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Fuentes Del Derecho Constitucional1
Fuentes Del Derecho Constitucional1
I NOCIÓN DE FUENTE
Néstor Pedro Sagüés1 habla de fuentes materiales, indirectas o mediatas, para referirse a
hechos económicos, políticos, sociales, religiosos o históricos que dieron lugar al
nacimiento de los preceptos constitucionales. Por su parte, habla de fuentes de constancia o
directas para referirse a las distintas formas de expresión de las normas constitucionales,
distinguiendo las formales (por ejemplo, el texto constitucional) de las informales (como la
costumbre constitucional).
Las fuentes materiales pueden tener especial importancia, por ejemplo, al momento de
interpretar la fuente de constancia o norma constitucional o, incluso, en el evento de tener
que buscarse una solución para un caso no resuelto expresamente. Así, por ejemplo, en el
caso chileno el temor a que el legislador regulara aspectos de detalle o alcance particular y
se entorpeciera su labor –como en cierta forma ocurrió durante la vigencia de la
Constitución de 1925- llevó a que la Constitución de 1980 estableciera el denominado
“dominio máximo legal” donde la ley sólo puede referirse a materias señaladas, más o
menos taxativamente, en la propia Constitución. Indudablemente este antecedente material
es relevante al momento de interpretar las normas constitucionales sobre repartición de la
competencia entre el poder legislativo y la potestad reglamentaria.
Desde el punto de vista de la fuente como origen, Pereira Meanut 2 pone énfasis en el hecho
que en materia constitucional, más que en derecho privado, existen ciertos elementos
extrajurídicos de mucha relevancia como fuente del derecho (guerras, revoluciones, golpes,
etc.). El autor divide el tema entre las fuentes primarias, tales como el constituyente
originario luego de una revolución o la costumbre fuera de ley, y las fuentes secundarias o
aquellas que dependen de la existencia de otras normas, tal como el constituyente derivado,
el que se expresa según se regula en el sistema de reforma de la constitución.
Al hablar de fuentes, Silva Bascuñan distingue entre el “conjunto de antecedentes que
explican o determinan la existencia de cada norma y la razón de su validez”, como la
1
SAGUES, NESTOR PEDRO. Teoría de la Constitución. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina,
2004.
2
PEREIRA MENAUT, ANTONIO CARLOS. Teoría Constitucional. Editorial Jurídica ConoSur
Limitada. Santiago, Chile, 1998.
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naturaleza humana, el fin del cuerpo político, etc., para luego referirse al proceso generador
de la norma.
Algunos autores tratan en las “fuentes” lo relativo al poder constituyente, sea originario o
derivado, centrándose en su noción como origen. En nuestro caso, analizaremos la idea de
fuente centrados en la expresión formal y en el fundamento de validez.
Sobre la necesidad de que las normas tengan validez, por ejemplo, existe una sanción
genérica, llamada “nulidad de derecho público” para todo acto administrativo que no
respete la Constitución Política de la República y la ley dictada conforme a ella, la que se
contempla en sus artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Por su parte, es
el Tribunal Constitucional el llamado a resolver el conflicto de constitucionalidad que se
produce cuando la aplicación de la ley a un caso concreto o incluso la ley en abstracto
misma no son conciliables con la Constitución, conforme lo dispuesto en los números 6 y 7
del artículo 93 de la Constitución Política de la República, respectivamente.
3
Este punto se analiza, de cierta manera, en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Décimo
Protocolo de Integración Económica con Bolivia (rol 282 de 1999), donde se señaló que las
facultades del Tribunal se remitían a revisar exclusivamente el alcance constitucional del acto
administrativo impugnado, bastando al respecto con establecer que el mismo no alteraba lo
dispuesto en un tratado internacional, norma asimilable a la ley, para concluir su validez. En efecto,
no era el tratado el impugnado y por ello no podía revisarse su constitucionalidad a través del
expediente de revisar el acto administrativo. Desde otro punto de vista, analizando la noción de
reserva de ley del tipo sancionatorio y la pena, el Tribunal Constitucional en el fallo rol 480 de 2006
señaló que las normas dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que
establecen deberes de conducta cuya omisión puede acarrear una sanción deben,
necesariamente, poder subsumirse en el núcleo central de la conducta exigida establecido en la
ley.
