceptibles de apropiación. Puede igualmente expropiar
la propiedad privada por causa de utilidad publica y mediante indemni-
zación (Artículo 27 Const).
La múltiple nacionalidad23
23
El tema de la Nacionalidad Mexicana se puede ampliar en arrEdondo galVán, francisco xaViEr,
Personas físicas nacionales y extranjeras, colección de temas Jurídicos en Breviarios, número 8, Librería Porrúa y
Colegio de Notarios del Distrito Federal, México 2002 y en orozco garibay, pascual albErto, Nacionales,
Ciudadanos y Extranjeros; La Población del Estado Mexicano, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, número
18, Librería Porrúa y Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2003.
24
"La nueva regulación de la nacionalidad mexicana", en revista Alegatos, número 40, Universidad Autónoma
Metropolitana, Unidad Azcapotzalco, México, 1998, página 386.
504 Temas de
Derecho Notarial
Son mexicanos por naturalización de acuerdo con el artículo 30 B Consti-
tucional los siguientes:
...
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaria de Relaciones carta de natu-
ralización, y
II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón
o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro
del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efec-
to señale la ley.
506 Temas de
Derecho Notarial
El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de
la presente Constitución, requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a
quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva
también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congr
de la Unión.
508 Temas de
Derecho Notarial
Territorio como espacio
geográfico y como ámbito
espacial de validez
Tradicionalmente el territorio ha sido definido como el espacio geográfico
dentro del cual se ejerce el poder estatal. Moderadamente el territorio
es considerado igualmente como el ámbito espacial de validez del orden
jurídico. Al respecto Hans Kelsen lo define en los siguientes términos:
... el territorio del Estado como ámbito espacial de validez del orden jurídico
nacional, no es una superficie sino un espacio de tres dimensiones. La vali-
dez, lo mismo que la eficacia del orden jurídico nacional no sólo se extienden
a lo ancho y a lo largo, sino también en altura y profundidad.25
... al suelo propiamente dicho, sino que abarca también el subsuelo, sin limi-
tación, los mares yaguas interiores, la zona de mar territorial y el espacio
aéreo... igualmente han de considerarse como formando parte del territorio del
Estado, los buques que enarbolen el pabellón nacional, las aeronaves que
reúnan igual condición...26
510 Temas de
Derecho Notarial
El Territorio Nacional comprende:
1. Las partes integrantes de la federación que incluye a todos los Estados, los
Municipios y el Distrito Federal. Artículo 42-I, 43, 44 y 115 Const.
2. La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la
Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 44 Const.
3. Las islas incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes. Artículo
42-II, III Const.
4. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y
arrecifes. Artículo 42-IV Const.
5. Las aguas de los mares territoriales en la extensión que fije el derecho
internacional y las marítimas interiores. Artículo 42- V y 27 quinto pá-
rrafo Const.
6. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalida-
des que establezca el propio derecho internacional. Artículo 42 VI Const.
7. Las embajadas y consulados establecidos en otros países. Artículo 133
Const. y Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
8. Embarcaciones o aeronaves mexicanas sean de guerra o mercantes. Artícu-
lo 30 A IV Const.
a) Todos los recursos naturales, el espacio aéreo y las aguas de los mares
territoriales. Artículos 27 y 42 Const. y Artículos 6 y 7 Ley General
de Bienes Nacionales.
b) Las islas, los cayos y arrecifes de los mares adyacentes que pertenezca al
territorio nacional, la plataforma continental, los zócalos submarinos
de las islas, de los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas
marítimas interiores y el espacio situado sobre el territorio nacional,
con excepción de aquellas islas sobre las que hasta 1917 hayan ejercido
jurisdicción los estados. Artículo 42 y 48 Const. y Artículo 6, 7, 9 de
la Ley General de Bienes Nacionales.
c) Los fuertes, los cuarteles, almacenes de depósito y demás bienes inmue-
bles destinados por el Gobierno de la Unión al Servicio Público o al uso
común. Artículo 132 Const. y Artículo 6, 7, 9, 59, 60 Ley General de
Bienes Nacionales.
II. A los Estados Miembros les corresponden los inmuebles que se encuen-
tran dentro de sus límites, siempre y cuando no sean de la Federación,
de los Municipios, de los particulares o sean estos ejidales o comunales o
de Estados extranjeros u organismos internacionales.
En caso de conflicto por los límites, existen dos mecanismos para su so-
lución:
512 Temas de
Derecho Notarial
del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.
Son de su propiedad todos los inmuebles ubicados dentro de sus linderos
con excepción de los pertenecientes a la Federación, a las entidades federa-
tivas, a los Estados extranjeros u organismos internacionales, o sean estos
ejidales o comunales o de los particulares.
V. A los Municipios. Los Municipios son propietarios de los bienes ubicados
dentro de su territorio, siempre y cuando no sean de la Federación, del
Estado o de los particulares y tienen la extensión y limites determinados
en la Constitución del Estado al que pertenecen y en la Ley Orgánica
Municipal.
En caso de conflictos por límites, los Municipios pueden celebrar conve-
nios con la aprobación de la legislatura del Estado o en su caso lo resuelven los
Tribunales Locales. Pueden adquirir los inmuebles necesarios para los servicios
públicos y los puede enajenar cumpliendo con los requisitos establecidos tanto
en la Constitución Local como en la Ley Orgánica Municipal y en su caso
en los bandos de policía y gobierno. Artículo 27 -VI y 115 Const.
Las responsabilidades de
los servidores públicos
Una característica esencial de un Estado democrático, es la responsabili-
514 Temas de
Derecho Notarial
dad que se les puede exigir a los servidores públicos.
De acuerdo con el artículo 108 Constitucional se consideran servido-
res públicos los siguientes:
Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este
Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de
elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder
Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general,
a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier
naturaleza en la Administración Publica Federal o en el Distrito Federal,
así como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes serán
responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño
de sus respectivas funciones.
El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo
podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden
común.
Los Gobernantes de los Estados, los Diputados a las Legislaturas Locales,
los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su
caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, serán res-
ponsables por violaciones a esta Constitución y a las leyes federales, así
como el manejo indebido de fondos y recursos federales.
Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los
mismos términos del primer párrafo de este artículo para los efectos de
sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes des-
empeñen empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios.
516 Temas de
Derecho Notarial
Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de
los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros
de los Consejos de las Judicaturas Locales, sólo podrán ser sujetos de
juicio político en los términos de este titulo por violaciones graves a
esta Constitución y a las leyes federales que de ella emanen, así como
por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este
caso la resolución será únicamente declarativa y se comunicará a las
Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones procedan
como corresponda...
... Artículo 111. Para proceder penalmente contra los Diputados y Sena-
dores al Congreso de la Unión, los Ministros de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación, los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Elec-
toral, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho,
los Jefes de Departamento Administrativo, los Diputados a la Asamblea
del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador
General de la República y el Procurador General de Justicia del Distrito
Federal, así como el Consejero Presidente y los Consejeros Electorales del
Consejo General del Instituto Federal Electoral, por la comisión de deli-
tos durante el tiempo de su encargo ... Por lo que toca al Presidente de
la República, sólo habrá lugar a acusarlo ante la Cámara de Senadores en
los términos del artículo 110. En este supuesto. La Cámara de Senadores
resolverá con base en la legislación penal aplicable.
Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los Goberna-
dores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales
Superiores de Justicia de los Estados y, en su caso, los miembros de los
Consejos de las Judicaturas Locales, se seguirá el mismo procedimiento
establecido en este artículo, pero en este supuesto la declaración de proceden-
cia será para el efecto de que se comunique a las Legislaturas Locales,
para que en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda ...
518 Temas de
Derecho Notarial
Si la sentencia penal fuera condenatoria y si se trata de un delito co-
metido durante el ejercicio de su encargo, no procede el indulto.
Las declaraciones o resoluciones de las Cámaras de Diputados o Senado-
res son inatacables. Artículo 111 Const.
En el supuesto de enriquecimiento ilícito de un servidor público, las leyes
penales sancionaran con el decomiso y con la privación de la propiedad de
los bienes cuya procedencia licita no pueda justificar, además de las otras
penas que correspondan. Artículo 109-III Const.
