En La Cuestión: Negociar

LA OBLIGACIÓN GENERAL DE
NEGOCIAR
EN LA CUESTIÓN
MALVINAS
Tomás Mariano
Guisado Litterio
Prólogo de Aldana Rohr y

Silvina S. González Napolitano
Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3992775

NEGOCIAR EN LA CUESTIÓN
MALVINAS

NEGOCIAR EN LA CUESTIÓN
MALVINAS
TOMÁS MARIANO GUISADO LITTERIO
Buenos Aires
Septiembre de 2021

Guisado Litterio, Tomás Mariano
La obligación general de negociar en la cuestión Malvinas / Tomás Mariano Guisado
Litterio. - 1a ed - Avellaneda : SGN Editora, 2021.
259 p. ; 25 x 18 cm.
ISBN 978-987-29200-5-0
1. Derecho Internacional Público. I. Título.

CDD 341
© Tomás Mariano Guisado Litterio

1.ª edición, septiembre de 2021
Edición: SGN Editora, Pasaje La Paz 2128, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires
Diseño de tapa: Tomás Mariano Guisado Litterio
Imagen de tapa: Artemyev, Oleg G., “Falkland (Malvinas) Islands (photo)”, en Cosmonaut
Notes, Estación Espacial Internacional, 1 de febrero de 2015, disponible en
http://www.artemjew.ru/en/2015/02/01/falkland/.
Impresión: Docuprint, Panamericana km 37,5 ramal Escobar, Parque Industrial Garín,

Lote 3, Provincia de Buenos Aires.
Tirada: 200 ejemplares
Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723.
Nota: El presente libro representa la opinión del autor y no refleja necesariamente la de

ninguna de las instituciones en las que se desempeña profesional y/o académicamente.
Los textos que no cuentan con traducciones oficiales han sido traducidos y/o interpretados
por el autor.
Las páginas web citadas en esta obra han sido consultadas hasta el 1 de junio de 2021.

Índice
PALABRAS PREVIAS.................................................................. IX
ABREVIATURAS........................................................................ XV
INTRODUCCIÓN ...........................................................................1
1. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS .......................................................................................... 1
2. DEFINICIONES ........................................................................................ 7
3. OBJETIVOS ............................................................................................ 12
CAPÍTULO I ................................................................................. 15
1. EL ARTÍCULO 2.3 DE LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS EN SU CONTEXTO
HISTÓRICO ................................................................................................ 15
2. LA CONCEPCIÓN DE LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS HASTA
LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL .................................................................. 16
3. LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS EN EL PACTO DE LA SOCIEDAD
DE LAS NACIONES ..................................................................................... 23
4. LOS PACTOS ANTIBÉLICOS DEL PERÍODO DE ENTREGUERRAS ...................... 28
5. LA ADOPCIÓN DE LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS.............................. 32
CAPÍTULO II............................................................................... 37
1. CÓMO INTERPRETAR EL ARTÍCULO 2.3: LA CVDT COMO GUÍA .................... 37
2. LAS POSIBLES LECTURAS DEL ARTÍCULO 2.3: ¿UNA OBLIGACIÓN POSITIVA O
UNA NEGATIVA? ........................................................................................ 39
2.1 El artículo 2.3 en el contexto de la Carta ...................................... 42
2.2 Las resoluciones de la Asamblea General .................................... 47
2.3 La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia .............. 54
2.4 Reflexiones en torno a la solución pacífica de controversias
como una obligación positiva............................................................. 56
3. LIBRE ELECCIÓN DE LOS MEDIOS............................................................. 59
CAPÍTULO III ............................................................................. 63
1. LA COMPATIBILIZACIÓN ENTRE LA SOLUCIÓN PACÍFICA Y LA LIBRE ELECCIÓN :
LA OBLIGACIÓN DE NEGOCIAR..................................................................... 63
2. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN DE NEGOCIAR ........................ 65
2.1 La teoría del efecto útil ................................................................. 65
2.2 La negociación como contenido básico de la obligación de
resolver las controversias .................................................................. 67
v

2.3 La buena fe .................................................................................... 71
2.4 El objeto y fin de la Carta ............................................................. 73
2.5 Contextualización sistemática del art. 2.3 .....................................75
2.6 Elementos extrínsecos a la Carta ................................................. 78
2.7 Medios complementarios de interpretación ..................................81
3. CONCLUSIONES ACERCA DE LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN DE
NEGOCIAR ................................................................................................ 85
4. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE NEGOCIAR ..................... 87
4.1 El contenido y alcance de la obligación de negociar en la
jurisprudencia .................................................................................... 88
4.2 Otros instrumentos relevantes ..................................................... 92
4.3 Conclusiones acerca del contenido y alcance de la obligación de
negociar ............................................................................................. 96
5. RECLAMOS FRÍVOLOS............................................................................. 99
CAPÍTULO IV............................................................................ 103
1. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CIJ HASTA 2018 ............................... 103
1.1 Los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte ......... 104
1.2 Los casos de la Jurisdicción en materia de pesquerías ................ 107
1.3 Otros casos pertinentes de la CIJ ................................................ 109
1.4 Análisis y reflexiones acerca de la línea jurisprudencial de
la CIJ ................................................................................................. 110
2. JURISPRUDENCIA CONCURRENTE DE OTROS TRIBUNALES ......................... 113
3. EL CASO SOBRE LA OBLIGACIÓN DE NEGOCIAR EL ACCESO AL OCÉANO
PACÍFICO ................................................................................................ 115
3.1 Síntesis del pronunciamiento de la Corte..................................... 116
3.2 Los argumentos de Bolivia sobre la obligación general de
negociar ............................................................................................ 119
3.3 Análisis crítico del fallo ............................................................... 124
4. CONCLUSIONES .................................................................................... 129
CAPÍTULO V .............................................................................. 133
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................... 133
2. LA PERDIDA PERLA AUSTRAL: BREVE RESEÑA DEL ORIGEN DE LA CUESTIÓN
MALVINAS............................................................................................... 135
3. LA CONFIGURACIÓN DE LA CONTROVERSIA Y LOS INTENTOS POR
RESOLVERLA............................................................................................ 142
3.1 Intentos de resolver la controversia anteriores a la Carta .......... 144
3.2 Intentos de resolver la controversia posteriores a la Carta ....... 148
3.3 Intentos de resolver la controversia posteriores a la Guerra de
Malvinas ........................................................................................... 157
3.4 Conclusiones sobre los intentos de negociar a lo largo de la
historia .............................................................................................. 162
vi

4. LOS TÍTULOS INVOCADOS POR LAS PARTES Y EL TEMA DE LA
AUTODETERMINACIÓN .............................................................................. 165
5. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL REINO UNIDO ....................... 172
5.1 ¿Es el Reino Unido internacionalmente responsable por su
incumplimiento de la obligación de negociar? .................................. 173
5.2. Otras potenciales fuentes del deber de negociar ........................ 179
5.3 Las consecuencias de la responsabilidad internacional del
Reino Unido.......................................................................................182
6. LAS VENTAJAS DE NEGOCIAR EN LA CUESTIÓN MALVINAS ......................... 185
REFLEXIONES FINALES .......................................................... 195
REFERENCIAS ......................................................................... 203
I. BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................... 203
1. Artículos de revistas académicas .................................................. 203
2. Artículos en medios periodísticos ................................................. 210
3. Capítulos de obras colectivas ........................................................ 212
4. Entradas en blogs académicos ...................................................... 221
5. Fuentes audiovisuales................................................................... 222
6. Estudios y documentos de trabajo de think tanks ........................ 223
7. Obras ............................................................................................ 224
II. FUENTES DOCUMENTALES ................................................................... 230
1. Comunicados y declaraciones conjuntos ...................................... 230
2. Documentos procesales del Caso relativo a la Obligación de
Negociar Acceso al Océano Pacífico ................................................. 230
3. Jurisprudencia ............................................................................. 230
4. Normas internas argentinas ........................................................ 235
5. Resoluciones e informes de organizaciones internacionales ........ 235
6. Sitios web ..................................................................................... 239
7. Tratados ....................................................................................... 240
8. Otros documentos ........................................................................ 243
vii

PALABRAS PREVIAS
Esta obra es producto de mi tesis para la Maestría en Relaciones

Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
titulada: “La obligación general de solucionar las controversias
internacionales por medio de la negociación y su aplicación a la cuestión de
las Islas Malvinas”. Tras ser presentada el 25 de noviembre de 2020 y
defendida el 27 de mayo de 2021, obtuvo la calificación de sobresaliente. Para
su publicación, se han hecho pequeños agregados y modificaciones que
obedecen a sugerencias de los jurados y a ideas que me surgieron luego de
haber efectuado la presentación formal.
La edición ha sido realizada por la Dra. Silvina S. González Napolitano

quien, además de haber dirigido la tesis con envidiable empeño e inigualable
pericia, generosamente se puso a disposición para que este libro, en sus
versiones impresa y digital, fuera posible. La inspiradora foto de tapa ha sido
tomada desde la Estación Espacial Internacional por el cosmonauta ruso
Oleg Artemyev, quien donó la imagen al dominio público.
La tesis fue escrita en 2020: un año que muchos recordarán por la

pandemia de COVID-19. Sin embargo, quiero hacer propicia la oportunidad
para recordar que ese mismo año marcó el bicentenario del primer izamiento
de la bandera argentina en las Islas Malvinas. Vale la pena no olvidar aquel
acto simbólico que dejó una huella imborrable de soberanía en el
archipiélago eternamente argentino. Albergo la esperanza de que esta tesis
contribuya al esfuerzo mancomunado llevado adelante desde hace casi dos
siglos para no dejarles a las generaciones venideras esta disputa de soberanía
irresuelta.
En estos breves párrafos quiero agradecer:
A mis padres, Liliana Hebe Litterio y Héctor César Guisado por su

constante apoyo y sus inestimables consejos durante el arduo trabajo de
investigación y redacción de esta tesis.
ix

A la Dra. Silvina S. González Napolitano y la Mg. Aldana Rohr, quienes,
más allá de su rol como directora y codirectora de mi tesis, que han ejercido
con el compromiso y la idoneidad que las caracterizan, han sido verdaderas
referentes y mentoras académicas. Quiero destacar especialmente que ambas
han tenido la deferencia de elaborar un prólogo para este libro, cuya mera
presencia valoriza la obra.
Al distinguido subdirector de la Maestría en Relaciones

Internacionales, el Dr. Emiliano J. Buis, y a los notables jurados que han
evaluado mi tesis, los Dres. Lilian del Castillo Laborde, Frida Armas Pfirter y
Favio Farinella, por su disposición, sugerencias y valoraciones.
A la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, incluido

el personal y cuerpo docente de la Maestría en Relaciones Internacionales,
del Departamento de Derecho Público II y a mis colegas de la Cátedra de
Derecho Internacional Público de la prestigiosa Dra. Mónica Pinto, a quien
le guardo especial admiración.
A mis compañeros de la Cohorte 2018-2019 de la Maestría en

Relaciones Internacionales, por haberme acompañado en lo que fue, sin duda,
una apasionante aventura.
A mis amigos, familia y colegas y a Mariana Valeria Cordido, por

compartir mis alegrías en el ámbito académico y en lo demás también.
Extiendo a todos ellos mi más sincera gratitud.
Tomás Mariano Guisado Litterio

PRÓLOGO
Uno de los aspectos más inquietantes para el tesista suele ser la

elección del tema de su trabajo. Los expertos aconsejan seleccionar un tema
específico, bien delimitado, significativo o atractivo para el estudiante, que a
la vez constituya un desafío intelectual, al presentar un enfoque o punto de
vista novedoso, pero factible de realizar, con fuentes asequibles y susceptibles
de análisis riguroso por parte del tesista. Algunos también señalan la
importancia de que la cuestión sea de relevancia actual, que no solo le
proporcione una satisfacción personal al investigador, sino que represente
interés o utilidad para la comunidad académica en general y, en particular,
para el país o la región en la que habita o se desarrolla profesionalmente.
Al elegir el tema, Tomás M. Guisado Litterio siguió todas estas

recomendaciones. Partió de un tópico específico: la obligación de solucionar
las controversias internacionales por medio de la negociación, siempre de
interés para la comunidad académica internacional, y lo aplicó a la cuestión
de las Islas Malvinas. El tema no solo es, por razones obvias, de relevancia y
actualidad para la República Argentina, sino también para otros países,
incluso de la región, que enfrentan controversias similares no resueltas y
pueden beneficiarse del análisis de los instrumentos jurídicos efectuados por
el autor, con miras a justificar la obligatoriedad de la negociación, así como
del minucioso relevamiento jurisprudencial y doctrinario efectuado.
De modo que el lector podrá hallar en esta obra un nutrido análisis del
alcance de las previsiones generales en materia de solución pacífica de
controversias internacionales y, en particular, de la obligación de negociar de
buena fe aplicada a la cuestión de las Islas Malvinas.
La obra se estructura en cinco capítulos, con unas reflexiones finales.

Además, cuenta con una atinada selección de referencias bibliográficas y
documentales que se aprecian en toda la extensión del trabajo y con las cuales
xi

el autor dialoga dinámicamente, las que constituyen una valiosa fuente para
cualquier persona interesada en la temática.
En el capítulo I presenta el artículo 2.3 de la Carta de las Naciones

Unidas y conceptualiza su alcance en contextos delimitados históricamente
hasta la adopción de la Carta.
En el capítulo II analiza la interpretación del artículo 2.3 de la Carta

de las Naciones Unidas, guiada por las provisiones de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, su recepción en las resoluciones de la
Asamblea General y el alcance dado por la Corte Internacional de Justicia.
En el capítulo III reflexiona acerca de la interacción entre la solución

pacífica de controversias internacionales y la libre elección de los medios.
Para ello se nutre de distintas teorías y herramientas hermenéuticas que
sustentan el fundamento jurídico de la obligación de negociar, su contenido,
alcance y límites, uno de los cuales ilustra en los denominados “reclamos
frívolos”.
En el capítulo IV contrasta la conceptualización teórica que desarrolla

con la praxis, en particular, de la Corte Internacional de Justicia hasta 2018,
aunque incluye pronunciamientos judiciales de otros foros, para luego
realizar un análisis crítico relativo al caso sobre la obligación de negociar el
acceso al Océano Pacífico (2018).
Finalmente, en el capítulo V relata el origen de la controversia por las

Islas Malvinas desde un enfoque histórico-jurídico internacionalista, analiza
los títulos alegados por las partes y el alcance de la autodeterminación, cuya
invocación por parte de Reino Unido no puede ser un impedimento para
negociar de buena fe la controversia. Así, confirma la existencia de una
obligación internacional de negociar de buena fe y desarrolla las
consecuencias de la responsabilidad internacional del Reino Unido por su
incumplimiento.
En sus elocuentes reflexiones finales, culmina con la ponderación de

las ventajas de aplicar su tesis: la obligación de negociar de buena fe la
cuestión de las Islas Malvinas.
xii

Para concluir, nos honra presentar este dedicado aporte al estudio del
derecho internacional aplicado a un tema de neurálgica relevancia para
nuestro país. Así, agradecemos que Tomás nos haya convocado a dirigirlo y
a prologar el resultado de su trabajo que ilustra su pasión por el derecho
internacional, su inquietud intelectual y su solidez académica.
Aldana Rohr y Silvina González Napolitano
xiii

ABREVIATURAS
AGNU Asamblea General de las Naciones Unidas

CARI Consejo Argentino para las Relaciones
Internacionales
cap.; caps. Capítulo; capítulos
CDI Comisión de Derecho Internacional
CICR Comité Internacional de la Cruz Roja
CIJ Corte Internacional de Justicia
CNUDM Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar
comp.; comps. Compilador/a; compiladores
coord; coords. Coordinador/a; coordinadores
CPA Corte Permanente de Arbitraje
CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional
CSNU Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados
dir.; dirs. Director/a; directores
doc. cit. Documento citado
ed. Edición
ed.; eds. Editor/a; editores
etc. Etcétera
xv

ibíd. Ibídem (en el mismo lugar)
MERCOSUR Mercado Común del Sur
MPNA Movimiento de Países No Alineados
n.º Número
OEA Organización de Estados Americanos
ONU Organización de las Naciones Unidas
OMC Organización Mundial del Comercio
opus cit. Opus citatum (obra citada)
p.; pp. Página; páginas
parág.; parágs. Parágrafo; parágrafos
Res. Resolución
ss. Siguientes
t. Tomo
TIDM Tribunal Internacional de Derecho del Mar
UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura
vgr. Verbigracia (por ejemplo)
vol.; vols. Volumen; volúmenes
xvi

INTRODUCCIÓN
Habrá conflictos mientras haya antagonismos de intereses y
voluntades entre seres semejantes […] Pero esos conflictos dejarán de
existir, por su solución natural, que reside en el respeto del derecho que
protege a todos y a cada uno. Así, los conflictos no tendrán lugar sino para
buscar y encontrar esa solución, en que consiste la paz, o concierto y
armonía de todos los derechos semejantes 1
Juan Bautista Alberdi, 1870
1. La estructura del derecho internacional y la

solución de controversias
Las controversias no son una anomalía; son una parte natural e
inevitable de la vida en sociedad2. Donde sea que existan dos o más sujetos,
llámeselos individuos, corporaciones o incluso Estados soberanos,
inexorablemente habrá controversias. En este sentido, las pequeñas
comunidades locales no se diferencian mucho de la gran comunidad
internacional. Las divergencias de opinión sobre la titularidad de un terreno
o el resarcimiento de un daño pueden surgir, con idéntica probabilidad, entre
individuos o entre Estados 3 . Es aquí donde entran en juego los
ordenamientos jurídicos, que pretenden, mediante la imposición de reglas de
conducta orientadas por el ideal de la justicia, la contención y supresión de
estas controversias para mantener la paz social 4 . Quizás la tarea más
importante del derecho, su misma razón de ser, sea la de promover la
resolución de estas controversias, tanto aquellas que se suscitan en el ámbito
1 ALBERDI, Juan B., El Crimen de la Guerra, Consejo Deliberante de la Ciudad de Buenos

Aires, Buenos Aires, 1934, p. 48.
2 ENTELMAN, Remo F., Teoría de Conflictos: Hacia un Nuevo Paradigma, Gedisa Editorial,
Barcelona, 2002, pp. 31-35.

3 MERRILLS, John G., International Dispute Resolution, 5ª ed., Cambridge University Press,
Nueva York, 2011, p. 31.

4 ENTELMAN, opus cit., pp. 61-65.

interno como las que tienen lugar en la dimensión internacional 5. Solo así es
posible “evitar que el fuerte oprima al débil […] y asegurar el bienestar de la
humanidad”6, como rezaba el preámbulo del Código de Hammurabi desde
hace ya casi cuatro milenios.
Pese a las similitudes reseñadas, la estructura del derecho interno es
muy diferente a la del derecho internacional. En el ordenamiento doméstico
existen mecanismos que permiten la efectiva resolución de las controversias
mediante la intervención del Estado, que mantiene una relación de
supremacía respecto de sus “súbditos” 7. Cuando una disputa se plantea entre
particulares, cualquiera de las partes puede llevarla ante un juez para su
adjudicación, quien ostentará el imperium para hacer valer su decisión con
la fuerza del poder público. En el ámbito internacional, tales remedios no
existen. El orden jurídico internacional se caracteriza por su estructura
descentralizada y horizontal y, en consecuencia, la jurisdicción de los
tribunales internacionales no se alza por encima de las partes, sino que
requiere que estas se sometan a ella voluntariamente8. Aún en estos casos, la
eficacia de una sentencia firme dependerá en general del acatamiento
voluntario del Soberano condenado. Este esquema preserva la
independencia de cada miembro de la comunidad internacional, pero reduce
significativamente la capacidad de los Estados para hacer valer sus derechos
frente a sus pares.
Los medios de autotutela, tales como las contramedidas, la legítima
defensa, las sanciones y la retorsión9, son una respuesta que los Estados han
5 En las palabras de Malcolm Shaw, “históricamente el derecho internacional ha sido

considerado por la comunidad internacional primordialmente como un medio para asegurar
el establecimiento y preservación de la paz y seguridad mundiales” (SHAW, Malcolm N.,
International Law, 5ª ed., Cambridge University Press, 2004, p. 914) (traducción propia).
6 Código de Hammurabi, ca. 1754 a.C. (traducción propia realizada a partir de la traducción
al inglés de L. W. King).
7 Al respecto, ver BUIS, Emiliano J, “El derecho internacional público: concepto,
características y evolución histórica” en GONZÁLEZ NAPOLITANO, Silvina S. (dir.), Lecciones

de Derecho Internacional Público, Erreius, Buenos Aires, 2015, pp. 1-17.
8 El profesor Yoshifumi Tanaka ha descripto al “sistema” de resolución de controversias en
el derecho internacional con las siguientes características: basado en el consentimiento

(debido a la jurisdicción voluntaria), no jerárquico (en razón de la falta de jerarquía entre los
distintos medios de arreglo), flexible (en virtud de la libertad de elección de los medios de
solución de controversias) y evolutivo (dado que los distintos procedimientos disponibles
van evolucionando con el correr de los años) (TANAKA, Yoshifumi, The Peaceful Settlement
of International Disputes, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, p. 24).
9 NOORTMANN, Math, Enforcing International Law: From Self-Help to Self-Contained
Regimes, Ashgate, Cornwall, 2005, pp. 33-45.