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II CLASIFICACIÓN A DESARROLLAR EN CUANTO A LAS FUENTES
3. Leyes Complementarias:
a) Ley ordinaria (Decreto Ley-Decreto con Fuerza de Ley) y tratados generales
b) Ley de quórum calificado
c) Ley orgánica constitucional
d) Ley de indultos generales y amnistías
1. Costumbre.
2. Jurisprudencia.
3. Opinión de tratadistas.
4. Dictámenes de la Contraloría General de la República y órganos consultivos.
5. Historia fidedigna de la creación de la norma constitucional y actas de la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución.
Dentro de las fuentes de constancia, según Sagüés, se debe distinguir las formales (que
nosotros llamaremos directas o inmediatas) de las informales (la costumbre, por ejemplo).
Dentro de las fuentes directas o inmediatas, algunos autores distinguen entre las primarias
(o la Constitución propiamente tal, más los tratados de rango constitucional que la
complementan) de las secundarias (leyes, demás tratados, reglamentos, etc.). En estricto
rigor, sólo las primarias son propiamente constitucionales en cuanto al rango y el resto son
normas subordinadas que pueden regular aspectos propios de materias constitucionales
(forma del Estado, sistema de gobierno, derechos, etc.), razón por la que tradicionalmente
se las estudia en este punto relativo a las fuentes del derecho constitucional.
Las constituciones pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista. Por ejemplo,
según su rigidez frente a modificaciones (rígidas, semi-flexibles y flexibles); según si son
otorgadas por el soberano, pactadas con el pueblo o impuestas por éste (otorgadas, pactadas
o impuestas); en la misma línea, según su origen acordado en procesos de convenciones
representativas o impuestas (democráticas o autocráticas); según su contenido en cuanto al
poder del soberano (totalitarias, autocráticas y democráticas); según su organicidad en unos
o varios documentos (codificadas o no codificadas); según su extensión; según su
4
KELSEN, HANS. Teoría General del Derecho y del Estado. Tercera Edición, traducción de García
Maníes, México, UNAM, 1969.
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pretensión de vigencia (definitivas o de transición); según si reflejan o no el sentir colectivo
(válidas o no válidas); etc.
En cuanto a los vicios que puede tener una Constitución Política de la República, Sagüés
propone las siguientes categorías: utopismo cuanto se establecen normas y derechos que se
saben inalcanzables (nominalismo es la expresión que utiliza Lowenstein); gatopardismo,
cuando una norma busca que todo cambie para seguir en la misma situación; detallismo,
cuando una norma entra a regular aspectos de detalle rigidizándolos; obsolescencia, plagio,
etc., son otros vicios. Los vicios pueden ser propios de la Constitución, subsecuentes a su
modificación o al transcurso del tiempo.
En nuestra opinión, creemos que un vicio propio de una Constitución es exceder el marco
de las normas mínimas de los derechos individuales y de la estructura de poder, para entrar
a regular aspectos que deben quedar bajo la voluntad del legislador, rigidizando los
mismos. De ocurrir ello, la Constitución empieza a ser percibida más como un estorbo que
como la fuente de protección de los derechos esenciales. Por su parte, creemos que una
Constitución en constante modificación no logra su objetivo de seguridad y estabilidad pues
sólo da cuenta de ser un documento que representa limitadamente la voluntad
constituyente, careciendo de supremacía.
Dentro de las normas que componen una Constitución se distinguen las permanentes de las
transitorias, y; las orgánicas (que regulan la estructura y ejercicio del poder) de las
dogmáticas, que establecen los principios generales y los derechos fundamentales.
Asimismo, pueden existir normas aplicables para una situación de normalidad institucional
y aquellas propias de situaciones de emergencia, como de hecho ocurre en la Constitución
Política de la República chilena.