No se requiere declaración de procedencia de la Cámara de Diputados si el
servidor público comete un delito durante el tiempo en que se encuentra
separado de su encargo. Artículo 112 Const.
d) Responsabilidad Civil. El artículo 113 constitucional es el fundamento de
la responsabilidad del Estado, el cual dispone:
Artículo 113. ... La responsabilidad del Estado por los daños que, con mo-
tivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos
de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho
a una indemnización conforme a las bases, limites y procedimientos que
establezcan las leyes...
La supremacía constitucional y
la jerarquía normativa
Toda Constitución, por el hecho de serlo, goza del atributo de ser suprema ...
El principio de supremacía se establece en forma expresa en el articulo 133
"Esta Constitución ... será la ley suprema de toda la Unión ... " Ello se reitera
en los artículos 40 " ... pero unidos en una federación establecida según los
principios de esa ley fundamental" y 41 " ... en los términos respectivamente
establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los
Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del
27
pacto federal".
La supremacía constitucional significa que no puede haber ninguna norma ju-
rídica superior a ella y no puede existir ninguna disposición que la contradiga.
La Constitución es la norma suprema que determina el proceso de creación,
contenido y jerarquía de todas las normas jurídicas. Artículo 133, 40 y 41
Const. Es la misma Constitución la que señala la jerarquía normativa de la
siguiente forma:
27 artEaga naVa Elisur, Derecho Constitucional, Oxford, University Press. Harla, México, 1998, página 5.
520 Temas de
Derecho Notarial
La jerarquía de los Tratados Internacionales por encima de las leyes
federales y locales esta basada en el siguiente criterio jurisprudencial:
Tratados internacionales. se
ubican jerárquicamente por
encima de las leyes federales y
en un segundo plano respecto
de la Constitución federal
522 Temas de
Derecho Notarial
Este criterio a la par de ser muy cuestionable por lo endeble de su
argumentación genera grandes interrogantes: ¿Cómo obligar a las legis-
laturas de los estados a legislar sobre materias contenidas en un Tratado
Internacional suscrito por México?; ¿Qué sucede si los poderes de las
entidades federativas no hacen nada para implementar el tratado en su
ámbito local?; ¿Los Jueces como deben juzgar: en base a sus propias leyes
locales, aunque contravengan tratados internacionales o aplicarlos aunque
violen disposiciones locales?; ¿Qué sucede si un tratado internacional
aprobado por el Senado es declarado inconstitucional por el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación?; ¿la aprobación de un tratado
que verse sobre materias locales, no es acaso inconstitucional, porque esta
violentando la distribución de competencias establecidas en nuestra Ley
Suprema?; ¿De dónde se desprende que los Senadores, representan y
obligan a las Entidades Federativas?
Igualmente ejemplificativa es la siguiente jurisprudencia.
Supremacía Constitucional y
Orden Jerárquico Normativo,
Principios de. Interpretación del
Artículo 133 Constitucional
que los Contiene
524 Temas de
Derecho Notarial
Amparo en revisión 797/2003. Banca Quadrum, S.A. Institución de
Banca Múltiple. 26 de mayo de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausen-
te: Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario:
Luis Fernando Angulo Jacobo.
La Justicia Constitucional
Es el conjunto de mecanismos jurisdiccionales de defensa de la Constitución,
que actualmente son cuatro:
El amparo
28 Lecciones de Garantías y Amparo, editorial Porrúa, México, 1974, 1a. edición, de la página 299 a la 300.
526 Temas de
Derecho Notarial
e) Actos ejecutados dentro o fuera de juicio que afecten a personas que
no hayan intervenido en el;
f) Leyes o actos de las autoridades federales que afecten la soberanía de
las entidades federativas o por leyes o actos de estos últimos que violenten
la soberanía federal;
g) Resoluciones del Ministerio Publico sobre el no ejercicio o el desisti-
miento de la acción penal o contra actos relacionados con la reparación
del daño o la responsabilidad civil, derivados de la comisión de un delito.
Artículo 114 de la Ley de Amparo.
Por virtud de este principios, rector del juicio de amparo, se presentó el in-
conveniente fenómeno de conservar una norma general -ley, tratado inter-
nacional o reglamento- declarada inconstitucional a través del amparo,
como parte del orden normativo, porque el amparo sólo logra evitar que
esa norma se aplique al gobernado que la impugnó, sin embargo, a pesar
de su declarada inconstitucionalidad seguiría perjudicando a los gobernados
que no la hubiesen impugnado.29
Las Controversias
Constitucionales
Las controversias constitucionales son procedimientos de única instan-
cia planteados en forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, accionables por la Federación, los Estados, el Distrito Federal o los
cuerpos de carácter municipal, o por sus respectivos órganos legitimados,
y que tienen por objeto solicitar la invalidación de normas generales o de
actos no legislativos de otros entes oficiales similares, alegándose que tales
normas o actos no se ajustan a lo constitucionalmente ordenado ... con el
objeto de que se decrete la legal vigencia o la invalidez de las normas o
actos impugnados, todo ello para preservar el sistema y la estructura de la
Constitución Política.31
528 Temas de
Derecho Notarial
Tal como lo señala Elisur Arteaga las controversias constitucionales
son problemas políticos resueltos jurídicamente. Debido a la existencia de
un partido político hegemónico y del férreo control del Ejecutivo Federal
tanto sobre los gobernadores como sobre los congresos locales, las contro-
versias constitucionales eran casi inoperantes.
Entre 1917 y 1994, las demandas de Controversia Constitucional
que se presentaron en la Suprema Corte fueron aproximadamente 47.
Durante ese mismo periodo, hubo solamente dos en las que se dictó
sentencia de fondo, pues en los casos restantes las partes involucradas
llegaron a un acuerdo y la parte actora se desistió y en otros casos, el
conflicto se resolvió de forma política. 32
32 barroso MontEro susana, La Controversia Constitucional, Garante del Cumplimiento de la Ley Fundamental,
Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la República, México, 2005, página 38.
530 Temas de
Derecho Notarial
Estado o dos Órganos de Gobierno del Distrito Federal;
c) Que sean aprobadas por una mayoría de por lo menos ocho votos.
532 Temas de
Derecho Notarial
el Estado Mexicano;
c) El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter
federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacio-
nales celebrados por el Estado Mexicano;
d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno
de los órganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por
el propio órgano;
e) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asam-
blea de Representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedi-
das por la propia Asamblea;
f) Los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electo-
ral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes
electorales federales o locales; y los partidos políticos con registro
estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de
leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que
les otorgó el registro, y
g) Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes
de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de Trata-
dos Internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados
por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos
consagrados en esta Constitución ...
1. Los reglamentos;
2. Las reformas constitucionales;
3. Las convocatorias que expida el Congreso de la Unión para elecciones ex-
traordinarias de legisladores o de Presidente de la República en los térmi-
nos de los artículos 63 y 84 de la Constitución;
4. Las leyes que expida el Presidente de la República en los supuestos de
facultades extraordinarias que le haya ido otorgadas por el Congreso de la
Unión de conformidad con lo establecido por los artículos 49, 29 y 131 de
la Constitución;
5. Las normas generales emitidas por el Consejo de Salubridad General (Ar-
tículo 73-XVI Const.);
6. Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación;
7. Los decretos, declaratorias y convocatorias a periodos extraordinarios que
emitan el Congreso de la Unión, las Cámaras o la Comisión Permanente;
534 Temas de
Derecho Notarial
órgano legislativo que haya expedido la norma, es un número muy
elevado, si lo que realmente se pretende, es darle una legitimación a
las minorías parlamentarias, para impugnar una ley o tratado cuya
constitucionalidad se cuestiona y evitar que existan y sigan siendo
obligatorias disposiciones inconstitucionales.
c) El plazo tan reducido de 30 días naturales contados a partir de la fecha
de la publicación de la ley o tratado para ejercitar la acción.
d) El voto aprobatorio de por lo menos ocho ministros para que las resolucio-
nes tengan efectos generales, de lo contrario se desestima la acción inten-
tada. En consecuencia aunque la mayoría de los Ministros de la Corte deter-
minen que la disposición es inconstitucional, esta sigue siendo obligatoria.