2

encontrado para compeler a otros a cumplir sus obligaciones, pero tienden a
carecer de efectividad en la práctica, sobre todo cuando un Estado débil se
enfrenta a una potencia. Además, las contramedidas no son una forma
deseable para enfrentar una controversia internacional; en lugar de disipar
tensiones, las exacerban, muchas veces desencadenando un espiral sin fin de
“contra-contramedidas”. En definitiva, cualquier Estado puede encontrarse
en una situación en que sus derechos sean vulnerados o sus reclamos negados,
pero ninguno debería depender exclusivamente de contramedidas para
asegurar el reconocimiento y respeto de sus derechos y reclamos legítimos 10.
Frente a este panorama en apariencia desolador, se ha erigido
tímidamente una cláusula de la Carta de las Naciones Unidas 11 , cuyas
disposiciones pueden dar lugar a más de lo que una primera lectura arrojaría.
Aquel tratado, que no pocos juristas describen como una suerte de
“constitución mundial”12, dispone en el tercer párrafo de su artículo 2 que
“Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias
internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en
peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia”. Ahora bien, el
significado preciso de esta disposición, así como también del art. 33, que debe
leerse en conjunto, es aún materia de un debate doctrinario y político que
será objeto de análisis del presente trabajo. Dar un adecuado sentido a estas
cláusulas es una tarea de trascendental importancia, dado que cumplen dos
funciones vitales para la comunidad internacional: la preservación de la paz
y la concreción de la justicia13. En concreto, la principal pregunta que ha de
hacerse es si de tales normas puede extraerse una obligación de negociar de
buena fe para ponerle fin a las controversias internacionales, aun cuando las
partes no se hayan comprometido de otra forma a llevar adelante esa
negociación. En el actual estado del arte, un sector cómodamente
10 HUTCHINSON, David N., “The material scope of the obligation under the United Nations
Charter to take action to settle international disputes” en Australian Journal of
International Law, vol. 1, n.º 1, 1993, pp. 42-44.
11 Carta de las Naciones Unidas, adoptada en San Francisco el 26 de junio de 1945.
12 No comparto la lectura de aquellos que consideran que la Carta tiene una naturaleza
jurídica diferenciada del resto de los tratados que permita que se alce como una especie de
constitución mundial, usualmente construida a partir de su art. 103 (FASSBENDER, Bardo,
“The United Nations Charter as the Constitution of the International Community” en
Columbia Journal of Transnational Law, vol. 36, 2008, pp. 529–619). Sin embargo, su
trascendencia como instrumento político de organización mundial es incuestionable.
13 CAFLISCH, Lucius, “Cent ans de règlement pacifique des différends interétatiques” en
Recueil des Courses de l’Académie de Droit International de La Haye, Martinus Nijhoff, vol.
288, 2001, p. 273.
3

mayoritario de la doctrina sostiene la opinión de que la negociación es
esencialmente un proceso voluntario, aunque hay autores que adoptan la
postura contraria14.
El reconocimiento explícito de una obligación general de negociar de
buena fe no importaría, de por sí, un cambio de paradigma en el derecho
internacional, pero ciertamente contribuiría a enderezar las cosas hacia la
dirección correcta. Hoy por hoy, cualquier controversia en donde no exista
base de jurisdicción para ser llevada ante un tribunal internacional puede
estar tristemente destinada a permanecer irresuelta indefinidamente. Si
estuviese claro que las partes tienen, cuanto menos, una obligación de
sentarse en la mesa de negociación para intentar llegar a una solución de
buena fe, se generaría una mayor presión sobre la parte reticente para llevar
adelante estas rondas de diálogo.
Tal como el ordenamiento jurídico internacional está planteado hoy
en día, las controversias internacionales pueden pasar décadas o hasta siglos
sin resolverse, y de hecho ocurre con frecuencia. Estas controversias pueden
tomar las formas más diversas y no se limitan al reclamo de territorios
irredentos: pueden consistir en la exigencia de la admisión y reparación de
un acto de genocidio15, en el reconocimiento del carácter de Estado de una
entidad que cumple los requisitos para ser considerado como tal16, o en la
necesidad de proceder a la descolonización de territorios no autónomos17.
14 WATTS, Arthur, “Negotiation and international law” en CASELLA, Paulo B. (coord.),

Dimensão internacional do direito: Estudos em homenagem a G. E. do Nascimento e Silva,
LTR, San Pablo, 2000, pp. 519-525.
15 Nos referimos aquí a la controversia entre la República de Armenia y la República de
Turquía acerca del genocidio perpetrado por el entonces Imperio Otomano contra la
población de etnia armenia en su territorio. Con relación a la continuidad de la
responsabilidad internacional de Turquía por los actos perpetrados por el Imperio Otomano,
ver AVEDIAN, Vahagn, “State Identity, Continuity, and Responsibility: The Ottoman Empire,
the Republic of Turkey and the Armenian Genocide” en EJIL: Talk!, 12/11/2012, disponible
en https://www.ejiltalk.org/state-identity-continuity-and-responsibility-the-ottoman-
empire-the-republic-of-turkey-and-the-armenian-genocide/.
16 Podríamos aquí pensar, por ejemplo, en el continuo desconocimiento por parte de Israel
del Estado de Palestina. Muchos sostienen que la “solución de dos Estados” sería la
verdadera respuesta de fondo que pondría fin al conflicto palestino-israelí y traería paz
duradera a la convulsionada región (KOHEN, Marcelo G., “Gaza: la solution est le règlement
du conflit israélo-palestinien” en Le Temps, 17/05/2021, disponible en
https://www.letemps.ch/opinions/gaza-solution-reglement-conflit-israelopalestinien).
17 Ha tenido mucha trascendencia en los últimos años el caso del archipiélago de Chagos que,
por su similitud con la situación de las Islas Malvinas, será objeto de estudio en esta obra.
4

Las disputas irresueltas son heridas abiertas que se reflejan a modo de
una tensión permanente que ejerce una sigilosa tracción en las relaciones
entre los Estados. Este escenario difícilmente contribuya a la convivencia
como “buenos vecinos” a la que se refiere el preámbulo de la Carta de las
Naciones Unidas. Dos Estados pueden intentar llevar adelante asuntos de
interés común dejando de lado controversias pendientes en temas que no
guardan ninguna relación con el tópico en cuestión, pero de alguna manera
la disputa siempre logra colarse en la agenda bilateral y frustrar
entendimientos que podrían florecer bajo otras condiciones. Basta con
observar las relaciones entre la Argentina y el Reino Unido para convencerse
de que la cooperación en materia comercial, cultural, técnica o de cualquier
índole se encuentra siempre atravesada por la polémica en torno al Atlántico
Sur. Así como funciona en las relaciones interpersonales, los Estados deben
afrontar sus divergencias y clausurarlas, para mejor o para peor, para poder
dejar atrás sus diferencias en pos del beneficio de sus pueblos.
Esto es difícil de lograr en situaciones donde se desconozca
abiertamente una obligación de negociar o se niegue la existencia misma de
la controversia. En general, es el Estado que actualmente se beneficia del
estado fáctico de los hechos, del statu quo de facto, aquel interesado en que
la controversia se mantenga abierta indefinidamente18: no solo va a preferir
que no tenga nunca la oportunidad de expedirse al respecto un tribunal
internacional, sino que tampoco pueda llegarse jamás a una solución
negociada que zanje las diferencias entre las partes. Cualquier estudioso de
las relaciones internacionales que esté familiarizado con el paradigma
realista conocerá la postulación de Hans Morgenthau según la cual los
Estados actúan en su propio interés en términos de poder, o sea, que
persiguen su propio beneficio en la medida que su poder se los permite, y las
consideraciones de corte jurídico o moral se encuentran subordinadas a
aquel19. Bajo esta lógica, cualquier Estado que tenga suficiente poder para
perpetuar una situación fáctica antijurídica que sirva a sus propios intereses
18 El politólogo estadounidense Taylor Fravel ha estudiado a la “demora” (“delaying”) como

estrategia para lograr un mejor posicionamiento en controversias territoriales en las que el
Estado en cuestión ya ocupa el territorio en disputa. Al respecto, opina que, desde la
perspectiva de ese Estado, demorar la resolución de la controversia es la opción menos
costosa (en comparación con escalar las tensiones o colaborar con la contraparte) y
contribuye a que el paso del tiempo consolide el statu quo que le es favorable (FRAVEL, M.
Taylor, “Regime insecurity and international cooperation: Explaining China's compromises
in territorial disputes” en International Security, vol. 30, n.º 2, 2005, pp. 52-53).
19 MORGENTHAU, Hans J., Política entre las Naciones, Buenos Aires, GEL, 1986, pp. 22-25.

no tendrá incentivos para dejar de hacerlo, por lo menos hasta que suficiente
presión externa se amontone para igualar, en términos de poder, su
convicción de mantener ese estado de las cosas. El discurso jurídico no es
equiparable al poder en estado puro, pero es una herramienta que, en las
manos correctas y en el contexto indicado, puede esgrimirse como un arma
notoriamente efectiva para restablecer o imponer un orden más justo.
La cuestión de las Islas Malvinas es un resonante ejemplo de una
situación en donde un Estado de relativamente menor peso geopolítico a
nivel mundial se enfrenta a una potencia que lo supera ampliamente en
términos económicos, militares y de capacidad de influencia. La controversia
tuvo sus comienzos en 1833 cuando las tropas del Imperio Británico
invadieron las islas, superaron sus precarias defensas, tomaron sus tierras
para la Corona y establecieron allí una administración colonial destinada a
perdurar hasta nuestros días20. Desde aquel 2 de enero en que los pobladores
autóctonos fueron expulsados por la fuerza y sustituidos por colonos, la
controversia entre ambos países ha tenido sus bemoles, pero siempre se ha
mantenido vigente. La entidad de la controversia es nada despreciable, y su
potencialidad para conmover la paz y la seguridad internacionales es tan
patente que, de hecho, ha quedado hartamente demostrada en la guerra que
en 1982 tiñó de sangre las aguas del Atlántico Sur. Hace años que la
República Argentina enarbola incansablemente el llamado a negociar de
buena fe para hallar una salida pacífica a la controversia, mientras que el
Reino Unido se rehúsa a sentarse a la mesa de negociación21.
20 La administración británica de las islas se vio interrumpida en el breve período entre el 2

de abril y el 14 de junio de 1982, en que la República Argentina recuperó brevemente el
ejercicio de la soberanía a través de un acto de fuerza.
21 La total ausencia de disposición del Reino Unido a rever su postura puede sintetizarse en
la frase de Mark Kent, actual embajador británico en Buenos Aires: “Todos saben que las
posiciones de fondo sobre soberanía y sobre el derecho de autodeterminación no van a
cambiar” (“Entrevista profunda con Mark Kent, el embajador devenido estrella de Twitter,
por Pablo Sirvén” en LN+ (vía YouTube) 22/05/2019, disponible en
https://www.youtube.com/watch?v=Y9DITNzPvGs).
6

2. Definiciones
A los fines de la presente obra, es preciso definir qué ha de entenderse
por “controversia” o “disputa” internacional 22 . Según el prominente
pronunciamiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso
de las Concesiones Mavrommatis, “Una controversia es un desacuerdo sobre
un punto de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o
intereses entre dos personas”23. Para que la controversia pueda calificarse
como “internacional”, debe presentarse entre dos sujetos de derecho
internacional. Si bien la noción básica mantiene su esencia hasta el día de
hoy24, en fallos posteriores la Corte Internacional de Justicia fue refinando el
concepto, ahondando en aspectos más complejos 25 . De esta manera, ha
quedado establecido que la existencia de una controversia es un hecho
objetivo que no puede ser conmovido por la circunstancia de que una parte
desconozca la disputa26. Ello no significa que la mera invocación unilateral
de una controversia baste para tenerla por acreditada, puesto que debe
probarse que el reclamo de una de las partes obtuvo una oposición de parte
de la otra 27 , aun cuando la contraparte evite formular una posición en
respuesta28 o incluso cuando reconozca su responsabilidad, pero se niegue a
22 Hemos optado por no emplear en ningún lugar de esta obra la palabra “conflicto” como
sinónimo de “controversia” para no generar confusión con la expresión “conflicto armado”
utilizada en el contexto del derecho internacional humanitario para referirse a la situación
en que “uno o más Estados recurren a la fuerza armada contra otro Estado,
independientemente de las razones o la intensidad de la confrontación” (CICR, Commentary
on the First Geneva Convention: Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the
Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, 2ª ed., Cambridge University Press,
Ginebra, 2016, parág. 216) (traducción propia). Asimismo, procuramos ser consistentes con
la terminología empleada en la Carta de las Naciones Unidas.
23 CPJI, Caso relativo a las Concesiones Mavrommatis en Palestina (Grecia c. Gran
Bretaña), decisión del 30 de agosto de 1924, parág. 19 (traducción propia).

24 TOMUSCHAT , Christian, “Article 36” en SIMMA, Bruno; KHAN, Daniel-Erasmus; NOLTE,
Georg y PAULUS, Andreas (eds.), The United Nations Charter: A Commentary, 3ª ed.,
Oxford University Press, Nueva York, 2012, p. 6.
25 Al respecto, ver GUISADO LITTERIO, Tomás M., “La diferencia entre una “controversia” y un
“desacuerdo” en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia” en Revista de la Secretaría

del Tribunal Permanente de Revisión, n.º 13, 2019, pp. 124-126.
26 CIJ, Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, opinión
consultiva del 30 de marzo de 1950 (primera fase), parág. 33.

27 CIJ, Casos relativos al África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c. Sudáfrica),
decisión del 21 de diciembre de 1962, parág. 18.

28 CIJ, Caso relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán
(Irán c. Estados Unidos), decisión del 24 de mayo de 1980, parág. 45.

7

cesar en su incumplimiento o a prestar un resarcimiento adecuado 29 .
Asimismo, el hecho de que la divergencia tenga aristas o implicancias
políticas no la inhibe de ser considerada una controversia en un sentido
jurídico30. Por último, es necesario que la parte requirente haya puesto a la
contraria en conocimiento de su reclamo31.
De esta manera, una controversia no podría reducirse a un escenario
de mutuo desagrado, tensión u hostilidad entre Estados32. El hecho de que
dos Estados guardan una relación de antagonismo o rivalidad no implica de
por sí que exista entre ellos una controversia; debe existir un desacuerdo
sobre un punto más o menos determinado de derecho o de hecho, que
constituirá el “objeto” de la controversia. El desacuerdo debe materializarse
mediante un reclamo que sea resistido o desconocido por la contraparte 33.
En realidad, una controversia podría darse entre dos (o más) Estados que
mantienen perfectas relaciones de amistad, sin que un desacuerdo sobre
algún tema, aunque sea de importancia, necesariamente implique un quiebre
en el vínculo.
La “solución”, “resolución” o “arreglo” de una controversia ha de
entenderse como la terminación definitiva de la controversia 34 . En otras
palabras, resolver una controversia significa extinguirla por la voluntad
29 CIJ, Aplicabilidad de la Obligación de someter una Controversia a Arbitraje con arreglo

a la Sección 21 del Acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la Sede de las Naciones Unidas,
opinión consultiva del 26 de abril de 1988, parág. 38.
30 CIJ, Caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua
(Nicaragua c. Estados Unidos), decisión del 26 de noviembre de 1984, parág. 98.

31 CIJ, Caso relativo a las Obligaciones concernientes a las Negociaciones relativas a la
Cesación de la Carrera Armamentística Nuclear y al Desarme Nuclear (Islas Marshall c.

Reino Unido), decisión del 5 de octubre de 2016, parág. 41.
32 Tal estado de las cosas podría constituir, sin embargo, una “situación susceptible de
conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia” en los términos del art. 34
de la Carta. Se trata de situaciones que no podrían ser catalogadas como controversias por
la ausencia de un reclamo, pero que “implican un actual o posible conflicto entre Estados”
(KELSEN, Hans, The Law of the United Nations: A Critical Analysis of its Fundamental
Problems, Steve & Sons Ltd., Londres, 1951, p. 262). En tales casos, cuando la situación
pueda poner en peligro la paz y la seguridad internacionales, la Asamblea General tiene la
potestad de formular recomendaciones (art. 14) y/o poner en conocimiento al Consejo de
Seguridad (art. 11.3), que a su vez puede investigar (art. 34) y realizar sugerencias (art. 36.1).
En el caso de las “situaciones”, no existe una obligación de solución ni de sometimiento a
órganos de arreglo de controversias (GRANT, John P. y BARKER, J. Craig, Enciclopædic
Dictionary of International Law, 3ª ed., Oxford University Press, Nueva York, 2009, p. 162).
33 BILDER, opus cit., pp. 4-5.
34 GARNER, Bryan A. (ed.), Black’s Law Dictionary, 9ª ed., West, Saint Paul, 2009, p. 1496.

concurrente de las partes 35, producto de la negociación bilateral directa o de
la intervención consensuada de un tercero que actúe como gestor de buenos
oficios, mediador, investigador, conciliador, árbitro, juez, etc. A tales efectos,
no resulta relevante si el consentimiento a someter la disputa a algún método
en particular fue prestado antes o después del surgimiento de la
controversia 36 . No obstante, el Prof. Richard Bilder destaca que, a fines
prácticos, la controversia podría considerarse realmente solucionada
únicamente cuando todas las partes estén satisfechas con el resultado
derivado del proceso resolutivo o, al menos, “cesen de esgrimir activamente
su reclamo” 37 . Más adelante se abordará en detalle el amplio abanico de
medios de resolución de controversias que el derecho internacional ofrece y
la libertad que tienen las partes para elegir, de común acuerdo, el método al
cual recurrir.
El adjetivo “pacífica” que califica a la voz “solución” podría definirse
por el negativo, apelando a la exclusión de la fuerza armada y, en general, a
cualquier acto coercitivo. A tal fin, es propicio recordar que existen vías de
ejercicio de coerción que no podrían ser consideradas “violentas” en un
sentido militar, pero que tampoco deben ser tenidas como pacíficas38. De esta
manera, las “sanciones” económicas (boicots, embargos, congelamientos de
activos, retiro de asistencia financiera, manipulación de acceso a crédito, etc.),
incluso cuando no sean ilícitas por sí mismas39, no son compatibles con una
solución pacífica de una controversia si se las emplea como herramientas
para torcer la voluntad de un Estado. En líneas generales, ninguna acción que
35 Si bien a veces ocurre que las controversias se diluyen con el tiempo hasta desaparecer, no
podría aquí hablarse de un “arreglo”. Además, el precario estado de las controversias
“silenciadas” por el correr de los años no es necesariamente estable; las disputas de esta clase
pueden reactivarse en cualquier momento si alguna de las partes no quedó satisfecha con el
statu quo.
36 Como es sabido, los Estados pueden prever la emergencia de controversias y someterse
anticipadamente a la jurisdicción de tribunales internacionales mediante acuerdos de

solución pacífica de controversias, cláusulas compromisorias en tratados o declaraciones
unilaterales.
37 BILDER, Richard B., “An overview of international dispute settlement” en Emory Journal
of International Dispute Resolution, vol. 1, n.º 1, 1986, pp. 28-29 (traducción propia).
38 STALLS, Justin D., “Economic sanctions” en University of Miami International &
Comparative Law Review, vol. 11, 2003, p. 118.