Dentro de dichos especiales requisitos de forma, más complejos que los de modificación de
una ley, se contemplan quórum especiales, autoridades diferentes, plazos de permanencia o
maduración de la decisión, trámites, etc. Cuando hablamos de la superioridad formal de la
Constitución nos aproximamos a la materia relativa a la forma de expresión del llamado
poder constituyente derivado, esto es, aquel que se expresa de la forma prevista en la propia
Constitución, al momento de modificarla.
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En el caso chileno, la Constitución Política de la República se reforma por el constituyente
derivado de conformidad al Capítulo XIV (artículos 127 a 129), con un quórum de 3/5
partes, salvo ciertas materias donde es de 2/3, por ejemplo, bases de la institucionalidad u
derechos. Posteriormente, se remite al Presidente de la República el texto aprobado, quien
puede devolverlo al Congreso o promulgarlo. Si el Presidente devuelve el proyecto, el
Congreso puede insistir con dos tercios de los miembros de cada cámara y, si el Presidente
no se conforma con la insistencia promulgando la reforma, eventualmente puede llamarse
un plebiscito de manera que sea el pueblo quien en definitiva resuelva este conflicto entre
los diferentes estamentos que conforman el poder constituyente derivado. Básicamente, no
existe otra hipótesis de plebiscito en materia de reforma constitucional.
En este punto hacemos presente que hasta la reforma constitucional del año 2005, luego de
aprobado el texto por las cámaras existía, transcurrido un plazo de semanas, una
ratificación por parte del Congreso Pleno, en la idea de permitir una nueva reflexión por
parte de los parlamentarios.
Existe, por su parte, una segunda fase de la superioridad constitucional. Se trata del llamado
“principio de la supremacía constitucional” o superioridad de fondo del texto
constitucional. Al respecto podemos hacer ciertas las siguientes citas:
- “Carácter supremo y vinculante de los preceptos de la CPR para todos los entes o
personas que se encuentren dentro su área soberana, de cualesquiera naturaleza
que ellos sean, en virtud del cual se encuentren directamente sujetos a su vigencia
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en el desarrollo de toda su actividad jurídica, sean normativa, jurisdiccional,
reglamentaria o de otro orden”. (definición propia)
No basta con la consagración teórica del principio de la supremacía constitucional, sino que
es necesario por su parte entregar los mecanismos procesales para asegurarla. Existen
sistemas concentrados de control de la supremacía constitucional, como los que señalan un
órgano único que vela por la misma, y otros más bien difusos o con múltiple concurrencia
de órganos en dicha tarea. Para velar por la supremacía constitucional en el derecho
comparado existen, en términos generales, tres diferentes sistemas, a saber:
i) Sistema de USA o “judicial review”, el que indica que todo juez tiene que velar por
la aplicación directa de la Constitución, pudiendo dejar de aplicar la ley para dar
aplicación a ella. Las decisiones de la Corte Suprema son especialmente relevantes
a este respecto. Se critica este sistema pues da primacía, por ejemplo, al juez por
sobre el legislador, lo que puede atentar contra la seguridad jurídica, en el entendido
que las sentencias tienen alcances menos generales que las leyes;
iii) Sistemas mixtos como el sistema chileno hasta el año 2005 o control difuso por
jueces de fondo, Corte Suprema y Tribunal Constitucional. Sólo el último de estos
órganos podía declarar, de manera preventiva y general, por ejemplo que un
proyecto de ley no se ajustaba a la Constitución (legislador negativo). Por su parte,
el artículo 80 de la Constitución Política de la República, hasta antes de la reforma
de 2005, entregaba a la Corte Suprema la facultad de declarar de oficio o a petición
de parte que una ley no se ajustaba a la Constitución Política de la República, lo que
sólo tendría alcance relativo, esto es, para el juicio concreto en que se declare.
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ello, tiene efectos absolutos, operando como una suerte de “legislador negativo” en el
esquema de Kelsen.
B. Leyes interpretativas:
Un importante sector de la doctrina considera que por sobre estos tratados sólo puede
conceptuarse la propia Constitución Política de la República y sus leyes interpretativas,
mientras otros autores entienden que en cuanto declaran derechos esenciales de las personas
limitan incluso al constituyente. La duda es si estos tratados tienen rango
supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional.