El sentido común aconseja que la simple mayoría de votos seria mas que
suficiente para calificar la inconstitucionalidad de una norma general; la
mayoría calificada exigida por la Constitución, impide un auténtico control
constitucional de las leyes y tratados internacionales y violenta la suprema-
cía constitucional.
536 Temas de
Derecho Notarial
ción libre y pacifica para tomar parte en los asuntos políticos del país,
en los términos que señalen esta Constitución y las leyes ...
Conclusiones
La Constitución se puede analizar a partir de los principios que le dan
sustento.
Los postulados de la Constitución Mexicana de 1917, se han
modificado con el paso del tiempo.
La estructura y contenido actual de nuestra Carta Magna se sin-
tetiza en catorce principios que son: 1. México es un Estado de tipo
Federal; 2. Su forma de gobierno es una república, representativa,
democrática y presidencialista; 3. Existe división de funciones entre los
órganos de poder; 4. La soberanía popular; 5. El Municipio libre; 6. Los
derechos humanos; 7. Libertad religiosa, educación laica y separación
de las iglesias y el Estado; 8. La existencia de partidos políticos; 9. La
rectoría del Estado en materia económica; 10. La múltiple nacionali-
dad; 11. El Territorio como espacio geográfico y como ámbito espacial
de validez; 12. Las responsabilidades de los servidores públicos; 13. La
supremacía constitucional y la jerarquía normativa y 14. La Justicia
Constitucional.
En México hoy más que nunca, se debe impulsar el estudiar nues-
tra Ley Suprema, como el primer paso para consolidar un auténtico
Estado de Derecho. El inculcar el respecto a la Ley, a los valores que
encierra es de suma importancia.
La problemática que nos aqueja puede y debe ser resuelta a partir
de nuestra Ley Fundamental y si ésta ha perdido su vigencia, debemos
realizar una nueva, que refleje lo que somos y lo que pretendemos
llegar a ser.
538 Temas de
Derecho Notarial
Fuentes de Información
540 Temas de
Derecho Notarial
zaldVíar lElo dE larrEa arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, unaM,
México, 2002.
Legislación
Introducción
Cuando la materia civil del Distrito Federal era competencia del Congre-
so de la Unión, actuando éste como legislador local, las reformas a sus
principales ordenamientos (Código Civil y Código de Procedimientos Civi-
les) eran escasas y por regla general, producto de un estudio detenido del
problema que pretendían resolver, ya que el legislador estaba conciente
de que dichas reformas vendrían a trastocar el marco jurídico que regula
una parte esencial de las relaciones entre los habitantes de nuestra ciudad,
lo cual es un aspecto vital y merece por ello el mayor de los cuidados.
Esto hacía que el Derecho Civil fuera visto por algunos juristas como
una rama del Derecho un cuanto estática y tradicionalista, más aún si se
le comparaba con otras como la Fiscal o Mercantil que se modificaban
continuamente debido a la dinámica de las relaciones que regulan.
543
Las reformas constitucionales de 1993, modificaron el estatus jurídi-
co del Distrito Federal dotándolo de un Poder Legislativo propio, a través
de la creación de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la cual entre
otras facultades, tiene actualmente la de legislar en materia civil para la Capi-
tal de la República.
Y vaya que la Asamblea Legislativa ha hecho uso de estas facultades,
ya que prácticamente no ha habido ninguna legislatura en la que no se
apruebe cuando menos una reforma en la materia, por citar algunas de
ellas tenemos las relativas a la adopción plena (1998), a la capacidad,
matrimonio, familia y otros aspectos en prácticamente los cuatro libros
del Código (2000), arrendamiento (2000 y 2003), consentimiento entre
no presentes por medios electrónicos (2000), tutela (2002), condominio
(2003) custodia de menores sujetos a la patria potestad (2004) alimentos
y violencia familiar (2005) , esto sin mencionar que en el año de 1999 se
1
544 Temas de
Derecho Notarial
a sus herederos, ya sean aquellos nombrados por él en su testamento o
bien a aquellos parientes que, supliendo la voluntad del autor de la suce-
sión, el Derecho Civil considera que deben ser sus herederos en los grados
y con las exclusiones que el mismo ordenamiento señala, pues todo ello
coadyuva decididamente con la seguridad patrimonial que deben tener
todos los integrantes de la sociedad.
A este respecto, nuestro legislador local pensó que el trámite de las
sucesiones intestamentarias en nuestra ciudad no se encontraba regulado
de manera satisfactoria, ello debido probablemente a que existen nume-
rosos bienes inmuebles cuyos propietarios originarios han fallecido sin hacer
testamento y sus herederos no han realizado los trámites previstos por el
Código de Procedimientos Civiles o la Ley del Notariado para el Distrito
Federal para llegar a la adjudicación de los mismos, lo que provoca que
el patrimonio de dichas personas se encuentre en la indefinición, por lo
que el día 13 de septiembre de 2004, aparece publicada en el la Gaceta
Oficial del Distrito Federal, una reforma más en materia civil, misma que
se refiere a la tramitación especial de juicios sucesorios intestamentarios.
Para resolver éste problema social, en la reforma antes mencionada,
el legislador local consideró que era indispensable crear un procedimiento
“especial” intestamentario, que fuera más ágil que el que se encuentra ya
regulado por las leyes de la materia, pues al parecer nuestros asambleístas
consideraron que la causa de que no se tramiten este tipo de sucesiones
es por lo complicado y tardado que resulta el procedimiento tradicional.
La reforma aprobada no constituye ni siquiera una idea original de
nuestra Asamblea Legislativa, ya que al parecer se inspira en la legislación
del Estado de México, que en su Código de Procedimientos Civiles cuenta
ya con dos artículos, que en esencia, son muy parecidos a los que nuestro
legislador adiciona al ordenamiento adjetivo, aunque aquellos se refieren
exclusivamente a la actuación de los jueces familiares y no pretenden regular
la actividad de los notarios, como es el caso de la reforma que adelante
se comenta y que sin lugar a dudas esto constituye una falta de técnica
legislativa, ya que si se quiere regular la actividad notarial, los artículos
que se creen o modifiquen debieran de estar en la Ley del Notariado para
el Distrito Federal, que es el ordenamiento idóneo para ello.
Tramitación 545
especial de...
Los dos artículos del Código de Procedimientos Civiles del Estado de
México, a los que me refiero son los siguientes:
“Título Segundo
Sucesiones
Capítulo IX
De la Tramitación Especial
Tramitación especial
Artículo 4.83. Los herederos pueden acudir al Juez para tramitar o continuar
en forma especial el juicio sucesorio exhibiendo:
Resolución en la
tramitación especial
546 Temas de
Derecho Notarial
a reforma aprobada en la materia por la Asamblea Legislativa del Distri-
to Federal.
Al final de este estudio trataré de establecer que la verdadera causa
que impide la tramitación de un número considerable de sucesiones en
nuestra ciudad, no es lo tardado o complicado que puedan resultar, sino
el costo que para los interesados representa y por lo tanto, al no abordarse
en la reforma el verdadero problema social, la misma carece de sustento en
la realidad y está destinada a fracasar; además de que los preceptos que
incorpora al código adjetivo van en contra de disposiciones sustantivas,
lo que hace que su aplicación provoque inseguridad jurídica a quienes se
acojan a la tramitación incorporada en la reforma.
Reformas al Código de
Procedimientos Civiles
de 2004 en sucesiones
intestamentarias.
Tramitación 547
especial de...
Capítulo III Del Título Décimocuarto del Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal, para quedar como sigue:
Capítulo III
Sección Primera
De los Intestados
Artículo 799 a 815.- …
Sección Segunda
Artículo 815 Quater. El Juez o Notario Público en una sola audiencia o acto,
habiendo solicitado previamente informe del Archivo General de Notarías
sobre la existencia o inexistencia de testamento, en presencia de los interesa-
dos examinará los documentos, así como a los testigos a que se refiere el
artículo 801 y resolverán conforme a las disposiciones de este Código y, en
su caso, de la Ley del Notariado para el Distrito Federal.