39 Las sanciones económicas pueden, en ciertas circunstancias, infringir regímenes
específicos, como el de la Organización Mundial del Comercio. Es difícil apreciar (hay que
hacerlo caso por caso) cuándo una sanción económica vulnera el derecho internacional
general (CARTER, Barry E., “Economic coercion” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck
Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2009, parág. 10-12).
9

infrinja el principio de no intervención puede considerarse un medio
pacífico40. Esto no excluye, lamentablemente, la influencia que un Estado
poderoso puede ejercer sobre otro más débil para extraer concesiones o
imponer sus intereses por medios lícitos41.
La negociación es uno de los métodos pacíficos de solución de
controversias. Se trata del más común y sencillo: el primero que menciona el
art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas, y se caracteriza por no requerir la
intervención de terceros. Puede definirse como “conversaciones en distintos
niveles de autoridad con miras a lograr un entendimiento común o
acuerdo” 42 . En términos llanos, se trata del medio por el cual las partes
dialogan directamente para llegar a una solución consensuada. Algunos
tratados emplean fórmulas como “intercambio de opiniones” o “consultas”43,
que, en sentido estricto, importan una instancia previa a las negociaciones en
que los Estados se comunican recíprocamente sus pareceres respecto de una
determinada cuestión44. En un uso más laxo y pragmático, hoy difundido,
son tenidas como variantes de la negociación y se utilizan los términos
indistintamente 45 . Las voces “diplomacia” o “medios diplomáticos” son
también a veces empleadas como sinónimos de negociación 46. Cuando las
negociaciones logran su cometido, las partes suelen plasmar su
entendimiento en algún instrumento escrito que puede tener la forma de
tratado, o simplemente una “declaración conjunta”, “comunicado conjunto”,
“memorando de entendimiento”, etc.47.
40 TOMUSCHAT, Christian, “Article 2 (3)”, en SIMMA, KHAN, NOLTE, y PAULUS, (eds.), opus cit.,
parág. 38.
41 BILDER, opus cit., p. 20.
42 HAKAPÄÄ, Kari, “Negotiation” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck Encyclopedia of
International Law, Oxford University Press, 2013, parág. 1 (traducción propia).

43 Ver, vgr., Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptada en
Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, art. 283; Entendimiento relativo a las Normas y
Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias, adoptado en Marrakech el 15
de abril de 1994 como Anexo 2 del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial
de Comercio, art. 4; Acuerdo que Gobierna las Actividades de los Estados en la Luna y otros
Cuerpos Celestes, adoptado en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, art. 15.2.
44 HAKAPÄÄ., opus cit., parág. 16.
45 Sobre la erosión de las distinciones conceptuales entre "consultas" y "negociaciones",
consultar WELLENS, Karel, “Obligation to negotiate” en ALMEIDA WOJCIKIEWICZ, Paula y

SOREL, Jean-Marc (eds.), Latin America and the International Court of Justice:
Contributions to International Law, Routledge, Abingdon, 2017, p. 77.
46 Ver, vgr., Acta General Revisada para el Arreglo Pacífico de las Controversias
Internacionales, adoptada en Nueva York el 28 de abril de 1949, art. 1; Carta de la

Organización de Estados Americanos, adoptada en Bogotá el 30 de abril de 1948, art. 26.
47 TANAKA, opus cit., p. 41.
10

Por último, cuando en este trabajo se habla de la cuestión de las Islas
Malvinas (o simplemente “cuestión Malvinas”), se hace referencia a la
controversia vigente entre la República Argentina y el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte relativa a la soberanía sobre los archipiélagos
conocidos como Islas Malvinas48, Islas Sándwich del Sur e Islas Georgias del
Sur (también llamadas San Pedro) 49 , así como sus espacios marítimos
circundantes en el Océano Atlántico Sur 50 . Las Islas Malvinas son un
archipiélago de 11.410 km2 ubicado a 550 km del continente, compuesto por
dos islas mayores: Gran Malvina al oeste y Soledad al este, y más de 200 islas
menores, islotes y rocas 51 . Si bien las islas en sí mismas no son ricas en
recursos naturales, su situación geográfica conlleva valor estratégico 52. Más
aún, dado que la disputa se extiende al área marítima adyacente a los
archipiélagos, la controversia tiene ramificaciones significativas en lo
atinente al aprovechamiento de las pesquerías 53 y la explotación de los
hidrocarburos en la plataforma continental 54 , así como también la
proyección antártica55. La divergencia entre ambos Estados con respecto a
quién es el titular de la soberanía sobre los mencionados espacios insulares y
48 “Falkland”, en su nomenclatura británica.

49 No obstante, esta tesis se focalizará específicamente en las Malvinas, que se destacan por
sobre las Antillas del Sur Subantárticas (islas Georgias del Sur y Sándwich del Sur) por ser
el archipiélago más relevante para el sentimiento irredentista argentino y por ser el que
guarda lazos más estrechos con el continente y la historia de nuestro país (ROMERO, La
Cuestión Malvinas: Una Hoja de Ruta, Eudeba, Buenos Aires, 2020, p. 8).
50 ORSO, JAVIER A., “La distinción entre cuestión y problemas sobre Malvinas como
herramienta para la comprensión de la política exterior argentina”, en Boletín del

Departamento de Islas Malvinas, Antártida e Islas del Atlántico Sur del Instituto de
Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de La Plata, n.º 15, año 5, 2011, p.
3.
51 “Toponimia de Islas Malvinas” en Instituto Geográfico Nacional, disponible en
https://www.ign.gob.ar/NuestrasActividades/Geografia/DatosArgentina/ToponimiaMalvi
nas.
52STORNI, Segundo R., Intereses Argentinos en el Mar, 3ª ed., Instituto de Publicaciones
Navales, Buenos Aires, 1967, pp. 42-44.

53 Al respecto, ver DEL CASTILLO, Lilian C., “Los recursos pesqueros de la plataforma
continental patagónica: Controversia y negociación” en BORON, Atilio A. y FAÚNDEZ, Julio

(comps.), Malvinas Hoy: Herencia de un Conflicto, Puntosur, Buenos Aires, 1989, pp. 79-
89.
54 Al respecto, ver PINTO, Mónica., “Islas Malvinas/Falkland, Georgias y Sándwich del Sur:
Algunas consideraciones relativas a los hidrocarburos” en BORON, y FAÚNDEZ, opus cit., pp.
125-141.
55 Al respecto, ver PINTORE, Eduardo J. y LLORENS, María P., “La Cuestión Malvinas y la
Cuestión Antártida: Vinculaciones jurídicas y estratégicas” en Cuaderno de Derecho

Internacional, IJ Editores, n.º X, 2015, disponible en https://
ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=bcb9bec5e8e01dc1a0c0d15aedaa52ae.
11

marítimos encuadra en la definición de controversia emergente de la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y ha sido reconocida
como tal por la Asamblea General de las Naciones Unidas y por las propias
partes 56 en varias oportunidades 57 . En el quinto capítulo se abordará
sintéticamente el origen histórico de esta disputa y las posiciones de ambas
partes.
3. Objetivos
Este trabajo tiene por objeto principal fundamentar en derecho la
existencia de una obligación de solucionar las controversias internacionales
a través de la negociación, cuya violación acarrea, en el caso de la cuestión de
las Islas Malvinas, la responsabilidad internacional del Reino Unido por la
continua negación de intentar encontrar una solución negociada con la
República Argentina. Se plantean asimismo varios objetivos específicos para
coadyuvar al logro de la planteada finalidad trasversal. Antes de adentrarse
en la cuestión de la obligación de negociar aplicada al caso de las Islas
Malvinas, debe primero comprobarse la existencia de esta obligación en
general. Toda vez que es un tema altamente controvertido, es necesario
realizar un extenso desarrollo teórico para exponer los fundamentos
jurídicos que necesariamente sostienen la existencia de una obligación de
solucionar las controversias internacionales por medio de la negociación.
En primer lugar, se expone un repaso histórico de la evolución de la
solución pacífica de controversias en el derecho internacional, hasta decantar
en la celebración de la Carta de las Naciones Unidas en 1945. Se hace hincapié
en cómo el producto de los desarrollos históricos narrados puede verse
reflejado en la redacción de la Carta. En ese momento, aquellos hechos
tomaron forma como fuente material de los arts. 2.3 y 33.1 del tratado
fundante del orden mundial de posguerra. Se realiza luego un estudio
56 Es preciso aclarar que, pese a haber admitido la existencia de la controversia a través de la

suscripción de acuerdos y declaraciones con fórmulas de salvaguarda de soberanía, el Reino
Unido mantiene nominalmente una posición oficial de desconocimiento de la controversia
(DEL CASTILLO, “Aspectos jurídicos de la cuestión Malvinas” en Cuaderno de Trabajo
“Pensar Malvinas”, Observatorio Parlamentario Cuestión Malvinas, Buenos Aires, 2007, pp.
38-42).
57 RAIMONDO, Fabián O., “The sovereignty dispute between Argentina and the UK over the
Falklands (Malvinas): A preliminary assessment on the competing claims” en Hague

Yearbook of International Law, vol. 28, 2015, pp. 25-26.
12

exhaustivo de la obligación de solucionar las controversias internacionales
en el art. 2.3 y su corolario en el art. 33.1. Se aplican las reglas de
interpretación de tratados y se traen a colación otros instrumentos de
relevancia. Ulteriormente, se analiza si corresponde inferir un deber de
solucionar las controversias internacionales a través de la negociación a
partir de la obligación del arreglo pacífico de las disputas internacionales,
estipulada en las mencionadas cláusulas de la Carta. A tales fines, se echa
nuevamente mano a las herramientas que el derecho internacional provee
para la interpretación y discernimiento del sentido de los textos
convencionales, y se recurre al auxilio de la doctrina y la jurisprudencia.
Más adelante, se determina el contenido y alcance de la obligación de
solucionar las controversias internacionales, empleando como guía principal
al arraigado principio de la buena fe y deteniéndose en las decisiones
pertinentes de los tribunales internacionales y las resoluciones emanadas de
organizaciones internacionales. Se analiza, a la luz de las investigaciones
realizadas, de qué forma la Corte Internacional de Justicia, en su fallo de
2018 en el caso de la Obligación de negociar un acceso al Océano Pacífico58,
podría haberse apartado de su propia jurisprudencia y de otras fuentes del
derecho internacional al concluir que no surge del derecho internacional
general y/o de los arts. 2.3 y 33.1 de la Carta una obligación de solucionar las
controversias internacionales a través de la negociación.
Por último, y más allá de la formulación teórica de la obligación de
negociar, se toma a la cuestión de las Islas Malvinas como caso de estudio.
Esta investigación se propuso identificar qué importancia tiene la existencia
de una obligación general de solucionar las controversias internacionales a
través de la negociación específicamente en la cuestión Malvinas debido a su
singular entidad cultural e histórica para la República Argentina, y de qué
forma su reconocimiento podría favorecer la posición argentina. Se indaga
qué consecuencias jurídicas podrían derivarse de un incumplimiento del
Reino Unido de su obligación de negociar con la Argentina una solución a la
controversia por las Islas Malvinas, especialmente en lo relativo al régimen
de responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos. Finalmente,
se aprecian los beneficios que la negociación podría traer a ambas partes a
partir del potencial arribo a un arreglo que ponga a fin a la controversia.
58CIJ, Caso relativo a la Obligación de Negociar un Acceso al Océano Pacífico (Bolivia c.

Chile), decisión de 1 de octubre de 2018.
13

CAPÍTULO I
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DE LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE
CONTROVERSIAS EN EL
DERECHO INTERNACIONAL
Así como el fin natural de la raza humana es lograr un progreso

cultural constante, su fin moral debe ser concebido como un progreso
hacia lo mejor. Este progreso puede ser ocasionalmente interrumpido,
pero nunca detenido 59
Immanuel Kant, 1793
1. El artículo 2.3 de la Carta de las Naciones

Unidas en su contexto histórico
En la introducción se presentó el art. 2.3 de la Carta de las Naciones
Unidas, que es el principal pedestal sobre el cual descansa el argumento para
sostener la existencia de una obligación de negociar para solucionar las
controversias internacionales pacíficamente. En esta línea, es necesario
puntualizar que el art. 2.3 no surgió espontáneamente, fuera de todo contexto
y trasfondo circunstanciado. Fue el resultado de un paulatino esfuerzo
59KANT, Immanuel, “On the proverb: That may be true in theory but is of no practical use
(1793)” en Perpetual Peace and other Essays on Politics, History and Morals, traducción e
introducción por por HUMPHREY, Tedd, Hacket Publishing Company, Indianapolis, 1983, p.
86 (traducción propia).
15

histórico, inserto principalmente en el convulsionado s. XX, tendiente a la
progresiva sustitución de la guerra como método para solucionar las
controversias por otras alternativas que no impliquen el tristemente usual
recurso a la violencia. La evolución del derecho internacional suele darse de
un modo paulatino y escalonado, a veces tan lento que roza lo imperceptible.
En las palabras de James Crawford, “El derecho internacional procede por
acreción y por el moldeamiento de una memoria histórica en nuevas formas,
olvidando a veces sus orígenes”60.
A continuación, se analiza la marcha histórica por la cual la
comunidad internacional comenzó a intentar, generalmente sin grandes
éxitos, institucionalizar la obligatoriedad de recurrir a métodos pacíficos de
solución de controversias. Este cometido no fue lineal ni universal: tuvo
marchas y contramarchas y alcances geográficos algunas veces más
restringidos que otras. Asimismo, no todos los Estados exhibieron el mismo
grado de motivación para la concreción de esta norma. Sin embargo, pese a
que el camino fuese en pendiente y cargado de obstáculos, alcanza a
vislumbrarse una determinación más o menos sostenida para dotar de fuerza
jurídica al moralmente consagrado deber de solucionar las disputas por
medios que no quebranten la tan ansiada paz.
El estudio que se efectúa en el presente capítulo no es caprichoso, todo
lo contrario: las “circunstancias de conclusión” de un tratado son uno de los
“medios suplementarios de interpretación” previstos en el art. 31 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados61 para los casos en que
fuese necesario confirmar la interpretación resultante de la regla general de
interpretación o dilucidar el sentido de disposiciones cuyos términos sean
vagos o ambiguos o conduzcan a resultados absurdos o contradictorios. Más
adelante se estudia en detalle qué conclusiones pueden extraerse de la
aplicación de los preceptos de interpretación plasmados en la Convención de
Viena al art. 2.3 de la Carta.
2. La concepción de la solución pacífica de las

controversias hasta la Primera Guerra Mundial
60 CRAWFORD, James, “Continuity and discontinuity in international dispute settlement” en

Journal of International Dispute Settlement, vol. 1, n.º 1, 2010, p. 24.
61 Convención sobre el Derecho de los Tratados, adoptada en Viena el 23 de mayo de 1969.
16

A lo largo de la historia y hasta el inicio de la Edad Contemporánea, la
guerra era vista como un medio perfectamente legítimo para la solución de
controversias, pese a los cuestionamientos morales que podían hacérsele. La
afamada doctrina de la “causa justa”62 se agotaba en la retórica al momento
de declarar una guerra; nada hacía para impedir que un soberano invocara
las razones más subjetivas para llevar a su nación a las armas 63 . Tan
frecuentes y extendidos eran los conflictos bélicos que, según los cálculos del
filántropo polaco Jean de Bloch, entre los años 1496 AC y 1861 DC, hubo 13
años de guerra por cada año de paz64. Este era el modo por excelencia para
resolver disputas entre soberanos, o incluso para conseguir otros objetivos
aun cuando no hubiera controversia alguna, como la conquista de territorio
o la promoción de una religión.
Si bien había ocasiones en que determinados Estados se ponían de
acuerdo para evitar la guerra y acudir a mediación o arbitraje para casos
específicos (se destaca, por ejemplo, el Tratado de Jay65 , por el que Gran
Bretaña y Estados Unidos llevaron a arbitraje asuntos residuales de la Guerra
de Independencia66), imperaba la ausencia de esfuerzos concertados de la
comunidad internacional para sustituir la guerra como medio por defecto
para la resolución de disputas67.
62 La obra de los doctrinarios clásicos del derecho internacional como Francisco de Vitoria,
Alberico Gentili y Hugo Grocio, desarrollada durante los siglos XVII y XVII, enmarcaba al
derecho de gentes en el ámbito del derecho natural. En esa línea, conceptualizaron las
“causas justas” para hacer la guerra como normas de derecho natural, en consonancia con
las enseñanzas de Agustín de Hipona y Tomás de Aquino. Sin embargo, lo que era contrario
al orden natural no era necesariamente ilícito: la doctrina de la guerra justa tenía una
profunda raigambre política y era susceptible de ser manipulada discursivamente. En el
incipiente ius ad bellum de la época, la guerra era naturalizada y su legalidad pasaba
exclusivamente por recaudos formales, como la necesidad de que haya una declaración
emanada de un soberano (GREEN MARTÍNEZ, Sebastián A., “Las guerras justas en la obra de
Grocio, Gentili y De Vitoria: una reflexión sobre su objeto y función” en BUIS, Emiliano J.
(dir.), ¿Justificar la Guerra? Discursos y prácticas en torno a la legitimación del uso de la
fuerza y su licitud en el derecho internacional, Eudeba, Buenos Aires, 2014, pp. 84-98).
63 O’CONNELL, Mary Ellen, “Peace and war” en FASSBENDER, Bardo y PETERS, Anne (eds.),
The Oxford Handbook on the History of International Law, Oxford University Press, Oxford,
2012, p. 238.
64 DE BLOCH, Jean, The Future of War in its Technical, Economic, and Political Relations,
Gin & Company, Boston, 1903, p. lxv.

65 Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Su Majestad Británica y los Estados
Unidos de América, adoptado el 19 de noviembre de 1794.

66 CAFLISCH, opus cit., p. 306.
67 CRAWFORD, James y SCHRIJVER , Nico, “The institution of permanent adjudicatory bodies
and recourse to ad-hoc tribunals” en DAUDET, Yves (ed.), Topicality of the 1907 Hague
Conference, the Second Peace Conference, Brill, Leiden, 2008, p. 153.
17

Hasta el s. XVIII inclusive, los estadistas veían en las guerras
“inevitabilidades amorales causadas por intereses enfrentados”, en las
palabras de Henry Kissinger 68 . La guerra era concebida como un hecho
inevitable, inherente a la condición humana, tan natural como el río que
decanta en el mar. Quizás sea por esta razón que Thomas Hobbes haya escrito
que el estado de la naturaleza del hombre no era otra cosa que la condición
de la guerra constante 69 , o que se le atribuya a Platón la contundente
afirmación de que "solo los muertos han visto el fin de la guerra"70.
Esta percepción recién comenzaría a cambiar en el s. XIX, cuando la fe
en las ideas del inexorable progreso de la humanidad abrió la puerta al
antiguamente inconcebible ideal de la abolición de la guerra 71 . Así, en el
preciso año en que el siglo se clausuraba, se celebró en La Haya una
Conferencia Internacional de Paz que tendría por objetivo, entre otras
cuestiones72, establecer un tribunal arbitral permanente que pusiera fin a las
guerras73.
Las delegaciones de varios de los Estados de la época acudieron en
1899 a La Haya con ideas muy distintas acerca de cómo sería el tribunal
arbitral internacional por crearse. Los representantes del Imperio Ruso, por
ejemplo, buscaban establecer un tribunal permanente de jurisdicción
compulsiva, mientras que, en el otro extremo, los diplomáticos del Reich
Alemán hacían lo que estuviera a su alcance para procurar el fracaso de la
iniciativa. Por su lado, las delegaciones de los Estados Unidos de América, la
República Francesa y el Reino Unido promovían posiciones intermedias.
Finalmente, se arribó a un consenso por el cual se constituiría una Corte
Permanente de Arbitraje que, a pesar de su denominación, no estaría
integrada por árbitros permanentes, ni ostentaría jurisdicción compulsiva en
68 KISSINGER, Henry, Diplomacy, Simon & Schuster Paperbacks, Nueva York, 1994, p. 240.
69 HOBBES, Thomas, Leviathan, Oxford University Press, Londres, 1965, pp. 94-98.
70 COOK, James L. “Plato: Virtue and war” en PATTERSON, Eric y DEMY, Timothy D. (eds.),
Philosophers on War, Stone Tower Press, Silverton, 2017, p. 21.

71 El s. XIX fue también la época en que comenzaron a aparecer los primeros tratados
bilaterales con cláusulas compromisorias de arbitraje. Esto resultaba inédito debido a que,
hasta ese momento, los arbitrajes eran pensados como soluciones ad hoc para controversias
ya acontecidas; no se concebía prever el arbitraje para eventuales divergencias futuras
(CAFLISCH, opus cit., pp. 307-308).
72 De la Conferencia resultaron otras cinco convenciones y declaraciones que regulaban los
métodos y medios de conducción de las hostilidades en el marco de un conflicto armado.