El tribunal constitucional, en el fallo sobre el Tribunal Penal Internacional (rol 346 del año
2002), reiteró su doctrina y posición en el sentido de que el tratado internacional en materia
de derechos humanos no puede primar sobre la Constitución fundado en: i) el texto de la
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Constitución Política de la República no lo indica; ii) se perdería la superioridad formal de
la Constitución Política de la República, en la medida que podría ser modificada por los
quórum de aprobación de un tratado, los que son menores al propio de una reforma
constitucional según se indica en el Capítulo XV.
Dentro de las normas con rango legal debe tenerse presente también, además de las leyes
comunes, los decretos con fuerza de ley, esto es leyes dictadas por el Presidente de la
República en virtud de una delegación de facultades legislativas de conformidad al artículo
64 de la Constitución Política de la República, y los decretos leyes, o leyes dictadas en
períodos de anormalidad constitucional. En el caso de los decretos con fuerza de ley el
Presidente recibe una delegación del Congreso y, en el caso de los decretos leyes,
simplemente o no hay Congreso o se usurpan sus funciones. En todo caso, ambas normas
son de rango legal y no deben confundirse, pese a su denominación, con los decretos que se
dictan en ejercicio de la potestad simplemente reglamentaria.
En cuanto a las materias que la ley entrega al legislador, debe tenerse presente que sólo son
materias de ley las que señala la Constitución Política de la República, principalmente en
los artículos 63 y 65. Existe en la constitución de 1980 un sistema llamado de “dominio
máximo legal”, de manera que más allá de dichas materias rige la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República, de conformidad a lo dispuesto en el número 6 del
artículo 32 de la carta fundamental. En otros términos, sólo es materia de ley aquello que en
tal calidad lo disponga la Constitución Política de la República, quedando todo el resto de
las materias entregadas a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, según
dispone el número 6 del artículo 32 de la Constitución Política de la República, sin que
puedan ser tratadas por el legislador. De esta forma, las leyes sólo se pueden referir a
determinadas materias, sin excederlas. El fundamento último de esta opción ha sido,
posiblemente, el convencimiento de que el Congreso resulta lento y carente de capacidad
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técnica, al momento de regular en detalle materias cambiantes. Este es un tema más que
discutible.
Más allá de las materias reservadas al legislador, las que se complementan con la potestad
reglamentaria de ejecución, rige plenamente la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República. Así vemos que el legislador tiene reservadas sólo determinadas
materias, siendo el Presidente de la República quien tiene la responsabilidad de regular el
resto mediante normas reglamentarias.
El sistema era inverso en la Constitución de 1925, de manera que el legislador dictaba leyes
sobre cualquier materia -incluso muchas de alcance particular, como pensiones- por lo que
al tomar rango de ley una materia no podía ser regulada luego por el Presidente de la
República, quien veía complicada su facultad de gobernar por la “legalización de muchas
materias”. En la Constitución de 1925 la “norma de clausura” era la ley, pues una vez que
la materia era regulada por una norma de rango legal (“legalizada”) impedía que la norma
reglamentaria entrare a regular la misma materia. En la Constitución Política de la
República de 1980 el sistema es inverso y acorde con el amplio poder del ejecutivo, pues es
la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República la que podría decirse
que opera como “norma de clausura”. Dicha conclusión, bastante poco discutida o
controvertida, en nuestra opinión no es del todo tajante pues se neutraliza en parte por el
número final del artículo 63 de la Constitución Política de la República, el que deja abierto
las materias de ley a las normas generales sobre bases esenciales de una determinada área.
Las LOC no son parte de la Constitución pues se dictan por poder el legislativo y no
por el poder constituyente. Pueden existir normas de rango orgánico constitucional
dentro una de ley ordinaria, debiendo cumplirse con los requisitos antes señalados
en relación a dichos preceptos, y el problema que se da en estos casos es que
algunas veces no se envían tales preceptos al control de constitucionalidad del
Tribunal Constitucional, lo que deja abierta la posibilidad de que se discuta su
constitucionalidad de forma.
ii) Leyes de quórum calificado (“LQC”): Estas leyes requieren de la mayoría absoluta
de los senadores y diputados en ejercicio, es decir, de más del 50% de los votos.