548 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 815 Quintus. Si en el procedimiento especial hubiere controversia,
el juicio se seguirá conforme a las reglas generales de este Título.
Artículo 815 Sextus. La adjudicación de bienes se hará con la misma forma-
lidad que la ley exige para este acto jurídico.
Artículos Transitorios
28/04/2005
Tramitación 549
especial de...
• Los artículos del ordenamiento mexiquense son claros en que, en la audiencia
única, el juez deberá decidir sobre la declaratoria de herederos y adjudicación
de bienes, mientras que la reforma del Distrito Federal es imprecisa, cuando
le pide al juez o al notario que “resuelva” según las disposiciones del Códi-
go de Procedimientos Civiles y, en su caso, de la Ley del Notariado para
el Distrito Federal, pero no aclara sobre qué tienen que resolver.
• En el caso del Estado de México, al parecer, aunque se trate de un procedi-
miento intestamentario, no se requiere de la intervención de testigos como sí
lo pide la reforma del Distrito Federal.
550 Temas de
Derecho Notarial
Toda vez que, al parecer, la reforma busca como única finalidad crear
un trámite más ágil para esos intestados, la interrogante planteada tiene
que ser respondida a la luz de la realidad, basados simplemente en los
tiempos que en la práctica se requieren para tramitar un intestado como
el que regula la reforma; para ello supongamos que una persona falleció
sin hacer testamento y sus herederos son capaces y no existe controversia
entre ellos, antes de la reforma ya podían acudir ante notario o juez com-
petente para dar tramite a esa sucesión, en el caso del trámite notarial,
la actuación del fedatario se encuentra prevista desde el año 2000 en la
Sección Segunda del Capítulo Cuarto del Título Segundo de la Ley del
Notariado para el Distrito Federal ( la cual por cierto contiene disposiciones
distintas a las de la reforma que se comenta) y básicamente requieren de
la elaboración de dos instrumentos ante dicho fedatario; en el primero
de ellos los presuntos herederos acreditan el fallecimiento del De cujus,
su parentesco con él y que en los términos del Código Civil les permite
heredar, con exclusión de los demás parientes y finalmente que no existe
testamento otorgado por el autor de la sucesión, todo ello a través de docu-
mentos idóneos y la información testimonial correspondiente. En ese mismo
instrumento los herederos designan a la persona que habrá de fungir
como albacea de la sucesión, una vez otorgado el instrumento se deben de
efectuar las publicaciones que ordena la ley, en el segundo instrumento el
albacea presenta el inventario y avalúos de los bienes que forman la masa
hereditaria, los cuales son aprobados por los herederos y en ese mismo
instrumento se adjudican los bienes en la forma prevista por el ordena-
miento civil sustantivo o de acuerdo con lo que los herederos convengan.
El tiempo real para que el procedimiento descrito en el párrafo ante-
rior concluya es variable, pues depende en gran medida de los interesados,
pero suponiendo que estos tengan necesidad de concluirlo cuanto antes en
la práctica es más que suficiente un plazo de dos a tres meses para finiqui-
tarlo, incluyendo la adjudicación de bienes a los herederos; es conveniente
mencionar desde ahora, que la mayor parte del tiempo requerido para la
conclusión de esta sucesión, lo ocupan la tramitación de los informes de
existencia o inexistencia de testamento ante los archivos correspondientes, así
como de los certificados de gravámenes de los inmuebles que componen
Tramitación 551
especial de...
la masa hereditaria ante el Registro Público de la Propiedad, siendo que
dichos documentos también son necesarios en el nuevo procedimiento
especial intestado previsto en la reforma que se comenta.
Por lo que se refiere a la tramitación ante el juez competente de este
tipo de procedimientos, aunque no tan ágil como el notarial, el tiempo
para llevarlo a cabo, si no hay controversia y se cuenta con los documentos
necesarios, considero que no es tan largo como para justificar la necesidad
de una reforma en la materia, como fue el caso del Estado de México, ya
que los artículos que inspiraron al legislador del Distrito Federal tomados
de la legislación de la vecina Entidad Federativa, son de aplicación sola-
mente a procedimientos sucesorios que se tramitan ante jueces, sin que se
pretenda regular la tramitación sucesoria ante notario y lo único que buscan
es que los jueces decidan lo más rápidamente posible sobre la declaratoria
de herederos y la adjudicación de bienes.
Analicemos ahora el contenido de cada uno de los artículos que se
adicionaron al Código de Procedimientos Civiles, el artículo 815 bis creado
por la reforma, pretende establecer los requisitos necesarios para la utili-
zación del procedimiento intestamentario especial. Dicho numeral esta-
blece como primer supuesto que en la sucesión no haya controversia algu-
na entre los herederos, lo que significa que los herederos no tengan conflictos
entre sí o bien que los documentos que sirven para acreditar el parentesco
que, en términos del derecho sustantivo, les da derecho a heredar, sean
adecuados ya que si alguno de los presuntos herederos no contara con
el acta del registro Civil que acredite su entroncamiento con el autor de
la sucesión o bien dicha acta tenga alguna deficiencia que ponga en duda
su carácter de heredero, esto supondría un conflicto para determinar el
carácter de heredero de los interesados, lo que impediría la utilización del
nuevo procedimiento especial.
Como segundo supuesto para utilizar el procedimiento especial intesta-
mentario, el artículo que se comenta requiere que los herederos ab intes-
tato, sean mayores de edad, menores emancipados o personas jurídicas,
al respecto cabe mencionar que una interpretación a la letra del texto del
artículo que se comenta, pareciera permitir que los mayores de edad que
sean incapaces en términos del artículo 450 del Código Civil, a través de
552 Temas de
Derecho Notarial
sus representantes, utilicen este procedimiento especial; pero si la tramitación
es ante el juez competente, esto sería contrario a las disposiciones protectoras
de menores e incapaces contenidas en el propio Código de Procedimien-
tos Civiles, que requieren de la participación del ministerio público en
determinados momentos procesales, los cuales al aplicar el procedimiento
especial son eliminados.
Si la tramitación especial es ante notario, la aplicación del segundo
supuesto pareciera también autorizar al notario a tramitar sucesiones intes-
tamentarias, mediante el procedimiento especial, en la que uno o varios
de los herederos sean mayores de edad incapaces, lo cual es incorrecto,
pues considero que el legislador al copiar el segundo requisito del artículo
167 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en el que se regulan
los requisitos para que la actuación del notario en materia de sucesiones
sea posible, comete el mismo error que cometió la Asamblea Legislativa
al aprobar el numeral de la ley notarial, éste precepto a la letra dice:
“Artículo 167. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 782 del Código
de Procedimientos Civiles, las sucesiones en las que no hubiere controversia
alguna y cuyos herederos fueren mayores de edad, menores emancipados o
personas jurídicas, podrán tramitarse ante notario...........”4
4 Codificación Notarial. Ley del Notariado para el Distrito Federal. Ediciones Andrade. Año 2003. página 52
Tramitación 553
especial de...
puede otorgar la aceptación de los herederos (en sentido estricto), aun sin
la comparecencia de los legatarios; pero habrá que resolver si al señalar
“herederos” se refirió o no a sucesores, porque si esta interpretación es la
correcta (así lo considero) no se puede tramitar ante notario si los legatarios
no son capaces o emancipados”.5
5 Juan ManuEl asprón pElayo, Sucesiones, editorial McGraw-Hill Interamericana. Año 2003. De la página
207 a la 208, segunda Edición.
554 Temas de
Derecho Notarial
cual es también un documento que deben de presentar los interesados dentro
de los procedimientos intestados normales, ya sea ante juez o ante notario.
Si bien hemos dicho que los documentos que pide la reforma sean exhi-
bidos por los interesados, son los mismos que deben de exhibirse en la
tramitación de la sucesión intestamentaria “normal”, lo que es distinto y
al parecer pretende ser la parte medular de la reforma; es el momento en
que estos documentos deben ser exhibidos, ya que el encabezado de dicho
artículo pide que ello se haga desde el momento mismo en que se acude
ante el juez o el notario (inicio de la sucesión), buscando con ello induda-
blemente la agilidad del procedimiento especial que la reforma crea.