73 CARON, David D., “War and international adjudication: Reflections on the 1899 Peace
Conference” en American Journal of International Law, vol. 4, n.º 30, 2000, p. 5.

18

ninguna materia 74 . En las palabras del célebre jurisconsulto neerlandés
Tobias Asser, de la Conferencia de Paz de 1899 no salió una corte permanente,
sino “una corte fantasma, un espectro impalpable o, para ser más preciso,
una secretaría y una lista [de potenciales árbitros]” 75. En la misma línea de
ideas, Lucius Caflisch señalaba con tono burlón que la CPA podía complacer
a “los amigos de las paradojas” al no ser ni una corte, ni permanente, sino tan
solo una “reserva de árbitros”76.
En la II Conferencia de Paz de La Haya, celebrada en 1907, la
delegación estadounidense propuso la constitución de una “Corte de Justicia
Arbitral”, compuesta por jueces permanentes, que coexistiera con la Corte
Permanente de Arbitraje. La idea era replicar a nivel interestatal la
experiencia exitosa que había tenido la Corte Suprema de los Estados Unidos
de América al resolver las disputas entre los distintos estados que componen
la unión norteamericana. Pese al adjetivo “arbitral” en el nombre del tribunal,
la iniciativa consistía en complementar el sistema estrictamente arbitral de
la CPA por uno de naturaleza genuinamente judicial. La propuesta fue
recibida con un beneplácito general, incluso por parte de Alemania. Las
repúblicas de América Latina expresaron su ferviente apoyo a un tribunal
internacional 77 , al manifestar en especial su deseo de que su jurisdicción
fuese compulsiva. Sin embargo, los Estados latinoamericanos plantearon su
resistencia al bosquejo de cómo debía estar compuesta la Corte, ya que las
grandes potencias buscaban asegurarse la prerrogativa de designar jueces
con mandatos completos de doce años, mientras que los demás países se
rotarían nombrando magistrados con mandatos cortos78.
En la misma conferencia, la delegación francesa revivió la idea de
otorgarle jurisdicción compulsiva a la Corte Permanente de Arbitraje, al
menos en ciertas materias. La iniciativa de Francia sumó, entre otros, los
74 Ibíd., pp. 15-18.

75 HULL, William I., The Two Hague Conferences and their Contributions to International
Law, Ginn and Co., Boston, 1908, pp. 410-411.
77 Ese mismo año, Costa Rica, Guatemala, El Salvador y Nicaragua constituyeron la Corte de
Justicia Centroamericana, que fue el primer tribunal judicial internacional en el mundo. Sin
embargo, este monumental experimento regional tuvo corta duración, ya que, al cabo de diez
años, se venció el plazo previsto para la vigencia de la Corte, sin que este fuese renovado por
los Estados partes (MARTÍNEZ MORENO, Alfredo, “La Conferencia de Washington de 1907 y
la Corte de Justicia Centroamericana” en La Universidad, n.º 5, 1965, pp. 79-92).
78 PACKEISER, Matthias, “Latin America in the beginning of the 20th century: A turn to
adjudication?” en The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 14, n.º
3, º2015, pp. 372-380.
19

apoyos del Reino Unido, los Estados Unidos, Rusia y la República Argentina,
cuya delegación era encabezada por el célebre jurista y diplomático Luis
María Drago. Si bien la propuesta obtuvo el sustento de una mayoría
significativa en la conferencia, la ferviente oposición liderada por Alemania
logró bloquear la conformación de un consenso. Sin embargo, los adherentes
al proyecto se negaron a aceptar que este fuese enterrado, dejándolo en
agenda para su nuevo tratamiento en lo que sería la III Conferencia de Paz
de La Haya de 1915, que nunca se realizaría debido al estallido de la Primera
Guerra Mundial79. El arbitraje ocupó un lugar privilegiado en el esquema de
solución pacífica de controversias de las Conferencias de Paz de La Haya,
pero no se consiguió lograr el sueño de un sistema de sometimiento
vinculante a una “justicia internacional”.
Otra idea que fue barajada en la Conferencia de 1907 fue la de la
constitución de un Tribunal Internacional de Presas, que sirviese de instancia
de apelación a nivel internacional en casos concernientes a la captura de
buques de pabellón enemigo en tiempos de guerra. Sin embargo, los debates
en La Haya evidenciaron que los Estados no podían ponerse de acuerdo
respecto de las normas sustantivas de apresamiento que el tribunal tendría
que aplicar. Si bien se llegó a adoptar una convención al respecto 80 , el
tribunal jamás fue establecido porque su tratado constitutivo no entró nunca
en vigor debido a que no llegó a cosechar ninguna ratificación81.
Pese a que no se logró otorgarle jurisdicción compulsiva a la Corte
Permanente de Arbitraje ni crear una Corte de Justicia Arbitral ni un
Tribunal Internacional de Presas, sí hubo al menos un notable éxito a
destacar de las Conferencias de Paz de 1899 y 1907. Resultó de las
negociaciones que ya se habían dado en 1899 una obligación que surge para
las partes en caso de encontrarse en una controversia internacional. Quedó
plasmado en el art. 1 de la Convención de La Haya para la Resolución Pacífica
de Controversias Internacionales82 el compromiso de las partes a “emplear
todos sus esfuerzos para asegurar la resolución pacífica de las diferencias
internacionales”. Con esta obligación de “esforzarse” para que las disputas
79 CARON, opus cit., pp. 20-22.

80 Convención relativa a la Creación de un Tribunal Internacional de Presas, adoptada en
La Haya el 18 de octubre de 1907.
81 SCHINDLER, Dietrich and TOMAN, Jirí, The Laws of Armed Conflicts, Martinus Nijhoff
Publishers, La Haya, 1988, pp.825-836.

82 Convención para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales, adoptada en
La Haya el 29 de julio de 1899.

20

sean resueltas por vías pacíficas, quedó fijado un primer hito en el largo
camino hacia el art. 2.3: una obligación de medios consistente en intentar en
buena fe y con la debida diligencia (de ahí la referencia a “todos sus
esfuerzos”) resolver la controversia por algún medio pacífico. La Prof.
Oellers-Frahm destaca que el art. 1 de la Convención de 1899 fue “la
primerísima iniciativa para dar expresión general” al principio de solución
pacífica de controversias83. Los métodos pacíficos mencionados y regulados
por la Convención son la “vía diplomática” (negociación bilateral), los buenos
oficios, la mediación, la encuesta (investigación) y el arbitraje.
El art. 2 de la Convención de 1899 dispone que “En caso de grave
disentimiento o de conflicto, antes de convocar a las armas, las Potencias
signatarias acuerdan recurrir, en la medida en que las circunstancias lo
permitan, a los buenos oficios o a la mediación de una o de varias Potencias
amigas”. Esta cláusula se encuentra en la misma sintonía que la anterior. Si
no estuviese presente la referencia a la medida de las circunstancias,
podríamos hablar lisa y llanamente de una obligación de acudir a mediación
o a buenos oficios con anterioridad a recurrir al uso de la fuerza, similar a la
previsión del Pacto de la Sociedad de las Naciones, que se analiza a
continuación. Sin embargo, aquella mención de las circunstancias debilita la
disposición, dejando abierta la posibilidad de que alguna de las partes estime
que las circunstancias no ameritan retrasar el inicio de las hostilidades.
No debe soslayarse, entonces, la importancia del primer artículo de la
Convención de La Haya de 1899, que fue reiterado en idénticos términos en
la Convención de 1907 84 . No representa una mera “preferencia” por los
métodos pacíficos por sobre la guerra, sino una obligación jurídica −con
todas las letras− de intentar genuinamente solucionar la controversia por un
método pacífico85. La obligación es de medios y no de resultado, claro está,
83 OELLERS-FRAHM, Karin, “Nowhere to go? ― The obligation to settle disputes peacefully in

the absence of compulsory jurisdiction” en GIEGERICH, Thomas (ed.), A Wiser Century?
Judicial Dispute Settlement, Disarmament and the Laws of War 100 Years after the Second
Hague Peace Conference, Duncker & Humblot, Berlín, 2009, p. 436.
84 Convención para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales, adoptada en
La Haya el 18 de octubre de 1907.

85 Podría parecer iluso destacar con tal preponderancia el artículo referenciado sabiendo que
catorce años más tarde estallaría la Primera Guerra Mundial, echando por tierra la mentada
obligación de esforzarse por solucionar las controversias pacíficamente. Sin embargo, es
aquí donde debe marcarse la distinción entre el mundo del derecho y de los hechos. La
violación de una norma no la deroga; ni siquiera cuando se trate de una serie de infracciones
21

pero ello no debe restarle trascendencia a este avance planteado en el último
año del s. XIX. La guerra seguía estando permitida, por supuesto, pero ya no
había “vía libre” para recurrir a ella como venía ocurriendo con anterioridad.
La restricción era suave, si se la compara con otras posteriores, pero estaba
vigente de todas formas, y lo sigue estando al día de hoy86.
Tampoco debería menospreciarse la significación de la CPA, sin
perjuicio de que su nombre no describa adecuadamente su esencia. La CPA,
más allá de sus carencias, implicó de todas formas un avance decisivo en la
institucionalización de la solución pacífica de controversias internacionales.
Si bien el tribunal arbitral no es permanente, la secretaría de la organización
sí lo es, lo que facilitaba que el tribunal se constituyese automáticamente aun
ante la renuencia de uno de los Estados litigantes87. Los Estados rebeldes ya
no tenían la prerrogativa de bloquear de modo unilateral la conformación de
un tribunal arbitral y frustrar así la emisión de un laudo. En la actualidad, la
CPA continúa operando, pese a que su principal caudal de casos ya no versa
sobre disputas interestatales88.
El art. 27 de la Convención de 1899 (art. 48 de la Convención de 1907)
establece otra obligación para el caso de ocurrencia de una controversia
internacional, no para los Estados partes de la disputa, sino, curiosamente,
para los terceros. Su primer párrafo reza así: “Las Potencias Signatarias
consideran como un deber, en caso de que un serio conflicto amenace estallar
entre dos o varias de ellas, el recordarles que la Corte Permanente les está
abierta”. Según el párrafo segundo, el ejercicio de esta obligación se
corresponde con una gestión de buenos oficios “en el interés superior de la
paz”. La cláusula se agregó a propuesta de la delegación francesa, que
consideraba que la inquietud de cualquier Estado por la resolución pacífica
de una controversia entre otros dos países no importaba una injerencia
graves y reiteradas. Así lo ha sostenido la Corte Internacional de Justicia en el caso

Nicaragua (CIJ, Caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua,
sentencia del 27 de junio de 1986, parág. 186).
86 La Convención de 1899 fue suscripta en su momento por 26 Estados, mientras que la de
1907 contó con la firma de 46 Estados. Hoy en día, 117 Estados han ratificado o adherido a
una y/u otra convención.
88 A noviembre de 2020, la CPA se encuentra administrando 7 controversias interestatales,
101 arbitrajes inversor-Estado y 52 casos que involucran a Estados o entidades públicas y

entidades privadas (“Cases” en Permanent Court of Arbitration, disponible en https://pca-
cpa.org/en/cases/).
22

indebida, sino un bien para la humanidad 89 . La inclusión en las
Convenciones de esta obligación en cabeza de los Estados no partes de la
controversia refuerza la idea de que el empleo de medios pacíficos de solución
de controversias era entendido, al menos en la letra del tratado, como un
interés compartido por la comunidad internacional.
Las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907 no lograron
cumplir íntegramente las altas metas que se habían propuesto, pero dejaron
traslucir que había una “obra en marcha” en el tópico de la resolución pacífica
de controversias. Las Conferencias “elevaron el desarrollo de mecanismos de
arreglo de controversias internacionales a una nueva preminencia” 90 y
edificaron las bases sobre las cuales se construirían futuros avances. El
secretario de Estado de los Estados Unidos graficó hábilmente esta escena
con una metáfora: “Son como cables cuyos extremos fueron dejados a flotar
en el océano, para ser recogidos más adelante por otro barco que los empalme
y los prolongue a la orilla”91.
3. La solución pacífica de controversias en el

Pacto de la Sociedad de las Naciones
El Pacto de la Sociedad de las Naciones92, concluido en 1919 tras la
trágica experiencia de la Gran Guerra, llegó bastante más lejos que las
Convenciones de La Haya de 1899/1907. Con el estilo grandilocuente que lo
caracterizaba, el presidente estadounidense Woodrow Wilson proclamó que
la Sociedad representaba una retracción de los intereses nacionales en pos de
hacer lugar a la resolución pacífica de las controversias como una aspiración
común de la “humanidad ilustrada”93.
El Pacto instauró lo que se conoce normalmente como una “moratoria”
para el uso de la fuerza armada. En efecto, su artículo 12 establecía que en el
89 BARCELO, Laurent, “Aux origines de la Cour permanent d’arbitrage” en Guerres mondiales

et conflits contemporains, n.º 189, 1998, pp. 26-27.
90 HIGGINS, Rosalyn C., “The 1907 Peace Conference as a milestone in the development of
international law” en DAUDET, Yves (ed.), Topicality of the 1907 Hague Conference, the
Second Peace Conference, Brill, Leiden, 2008, p. 30.
91 ROOT, Elihu, Texts of the Peace Conference at The Hague, 1899 and 1907, Ginn &
Company, Boston, 1908, p. iv.

92 Pacto de la Sociedad de las Naciones, adoptado en Versalles el 28 de junio de 1919 como
Parte I del Tratado de Paz entre las Potencias Aliadas y Asociadas y Alemania.
93 Papers related to the Foreign Relations of the United States: The World War (1914-1918),
Departamento de Estado de los Estados Unidos, Washington, 1928, vol. 1, p. 320.

23

supuesto de suscitarse entre las partes una “divergencia que pudiese
conducir a una ruptura, [estas] someterán el asunto a arbitraje o a arreglo
judicial o a la encuesta del Consejo; conviniendo en no recurrir en caso
alguno a la guerra antes de los tres meses de haberse producido el fallo por
los árbitros o la decisión judicial o el informe por el Consejo”. Nos
encontramos aquí frente a un procedimiento obligatorio por el que los
Estados deben pasar con anterioridad a declarar la guerra: ocurrir a alguno
de los tres medios pacíficos previstos y luego dejar pasar un plazo de
“enfriamiento” de tres meses (la llamada “moratoria pacífica” 94 ). Recién
luego de esos 90 días, en caso de persistir la controversia, quedaba allanado
el recurso a la guerra.
Nótese, sin embargo, que el art. 12 utilizaba un lenguaje imperativo
para disponer que las partes “someterán” el asunto a alguno de los tres
medios de solución pacífica previstos. Podría suponerse que esto no se trata
de una obligación, sino de una carga que deben enfrentar únicamente si están
dispuestos a iniciar una guerra fundada en la controversia en cuestión, pero
eso no es lo que surge del texto del Pacto. En efecto, el profesor austríaco
Joseph Kunz explicaba, en pleno apogeo de la Sociedad de las Naciones, lo
siguiente: “El Artículo 12 da entonces a los Miembros la oportunidad de elegir
entre tres métodos, pero establece al mismo tiempo el deber obligatorio de
elegir uno de esos tres métodos” 95 . La mera existencia de este tipo de
divergencias ya facultaba a los Estados a someterlas al Consejo o, en caso de
que hubiere base para la jurisdicción, a arbitraje o arreglo judicial96.
En este orden de ideas, se he redactado la cláusula con términos que
indican que, ante cualquier “divergencia” (lo que en la Carta de las Naciones
Unidas pasaría a denominarse “controversia”) que sea susceptible de
producir una “ruptura”, las partes quedaban obligadas a someter el caso ante
alguno de los tres procedimientos indicados. Obviamente, no se está
hablando aquí de cualquier controversia, pero la expresión “ruptura” tiene
un alcance bastante amplio. En la opinión predominante de la época, el
94 RAUCHBERG, Heinrich, “Les obligations juridiques des membres de la Société des Nations
pour le maintien de la paix” en Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La
Haye, vol. 37, Martinus Nijhoff, La Haya, 1931, p. 100.
95 KUNZ, Joseph-L., “L’Article XI du Pacte de la Société des Nations” en Recueil des Cours de
l’Académie de droit international de La Haye, vol. 39, Martinus Nijhoff, La Haya, 1932, p.
728 (traducción propia ; la cursiva pertenece al original).
96 ADACHI, Mineichirō y DE VISSCHER, Charles M. J., “Rapport préliminaire MM. Adatchi et
Ch. De Visscher sur l’article 12 du Pacte de la Société des Nations” en Annuaire de l’Institut
de Droit International, vol. 31, 1924, p. 26.
24

término “ruptura” designaba no solo a la guerra o la amenaza de guerra
inminente, sino que “se aplica a toda diferencia que las partes fracasen en
resolver por su acción común y que, si se prolongara, podría comprometer
las buenas relaciones mutuas”. En definitiva, cualquier situación en donde
exista un impasse diplomático capaz de crear tensiones entre dos Estados ya
genera de por sí la obligación descripta en el art. 12 del Pacto97. En 1924, el
Prof. Charles de Visscher anunciaba: “De ahora en más ya no es permisible
para un Estado sustraerse de los procedimientos de arreglo pacífico a través
de una simple negativa a prestar su consentimiento”98.
El art. 15 contiene una extensiva regulación del procedimiento de
encuesta ante el Consejo de la Sociedad de las Naciones. Debe destacarse el
primer párrafo, que en su comienzo reza así: “Si entre los Miembros de la
Sociedad surgiera una divergencia susceptible de provocar una ruptura y si
esta divergencia no fuera sometida al procedimiento de arbitraje o a un
arreglo judicial […], los Miembros de la Sociedad convienen en someterla al
Consejo”. Esta disposición repite y refuerza lo establecido en el art. 12: si las
partes no pueden llevar la controversia ante un tribunal arbitral o judicial
debido a la ausencia de consentimiento de alguna de ellas a someterse a esa
jurisdicción, quedará en pie la obligación de recurrir al Consejo99. No sería
apropiado, sin embargo, catalogar como subsidiario al deber de acudir al
Consejo. Por el contrario: en principio, puede optarse por cualquiera de los
tres métodos, pero la vía del Consejo estará siempre abierta, sin perjuicio de
la falta de consentimiento de la contraparte.
El art. 13 del Pacto se encarga de los casos en que la controversia no es
considerada apta para provocar la irrupción de hostilidades. Este artículo
dispone que, si surgiese entre las partes “una divergencia susceptible, a su
juicio, de una solución arbitral o judicial, y si esta divergencia no pudiese
solucionarse satisfactoriamente por la vía diplomática, la cuestión será
sometida integralmente a un arbitraje o arreglo judicial”. Esta cláusula
privilegia los medios diplomáticos para la solución de las controversias, pero
dispone de todas formas que, de fallar esos métodos, la disputa debe ser
llevada ante un tribunal internacional. Aquí también el Pacto promueve el
arreglo de divergencias por vías pacíficas como una obligación, aun cuando
la controversia no pueda conmover la paz. La referencia al “juicio” de las
97 Ibíd., pp. 23-24.