Estas leyes, a diferencia de las LOC, no pasan por el control previo de
constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional. Al igual que el caso de las
LOC, es la propia Constitución Política de la República la que señala las materias a
las que las mismas han de referirse.
A modo de ejemplo, el artículo 9 señala que tendrá este carácter la norma que señale
las conductas terroristas (Ley 18.314). Existe también la ley de abusos de
publicidad, contemplada en el número 12 artículo 19, la ley control de armas del
artículo 103, las leyes que autoricen al Estado a desarrollar actividades
empresariales, como señala el número 21 del artículo 19, etc.
iv) Leyes que conceder indultos generales y amnistías: El indulto particular lo concede
el Presidente de la República por decreto. Por el contrario, los indultos generales y
amnistías requieren de ley. La reforma constitucional de 1989 creó una categoría
especial, pues siempre se requiere quórum calificado para una amnistía o indulto
general, salvo si es por conductas terroristas, donde se exige 2/3 partes de los
senadores y diputados en ejercicio. Se trata de un quórum excepcionalmente alto,
similar al necesario para modificar la Constitución en sus capítulos más relevantes.
Por su parte, los “decretos leyes” son también normas de rango legal, pero se dictan por el
ejecutivo, es decir sin participación del Congreso, en períodos de anormalidad
constitucional no prevista o regulada por la Carta Fundamental. Operan sea que se usurpen
las facultades legislativas del Congreso o cuando el mismo las delega. A modo de ejemplo,
en el período 1973 a 1990 se legisló principalmente en base a decretos leyes. Si bien la
constitucionalidad de estas fuentes normativas podría ser puesta en duda por los tribunales
de justicia, especialmente luego de recuperada la plena vigencia de la Constitución, en la
práctica se siguen aplicando y se validan como normas legales.
Finalmente, los decretos con fuerza de ley (“DFL”) son normas de rango legal dictadas por
el Presidente de la República en virtud de una expresa delegación de facultades legislativas
por parte del Congreso Nacional mediante una ley delegatoria. Este mecanismo recién fue
incorporado a nuestro sistema constitucional de manera expresa el año 1970 mediante
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modificación constitucional, sin perjuicio de lo cual antes de tal año ya se había dictado
este tipo de disposiciones siguiendo la corrientes constitucional de la época. El fundamento
de este tipo de delegaciones, práctica constitucional bastante extendida, es que el Presidente
de la República suele ser tan o más representativo que el propio Congreso Nacional (pues
no se trata del monarca de las monarquías parlamentarias) y, por su parte, el ejecutivo suele
contar con un respaldo técnico adecuado para regular materias complejas, por ejemplo de
tipo económico, dentro del breve plazo que pueden exigir las circunstancias determinadas.
- Debe tratarse de materias propias del dominio legal, de manera que por esta vía no
puede el Congreso Nacional intentar limitar al ejecutivo y su potestad reglamentaria.
- Si bien se trata de actos legislativos, los DFL deben pasar por el control preventivo
de la Contraloría General de la República, la que vela por que el DFL respete el
marco de la ley delegatoria, debiendo rechazar su toma de razón si lo excede.
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- En cuanto a su publicación, vigencia y efectos, se aplican las mismas normas que
para las leyes ordinarias. Por ello, se publican en el Diario Oficial, etc.
E. Potestad Reglamentaria:
Se trata de los denominados genéricamente “decretos”, los que más específicamente pueden
ser decretos propiamente tales, reglamentos, instrucciones y circulares, dictados sea por el
Presidente de la República o por determinados órganos con potestad normativa autónoma
entregada por ley, tales como el Banco Central, el Servicio de Impuestos Internos, etc. Este
tipo de regulaciones es muy relevante en materia económica.
Dentro del género decretos podemos distinguir el decreto propiamente tal, el que es una
orden escrita del Presidente con alcance particular. El “reglamento” es de orden general
que normalmente regula o complementa una norma legal previa. Las “instrucciones” son
decretos dirigidos a los servicios públicos y órganos de la administración, tendientes
principalmente a regular su buen funcionamiento.