Las buenas intenciones de nuestro legislador local, son contrarias a algunos
preceptos que regulan de manera sustantiva la sucesión intestamentaria
(y en general a las sucesiones), tal y como se expone a continuación.
Por lo que respecta al acreditamiento de la defunción del De Cujus
y el entroncamiento de los presuntos herederos, esto debe de hacerse al
iniciar la sucesión intestamentaria, pues con ello el juez o el notario, podrán
verificar el hecho del fallecimiento del de cujus y que los interesados tengan
los grados de parentesco fijados en la legislación sustantiva para ser consi-
derados herederos del autor de la sucesión.
Sin embargo el tercer documento que, según la reforma, deben de exhi-
bir los interesados al juez o notario al dar inicio la sucesión, no es posible
elaborarlo en ese momento, ya que se trata del inventario de los bienes,
derechos y obligaciones que se encuentran dentro de la masa hereditaria,
pues el Código Civil establece de manera clara, tajante y sin excepciones,
que dicha obligación le corresponde al albacea de la sucesión, quien debe-
rá de obtener también la aprobación de los herederos (que no han sido
determinados todavía) y en el momento de iniciarse la misma, desde luego
que por elemental lógica, no existe ningún albacea que lo elabore.
El ordenamiento civil sustantivo emplea tres artículos distintos para
establecer la obligación del albacea de elaborar los inventarios:
Tramitación 555
especial de...
III. La formación de inventarios;
IV. La administración de los bienes y la rendición de las cuentas del alba-
ceazgo;
V. El pago de las deudas mortuorias, hereditarias y testamentarias;
VI. La partición y adjudicación de los bienes entre los herederos y legata-
rios;
VII. La defensa, en juicio y fuera de él, así de la herencia como la validez
del testamento;
VIII. La de representar a la sucesión en todos los juicios que hubieren de
promoverse en nombre o que se promovieren contra de ella; y
IX. Las demás que le imponga la ley.
Artículo 1712. El albacea debe formar el inventario dentro del término señalado
por el Código de Procedimientos Civiles. Si no lo hace, será removido.
Artículo 1750. El albacea definitivo, dentro del término que fije el Código de
Procedimientos Civiles, promoverá la formación del inventario.”6
6 Agenda Civil del df, Código Civil para el Distrito Federal, Ediciones Fiscales isEf, año 2004. Páginas 181,
182 y 185.
556 Temas de
Derecho Notarial
(que no han sido declarados); todo esto una vez aprobado el inventario,
que como ya se dijo, la reforma pide que se presente igualmente al inicio
de la sucesión, lo que por disposiciones de carácter sustantivo no es posi-
ble hacer, además de que al inicio de la sucesión ni siquiera sabemos quiénes
serán los herederos definitivos, pues bien podría pasar que aquellos que
inicien la sucesión, y que por tanto elaboren dichos documentos, al final
de cuentas no sean todos declarados herederos, por no encontrarse en los
grados que ordena el código sustantivo; o bien también podría suceder
que con posterioridad al inicio del procedimiento especial lleguen a la suce-
sión otras personas distintas con igual o mejor derecho que ellos y que
no participaron en la elaboración de los documentos presentados al inicio
de la sucesión.
Lo anterior nos llevaría irremediablemente a concluir que el procedi-
miento especial intestado creado por la reforma, es imposible de cumplir,
ya que para ello deberíamos de contradecir o dejar de aplicar normas de ca-
rácter sustantivo, al menos por lo que toca a los documentos que se deben
de acompañar al inicio de la sucesión y que al final de cuentas ello vendría
a terminar con las buenas intenciones de nuestro legislador de agilizar los
trámites sucesorios intestados, pues entonces tendríamos que seguir un
procedimiento que en nada o muy poco se distingue del trámite normal
que contempla el propio ordenamiento adjetivo. A menos que pensemos
en una segunda posibilidad, la cual consiste en que nuestro legislador, tra-
tando de simplificar el trámite, considere que no es necesario que exista
un albacea en este procedimiento especial intestamentario y por ello no
tienen los herederos que esperar su nombramiento y aceptación del cargo,
para la elaboración de inventarios y del convenio de adjudicación de bienes,
lo cual según la reforma puede hacerse todo junto desde el inicio de la
tramitación, con lo que según nuestro legislador, tendremos un procedi-
miento sumamente sencillo y ágil (aunque abiertamente ilegal).
La intención del legislador de que no exista albacea en este procedi-
miento especial intestamentario, se robustece cuando leemos el artículo
815 Quater, ya que dicho numeral dispone que el juez o notario público,
en una sola audiencia o acto, habiendo solicitado previamente informe
del Archivo General de Notarias sobre la existencia o inexistencia de
testamento, en presencia de los interesados examinará los documentos
Tramitación 557
especial de...
(entre ellos el inventario y convenio de adjudicación de bienes), así como
a los testigos a que se refiere el artículo 801 y resolverán conforme a las
disposiciones de este Código y, en su caso, de la Ley del Notariado para el
Distrito Federal, con lo cual vemos que el legislador no menciona para
nada el nombramiento del albacea, aunque pide como requisito para dar
inicio a la sucesión, la presentación de documentos que según el derecho
sustantivo e incluso algunas disposiciones adjetivas, son obligación de él
elaborar, lo que nos lleva a concluir que el legislador considera que los inte-
resados los pueden confeccionar, sin necesidad de que exista un albacea o
bien que los interesados nombren a un albacea antes de iniciar el proce-
dimiento, lo que sería aún más aberrante.
De nada serviría este procedimiento especial, si no llegamos a la conclu-
sión anterior, en el sentido de que no se requiere albacea, pues el artículo
815 Quater ordena que el juez o notario deben de pedir los informes de
inexistencia del testamento y en una sola audiencia o acto resolverán
lo conducente (imagino que respecto al reconocimiento de herederos) y
después de ello se debe proseguir como lo ordena el Código de Procedi-
mientos Civiles o la Ley del Notariado para el Distrito Federal, si esta
última parte del artículo se interpreta como que a partir de esa audiencia,
es necesario seguir con el tramite normal y por lo tanto designar un alba-
cea, ¿cuál sería el objeto de haber elaborado el inventario y el proyecto de
partición desde el inicio de la sucesión?, si nuevamente el albacea tuviese
que hacerlo, con lo que la sucesión intestada “especial” sería más lenta y
complicada que la “normal”; en mi concepto el legislador quiere que una vez
realizada esa primera (y única) audiencia o acto se proceda a la adjudica-
ción de los bienes que ya han sido inventariados y elaborada la partición
de los mismos, desde el inicio mismo de la sucesión.
Por cierto, al legislador se le olvidó que el artículo 1537 del Código
Civil establece la posibilidad de que el testador, en un testamento público
cerrado, lo deposite en el Archivo Judicial, por lo que también el artículo que
se comenta debería obligar a la consulta a dicha dependencia, para pedirle
que rinda informe si tiene o no bajo su custodia un testamento de esta clase
otorgado por el autor de la sucesión, pues podría ser la respuesta afirma-
tiva y con ello sería inútil el procedimiento intestamentario iniciado.
558 Temas de
Derecho Notarial
Los artículos 815 Quintus y Sextus, nada aportan al nuevo procedi-
miento, pues de manera redundante establecen, el primero de ellos, la po-
sibilidad de que sí en el procedimiento especial hubiere controversia, el
juicio se seguirá conforme a las reglas generales establecidas en el título
que corresponde a las sucesiones intestamentarias ”normales” (lo cual no
podría ser de otro modo, pues faltaría uno de los requisitos exigidos para
el procedimiento “especial”) y el segundo que la adjudicación de bienes
se hará con la misma formalidad que la ley exige para este acto jurídico
(lo cual es así, aunque la reforma no lo dijera).