98 Ibíd., p. 23 (traducción propia).
99 RAUCHBERG, opus cit., p. 106.
25

partes tiene que ver no con la determinación de si se someterá o no la disputa
a adjudicación, sino si esta es o no susceptible de arbitraje o arreglo judicial
(en el entendimiento implícito de que no son justiciables las controversias de
naturaleza puramente política 100 ). El segundo párrafo enuncia algunos
ejemplos de disputas “generalmente” susceptibles de tal solución: las
“relativas a la interpretación de un tratado, a todo punto de derecho
internacional, a la realidad de todo hecho que, si fuera comprobado,
constituiría la ruptura de un compromiso internacional o a la extensión o
naturaleza de la reparación”. La lista ejemplificativa es tan amplia −sobre
todo por su referencia a “todo punto de derecho internacional”− que
efectivamente no deja nada afuera.
Por último, el art. 17 se ocupa del rol de los terceros Estados con
relación a las controversias. Conscientes de la regla pacta tertiis 101 , los
redactores del Pacto no impusieron obligaciones en cabeza de los Estados que
no se hubieran obligado por el tratado. Sin embargo, cuando la controversia
enfrentase a dos terceros Estados o a un Miembro de la Sociedad y a un tercer
Estado, los Estados ajenos a la Sociedad “serán invitados a someterse a las
obligaciones que se imponen a sus Miembros a los fines del arreglo de la
divergencia, en las condiciones estimadas justas por el Consejo”. De ello se
desprende que los Estados que negociaron el Pacto no consideraban que las
disposiciones del tratado relativas a la resolución pacífica de controversias
tuviesen carácter consuetudinario general, sino que se trataba meramente de
un acuerdo inter partes que podría eventualmente extenderse a otros
Estados que prestasen su consentimiento a someterse a sus reglas de manera
ad hoc. Empero, esta disposición da cuenta de que el Pacto procuraba la
solución de todas las controversias internacionales en pos de cumplimentar
el objetivo de preservar la paz, no solo aquellas entre los miembros de la
Sociedad.
Los artículos reseñados del Pacto de la Sociedad de las Naciones
importaron un nuevo paradigma en la resolución pacífica de controversias:
“Los Estados Miembros ya no eran dejados solos con disputas que pudieran
llevarlos a hacerse la guerra, sino que tenían la obligación de someter esa
controversia a arbitraje, arreglo judicial o al foro multilateral del Consejo de
100Ibíd., p. 101.
Pacta tertiis nec nocent nec nosunt es la norma consuetudinaria (y principio general de
101
derecho) por la cual queda establecido que un tratado no puede generar obligaciones para
Estados que no sean partes (GRANT y BARKER, opus cit., p. 452.).
26

la Sociedad”102. Estas previsiones se beneficiarían, en teoría, de la vocación
universal de la Sociedad −nunca realizada cabalmente− y de la composición
−al menos en lo nominal− igualitaria de sus órganos 103 . El arbitraje, que
podía ser llevado adelante por la CPA o de forma ad hoc, y el proceso judicial
ante la CPJI (prevista en el Pacto, pero constituida con posterioridad104) eran
métodos jurisdiccionales de resolución de controversias, que requerían de un
asentimiento especial de ambas partes. La CPJI tampoco tendría entonces
una jurisdicción compulsiva, pero los Estados podían decidir someterse a ella
suscribiendo la “cláusula facultativa” de su protocolo de adhesión 105 ,
condicionando su sometimiento a la conducta recíproca del Estado que fuese
contraparte en un eventual litigio106. La remisión del asunto al Consejo (o a
la Asamblea de la Sociedad, de composición democrática, si alguna de las
partes lo solicitaba) se trataba de un medio donde las disputas se abordarían
a nivel diplomático107.
De lo antedicho se deprende que el recurso alternativo a cualquiera de
los tres medios de solución pacífica era obligatorio, pero solo la encuesta del
Consejo no requería el doble consentimiento de ambas partes, de manera que
siempre hubiese algún método de solución pacífica al cual recurrir 108. Esto se
dio así porque, al diseñar el sistema de la Sociedad de las Naciones, se eligió
privilegiar a las soluciones políticas por sobre las jurídicas, en el
entendimiento de que el derecho internacional por sí solo no sería efectivo
para mantener la paz. Había sido discutida entre los redactores del Estatuto
de la Corte Permanente la posibilidad de que la jurisdicción de la Corte fuera
compulsiva, pero se optó por confiar en la acción política concertada de los
102 ERPELDING, Michel, “Versailles and the broadening of ‘Peace through Law’” en ERPELDING ,
Michel; HESS, Burkhard y RUIZ FABRI, Hélène (eds.), Peace through Law: The Versailles
Peace Treaty and Dispute Settlement After World War I, Nomos, 2019, Baden-Baden, pp.
18-19 (traducción propia; la cursive me pertenece).
103 GRANT, Thomas D., “The League of Nations as a universal organization’” en ERPELDING;
HESS, y RUIZ FABRI (eds.), opus cit., p. 67.

104 El Pacto se limitaba, en su art. 14, a disponer que el Consejo “formulará y presentará a los
Miembros de la Sociedad los planes de adopción para el establecimiento de una Corte

Permanente de Justicia Internacional”. El Consejo no tardó mucho en adoptar y abrir a la
firma el Estatuto del nuevo tribunal, que quedaría inaugurado en el año 1922.
105 Protocolo de Firma con relación al Estatuto de la Corte Permanente de Justicia
Internacional previsto por el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, adoptado
en Ginebra el 16 de diciembre de 1920.
106 Esta solución fue una salida conciliatoria entre las delegaciones que abogaban por la
jurisdicción compulsiva y quienes se oponían a ella (RAUCHBERG, opus cit., pp. 104-105).
107 GRANT, opus cit., pp. 72-73.
108 RAUCHBERG, opus cit., p. 102.
27

miembros del Consejo en lugar de quedar en las manos de jueces
independientes e impredecibles109. El art. 12 del Pacto indicaba a las partes
el deber de recurrir a alguna de las tres vías previstas tan pronto como
surgiese una potencial fuente de tensiones, y trazaba la línea de conducta que
debía guiarlas en el curso del manejo de la controversia hasta el momento de
su efectiva resolución110.
A todo evento, el sistema de solución de controversias de la Sociedad
era cerrado: dejaba todos los casos cubiertos. Todas las controversias
susceptibles de producir tensiones entre sus Miembros podían ser sometidas,
en última instancia, al Consejo, de modo que las partes nunca tuvieran que
afrentar su disputa en soledad y al margen de la comunidad internacional. Si
se hubiese alcanzado la pretendida meta de membresía universal de la
Sociedad 111 , todas las discrepancias serias que se plantearan entre dos
Estados cualquiera, sin excepción, habrían podido ser sometidas al
Consejo 112 . Esto no es decir que la Segunda Guerra Mundial no habría
acontecido, pero es importante destacar que el sistema había sido concebido
de manera tal como para cubrir bajo su paraguas a todas las disputas que
pudieran llegar a tener lugar. El objetivo no era solamente que las
controversias no escalaran de forma directa al nivel de hostilidad armada,
sino también que pudieran desactivarse tempranamente a fin de no generar
tensiones que pudiesen, a la larga, contribuir a la irrupción de un conflicto.
4. Los pactos antibélicos del período de

entreguerras
109 TAMS, Christian J., “Peace through international adjudication: The Permanent Court of
Justice and thepost-war order” en ERPELDING; HESS, y RUIZ FABRI (eds.), opus cit., pp. 224-
225.
110 ADACHI y DE VISSCHER, opus cit., p. 27.
111 Debe destacarse que los Estados Unidos de América nunca ratificaron el Pacto, pese al rol
fundamental que tuvo el presidente Woodrow Wilson en su formulación e impulso, debido

a la oposición que afrontó en el Congreso. A Alemania se le prohibió su ingreso hasta 1926,
pero se retiró en 1933. La Unión Soviética pudo unirse en 1934, pero fue expulsada en 1939.
En cuanto a los demás Estados, 63 países llegaron a ser Miembros de la Sociedad, pero
muchos de ellos adhirieron al Pacto luego de su entrada en vigor y/o lo denunciaron
posteriormente. La máxima cantidad de miembros que la Sociedad llegó a tener en un mismo
momento fue 58, entre 1934 y 1935.
112 GRANT, opus cit., p. 72.
28

Tal como fue analizado supra, el Pacto de la Sociedad de las Naciones
no establecía una prohibición general de recurrir a la guerra, sino que
instituía un procedimiento previo para que quedara habilitada esa vía, que
incluía una moratoria. Así fue como en 1928 la adopción del tratado conocido
como Pacto Briand-Kellogg113 (llamado así por los apellidos del Ministro de
Asuntos Exteriores francés y del Secretario de Estado estadounidense)
inauguró un nuevo paradigma, al establecer una prohibición general de la
guerra como método para solucionar controversias internacionales. El Pacto
de París, como también se lo conoce, llegó a tener más Estados partes que la
propia Sociedad de las Naciones y, para 1944, la gran mayoría de la
comunidad internacional 114 ya se había incorporado por ratificación o
adhesión115.
El Pacto Briand-Kellogg se inscribió en una tendencia de la época
consistente en la suscripción de acuerdos de proscripción de la guerra y de
solución pacífica de controversias, algunos anteriores y otros posteriores,
entre los cuales se destacan el Tratado Gondra116, el Protocolo de Ginebra117,
los Pactos de Locarno 118 , el Acta General de Ginebra 119 , la Convención
General de Conciliación Interamericana120, el Tratado General de Arbitraje
Interamericano121 (con su Protocolo122) y la Convención de Buenos Aires 123.
Cançado Trindade cita a los Pactos de Locarno y al Protocolo de Ginebra
113 Tratado General para la Renuncia a la Guerra como Instrumento de Política Nacional,
adoptado en París el 27 de agosto de 1928.
114 En el período de entreguerras el Pacto Briand-Kelogg llegó a tener 63 Estados partes, un
número altamente significativo para la época.

115 CRAWFORD, James, Brownlie’s Principles of Public International Law, 9a ed., Oxford
University Press, Oxford, 2019, pp. 744-745.

116 Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos, adoptado en
Santiago el 3 de mayo de 1923.

117 Protocolo para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, adoptado en
Ginebra el 2 de octubre de 1924.

118 Tratado de Garantía Mutua entre Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia,
Convención de Arbitraje entre Alemania y Bélgica, Convención de Arbitraje entre

Alemania y Francia, Tratado de Arbitraje entre Alemania y Polonia y Tratado de Arbitraje
entre Alemania y Checoslovaquia, adoptados en Locarno el 16 de octubre de 1925.
119 Acta General para el Arreglo Pacífico de los Desacuerdos Internacionales, adoptada en
Ginebra el 28 de septiembre de 1928.

120 Convención General de Conciliación Interamericana, adoptada en Washington el 5 de
enero de 1929.
121 Tratado General de Arbitraje Interamericano, adoptada en Washington el 1º de mayo de
1929.
122 Protocolo de Arbitraje Progresivo, adoptada en Washington el 1º de mayo de 1929.
123 Convención sobre Mantenimiento, Afianzamiento y Restablecimiento de la Paz,
adoptado en Buenos Aires el 23 de diciembre de 1936.

29

como ejemplos de esfuerzos para “hacer extensamente obligatorio el arreglo
pacífico de controversias”124. Algunos contemporáneos llegaron a incluso a
manifestar su preocupación respecto de la proliferación de acuerdos
superpuestos y no coordinados en materia de resolución pacífica de
controversias125.
Cabe distinguir especialmente el Pacto Saavedra Lamas126 de 1933, así
llamado por ser iniciativa del entonces Ministro de Relaciones Exteriores y
Culto de la República Argentina, que cosechó treinta ratificaciones y
adhesiones de Estados del continente americano y de Europa (un número
bastante representativo para la cantidad de Estados soberanos existentes en
aquel momento). El Pacto Saavedra Lamas buscaba complementar y
fortalecer el marco jurídico ya existente y definido por el Pacto Briand-
Kellogg y el Pacto de la Sociedad de las Naciones 127 , pero se planteaba al
mismo tiempo como un instrumento de origen latinoamericano 128 en
reacción al injerencismo de la política exterior estadounidense129.
Tras la vivencia de la Primera Guerra Mundial, muchos Estados
estaban convencidos de que cualquier prohibición del recurso a la fuerza, sea
parcial −como la que se planteaba en el Pacto de la Sociedad de las Naciones−
o total −como la del Pacto Briand-Kellogg−, sería puramente ilusoria si no
estaba acompañada de un esquema flexible de resolución pacífica de
controversias130. Es por esta razón que en el período de entreguerras hubo
124 CANÇADO TRINDADE, Antônio A., “Peaceful settlement of international disputes: current
state and perspectives” en XXXI Curso de Derecho Internacional (2004), Organización de
los Estados Americanos, Río de Janeiro, 2005, p. 4.
125 GODIO, Leopoldo M. A., “El Tratado Interamericano de Soluciones Pacíficas. Una
evaluación a 30 años de su entrada en vigor” en Revista de la Facultad, vol. 10, n.º 2, 2019,
p. 49.
126 Tratado Antibélico de No-Agresión y de Conciliación, adoptado en Río de Janeiro el 10
de octubre de 1933.
127 RUDA, José María, “Carlos Saavedra Lamas: El apogeo de la política exterior argentina”
en Los Diplomáticos, n.º 3, Buenos Aires, Consejo Argentino para las Relaciones
Internacionales, 1992, pp. 30-31.
128 Saavedra Lamas creía ver en el Pacto Briand-Kellogg una manifestación más de la
búsqueda de hegemonía de los Estados Unidos en América Latina. Por eso, tenía la intención
de institucionalizar y legitimar un derecho internacional de raigambre latinoamericana, con
el objeto de hacerle frente a las pretensiones imperialistas en la región (SCARFI, Juan P.,
"Globalizing the Latin American legal field: Continental and regional approaches to the
international legal order in Latin America" en Revista Brasileira de Política Internacional,
vol. 61, n.° 2, 2018, p. 6).
129 ROSCHER, Bernard, “Renunciation of war as an instrument of national policy” en Journal
of the History of International Law, vol. 4, n.º 2, 2002, pp. 296-297.

30

una proliferación tan pronunciada de tratados de solución pacífica de
controversias, la mayoría de alcance regional. Ciertamente, no era razonable
restringir el acceso a la guerra, que por centurias había sido un atributo
corriente de la política exterior de los Estados, sin ofrecer a los Estados
medios alternativos de saldar sus diferencias.
El Pacto Saavedra Lamas, por su lado, comienza con una cláusula por
la que las partes condenan las guerras de agresión y declaran que “el arreglo
de los conflictos o divergencias de cualquier clase que se susciten entre ellas,
no deberá realizarse sino por […] medios pacíficos”. Sin embargo, el tratado
dispone en su art. 4 que las partes deberán someter a un procedimiento de
conciliación “todas las controversias que no hayan podido ser resueltas por
la vía diplomática dentro de un plazo razonable”. A tales efectos, el Pacto
prevé el modo en que se creará la comisión de conciliación y las funciones
que esta tendrá en el avenimiento de las partes enfrentadas. Por su amplia
adhesión sobresalió por encima de los varios tratados referenciados,
concluidos en la década anterior, que también preveían mecanismos
compulsivos de solución pacífica de controversias mediante la conciliación,
el arbitraje o la remisión de los asuntos a la CPJI.
El Pacto de París consta de tan solo dos cláusulas operativas. El art. 1
contiene una renuncia a la guerra “como instrumento de política nacional”.
Esta proscripción de la guerra, sin embargo, resultaba perfectamente
compatible con el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que autorizaba el
recurso a la guerra luego de cumplido el procedimiento y transcurrido el
plazo de espera. Justamente, el Pacto Briand-Kelogg importa una renuncia
total (salvo en caso de legítima defensa) al ya restringido derecho a la guerra
que el Pacto de la Sociedad de las Naciones consagraba131.
Pero en lo que al tema que nos ocupa concierne específicamente, el
Pacto de París no innovó en materia de resolución pacífica de controversias.
El art. 2 prescribe que “el arreglo o solución de todas las controversias o
conflictos de cualquier naturaleza o con cualquier origen […] no será nunca
buscado sino por medios pacíficos”. Ha habido autores que han intentado
extraer de este artículo una obligación positiva de someter las controversias
a algún método en particular. Por ejemplo, al referirse a este artículo, Pierre
Cot señalaba: “O bien este texto no quiere decir nada, o bien plantea el
RUTGERS, Victor-H., “La mise en harmonie du Pacte de la Société des Nations avec le Pacte
131
de Paris” en Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye, vol. 38,
Martinus Nijhoff, La Haya, 1931, pp. 48-50.
31

principio del arbitraje obligatorio y sin reservas”132. No obstante, la redacción
en términos negativos de la segunda disposición del tratado no permite
inferir una obligación activa de solucionar las controversias por medios
pacíficos, sino que se limita a prohibir que se intente hacerlo por otras vías.
En definitiva, no parecería poder desprenderse de la segunda cláusula del
tratado un significado diferente de aquel emergente de su primera
disposición, tratándose de una mera repetición con otras palabras133.
Queda evidenciado, entonces, que la redacción en términos negativos
del artículo 2 era una “imperfección” deliberada del Pacto de París,
contemplada en su diseño por parte de Gobierno de los Estados Unidos, que
lo esbozó. La formulación, tal como está plasmada en el texto del tratado,
“permite que la controversia se mantenga irresuelta; las partes no están
obligadas a buscar una solución en buena fe”134, lo que priva a la cláusula de
toda sustancia. Cabe poner de relieve que esta redacción negativa es,
precisamente, la más crucial diferencia entre el art. 2 del Pacto Briand-
Kelogg y el art. 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas.
5. La adopción de la Carta de las Naciones

Unidas
Como es sabido, la Carta de las Naciones Unidas importó la primera
prohibición lisa y llana y verdaderamente universal no solo de la guerra como
tal, sino más ampliamente del uso de la fuerza e incluso de su amenaza. Tal
como se desprende de los sucesos narrados en el presente capítulo, este hito
no fue un giro copernicano como a veces se lo intenta simplificar, sino más
bien la culminación de un largo proceso histórico que dio sus primeros pasos
un siglo y medio atrás. La gradual sustitución de la guerra como medio por
excelencia para resolver disputas tuvo atroces disrupciones como lo fueron
los dos grandes conflictos bélicos que conmocionaron al mundo entero con
sus desoladoras consecuencias, pero el rumbo logró enderezarse cuando los
132 COT, Pierre, “Rapport fait au nom de la Commission des Affaires étrangères chargée
d'examiner le projet de loi tendant à autoriser le Président de la République et ratifier le
Pacte Général de renonciation à la guerre comme instrument de politique nationale”, en
Journal officiel de la République française, anexo n.º 1288, 1929, p. 308.
133 RUTGERS, opus cit., pp. 63-64.
134 ROSCHER, opus cit., p. 299.
32

delegados de 50 naciones aliadas se reunieron en San Francisco en el año
1945 para constituir un nuevo orden internacional.
La terrible experiencia de la Segunda Guerra Mundial, entonces,
determinó a los Estados “a preservar a las generaciones venideras del flagelo
de la guerra” (preámbulo de la Carta), estableciendo un sistema de seguridad
colectiva que descanse en la proscripción del uso de la fuerza como piedra
angular del esquema y la centralización de este recurso en el Consejo de
Seguridad. El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que “Los
Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”, sin perjuicio del
“derecho inmanente de la legítima defensa” (art. 51), mientras que el art. 24.1
le asigna al Consejo la “responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales”. La obligación de solucionar las controversias de
forma pacífica es, obviamente, un deber correlativo con la prohibición de
hacerlo mediante la amenaza o uso de la fuerza135.
El objetivo fundamental y fin último de la Organización de las
Naciones Unidas −y probablemente del derecho internacional en general136−
es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Este designio,
según el diseño de la Carta, puede lograrse de dos maneras: mediante la
solución pacífica de controversias internacionales o mediante la adopción de
medidas colectivas coercitivas que pueden llegar a implicar el uso de la fuerza
armada137. Obviamente, siempre será preferible que las partes lleguen a un
arreglo amistoso, por iniciativa propia o a instancias de la Asamblea General
o del Consejo de Seguridad, a que el Consejo se vea obligado a valerse de las
herramientas previstas en el cap. VII de la Carta138. Por esta razón se plasmó
en el art. 33.1 que las partes de una controversia “tratarán de buscarle
135 MÁRSICO, Osvaldo N., “El uso de la fuerza en las relaciones internacionales” en GONZÁLEZ
NAPOLITANO, opus cit., pp. 825-828.
136 SHAW, opus cit, p. 914.
137 BOSCO, Giorgio, “New Trends on Peaceful Settlement of Disputes between States” en
North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, vol. 16, n.º 2,
1991, p. 239.
138 El capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, titulado “Acción en caso de amenazas
a la Paz, quebrantamientos de la Paz o actos de agresión” dispone las facultades del Consejo
de Seguridad para el mantenimiento o restablecimiento de la paz y la seguridad
internacionales, particularmente en los arts. 41 y 42.
33

solución, ante todo, mediante […] medios pacíficos de su elección” 139 ,
dejando que la intromisión del Consejo quede relegada a un rol residual140.
En la Conferencia de San Francisco se expresó que las partes debían
buscar por ellas mismas resolver sus controversias sin esperar la
intervención del Consejo de Seguridad. Únicamente en los casos en que las
partes fracasaran en su deber de arribar a un arreglo pacífico podría ser el
Consejo convocado para abordar el problema de fondo, de forma
complementaria. En esta línea de ideas, se dejó en claro que el CSNU no
debería interferir en asuntos que estuviesen siendo lidiados por las partes,
quienes debían ser las principales encargadas de resolver su disputa
pacíficamente 141 . De esta manera, el CSNU fue concebido por los
negociadores de la Carta como una suerte de garante de última instancia de
la paz y seguridad internacionales, para los casos extremos en que los Estados
fallaran en el cumplimiento de su obligación primaria de arreglo pacífico142.
En rigor de verdad, los principios adoptados en San Francisco y
plasmados en la Carta de las Naciones Unidas ya habían sido formulados con
anterioridad a la celebración de la conferencia internacional de 1945.
Delegaciones de las cuatro grandes potencias aliadas (China, los Estados
Unidos, el Reino Unido y la Unión Soviética) se reunieron en dos
oportunidades en el año 1943, en Moscú y en Teherán, para coordinar sus
posiciones acerca del curso de la guerra y lo que ocurriría a su finalización.
Allí acordaron llevar adelante un nuevo encuentro en donde producirían
conjuntamente un documento que sirviera de punto de partida para la
organización internacional en el mundo de la posguerra. Así, en 1944, las
delegaciones nuevamente se reunieron en la mansión de Dumbarton Oaks,
en la ciudad de Washington, y deliberaron sobre cómo debía conformarse la
139 Las cursivas me pertenecen.