Un tema interesante que se ha presentado en la práctica, atendido la cada vez más estricta
procedencia del recurso de protección, es la posibilidad de que la Corte Suprema por la vía
de un autoacordado limite la amplitud del recurso de protección, al menos como se
encuentra recogido y establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República. Por ejemplo, la norma constitucional no establece plazo para el ejercicio de este
recurso, sin embargo el autoacordado lo limita a 15 días. Esta materia ha sido ampliamente
criticada y a la fecha se han presentado varios proyectos de ley tendientes a regular el
proceso asociado al recurso de protección por una norma de rango legal.
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IV FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS
A. Costumbre.
Generalmente, la costumbre se opera más allá del campo propio de las normas (“más allá
de la ley”) o como una expresión interpretativa de ella (o “según ley”), pero no puede
operar “contra ley”. En todo caso, es imposible desconocer la fuerza asociada a la
costumbre contra ley al momento de modificar una Constitución.
Por su parte, debe tenerse presente que en los sistemas con constituciones escritas el valor
de la costumbre como fuente de derecho es limitado. Al contrario, en sistemas como el
inglés de constitución no escrita, la costumbre es altamente importante.
Hay cierta distinción dentro de la costumbre entre las convenciones, como acuerdos tácitos
o expresos de los cuales la repetición es la prueba, y los usos o prácticas habituales sin
convicción de obedecer a un acuerdo tácito o norma vinculante de derecho. Solamente el
primero de este tipo de conductas es relevante como fuente del derecho.
B. Jurisprudencia.
Es la repetición de una forma de tratar los hechos a la luz del derecho, según ha sido
reflejada en resoluciones de los tribunales de justicia. A diferencia del sistema anglosajón,
en el nuestro su alcance es meramente referencial, relativo o ilustrativo. De caso contrario,
sería una fuente directa como la propia norma constitucional.
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Sin perjuicio de lo anterior, es imposible desconocer su mérito como elemento de
interpretación, especialmente frente a los jueces de rango menor. Especial relevancia en
derecho constitucional tiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema, conociendo esta última de recursos de inaplicabilidad y protección. En fallos
recientes del Tribunal Constitucional se ha explicitado que la labor que realiza el mismo es
determinar una interpretación del precepto revisado, dando cuenta de aquella que es
conciliable con la Constitución Política de la República. Lo anterior genera nuevas dudas,
en la medida que deberá determinarse en el futuro qué sucede cuando, por ejemplo, un
Tribunal no sigue la interpretación concreta adoptada por el Tribunal Constitucional y en
base a la cual el mismo declaró aplicable un precepto.
C. Opinión de tratadistas.
Su influencia depende del peso del autor y es innegable en lo relativo a la aplicación de las
normas y los fenómenos de modificación. Dependiendo la tesis a la que se adscriba al
momento de interpretar la Constitución podrá darse más o menos valor a la opinión de los
tratadistas. Mientras para quienes son originalistas la opinión de los tratadistas tiene un
valor relativo, dicha situación cambia para quienes siguen tendencias más finalistas o
progresistas de interpretación.
Con especial importancia en nuestro medio suele acudirse, al momento de interpretar una
norma constitucional, a las actas de la CENC, donde se expresa el debate de las personas
que redactaron el primer borrador del texto constitucional. En nuestra opinión, la
importancia de dicho medio es muy relativa y, en todo caso, no es la opinión del
constituyente ni es unívoca en su valor como historia fidedigna de la norma constitucional.
A este tema nos referimos en extenso al analizar la forma de interpretación de una norma
constitucional.
5
Por ejemplo, en el fallo dictado en el rol de 2008 (Píldora del Día después) se cita por el Tribunal
Constitucional la constancia que se dejó en el debate parlamentario sobre el inicio de la vida
humana en la concepción, con motivo del debate constitucional relativo a modificar el artículo 1 en
cuanto a cambiar la noción de “hombres” por “personas”.
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