Tratando de resumir lo dispuesto por los artículos que integran la re-
forma que se comenta, podríamos decir que el legislador, para agilizar
el procedimiento intestamentario, establece las siguientes reglas para el
trámite especial de este tipo de sucesiones:
Tramitación 559
especial de...
te; sí como ya dijimos, en la actualidad, una sucesión sin testamento que
se tramita ante notario, en la que no hay controversia y los herederos son
capaces, tiene una duración de entre dos o tres meses para ser finiquitada
totalmente, ¿será que a nuestro legislador dicho plazo se le hace demasiado?
Aún respondiendo afirmativamente la pregunta planteada, debemos de-
cir que el procedimiento especial creado por la reforma, no ataca las dos
causas que dentro del procedimiento “normal”, provocan que el trámite
tarde ese plazo, ya que la primera de ellas es la necesidad de obtener los
oficios de contestación del Archivo General de Notarias y del Archivo
Judicial para acreditar que no existe testamento otorgado por el autor de
la sucesión, lo cual también debe de hacerse en el nuevo procedimiento
especial creado y la segunda es la necesidad de tener que esperar el plazo
previsto (diez días) de las publicaciones a que se refiere el artículo 175
de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, que también debe de ha-
cerse en el nuevo procedimiento especial, ya que el artículo 185 Quater así
parece ordenarlo, a menos que se interprete que este requisito lo suprime
también la reforma al código adjetivo.
La idea que copia nuestro legislador, de que al iniciarse el procedimiento
se presenten todos los documentos a que se refiere el artículo 815 Ter, tiene
más inconvenientes que ventajas, ya que como hemos dejado establecido,
la elaboración de los mismos, al tener que hacerse desde el inicio de la
sucesión, tiene que quedar por fuerza en manos de los interesados (que
ni siquiera aún son herederos), puesto que no existe dentro del procedi-
miento “especial” contemplada la existencia de un albacea, lo cual es
abiertamente contrario a las disposiciones del Código Civil y que podrían
provocar que una persona con interés jurídico, como puede ser un acree-
dor del De Cujus o un heredero preterido, intente anular el inventario y
proyecto de partición elaborados por los interesados al iniciar la sucesión,
además de que el hecho de presentar esos documentos al comenzar el
trámite no agiliza la sucesión, puesto que el juez o notario deben de esperar
a que los archivos correspondientes informen sobre la existencia o inexisten-
cia de testamento por parte del autor de la sucesión (al igual que en el
trámite “normal”), lo que hace el trámite igualmente “tardado” para
ambos procedimientos, con la diferencia que el trámite “especial”, por las
razones expuestas, no otorgue seguridad jurídica plena a los interesados.
560 Temas de
Derecho Notarial
Tal vez nuestros asambleístas, sin hacer una investigación a fondo,
se dejaron llevar por una creencia muy difundida entre la sociedad que
carece de sustento real, en el sentido de que los juicios intestados son
trámites largos y complicados, pero la práctica nos demuestra que sola-
mente aquellas sucesiones (testamentarias o intestamentarias) en las que
existe controversia entre los herederos o problemas con la acreditación
del parentesco que da derecho a heredar, pueden ser consideradas así, ya
que una sucesión en la que por ejemplo se impugna la designación de
herederos, o se pide la remoción del albacea, o se impugna el inventario, o se
impugna la rendición de cuentas o se impugna el proyecto de partición,
seguramente no se resolverá en dos o tres meses, pues su tramitación puede
durar años e implicará una molestia permanente para los que en ella inter-
vienen, por más que el legislador se empeñe en crear procedimientos
especiales simplificados.
Por ello, considero que el legislador no cumplió con una labor previa
de investigación de la problemática de las sucesiones intestamentarias que
pretende agilizar, pues esa clase de procedimientos a los que se refiere su
reforma (al menos los que se tramitan ante notario) son, sin necesidad de
ella, sumamente expeditos y la complicación de su tramitación es mínima.
Al no entender el problema, el legislador optó por copiar una serie
de artículos que en nada ayudan a que se fomente la tramitación de su-
cesiones intestamentarias en nuestra ciudad, logrando solamente crear
disposiciones confusas que son de difícil o imposible aplicación, esto en
lugar de atacar el verdadero problema que inhibe la tramitación de sucesio-
nes, no solo intestamentarias sino incluso testamentarias y que es, como
se demostrará más adelante, el alto costo fiscal que tienen estos trámites
para la población.
La tramitación notarial
de intestados
Tramitación 561
especial de...
judicial, no requerían de una función jurisdiccional propiamente dicha,
pues el juez solamente se encargaba de constatar la existencia de docu-
mentos y situaciones objetivas, que por lo tanto no requerían utilizar el
imperio del poder judicial para su tramitación, pues bastaba con la fe
pública notarial para efectuarlas, siendo la principal de estas actividades
la intervención notarial en tramitación de sucesiones intestamentarias
desde su inicio.
El Código de Procedimientos Civiles y la Ley del Notariado para
el Distrito Federal permitían ya la intervención del notario en sucesio-
nes testamentarias y en las intestamentarias, pero en este último caso
sólo hasta que se hubieran declarado herederos y nombrado albacea, esto
siempre y cuando los herederos nombrados fueren capaces y no hubiese
controversia entre ellos. Esta regulación no impedía que los juzgados
familiares se saturaran inútilmente de trabajo, conociendo al menos del
inicio de sucesiones intestamentarias en las que no había controversia.
Es hasta la reforma del año 2000 de la Ley Notarial, cuando se per-
mite a los notarios participar en la tramitación de intestados desde su
inicio, así como intervenir en otros procedimientos de los conocidos como
de “jurisdicción voluntaria”.
La legislación notarial vigente dedica varios artículos a esta materia,
que son agrupados en el capítulo cuarto de la tercera sección, del título
segundo de la Ley, dentro de los cuales encontramos la regulación de la
actividad del notario en la tramitación de sucesiones, que desde luego
comprende ya a la sucesión intestamentaria. Los artículos que a ella se
refieren son los siguientes:
”Artículo 167. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 782 del Código
de Procedimientos Civiles, las sucesiones en las que no hubiere controversia
alguna y cuyos herederos fueren mayores de edad, menores emancipados
o personas jurídicas, podrán tramitarse ante Notario. El que se oponga al
trámite de una sucesión, o crea tener derechos contra ella, los deducirá confor-
me lo previene el Código de Procedimientos Civiles. El Juez competente,
de estimarlo procedente, lo comunicará al Notario para que, en su caso, a
partir de esa comunicación se abstenga de proseguir con la tramitación. La
apertura de testamento público cerrado, así como la declaración de ser formal
562 Temas de
Derecho Notarial
un testamento especial, de los previstos por el Código Civil, se otorgará
siempre judicialmente.
Artículo 169. La sucesión intestamentaria podrá tramitarse ante notario si
el último domicilio del autor de la sucesión fue el Distrito Federal, o si se
encuentran ubicados en la entidad la mayor parte en número o la totalidad
de los bienes, una vez que se hubieren obtenido del archivo judicial y del
Archivo, las constancias de no tener estos depositado testamento o informe
de que se haya otorgado alguno, y previa acreditación de los herederos de su
entroncamiento con el autor de la sucesión mediante las partidas del Regis-
tro Civil correspondientes.
Artículo 171. El Notario podrá hacer constar también la aceptación o renun-
cia del cargo de albacea instituido por el autor del testamento, así como las
designaciones de albacea que en su caso hagan todos los herederos de común
acuerdo, y la aceptación del cargo. También los acuerdos de los herederos
para la constitución en su caso de la caución o el relevo de esa obligación.
Una vez aceptado el cargo, el albacea procederá a la formación de inventario
y avalúo en términos de Ley.
Artículo 172. También podrá hacer constar el Notario, en su caso, la renun-
cia o repudio de sus derechos que formule alguno de los herederos o legatarios.
Artículo 174. Si no hubiere testamento, los herederos, en el orden de dere-
chos previsto por el Código Civil, comparecerán todos ante Notario en com-
pañía de dos testigos idóneos; exhibirán al Notario copias certificadas del
acta de defunción del autor de la sucesión y las que acrediten su entronca-
miento; declararán bajo protesta de decir verdad sobre el último domicilio
del finado, y que no conocen de la existencia de persona alguna diversa de
ellos con derecho a heredar en el mismo grado o en uno preferente al de ellos
mismos. El Notario procederá a tomar la declaración de los testigos por separa-
do, en los términos previstos para las diligencias de información testimonial
por el artículo 801 del Código de Procedimientos Civiles. Acto seguido, se
procederá en los mismos términos previstos por el artículo anterior, para lo
relativo a la aceptación o repudio de los derechos hereditarios, el nombra-
miento de albacea y la constitución o relevo de la caución correspondiente.