140 KELSEN, opus cit., p. 371.
141 BETANCUR RESTREPO, Laura, La Tensión entre lo Jurídico y lo Político: Un Debate sobre
la Juridicidad, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2018, p. 149.

142 Algunos en la doctrina entienden que la Carta ha asignado al CSNU un rol “cuasi judicial”
para el ejercicio de su deber de lograr el arreglo pacífico de las controversias susceptibles de

derivar en quebrantamientos de la paz. En este orden de ideas, los poderes explícitos e
implícitos del Consejo lo llevarían en varias ocasiones a conducir investigaciones, efectuar
“juzgamientos” de conformidad con la justicia y el derecho internacional, y a implementarlos
mediante medidas de ejecución (“enforcement”). Al respecto, ver WHITE, Nigel D. y SAUL,
Matthew, “Legal means of dispute settlement in the field of collective security: The quasi-
judicial powers of the Security Council” en FRENCH, Duncan; WHITE, Nigel D. y SAUL,
Matthew, International Law and Dispute Settlement: New Problems and Techniques, Hart
Publishing, Oxford, 2010, pp. 191-192.
34

sociedad internacional en los años venideros. En Dumbarton Oaks se cerró
un documento titulado “Propuestas para el Establecimiento de una
Organización Internacional General”, pero quedó sin resolverse el tema del
procedimiento de votación en el Consejo de Seguridad. Ese asunto se
terminaría saldando luego de que Franklin D. Roosevelt, Winston Churchill
e Iósif Stalin se congregaran en Yalta en 1944, tras lo cual convocaron la
mentada Conferencia de San Francisco143.
Si bien no se tiene registro de los diálogos llevados adelante en
Dumbarton Oaks, se conoce a grandes rasgos cómo se desarrolló su mecánica.
El más intenso trabajo previo fue llevado a cabo por los funcionarios
estadounidenses al preparar un borrador que fue circulado a los otros tres
gobiernos para su consideración y para la recepción de los comentarios
pertinentes. Toda vez que el esbozo estadounidense era el más detallado y
acabado, fue aceptado por los demás como base para la discusión, lo que
permitió a los Estados Unidos correr con ventaja en el tratamiento de los
asuntos más controvertidos. Por otra parte, la delegación anfitriona también
se dispuso a aprovechar su condición de local, a la vez que el presidente
Roosevelt seguía con detenimiento el curso de las negociaciones. De esta
manera, en términos generales, el documento final no exhibió grandes
apartamientos sustanciales respecto del bosquejo preparado por el
Departamento de Estado. Ulteriormente, las “Propuestas” emanadas de
Dumbarton Oaks servirían de base para las discusiones en San Francisco, de
modo que los lineamientos principales del documento consensuado por las
cuatro grandes potencias se mantuvieron incólumes en el tratado final144.
El capítulo 2.3 de las Propuestas de Dumbarton Oaks sería
reproducido casi exactamente en el artículo 2.3 de la Carta de las Naciones
Unidas. En la Conferencia de San Francisco los Estados pequeños pidieron
solo una pequeña modificación a la cláusula que nos concierne145 . Donde
143 COT, Jean-Pierre, “United Nations Charter” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck
Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2011, pp. 1-4.
144 FASSBENDER, Bardo, “Dumbarton Oaks Conference (1944)” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.),
Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2007, pp.
1-3.
145 En cuanto a una cuestión conexa, respecto del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, la Unión Soviética y los Estados Unidos se opusieron fuertemente en San Francisco
a la jurisdicción obligatoria de la Corte propugnada por algunos Estados del llamado "Tercer
Mundo". Las grandes potencias incluso llegaron a condicionar su aceptación de la Carta a
este requerimiento (DE WAART, Paul J.I.M., The Element of Negotiation in the Pacific
35

decía que las controversias debían ser arregladas de forma pacífica “de tal
manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales”,
solicitaron que se agregara al final “ni la justicia”. Detrás de esta adición, que
podría parecer superficial, subyacía el profundo deseo de evitar que dos
Estados resolvieran entre sí una controversia en perjuicio de un tercero,
como había sucedido en la segunda preguerra con la política de
apaciguamiento a Alemania, ejemplificada en el escandaloso Acuerdo de
Múnich 146 . De ahí que se pretendió que la obligación de solucionar las
controversias internacionales estuviera subordinada a la justicia, así como
también a la búsqueda de la preservación de la paz y la seguridad
internacionales147. En otras palabras, la solución de la controversia no atañe
solamente a los Estados en disputa, sino también a la comunidad
internacional en su conjunto, dado que de ello depende la conservación de la
paz. La noción de que el arreglo pacífico de controversias es un interés común
de todos los Estados se perfilaría, como se verá más adelante, en una de las
más importantes directrices para la interpretación del art. 2.3 de la Carta.
De este modo, los arts. 2.3 y 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas
pasaron a ser la arquitectura del actual esquema de arreglo pacífico de
disputas internacionales, construido sobre los cimientos sentados por las
Convenciones de La Haya de 1899/1907 148 . Lo que en 1899 era
“políticamente inconcebible”149, se materializó en 1945. Los hitos transitados
sobre la marcha, como el Pacto de la Sociedad de las Naciones y el Pacto
Briand-Kellogg fueron los andamios que permitieron erigir, en última
instancia, el modelo con el que contamos hoy en día. En menos de cincuenta
años, la comunidad internacional recorrió un camino trascendente que
culminó en una nueva era signada por la obligatoriedad de resolver las
controversias internacionales por vías pacíficas.
Settlement of Disputes between States: An Analysis of Provisions Made and/or Applied

since 1918 in the Field of the Pacific Settlement of International Disputes, Martinus Nihjoff,
La Haya, 1973, pp. 1-2.).
146 Acuerdo para la Cesión por Checoslovaquia a Alemania del Territorio Alemán de los
Sudetes, adoptado en Múnich el 29 de septiembre de 1938. Mediante este polémico tratado

entre el Reich Alemán, el Reino Unido, la República Francesa y el Reino de Italia se cedió a
la Alemania Nazi parte del territorio de Checoslovaquia, para prevenir una guerra de
conquista.
147 D’ARGENT, Pierre y SUSANI, Nadine, “United Nations, Purposes and Principles” en
WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford
University Press, 2009, p. 8.
148 CRAWFORD y SCHRIJVER, opus cit., pp. 153-154.
149 OELLERS-FRAHM, opus cit., p. 436.
36

CAPÍTULO II
EL PRINCIPIO DE SOLUCIÓN
PACÍFICA DE LAS
CONTROVERSIAS
INTERNACIONALES
La paz mundial, como la paz en una comunidad, no requiere que

cada hombre ame a su prójimo, requiere únicamente que vivan juntos en
tolerancia mutua, sometiendo sus controversias a un arreglo justo y
pacífico150
John F. Kennedy, 1963
1. Cómo interpretar el artículo 2.3: la CVDT

como guía
Como se adelantó, este estudio se centrará en el art. 2.3 de la Carta de
las Naciones Unidas que, vale recordar, reza así:
Artículo 2
Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la
Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los
siguientes Principios:
[…]
3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias
internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
150KENNEDY, John F., “A strategy of peace”, discurso inaugural dictado en la Universidad

Americana el 10 de junio de 1963 (traducción propia). Disponible en
https://www.jfklibrary.org/asset-viewer/archives/TNC/TNC-319-EX/TNC-319-EX.
37

Por su parte, el art. 33.1 de la Carta, que la doctrina mayoritaria opina
que se trata de un desarrollo más detallado del art. 2.3 151 , dispone lo
siguiente:
Artículo 33
1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de
poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la
negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos
regionales u otros medios pacíficos de su elección.
Antes de adentrarnos en la indagación del sentido del art. 2.3 de la
Carta de las Naciones Unidas, deben explicitarse en primer lugar los
principios de interpretación que se emplearán en dicho cometido. A tal fin,
resulta necesario remitirse a la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, específicamente a sus arts. 31 a 33, que rigen la
interpretación de tratados. Cabe tener presente que, si bien la Carta es
anterior a la CVDT (lo que en principio la excluiría del ámbito material de
aplicación de esta última 152 ), las reglas consuetudinarias que la CVDT se
limitó a codificar se aplican de todas maneras a tratados anteriores a su
entrada en vigor 153 . En este sentido, es propicio destacar que la Corte
Internacional de Justicia ha señalado en numerosas oportunidades que los
arts. 31 y 32 la CVDT codifican costumbre internacional preexistente 154 ,
mientras que existe una opinión generalizada en la doctrina de que lo mismo
puede decirse del art. 33155. Por ejemplo, en el caso de la Controversia sobre
derechos de navegación y derechos conexos, la Corte Internacional de
Justicia aplicó las reglas establecidas en los arts. 31 y 32 de la CVDT a un
tratado celebrado en el año 1858 debido a que “el hecho de que el tratado a
ser interpretado […] antecede considerablemente a la confección de dicha
Convención no impide a la Corte referirse a los principios de interpretación
151 TOMUSCHAT, Christian, “Article 33”, en SIMMA, KHAN, NOLTE y PAULUS (eds.), opus. cit., p.
5.
152 El art. 4 de la CVDT dispone su propia irretroactividad, sin perjuicio de la operatividad de
las disposiciones enunciadas en la Convención que resulten aplicables en virtud de normas
de derecho internacional independientes de ella.
153 VILLIGER, Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of the
Treaties, Brill, Leiden, 2009, p. 114.

154 Ibíd., pp. 439-440
155 Ibíd., p. 461.
38

enunciados en los artículos 31 y 32”, ya que reflejan “el derecho internacional
consuetudinario en la materia”156.
Por lo tanto, en el presente capítulo se procurará analizar el art. 2.3 y
desentrañar qué consecuencias jurídicas pueden extraerse de él en función
de las pautas de interpretación de tratados fijadas en la CVDT y otros
principios de derecho internacional que resulten aplicables. Este estudio será
necesario en atención a las dos lecturas que se han realizado de la mentada
cláusula de la Carta. Nadie discute que el art. 2.3 establece una obligación de
solucionar las controversias por medios pacíficos, pero ¿qué significa ello
exactamente? ¿Quiere decir que los Estados deben meramente abstenerse de
acudir a la guerra para solucionar sus controversias, o implica algo más? En
su caso, ¿hasta dónde se extiende esa obligación activa de resolver las
controversias por medios pacíficos? Específicamente, ¿podría construirse
una obligación de negociar? A continuación, se intentará formular una
respuesta a estos interrogantes mediante las técnicas de interpretación que
rigen en el derecho internacional.
Estas incógnitas no son planteadas caprichosamente. De hecho, una
porción significativa de la doctrina ha respaldado de forma consistente la
tesis de que los Estados no están obligados a buscar soluciones pacíficas a sus
controversias y que, siempre y cuando no recurran a la fuerza, no entrarían
en responsabilidad internacional al dejar una disputa irresuelta
indefinidamente157. Por ende, resulta indispensable adentrarse en el examen
exhaustivo de las obligaciones emergentes de la Carta en materia de solución
de controversias.
2. Las posibles lecturas del artículo 2.3: ¿una

obligación positiva o una negativa?
El art. 31.1 de la CVDT establece la regla general de interpretación,
según la cual un tratado debe interpretarse “de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. De esta forma, la CVDT privilegia
156 CIJ, “Controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos (Costa Rica c.
Nicaragua)”, decisión de 13 de julio de 2009, parág. 47 (traducción propia).
157 HENKIN, Louis; PUGH, Richard C.; SCHACHTER, Oscar y SMIT, Hans, International Law:
Cases and Materials, Eagan, West Publishing, 1980, p. 910.

39

el enfoque textual, de manera que el punto de comienzo de cualquier
interpretación es la dilucidación del texto en su literalidad, antes de pasar a
cualquier otro elemento externo a la voluntad de las partes plasmada en el
propio texto del tratado. En adición, el texto en sí mismo debe ser leído en
una operación que combine tres preceptos: la interpretación debe hacerse en
buena fe, los términos deben ser entendidos en su sentido corriente (en
oposición a algún sentido especial), y este sentido corriente debe ser
determinado no en abstracto sino a la luz del contexto y del objeto y fin del
tratado158.
Ahora bien, del enfoque textual pueden preliminarmente extraerse
ciertas conclusiones. En primer lugar, la cláusula está redactada en términos
positivos e imperativos en los distintos idiomas en que la Carta fue
confeccionada y adoptada, de manera que no es necesario acudir a lo previsto
por el art. 33.4 de la CVDT para la armonización de textos autenticados en
diversas lenguas que revelen una diferencia de sentido. De esta manera, el
texto inglés utiliza el verbo modal “shall”, que en textos jurídicos se emplea
para denotar obligatoriedad. La versión francesa de la Carta utiliza la
conjugación verbal en tiempo presente imperativo (“règlent”) para lograr el
mismo efecto. Similarmente, el texto en español está redactado utilizando el
tiempo futuro simple (“arreglarán”) que en escritos normativos guarda valor
imperativo. Por lo tanto, es indudable que la búsqueda de soluciones
pacíficas a las controversias internacionales es una obligación jurídica159.
Hasta ahí, no puede haber discusión posible. Sin embargo, es en torno
a las implicancias de esta obligación donde las dudas comienzan a
presentarse. Algunos autores sostienen que el art. 2.3 impone meramente
una “obligación de no hacer”, o sea que su sentido se circunscribe a no
emplear otros medios que no sean los pacíficos, para solucionar una
controversia. De esta manera, el art. 2.3 no tendría un significado más
profundo que “duplicar” la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza. La
segunda posición, mayoritaria en la doctrina, sostiene que los Estados deben
“desplegar esfuerzos activos para la resolución de sus controversias
internacionales”160. Es en este último punto donde comienzan las grandes
158 DÖRR, Oliver, “Article 31. General rule of interpretation” en DÖRR, Oliver y
SCHMALENBACH , Kirsten. (Ed.), Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary,
Springer, Londres, 2012, pp. 579-580.
159 TOMUSCHAT, “Article 2 (3)”, opus cit., p. 9.
160 Ibíd., pp. 9-10.
40

dificultades de interpretación del art. 2.3, que serán abordadas en el próximo
acápite.
Recapitulando, la obligación del art. 2.3 como tal puede tener dos
lecturas diferentes: una negativa y otra positiva. La cara negativa de la
obligación de solucionar las controversias internacionales por vías pacíficas
vendría a ser un simple parafraseo de la obligación dispuesta en el párrafo
inmediatamente posterior del mismo artículo de la Carta: “Los Miembros de
la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. En otras palabras,
desde una perspectiva negativa, la obligación de solucionar las controversias
por medios pacíficos pone el acento en los medios pacíficos, de modo que,
ante la emergencia de una controversia internacional, ninguna de las partes
haga uso de la fuerza para alcanzar una solución acorde a sus pretensiones.
El deber no sería solucionar la controversia como tal, sino hacerlo por medios
pacíficos, es decir, no utilizando la fuerza161.
Desde una óptica que encuentra en la obligación de solucionar las
controversias internacionales por medios pacíficos un deber del tipo positivo,
el hincapié no es puesto en los medios pacíficos, sino en la solución en sí
misma. Desde este punto de vista, la mención de los medios pacíficos es
meramente incidental; podría incluso considerarse sobreabundante si se leen
todos los párrafos del art. 2 de la Carta en su conjunto. En este sentido, el
énfasis ha de hacerse en la obligación de ponerle fin a las controversias que,
para darse de una forma coherente con el sistema establecido en la Carta,
debe ser necesariamente de modo pacífico 162 . En otras palabras, el
aditamento “por medios pacíficos” vendría a adjetivar el mentado deber, es
decir, a establecer el modo en el cual tiene que ejercerse.
La diferencia entre una y otra interpretación se trata entonces de una
cuestión de acento. Podemos hablar de una “obligación de solucionar las
controversias internacionales por medios pacíficos”, o de una “obligación de
solucionar las controversias internacionales por medios pacíficos”. Una
misma oración, con un acento colocado en un lugar alternativo, puede tener
una semántica totalmente distinta y, en consecuencia, generar diferentes
efectos jurídicos.

162 Ibíd., pp. 9-10.
41

2.1 El artículo 2.3 en el contexto de la Carta
Ahora bien, la apreciación sistemática de la cláusula; es decir, su
evaluación en el contexto del tratado en el que está inserta es una de las
pautas establecidas en la regla general de interpretación contenida en el art.
31.1 de la CVDT. El art. 33 de la Carta, por su evidente vinculación con el art.
2.3, debería ser la primera referencia para arrojar alguna luz para su
adecuado esclarecimiento.
Se ha dicho que el art. 33 de la Carta parecería favorecer la lectura
restrictiva del art. 2.3 163 . El primer párrafo reza así: “Las partes en una
controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle
solución, ante todo, mediante la negociación”, procediendo a enumerar los
distintos modos de solución pacífica de controversias en una lista abierta. La
mención de la susceptibilidad de poner en peligro la paz y la seguridad
internacionales podría llevar a pensar que solo en controversias que ostenten
ese riesgo habría una obligación de ponerle fin, sin que se trate de una
obligación general para cualquier controversia.
No obstante, esta percepción parecería derrumbarse en el párrafo
siguiente: “El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las
partes a que arreglen sus controversias por dichos medios”. Este segundo
párrafo, y todos los demás artículos que componen el capítulo VI de la Carta
(intitulado “Arreglo pacífico de controversias”), son concernientes a las
facultades no coercitivas del Consejo de Seguridad ante la presencia de
controversias internacionales 164 . En efecto, la referencia a la paz y la
seguridad internacionales se da en el contexto de la posibilidad de actuación
del Consejo de Seguridad, y solo en ese marco tiene sentido. Para toda otra
controversia, no debe perderse de vista que sigue vigente el art. 2.3, que de
ninguna manera exige para su aplicación la acreditación de un riesgo
presumible para la paz y seguridad internacionales. No en vano la lectura
contextual es un canon de la interpretación de tratados: el contexto de una
cláusula (en este caso, el capítulo en que está localizada) cumple un papel
163Ibíd.
164El artículo 35 permite también que la controversia sea llevada a la Asamblea General, que
tiene competencia para examinar cuestiones que hagan peligrar la paz y la seguridad
internacionales siempre que el Consejo de Seguridad no se haya abocado aún a su estudio
(Art. 12.1).
42

crucial en su discernimiento. Hoy en día, no puede caber duda de que la
obligación de solucionar las controversias internacionales rige respecto de
todas las controversias, independientemente de su actual importancia o las
consecuencias previsibles en lo inmediato165.
La formulación del art. 33 de la Carta adscribe a la teoría de la “cadena
de eventos”, según la cual lo que hoy es una controversia que parece
“inofensiva” puede pasar a ser en un futuro no muy lejano una disputa “aguda
y difícil” que termine provocando una amenaza o quebrantamiento de la paz
en los términos del art. 39 de la Carta de las Naciones Unidas166. Este enfoque
preventivo considera que cualquier controversia que pueda perturbar las
relaciones de amistad entre dos Estados podría en última instancia
desencadenar tensiones que en algún momento hagan peligrar la paz y la
seguridad internacionales. Por lo tanto, se estima conveniente que toda
controversia, incluso las que aparentan ser menores, arribe prontamente a
una solución. Esta es la razón por la cual el art. 33 traza una vinculación
explícita entre el arreglo pacífico de controversias y el mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales: cualquier controversia tiene potencial para
desatar un conflicto armado167.
Por otra parte, no debe dejarse de lado que el párrafo 3 del art. 2 de la
Carta se encuentra inserto, justamente, en el art. 2: una cláusula de
importancia fundamental dentro de la Carta de las Naciones Unidas.
Mientras que el art. 1 enumera los objetivos de la Organización, el art. 2
estipula los principios a través de los cuales se pretende lograr esos fines. De
esta manera, los redactores de la Carta buscaron plasmar en el art. 1 ciertas
aspiraciones que no se encontraban claramente establecidas en el derecho
internacional de la época (como la paz universal, la promoción de los
derechos humanos y la autodeterminación de los pueblos). En cambio, el art.
2 instituye principios jurídicos que servirían como medios para lograr esos
fines, e incluye directrices como la igualdad soberana de los Estados, el
cumplimiento de las obligaciones de buena fe, la proscripción de la fuerza y,
por supuesto, la solución pacífica de controversias. Por consiguiente, los