Artículo 175. El Notario está obligado a dar a conocer las declaraciones de
los herederos a que se refieren los artículos anteriores, mediante dos publi-
Tramitación 563
especial de...
caciones que se harán en un diario de circulación nacional, de diez en diez
días, con la mención del número de la publicación que corresponda.
Artículo 176. Una vez hechas las publicaciones a que se refiere el artículo
anterior, de lo que se dejará constancia en el instrumento, el o los albaceas
presentarán al Notario el inventario y avalúos de los bienes que forman el
acervo hereditario del autor de la sucesión para que, con la aprobación de
todos los coherederos, en su caso, se realice su protocolización.
Artículo 177. Los herederos y albacea otorgarán las escrituras de partición
y adjudicación tal como haya sido ordenado por el autor de la sucesión en
su testamento. A falta de éste, conforme a las disposiciones de la Ley de la
materia para los intestados, como los propios herederos convengan.”7
7
Publicado en la página de Internet: http://www.apliweb.com.mx/colnotdf/. 18/06/05.
564 Temas de
Derecho Notarial
que se presente al notario sea uno público, bastará que sea cualquier tipo de
testamento, pero cuando requiera ser declarado formal testamento, ello
se haya realizado previamente ante el juez de lo familiar que corresponda
(véase articulos. 166 y 167 de la lndf).
El artículo 873 del cpc queda derogado, entre otros, por los artículos 170
y 175 de la lndf, porque en ellos se señala diversas obligaciones tanto de
lo que hará constar el notario, como de la manera y contenido de las publi-
caciones.
El numeral 874 del cpc queda derogado por el 176 de la lndf, ya que ahora
no podrá protocolizarse el inventario hasta después de haberse efectuado
las dos publicaciones.
El artículo 875 dice, en esencia, lo mismo que el nuevo numeral 177 de la
regulación notarial.”8
Para su trámite:
Tramitación 565
especial de...
vo Judicial, las constancias respectivas que acrediten que no existe dispo-
sición testamentaria otorgada o depositada ante dichas instituciones, por
parte del autor de la sucesión.
• Los herederos deberán de comparecer ante el notario, para que en un
primer instrumento, se haga constar las declaraciones de ellos respecto
de cuál fue sobre el último domicilio del De cujus y que no conocen de la
existencia de persona alguna diversa de ellos con derecho a heredar en el
mismo grado o en uno preferente al de ellos mismos. Se harán acompañar
de dos testigos idóneos para recibir de éstos, por separado, la información
testimonial prevista por el artículo 801 del Código de Procedimientos
Civiles.
• Una vez efectuadas las declaraciones anteriores, en el mismo instrumento
notarial, se reconocerá quienes resultan herederos en la sucesión; siguien-
do para ello las reglas establecidas en la legislación sustantiva y ya siendo
herederos, nombrarán a la persona o personas que deban desempeñar el
cargo de albacea, pudiendo ahí mismo resolver sobre la caución de éste.
• El notario deberá de dar a conocer las declaraciones de los herederos, medi-
ante dos publicaciones que deben efectuarse en un diario de circulación nacio-
nal, con un intervalo entre ellas, de diez días.
• Una vez hechas las publicaciones, el albacea formará el inventario de la
masa hereditaria, el cual deberá de ser aprobado por todos los herederos
y protocolizarse.
• Finalmente los herederos y el albacea, otorgarán un instrumento, en el que
se hará constar la partición y adjudicación de los bienes que componen la
masa hereditaria; dicho instrumento podrá otorgarse simultáneamente a
la protocolización de inventario, por no haber impedimento legal para ello.
566 Temas de
Derecho Notarial
lo que considero que procura un enorme beneficio tanto para las personas
que deben de acudir a él, como para los tribunales familiares de nuestra
capital que han visto reducida su carga de trabajo, al no tener que conocer
de sucesiones en las que no se requiere de la intervención jurisdiccional.
Por lo tanto no considero necesario, ni adecuado, que el legislador local
venga a crear un procedimiento especial, que no necesita la sociedad, en
el que sus artículos solamente crean inseguridad jurídica y confusiones
innecesarias, en una materia que está regulada claramente y que está respon-
diendo adecuadamente a los intereses y necesidades de la sociedad y mucho
menos, si dicho procedimiento se impone al notario en un cuerpo legis-
lativo que no es el competente para regular su actuación, como es el caso
del Código de Procedimientos Civiles.
Para la actuación notarial las reformas al Código de Procedimientos
Civiles que se comentaron en el apartado anterior, parecen establecer hoy,
al igual que para los jueces competentes, también dos procedimientos
intestados:
Tramitación 567
especial de...
En mi concepto el procedimiento especial intestamentario creado por
la reforma, es imposible de aplicar, tanto por jueces como por notarios,
pues como ya se ha demostrado contradice a las normas sustantivas y
adjetivas que rigen las sucesiones, por lo que en la actualidad considero
que la tramitación notarial solamente es posible siguiendo los preceptos
y el procedimiento que establece la Ley del Notariado para el Distrito
Federal, los cuales afortunadamente no fueron derogados por los artículos
transitorios de la reforma.
Verdaderos problemas en
la tramitación de sucesiones
Pero si el problema originalmente detectado y que anima a la reforma,
consiste en que los interesados no tramitan las sucesiones en las que se ven
involucrados y la razón no es la tardanza y complejidad del procedimiento
previsto en la Ley, entonces ¿cuál será la razón por la que esto sucede en
nuestra ciudad?
En mi ejercicio profesional de veinte años como notario de esta ciudad,
he podido constatar, seguramente que al igual que mis colegas, a través
de las asesorías que damos al respecto, tanto en las labores diarias dentro de la
notaría, como en las instalaciones del Colegio de Notarios del Distrito Fede-
ral en las tardes que se ofrece asesoría jurídica gratuita, así como en las
diferentes Jornadas Notariales a las que he tenido oportunidad de asistir,
que cuando se presentan unas personas con un problema sucesorio testa-
mentario o intestamentario y se les explica el procedimiento que deben
seguir, la gran mayoría de las veces, al no existir controversia entre los
probables herederos, estos lo encuentran sumamente adecuado en rela-
ción con el tiempo que esto les puede llevar, así como con la documentación
con la que deben de contar para concluir su trámite, el verdadero proble-
ma surge cuando se habla del costo que éste trámite les va a representar.
En efecto, la mayoría de las personas que desisten de solucionar su
problema sucesorio, a diferencia de lo que piensa el legislador, lo hacen des-
motivados por el costo que la tramitación de la sucesión les representa,
debido en gran parte a que el Código Financiero para el Distrito Federal
establece el pago del impuesto de adquisición de inmuebles y los derechos
568 Temas de
Derecho Notarial
de registro para este tipo de actos, como si se tratara de cualquier otro
tipo de adquisiciones.
Con el objeto de dar mayor claridad al problema y así poder explicar
por qué los interesados desisten de la tramitación, veamos las disposicio-
nes fiscales aplicables a las adquisiciones por sucesión, ya sea testamen-
taria o intestamentaria, haciendo un pequeño comentario respecto de
algunas de ellas:
Factor Aplica-
ción sobre el
excedente
Límite de Límite
Rango Inferior Límite Superior Cuota Fija Inferior
A $0.11 $61,718.69 $116.35 0.00000
B 61,718.70 98,749.85 117.16 0.03163
C 98,749.86 148,124.63 1,288.47 0.03261
D 148,124.64 296,249.36 2,898.59 0.03261
E 296,249.37 740,623.40 7,728.94 0.03696
F 740,623.41 1,481,246.79 24,153.02 0.04565
G 1,481,246.80 En adelante 57,962.49 0.04565
Tramitación 569
especial de...