166 HIGGINS, Rosalyn C.; WEBB, Philippa; AKANDE, Dapo; SIVAKUMARAN, Sandesh y SLOAN,
James, Oppenheim's International Law: United Nations, Oxford University Press, Oxford,
2017, p. 1128.
167 OELLERS-FRAHM, opus cit., p. 436; p. 445.
43

“objetivos” y los “principios” de la Organización son prácticamente
inescindibles168.
En esta línea de ideas, el párr. 3 encuadra lógicamente en el sistema
diagramado en el art. 2. Como expresa Christian Tomuschat, “dado que el
uso de medios coercitivos es ilícito de acuerdo con la prohibición de
intervención y el principio de no uso de la fuerza, se requiere un mecanismo
diferente de resolución de controversias”169. En un mundo en que la Carta de
las Naciones Unidas prohíbe solucionar las disputas por la fuerza (art. 2.4) y
cualquier tipo de intromisión coercitiva (art. 2.7), la solución pacífica de
controversias adquiere un rol crucial. En atención a estas consideraciones, el
contexto sistemático de art. 2.3, como un esquema más general en que el
principio bajo análisis se encuentra inserto, parece favorecer la presunción
de que los Estados abrigan una obligación activa de solucionar sus
controversias por vías pacíficas. Ello, en virtud de que la Carta deja afuera
cualquier otra posibilidad.
De hecho, el chapeau del art. 2 dispone que los miembros de la ONU
procederán de acuerdo con los principios enumerados, pero que ello está
establecido “para la realización de los propósitos consignados en el artículo
1”. En otras palabras, los Estados “deben actuar de acuerdo con los principios,
pero en búsqueda de los propósitos. Seguir los principios de una manera
meramente esquemática no es suficiente; en cambio, los principios deben ser
observados persiguiendo o con el objetivo de lograr los propósitos del art.
1”170. Este razonamiento encuentra su correlato, como es lógico, en el art. 31.1
de la CVDT, que dispone que los tratados deben interpretarse “teniendo en
cuenta su objeto y fin”. Así pues, el art. 2.3 de la Carta debería ser leído a la
luz del “objeto y fin” del propio tratado, y en la Carta de las Naciones Unidas
los objetivos de la Organización están indudablemente delineados, tal como
se ha anticipado, en el art. 1.
Dentro de los objetivos enunciados en el art. 1 de la Carta, el que más
flagrantemente se vincula con el principio declarado en el art. 2.3 es el
propósito expuesto en el primer párrafo. En esta línea, el art. 1.1 fija como
primera finalidad de las Naciones Unidas el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales y señala que uno de los caminos para hacerlo es
“logra[ndo] por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la
168 PAULUS, Andreas, “Article 2”, en SIMMA, KHAN, NOLTE, y PAULUS, (eds.), opus cit., p. 3.
169 TOMUSCHAT, “Article 2 (3)”, opus cit., p. 5 (traducción propia).
170 PAULUS, opus cit., p. 9 (traducción propia).
44

justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de
la paz”. No es casual que el art. 1.1 haya sido invocado en reiteradas
oportunidades en que la AGNU ha realizado llamamientos a Estados a
arreglar pacíficamente sus controversias171.
Otra fuente paradigmática para la identificación del objeto y fin de
cualquier tratado es el preámbulo del instrumento, ya que en él suelen
plasmarse una explicación del tratado, la intención y motivo de las partes al
concluirlo y los valores subyacentes 172 . Específicamente respecto del
preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, la CIJ ha dicho que
“constituye la base moral y política de las disposiciones jurídicas que son
enunciadas a continuación”173. Debe tenerse en cuenta también que, para los
redactores de la Carta reunidos en San Francisco, el preámbulo era tan
operativo como los primeros dos artículos del tratado 174. De allí se pueden
extraer nociones que apuntan ostensiblemente en la dirección de la
promoción de la solución pacífica como una alternativa vinculante a la
violencia. El preámbulo se refiere a “preservar a las generaciones venideras
del flagelo de la guerra”, “crear condiciones bajo las cuales puedan
mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas […] del
derecho internacional”, “convivir en paz como buenos vecinos”, “unir […]
fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales” y
“asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos,
que no se usará la fuerza armada”175. Todos estos enunciados apuntan a una
manifiesta intención de desplegar un esfuerzo mancomunado para resolver
activamente las controversias internacionales por medios pacíficos. La
propia Asamblea General ha trazado el vínculo176 entre el principio de arreglo
pacífico de controversias y los mencionados preceptos preambulares177.
En este sentido, el Prof. David Hutchinson destaca que el objeto y fin
de la Carta de las Naciones Unidas “milita fuertemente” a favor de una lectura
171 WOLFRUM, Rüdiger, “Article 1”, en SIMMA, KHAN, NOLTE, y PAULUS, (eds.), opus cit., p. 9.
172 VILLIGER, opus cit., pp. 77-78.
173 CIJ, Casos relativos al África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c. Sudáfrica),
decisión del 18 de julio de 1966, parág. 50 (traducción propia).

174 COT, Jean-Pierre y PELLET, Alain, “Préambule” en COT, Jean-Pierre y PELLET, Alain (dirs.),
La Charte des Nations Unis : Commentaire article par article, Económica, París, 1991, p. 5.
175 La cursiva me pertenece.
176 Res. AGNU 34/102: “Arreglo por medios pacíficos de controversias entre Estados”,
adoptada el 14 de diciembre de 1979.

177 COT y PELLET, opus cit., p. 10.
45

positiva de la obligación emergente del art. 2.3178. La Carta cuenta con dos
lineamientos jurídicos igualmente importantes 179 para asegurar el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales: la imposición a las
partes de una controversia de una obligación de “tomar acción” para su
arreglo, y la atribución en la ONU del poder para tomar medidas colectivas
para promover el cumplimiento de esa obligación. Ambas previsiones
“pueden ser justificadas con referencia al interés de que los
quebrantamientos a la paz no ocurran” 180 . Se trata de dos pilares que
confluyen para lograr un mismo interés compartido de la comunidad
internacional, que es a su vez el propósito primordial de la Carta de las
Naciones Unidas como tratado y de la ONU como organización. El arreglo
pacífico de controversias es consagrado en la Carta como un medio para la
concreción de su propósito esencial (el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, llamado por Manfred Lachs: “el propósito de propósitos”181)
y como una obligación para las partes182.
Resulta incuestionable que la preservación de la paz es un interés tan
acuciante para los Estados que suscribieron la Carta de las Naciones Unidas,
que establecieron mecanismos por los cuales la comunidad internacional
podía inmiscuirse en controversias entre dos o más partes para evitar que
escalasen a niveles que amenacen la seguridad colectiva. Las obligaciones
asumidas por los miembros de la ONU están dirigidas no solo a “contener”
una controversia, sino a “arreglarla”, a suprimirla. La historia da testimonio
de que una controversia “contenida” pero irresuelta puede funcionar como
foco para la proliferación de desarrollos y actitudes que, a la postre, terminan
deteriorando la situación hasta que se produzcan nuevas amenazas a la paz o
efectivos quebrantamientos de la paz 183 . La obligación de actuar para
resolver las controversias fue instituida, justamente, para velar por el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, para beneficio de
todos los actuales y futuros miembros de las Naciones Unidas.
178 HUTCHINSON, opus cit., p. 73.

179 LACHS, Manfred, “Article 1, Paragraphe 1” en COT, Jean-Pierre y PELLET, Alain (dirs.), La
Charte des Nations Unis : Commentaire article par article, 3ª ed., Económica, París, 2005,
p. 330.
181 LACHS, Manfred, “Article 1” en COT, Jean-Pierre y PELLET, Alain (dirs.), La Charte des
Nations Unis : Commentaire article par article, 2ª ed., Económica, París, 1991, p. 24
(traducción propia).
182 BETANCUR RESTREPO, opus cit., p. 146.
183 LACHS, “Article 1”, opus cit., pp. 12-13.
46

Sin duda, una lectura teleológica del art. 2.3 contextualizada en los
objetivos globales de la Carta apunta a una obligación positiva de solucionar
las controversias, pues ese es el camino para mantener efectivamente la paz
y la seguridad internacionales. Los redactores de la Carta tenían claro que
“las controversias que se dejan irresueltas pueden llevar a perturbaciones
eruptivas”184. Por ello, es razonable inferir la existencia de una obligación
positiva de solucionarlas.
2.2 Las resoluciones de la Asamblea General

El tercer párrafo del art. 31 de la CVDT prevé en sus primeros dos
incisos que, juntamente con el contexto del tratado, deberá tenerse en cuenta
lo siguiente: “a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) Toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por el cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado”. Estos
elementos “representan formas de interpretación auténtica, donde todas las
partes por sí mismas acuerdan (o al menos aceptan) la interpretación de los
términos del tratado por medios que son extrínsecos al tratado” 185 . Nos
referimos a formas extrínsecas al tratado porque se trata de actos posteriores
que formalmente no lo integran, y a la vez constituyen interpretaciones
auténticas porque son realizadas por las propias partes en su carácter de
“dueñas” del tratado.
Dado que el “acuerdo” referido en el inciso “a” no tiene por qué tener
la forma de un tratado, se ha sugerido que la decisión de un órgano de la
organización internacional constituida por el tratado podría implicar una
interpretación auténtica de este instrumento, siempre que sea adoptada por
unanimidad o al menos sin oposición 186 . El Órgano de Apelación de la
Organización Mundial de Comercio se manifestó decididamente a favor de
esta tesis en el caso de los Cigarrillos de clavo de olor187. La propia Comisión
de Derecho de Internacional rescató que, en el caso de la Caza de ballenas en
el Antártico, la Corte Internacional de Justicia pareció convalidar esta

185 VILLIGER, opus cit., p. 429 (traducción propia).
186 DÖRR, opus cit., p. 595.
187 ÓRGANO DE APELACIÓN (OMC), Estados Unidos - Medidas que afectan a la producción y
venta de cigarrillos de clavo de olor (Indonesia c. Estados Unidos), informe del 24 de abril
de 2012, parág. 258-268.
47

postura al sostener que resoluciones de carácter recomendatorio “adoptadas
por consenso o voto unánime pueden ser relevantes para la interpretación de
la Convención”188. En su fallo, la CIJ terminó decidiendo que los incisos “a”
y “b” del art. 31.3 de la CVDT no eran aplicables al caso debido a que las
resoluciones se habían adoptado por voto mayoritario, dejando la puerta a
que se entienda, a contrario sensu, que sí habrían sido una interpretación
auténtica si alcanzaban la unanimidad o el consenso189.
Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso señalar que las resoluciones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas carecen de fuerza jurídica propia
o inherente, pese a que a partir de la década del 60 hubo sostenidos esfuerzos
para dotarlas de peso normativo190. Empero, su valor como referencia de la
convicción jurídica de la comunidad internacional es innegable. Incluso si se
descartara que las resoluciones de la AGNU pueden constituir una fuente
auténtica para la interpretación de la Carta de las Naciones Unidas, no es
cuestionable que expresan la voluntad −cuanto menos− mayoritaria de la
comunidad internacional, debido a la composición democrática y plural del
órgano, y la representatividad casi total de los Estados del mundo. La AGNU
está inequívocamente calificada para dar opiniones de peso acerca de la
interpretación de las disposiciones de la Carta.
En esta línea de ideas, cabe tener presente que el art. 31.3 de la CVDT
indica en su inciso “c” que “habrá de tenerse en cuenta […] [t]oda norma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes”. Queda claro que las resoluciones de la Asamblea General no tienen
efectos vinculantes, pero tampoco cabe duda de que estas aportan una
“abundante fuente de evidencia” para la determinación del derecho
internacional general191. La propia CIJ ha sostenido en su jurisprudencia que
188 CIJ, Caso relativo a la Caza de Ballenas en el Antártico (Australia c. Japón: int.: Nueva
Zelanda), decisión del 31 de marzo de 2014, parág. 46 (traducción propia).
189 “Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su sexagésimo
séptimo período de sesiones” en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II,

2015, p. 98.
190 Se han ensayado distintas teorías al respecto, como la tesis de que estas resoluciones
generarían una “costumbre instantánea”, o la noción de que la reiteración de resoluciones

en distintos períodos de sesiones genera costumbre por sí sola, o incluso la postura de que
las resoluciones integran un ordenamiento jurídico precario o intermedio: el soft law. Al
respecto, ver BARBERIS, Julio A., Formación del derecho internacional, Ábaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 284-285.
191 HIGGINS, Rosalyn C., The Development of International Law Through the Political
Organs of the United Nations, Oxford, Oxford University Press, 1963, p. 5 (traducción
propia).
48

las resoluciones de la AGNU pueden tener cierto “valor normativo”, no como
fuentes formales de derecho en sí mismas, sino por su capacidad para reflejar
la opinio iuris de la comunidad internacional, toda vez que “proveen
importante evidencia para establecer la existencia de una norma” 192 . Por
ende, en tanto reflejo de normas consuetudinaria internacional general,
varias de las resoluciones de la AGNU deben ser tenidas en cuenta en los
términos del art. 31.3.c de la CVDT para la interpretación del art. 2.3 de la
Carta de las Naciones Unidas.
En virtud de lo expuesto hasta el momento, es ineludible adscribirle
relevancia interpretativa como elementos extrínsecos a las resoluciones de la
AGNU por las cuales los Estados pretenden declarar y especificar el
contenido y alcance de las disposiciones de la propia Carta. Huelga aclarar
que todas las resoluciones de la AGNU mencionadas en este acápite fueron
adoptadas por consenso, es decir, sin que se contabilicen votos en contra. Ya
sea que se tengan como una interpretación auténtica de la Carta de las
Naciones Unidas en los términos de los incisos “a” o “b” del art. 31.3, o como
un reflejo del derecho internacional general vigente entre las partes en los
términos del inciso “c” de la misma cláusula, su importancia para la
interpretación de las obligaciones emergentes de la Carta es insoslayable.
Así, la célebre Res. AGNU 2625 (XXV)193, adoptada en 1970, pretendía
clarificar los siete principios asentados en la Carta en su 25º aniversario,
mediante la aprobación de la “Declaración sobre los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre
los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”. El tercer
párrafo de las disposiciones generales de la Declaración aclara que los
principios allí reconocidos “constituyen principios básicos de Derecho
Internacional”, lo que indica que estos ya configuraban costumbre
internacional preexistente al momento de su formulación194. La doctrina ha
coincidido en destacar la importancia de la Declaración para el
esclarecimiento de los principios plasmados en la Carta. Varios autores
apuntan a la evidencia que la resolución provee para otorgarle una base
192 CIJ, Legalidad de la Amenaza o Empleo de Armas Nucleares, opinión consultiva del 8
de julio de 1996, parág. 70 (traducción propia).
193 Res. AGNU 2625 (XXV): “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional
referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad

con la Carta de las Naciones Unidas”, adoptada el 24 de octubre de 1970.
194 KELLER, Helen, “Friendly Relations Declaration (1970)” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max
Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2009, pp. 1-4.
49

consuetudinaria a sus propias afirmaciones jurídicas 195 . La Corte
Internacional de Justicia, por su parte, ha citado la Declaración en varias
oportunidades, señalándola como una fuente excepcional de prueba para la
determinación de la costumbre internacional general196.
La mentada Declaración aprobada en la Res. 2625, entonces, hace en
primer lugar una repetición casi exacta del art. 2.3, siendo la única diferencia
que se refiere a “Todos los Estados” en lugar de a “Los Miembros de la
Organización”. Este contraste, por supuesto, es deliberado, pues la intención
de los redactores era dejar en claro que se trataba no ya solamente de una
cláusula de la Carta, con alcance inter partes, sino que pasó a ser una norma
consuetudinaria de vigencia general197. Luego, parafrasea los términos del
primer párrafo del art. 33, prescindiendo de cualquier referencia a la paz y la
seguridad internacionales. Esta omisión tampoco es casual, pues deja de
manifiesto que todas las controversias deben ser resueltas por estos medios
pacíficos, no únicamente las que puedan hacer peligrar la paz y seguridad
internacionales. Más adelante, la Declaración refuerza la idea de la
persistencia de la obligación al sostener que “Las partes en una controversia
tienen el deber, en caso de que no se logre una solución por uno de los medios
pacíficos mencionados, de seguir tratando de arreglar la controversia por
otros medios pacíficos acordados por ellas”. Con este agregado, resulta
evidente que el fracaso de una solución pacífica en un primer intento no
extingue la obligación de arribar a un arreglo.
La Res. AGNU 37/10198, por su parte, aprobó en 1982 la “Declaración
de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales”. Este
instrumento, elaborado a partir de un borrador preparado por países no
alineados, representa el consenso de la comunidad internacional para la
promoción del derecho internacional sobre la base de los arts. 2.3 y 33.1 de
la Carta. Su importancia no debe ser soslayada, ya que encarnó un esfuerzo
monumental para mantener vivos, en plena Guerra Fría, los ideales que
habían inspirado originalmente la fundación de las Naciones Unidas.
Justamente por esa razón fueron los países en desarrollo, los más vulnerables
a intromisiones foráneas, los principales impulsores del instrumento. La
Declaración debe tenerse como la “expresión de una consciencia cada vez
195 Ibíd., pp. 8-9.

196 Ibíd, p. 10.
197 Ibíd., p. 3.
198 Res. AGNU 37/10: “Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias
Internacionales”, adoptada el 15 de noviembre de 1982.

50

más aguda de la necesidad de la realización práctica del arreglo pacífico de
controversias, como un llamado apremiante a las partes de los conflictos para
aplicar este principio”199.
La Declaración contiene párrafos que parafrasean los arts. 2.3 y 33,
pero también dispone de elaboración propia, que los desarrolla 200 . Así,
manifiesta que “Los Estados procurarán, de buena fe y con un espíritu de
cooperación, el arreglo pronto y equitativo de sus controversias
internacionales” y que “En caso de que las partes en una controversia no
lleguen prontamente a una solución […], seguirán buscando una solución
pacífica y celebrarán de inmediato consultas sobre medios mutuamente
convenidos de resolver pacíficamente la controversia”. El énfasis se pone,
nuevamente, en la obligación de buscar activamente una solución. Se
requiere, justamente, una actividad de los Estados: intentar llegar a un
arreglo pacífico justo y lo más rápido posible, y seguir intentándolo luego de
cada instancia fallida. El lenguaje empleado, como puede verse, no es
sugerente, sino imperativo, pues pretende reflejar la costumbre internacional
vigente.
En 1985, la Asamblea General hizo un “llamamiento solemne” a los
Estados, a través de su Res. 40/9 201 , para que “procedan a arreglar sus
controversias mediante negociaciones u otros medios pacíficos”. En el
preámbulo de la resolución, la AGNU reafirmó que “todos los Estados tienen
el deber de arreglar sus controversias internacionales por medios pacíficos”.
Asimismo, consideró que el arreglo pacífico de las controversias
internacionales es “una de las preocupaciones centrales de todos los Estados
y de las Naciones Unidas”, por su trascendencia en el mantenimiento de las
relaciones de buena vecindad entre las naciones. Una vez más, la Asamblea
General dejó explícita una lectura de la Carta según la cual cada Estado tiene
199 ŠAHOVIC, Milan, “La Déclaration de Manille sur le règlement pacifique des différends
internationaux” en MAKARCZYK, Jerzy (ed.), Essays in International Law in Honour of
Judge Manfred Lachs, Martinus Nijhoff, La Haya, 1984, p. 458 (traducción propia).
200 ROUCOUNAS, Emmanuel, “Manila Declaration on the Peaceful Settlement of International
Disputes”, United Nations Audiovisual Library of International Law, 2008, disponible en

https://legal.un.org/avl/pdf/ha/mdpsid/mdpsid_e.pdf.
201 Res. AGNU 40/9: “Llamamiento solemne a los Estados en Conflicto para que Pongan fin
sin Demora a las Acciones Armadas y Resuelvan sus Controversias Mediante Negociaciones,
y a los Estados Miembros de las Naciones Unidas para que se Comprometan a Solucionar las
Situaciones de Tensión y de Conflicto y las Controversias Existentes por Medios Políticos y
a Abstenerse de Recurrir a la Amenaza o al Uso de la Fuerza y de Intervenir de Cualquier
otra Forma en los Asuntos Internos de Otros Estados”, adoptada el 8 de noviembre de 1985.
51

un deber positivo de procurar una solución para sus controversias. El
llamamiento “debe verse esencialmente como un acto político que recuerda
a los Estados sus obligaciones emergentes de la Carta” 202. Dos años más tarde,
la Asamblea aprobó la “Declaración sobre el mejoramiento de la eficacia del
principio de la abstención de la amenaza o de la utilización de la fuerza en las
relaciones internacionales”. Allí volvió a subrayar la importancia del
cumplimiento efectivo del deber emergente del art. 2.3 con la siguiente frase:
“Los Estados respetarán escrupulosamente el principio del arreglo pacífico
de controversias, que es inseparable del deber de abstenerse de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza en sus relaciones internacionales”203.
En contraste, la “Declaración sobre la prevención y la eliminación de
controversias y de situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad
internacionales y sobre el papel de las Naciones Unidas en esa esfera” 204,
aprobada por Res. 43/51 de 1988, innova significativamente en materia de
solución pacífica de controversias internacionales, pero no lo hace en
lenguaje imperativo. La primera cláusula de la Declaración expresa: “Los
Estados deberían actuar de manera que prevengan en sus relaciones
internacionales el surgimiento o agravación de controversias o situaciones
que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales”205. La utilización
del condicional “deberían” (“devraient” en francés) y del verbo modal
“should” en la versión inglesa del texto indica claramente una expresión de
deseo en lugar de una convicción de obligatoriedad por parte de la Asamblea
General. La AGNU, a través de sus sucesivas resoluciones, deja vislumbrar
una oposición incuestionable entre lo que entiende como una obligación de
solucionar las controversias internacionales y una mera recomendación para
prevenirlas. En este sentido, la Declaración excede lo prescripto por el art.
2.3 de la Carta206 . Queda claro que la comunidad internacional considera
valioso que los Estados procuren evitar la generación de controversias, pero
el arreglo de estas controversias una vez ocurridas es lisa y llanamente un
deber jurídico.
202 TOMUSCHAT, “Article 2 (3)”, opus cit., p. 7 (traducción propia).