Federal y el monto a pagar es variable según el valor total del inmueble adquiri-
do, por lo que a mayor valor, mayor será el monto del pago que debe realizarse:
“... Artículo 137. Para los efectos de este Capítulo, se entiende por adquisi-
ción, la que derive de:
570 Temas de
Derecho Notarial
donde conste la adquisición tenemos los siguientes artículos del Código
Financiero:
”... Capítulo IX
De los Derechos por la Prestación de Servicios
... Sección Quinta
Del Registro Público de la Propiedad y de Comercio, y del Archivo General
de Notarías
... II. Cuando los actos a que se refieren los incisos a), b) y c) de
la fracción anterior no tengan valor determinado o éste sea
menor al monto establecido para las viviendas de interés
social en la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal,
la cuota a pagar será la señalada en el primer párrafo de este
artículo. Si el valor de los actos a inscribir es de hasta dos
veces el monto señalado en la referida Ley, la cuota a que se
refiere el primer párrafo de este artículo aumentará en dos
tantos por cada 25 por ciento adicional. En el caso de actos
relacionados con bienes muebles, en que su valor sea de hasta
4.5 veces el referido monto establecido para la vivienda de
interés social, la cuota prevista en el primer párrafo de este
artículo se aumentará en un 30 por ciento por cada 10 por
ciento adicional......”
Tramitación 571
especial de...
Como se puede observar en la redacción de éste artículo, en mate-
ria sucesoria no existe ninguna diferencia y el costo de los derechos de
registro es igual que para cualquier otro tipo de adquisiciones de bienes
inmuebles.
”... Artículo 219. Por la expedición de los documentos en que consten los
actos que a continuación se relacionan, se pagarán por concepto de dere-
chos, las siguientes cuotas:
“... Artículo 225. Por el registro de los documentos en que consten los actos
que a continuación se relacionan, se pagarán por concepto de derechos las
siguientes cuotas:
572 Temas de
Derecho Notarial
tro, resulta más costoso inscribir una adjudicación por herencia, que cual-
quier otra adquisición.
Los herederos deberán de pagar además el costo del avalúo, practicado desde
luego por persona autorizada por la Tesorería, el cual servirá de base para el
pago de sus impuestos y derechos, así como el costo de las publicaciones a
que se refiere el artículo 175 de la Ley del Notariado para el Distrito Fede-
ral, las cuales gracias a negociaciones que ha efectuado el Colegio de Nota-
rios del Distrito Federal con algunos periódicos de circulación nacional,
son cobradas a un precio inferior al costo normal que tienen las inserciones
pagadas en dichos medios, pero esto no deja de importar un desembolso de
alrededor de $ 1,500.00 adicionales para los herederos. También se deberán
de pagar los derechos por la obtención de otros documentos que son necesa-
rios para la escritura de adjudicación, tales como certificado de zonificación,
informe de adeudos de predial y derechos por servicio de agua, además de
los honorarios notariales.
Tramitación 573
especial de...
reduciendo significativamente el costo de los impuestos y derechos que
actualmente se cobran. Por ejemplo, se podría disminuir considerable-
mente la tasa del impuesto sobre adquisición de inmuebles para este tipo
de adquisiciones, esto sin importar el valor del mismo, considerando que
se trata en este caso de una adquisición llamémosle “necesaria”. También se
podría reducir el cobro de derechos para los servicios que presta el Regis-
tro Público de la Propiedad y el Archivo General de Notarías y se podría
estudiar la posibilidad de eximir del requisito de elaborar un avalúo para
determinar la base gravable de estas adquisiciones, etcétera.; todo ello
significaría una medida más efectiva que las reformas aprobadas al Código de
Procedimientos Civiles, para la resolución del problema social planteado.
Lo anterior considero que no significaría necesariamente una baja en
los ingresos de la Ciudad, pues se aumentaría el número de sucesiones que
se tramiten bajando estos costos, ello ha quedado de manifiesto en las Jor-
nadas Notariales que se han celebrado y en la que un número importante
de personas han decidido acogerse a los beneficios de las mismas (más de
10
catorce mil en la última de ellas), esto no porque los notarios acudamos
a las delegaciones donde viven, sino por los beneficios fiscales que en ellas
se han otorgado, permitiendo que personas que carecen de recursos para
sufragar los gastos de la tramitación, estén en posibilidades de hacerlo por
los importantes descuentos fiscales otorgados, en los que básicamente se
ha aumentado el valor máximo del inmueble que se pretende adjudicar
hasta la suma de $ 768,690.00, lo que abarca necesariamente un número
mayor de ellos.
Finalmente, sí nuestro legislador local en verdad quiere agilizar los
trámites sucesorios intestamentarios sin controversia entre los herederos
que son todos capaces, no obstante que hemos mencionado que ya son
actualmente sumamente rápidos, debería de atacar los aspectos que en
la actualidad los retardan, creando para ello un marco legal adecuado
para garantizar la modernización tanto del Archivo General de Notarías,
como del Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal, debido a
que son estas instituciones las que “demoran” la tramitación de las suce-
siones en nuestra Ciudad.
574 Temas de
Derecho Notarial
Bastaría que nuestros legisladores acudieran a las instalaciones que
ocupa actualmente el Archivo General de Notarías, y se percataran de la
manera arcaica en la que se lleva el control de los testamentos que se otorgan,
para que de inmediato entendieran el porqué de la tardanza en la expedi-
ción de informes sobre la existencia de los mismos, documentos éstos que
resultan indispensables para toda tramitación sucesoria, aún la “especial
intestamentaria” recientemente creada por ellos mismos.
Por lo que respecta a la ineficiencia del Registro Público de la Propie-
dad, es del dominio público, que dicha institución atraviesa hoy por su peor
época y nuestro legislador tendría que hacer una labor titánica, para moder-
nizarla ya que ha permanecido en el abandono presupuestal, legislativo y
administrativo durante varias décadas, aunque esa labor sería justificable,
pues en verdad significaría un enorme servicio para nuestra sociedad y
explicaría sobradamente la labor reformadora de la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal, ya que los efectos benéficos de su labor se trasladarí-
an a los demás campos de acción de la institución.
Tramitación 575
especial de...
Índice
Presentación ...................................................................................7
Algunos aspectos
de la sucesión
Lic. Alfonso Zermeño Infante
Notario Público Número 5 del
Distrito Federal ..........................................................................................45
577
El Código Civil Federal
(Origen, fundamento y
constitucionalidad)
Lic. Héctor Manuel Cárdenas
Villarreal Notario Público Número 201
del Distrito Federal .....................................................................................75
Consideraciones en torno al
régimenlegal de las organizaciones
de la sociedad civil
Lic. José Ángel Fernández Uria
Notario Público Número 217 del
Distrito Federal ........................................................................................119
El gobierno electrónico en
la actividad notarial
Lic. Carlos Cataño Muro Sandoval
Notario Público Número 51 del
Distrito Federal ........................................................................................135
El notariado. Profesión,
fusión u oficio
Lic. Francisco de Icaza Dufour
Notario Público Número 111 del
Distrito Federal ........................................................................................207
El principio de fe pública
registral ante la inscripción de
documentos apócrifos
Lic. Eutiquio Hernández López
Notario Público 35 del Distrito
Federal .....................................................................................................221
Internación y legal Estancia
de los extranjeros en México
Lic. Francisco Xavier Arredondo Galván
Notario Público Número 173 del
Distrito Federal .......................................................................................241
La enajenación de derechos
parcelarios conforme al nuevo
artículo 80 de la Ley Agraria
Lic.Víctor Rafael Aguilar Molina
Notario Número174 ................................................................................307
Las categorías de la
ineficacia en el Derecho Civil
Lic. Gonzalo Manuel Ortiz Blanco
Notario Público Número 98 del
Distrito Federal .......................................................................................365
Tramitación especial
de intestados
Lic. Erick Salvador Pulliam Aburto
Notario 196 del Distrito Federal y
Profesor de Derecho Civil del
Instituto Tecnológico Autónomo
de México ................................................................................................543
Temas de
Derecho Notarial
ISBN: 978-607-427-118-8