203 Res. AGNU 42/22: “Declaración sobre el mejoramiento de la eficacia del principio de la
abstención de la amenaza o de la utilización de la fuerza en las relaciones internacionales”,
adoptada el 18 de noviembre de 1987 (la cursiva me pertenece).
204 Res. AGNU 43/51: “Declaración sobre la prevención y la eliminación de controversias y
de situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre el papel

de las Naciones Unidas en esa esfera”, adoptada el 5 de diciembre de 1988.
205 La cursiva me pertenece.
52

Por último, debe traerse a colación la “Declaración de la reunión de
alto nivel de la Asamblea General sobre el estado de derecho en los planos
nacional e internacional”, aprobada por la Asamblea General en 2012
mediante Res. 67/1 207 . Este instrumento tiene por objeto especificar los
lineamientos que caracterizan al estado de derecho (“rule of law”, en inglés)
tanto en el ámbito doméstico como en el global. Allí se incluyó una
reafirmación del “deber de todos los Estados de arreglar sus controversias
internacionales por medios pacíficos”. Por un lado, puede apreciarse la
renovación periódica por parte de la comunidad internacional de la
confirmación de la solución pacífica de controversias como una obligación
internacional y, además, la distinción de su “importancia fundamental” en
tanto requisito indispensable para la vigencia del estado de derecho a nivel
internacional. Por otro lado, no debe soslayarse el nexo entre el estado de
derecho y el principio de solución pacífica de controversias.
El estado de derecho a nivel internacional refleja el interés
comunitario de que los derechos de todos los Estados sean reconocidos y
respetados, y sus reclamos legítimos atendidos. Ante la inexistencia de una
autoridad supranacional que adjudique las divergencias, los Estados muchas
veces se ven forzados a tolerar violaciones o tomar contramedidas por su
cuenta. Las contramedidas no son un medio deseable para lidiar con las
controversias, dado que tienden a carecer de eficacia para el fin buscado y
debido a que exacerban las tensiones entre dos Estados ya desencontrados.
Estas situaciones no son propicias para generar un ambiente de buena
vecindad y cooperación208 apto para el desarrollo pacífico de las relaciones
internacionales. Por lo tanto, la prerrogativa jurídica de exigirle a otro Estado
la resolución de la controversia es una garantía para la observancia del
derecho internacional y la vigencia del estado de derecho209.
Cabe mencionar también que el Consejo de Seguridad no se ha
quedado atrás en lo atinente al reconocimiento de esta importante obligación.
207 Res. AGNU 67/1: “Declaración de la reunión de alto nivel de la Asamblea General sobre
el estado de derecho en los planos nacional e internacional”, adoptada el 24 de noviembre
de 2012.
208 La buena vecindad, las relaciones de amistad y la cooperación son conceptos que suelen
aparecer unidos en la práctica de la Asamblea General y conectados con la solución pacífica

de controversias (HUTCHINSON, opus cit., pp. 79-84). En la Res. AGNU 43/171B: “Desarrollo
y fortalecimiento de la buena vecindad entre Estados”, adoptada el 9 de diciembre de 1988,
se vinculó a la buena vecindad con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
209 HUTCHINSON, opus cit., pp. 44-47.
53

Mediante su Res. 1318 (2000)210 el Consejo aprobó la “Declaración dirigida a
garantizar la eficacia de la función del Consejo de Seguridad en el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, en particular en
África”. Allí, vinculó los principios de prohibición de uso de la fuerza y de
arreglo pacífico de controversias y subrayó que “la responsabilidad definitiva
por la solución de las controversias y los conflictos recae en las partes en
ellos”. Con estas palabras, el CSNU no buscaba desligarse de su mandato de
mantener la paz y la seguridad internacionales, pero sí quiso dejar en claro
que los primordialmente obligados a solucionar sus controversias de forma
pacífica son las propias partes de esas disputas, de manera que el Consejo
conserva un rol residual como guardián de la paz y seguridad internacionales
que se activa cuando los Estados fallan en el cumplimiento de su
responsabilidad.
2.3 La jurisprudencia de la Corte Internacional de

Justicia
El fallo de fondo recaído en el caso de las Actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua es una de las decisiones más
paradigmáticas tomadas por la Corte Internacional de Justicia. El holding de
la Corte ha sentado jurisprudencia para muchos tópicos de derecho
internacional, entre los cuales se encuentra el principio de solución pacífica
de controversias.
En Nicaragua, el tribunal consideró en primer lugar que principio de
solución pacífica de las controversias internacionales es “complementario”
de otros dos principios que emanan de la Carta y que tienen naturaleza
prohibitiva: el de no intervención y el de no uso de la fuerza. La Corte calificó
como “esencial” para el mundo contemporáneo al “principio por el cual las
partes de cualquier disputa, particularmente las de una disputa cuya
continuidad sea susceptible de peligrar el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, deben buscar una solución por medios
pacíficos”211. Los jueces señalaron que el mandato consagrado en el artículo
210 Res. CSNU 1318 (2000): “Dirigida a garantizar la eficacia de la función del Consejo de
Seguridad en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, en particular en
África.”, adoptada el 7 de septiembre de 2000.
(Nicaragua c. Estados Unidos)”, sentencia del 27 de junio de 1986, parág. 290 (traducción
propia).
54

33 de la Carta de las Naciones Unidas también tiene el estatus de una norma
consuetudinaria212. Por último, la Corte “recordó” a las partes la “necesidad”
de cooperar con el Grupo Contadora 213 “de acuerdo con el principio de
derecho internacional consuetudinario que prescribe la solución pacífica de
controversias internacionales” 214 . En similares términos, en la parte
dispositiva del fallo, decidió por unanimidad: “Recordar a ambas Partes su
obligación de buscar una solución a sus controversias internacionales por
medios pacíficos de acuerdo con el derecho internacional”215.
Es de destacar en esta decisión que la Corte reconoció al principio de
solución pacífica de controversias plasmado en los arts. 2.3 y 33.1 de la Carta
como una norma consuetudinaria, vigente para toda la comunidad
internacional, no solo para los miembros de las Naciones Unidas. Por esta
razón, se consideró competente para aplicar el principio en su fallo con
prescindencia de la propia Carta de las Naciones Unidas. Esto era necesario
debido a que el tribunal no podía
invocar la Carta en sí misma en atención a la reserva que los Estados Unidos
habían hecho respecto de los tratados multilaterales en su declaración de
aceptación de la jurisdicción de la Corte216 en los términos del art. 36.2 de su
Estatuto217.
La Corte determinó, asimismo, que la obligación de solucionar las
controversias internacionales pacíficamente se aplica a cualquier
controversia, no solo a aquellas que puedan poner en peligro la paz y
seguridad internacionales.
Finalmente, es importante recalcar que el tribunal habló llanamente
de una “obligación de buscar una solución a sus controversias
internacionales por medios pacíficos”. Al hacerlo, dejó en evidencia que
212 Ibíd.
213 El Grupo Contadora fue una instancia de diálogo nacida en 1983 e integrada por Colombia,
México, Panamá y Venezuela para la promoción de la paz en América Central.
(Nicaragua c. Estados Unidos)”, sentencia del 27 de junio de 1986, parág. 291 (traducción
propia).
215 Ibíd, parág. 292.
216 En su declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte del 26 de agosto de 1926,
los Estados Unidos de América habían excluido de su ámbito de aplicación a las

controversias que surgiesen a partir de tratados multilaterales, a menos que todas las partes
del tratado también sean partes del litigio o de que el Gobierno estadounidense consienta
específicamente la jurisdicción.
217 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, adoptado como parte integrante de la
Carta de las Naciones Unidas en San Francisco el 26 de junio de 1945.

55

existe de hecho una obligación en tal sentido, y que, en este caso, dadas las
circunstancias específicas, el modo de ejercer tal obligación era a través de la
cooperación en el marco del proceso de paz llevado adelante por el Grupo
Contadora.
La Corte trajo a colación la prohibición de uso de la fuerza para
referirse a este principio y al de solución pacífica de controversias como
“complementarios”. Ambos preceptos jurídicos de fundamental importancia
interactúan de manera interdependiente, pero de ningún modo puede el
primero subsumirse en el segundo. En efecto, la obligación de solucionar las
controversias pacíficamente no es una repetición de la abolición de la fuerza
como método de solución de disputas, sino que es un deber adicional, que
profundiza el compromiso por la paz asumido por los Estados a través de la
Carta de las Naciones y que desde entonces ha adquirido raigambre
consuetudinaria.
En su fallo del 2000 en el caso del Incidente Aéreo de 1999, la Corte
volvió a sostener que los Estados se encuentran bajo una “obligación de
resolver sus controversias por medios pacíficos. La elección de esos medios
descansa en ellas de acuerdo con el artículo 33 de la Carta de las Naciones
Unidas. Están, no obstante, sometidas a la obligación de buscar tal arreglo y
de hacerlo en buena fe de acuerdo con el artículo 2, párrafo 2, de la Carta” 218.
Mediante estas palabras, la Corte reiteró la doctrina de la obligatoriedad de
la resolución pacífica de las controversias de todo tipo, pero al hacerlo dejó a
salvo el principio de libre elección de los medios, que es objeto de estudio
dentro del presente capítulo.
2.4 Reflexiones en torno a la solución pacífica de

controversias como una obligación positiva
La lectura expuesta del art. 2.3 de la Carta afortunadamente prima en
la doctrina jurídica contemporánea. Por supuesto, debe entenderse que la
obligación de solucionar las controversias internacionales es una obligación
de medios, pues nadie podría ser tenido como responsable si, pese a intentar
de buena fe llegar a una solución, fracasa por no haber logrado arribar a un
arreglo con la contraparte. En definitiva, los Estados tienen la obligación de
218CIJ, Caso relativo al Incidente Aéreo de 10 de Agosto de 1999 (Irán c. India), decisión de
21 de junio de 2000, parág. 53 (traducción propia).
56

hacer sus mejores esfuerzos empleando la debida diligencia para alcanzar
una solución, lo que incluye el deber de abstenerse de actos que puedan
agravar la situación o frustrar las tratativas219. Tampoco cabe duda de que los
Estados tienen plena libertad para elegir los medios que han de utilizar para
ponerle fin a la controversia, al disponer de un abanico de posibilidades
ejemplificadas en la enumeración del art. 33.1 de la Carta: “la negociación, la
investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el
recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su
elección”.
El jurista español Remiro Brotóns llama “siameses” a los principios de
arreglo pacífico de controversias y de no uso de la fuerza, puesto que “no
pueden vivir uno sin el otro, […] convergen y se complementan”, a la vez que
considera que ambos son normas imperativas de derecho internacional
general220. Similarmente, Alain Pellet entiende que son “principios socios” y
que tienen en común el no ser obligaciones tradicionales ni absolutas, pero
que han pasado a integrar el conjunto de normas de ius cogens. El principio
de solución pacífica de controversias es, en su opinión, “indisputablemente
una obligación jurídicamente vinculante”221. Esta concepción tampoco puede
categorizarse como novedosa, pues a principios de la década del 70 ya se
había identificado práctica estatal consuetudinaria y convencional que veía
en esta obligación la contracara positiva de la prohibición del uso de la
fuerza222.
Por su parte, el Prof. Louis Sohn ha destacado también la
indispensabilidad de una obligación de arreglar pacíficamente las
controversias en un esquema en donde está prohibido el uso de la fuerza. El
art. 2.4 de la Carta debe estar necesariamente acompañado de mecanismos
alternativos para “resolver problemas y cambiar situaciones inequitativas”.
La continuidad irrestricta de las controversias, de otro modo, llevaría a
“desgastar las relaciones entre los Estados involucrados y tarde o temprano
219 REMIRO BROTÓNS, Antonio et al, Derecho Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007,
pp. 673-674.
220 Ibíd., pp. 672-673.
221 PELLET, Alain, “Peaceful settlement of international disputes”, en WOLFRUM, Rüdiger
(ed.), Max Planck Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2010, parág.
2-3 (traducción propia).
222 MURPHY, Cornelius F., “The obligation of States to settle disputes by peaceful means” en
Virginia Journal of International Law, vol. 14, n.º 1, 1973, p. 57.

57

explotar en un quebrantamiento de la paz” 223 . En las palabras de Louis
Delbez: “A partir del momento en que la guerra desaparece de entre los
atributos de la soberanía y se vuelve un delito, el arreglo pacífico de
controversias deviene una necesidad lógica”224.
Por otra parte, si bien la obligación de solución pacífica de
controversias es una norma originalmente concebida para la prevención de
quebrantamientos de la paz, es sabido que no siempre el sistema de
seguridad colectiva establecido en la Carta de las Naciones Unidas es efectivo
en el cumplimiento de su función. Por lo tanto, ante la emergencia de un
conflicto armado, cabe preguntarse si la obligación de buscar una solución
pacífica sigue estando vigente. Al respecto, un estudio realizado por Anthony
Arend ha identificado la iniciativa de la comunidad internacional para
extender esta obligación a dos Estados en el marco de hostilidades en, por
ejemplo, la Guerra entre Irán e Irak y la Guerra de las Malvinas225. Por lo
tanto, debería suponerse que la obligación de buscar un arreglo pacífico a
cualquier controversia rige incluso cuando los Estados partes de una
controversia se encuentran en una situación de conflicto armado.
Debe realizarse una última aclaración. A veces, las partes de una
controversia pueden decidir que las circunstancias del momento ameritan
que se posponga la resolución de una controversia y se mantenga
temporalmente el statu quo, efectivamente “congelando” la disputa. Este
entendimiento solo resulta lícito si todas las partes de la controversia están
de acuerdo y siempre que al hacerlo no se esté poniendo en peligro la paz y la
seguridad internacionales226. Un ejemplo paradigmático de este supuesto es
la conocida “cláusula paraguas” del Tratado Antártico 227 : su art. IV. Esta
disposición reconoce la existencia de reclamos territoriales −varios
incompatibles entre sí− sobre la Antártida, aunque “no resuelve controversia
alguna, no consolida los derechos […] pero tampoco consagra su
223 SOHN, “The future of dispute settlement” en JOHNSTON, Douglas M. y ST. JOHN
MACDONALD, Ronald (eds.), The Structure and Process of International Law: Essays in
Legal Philosophy, Doctrine, and Theory, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1983, p. 1121
224 DELBEZ, Louis, “L’évolution des idées en matière de règlement pacifique des conflicts” en
Revue Générale de Droit International Public, n.º 1, año 55, 1951, p. 5 (traducción propia).
225 AREND, Anthony C., “The obligation to pursue peaceful settlement of international
disputes during hostilities” en Virginia Journal of International Law, vol. 24, n.º 1, 1983, p.
113.
227 Tratado Antártico, adoptado en Washington el 1º de diciembre de 1959.
58

declinación”228; se limita a establecer un subterfugio pragmático en el marco
del cual los Estados pueden llevar adelante sus actividades en la Antártida
sin abandonar sus posiciones. La postergación voluntaria de las pretensiones
de las partes se justifica precisamente porque son las “dueñas” de la
controversia y pueden disponer de ella siempre que lo hagan de común
acuerdo. En la medida en que no se ponga en riesgo la paz y seguridad
internacionales, ninguna norma imperativa se verá vulnerada.
3. Libre elección de los medios

El principio de la libre elección de medios es un desprendimiento
directo de la igualdad soberana de los Estados. Sería un desconocimiento de
la soberanía permitir que un Estado obligara a otro a someterse a la
jurisdicción de un tribunal judicial o arbitral, o al escrutinio de una comisión
conciliatoria o siquiera a sentarse a la mesa de un mediador imparcial. Ya en
1923, la Corte Permanente de Justicia Internacional sostenía que “Está bien
establecido en el derecho internacional que ningún Estado puede, sin su
consentimiento, ser compelido a someter su controversia ni a mediación ni a
arbitraje, ni a cualquier otra solución pacífica”229. El manual sobre arreglo
pacífico de controversias publicado en 1992 por la Oficina de Asuntos
Jurídicos de la ONU especifica que “queda en las partes acordar acerca de los
medios pacíficos que sean apropiados para las circunstancias y naturaleza de
su controversia230”. Este principio basal del derecho internacional sigue hoy
tan vigente como siempre, aun a pesar de la creciente institucionalización de
los procedimientos de solución de diferencias en regímenes especiales,
insertos en el fenómeno de la fragmentación del derecho internacional231.
Tal es la trascendencia del principio de libre elección de medios que
tiene su propio párrafo en la Declaración sobre los Principios de Derecho
228 MONCAYO, Guillermo, “Antártida: Condición de los Estados territorialistas” en ARMAS

BAREA, Calixto A. y BELTRAMINO Juan C. M. (coord.), Antártida al iniciarse la Década de
1990: Contribución al 30º Aniversario de la Entrada en Vigor del Tratado Antártico,
Ediciones Manantial, Buenos Aires, 1992, p. 39.
229 CPJI, El Estatuto de Carelia Oriental, opinión consultiva del 23 de junio de 1923, parág.
230 Handbook on the Peaceful Settlement of Disputes between States, United Nations
Publications, Nueva York, 1992, p. 7 (traducción propia).

231 CANÇADO TRINDADE, opus cit., pp. 36-38.
59

Internacional, que traza una inescindible vinculación entre aquel y la
soberanía estatal:
El arreglo de las controversias internacionales se basará en la igualdad
soberana de los Estados y se hará conforme al principio de libre
elección de los medios. El recurso a un procedimiento de arreglo
aceptado libremente por los Estados, o la aceptación de tal
procedimiento, con respecto a las controversias existentes o futuras
en que sean Partes, no se considerará incompatible con la igualdad
soberana232.
En la previamente citada Declaración de Manila, este párrafo fue
reiterado en idénticos términos, pero agregando únicamente que el arreglo
de las controversias se hará “de conformidad con las obligaciones contraídas
en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y con los principios de la justicia
y el derecho internacional”233.
El art. 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas, que se ha transcripto
al comienzo de este capítulo, ofrece a los Estados un “menú” de medios de
resolución pacífica de controversias: “la negociación, la investigación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a
organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección”.
Como queda en evidencia por el último segmento de la cláusula, se trata de
un menú abierto: las partes son libres de utilizar cualquier medio no
enumerado o atípico, emplear varios medios distintos de forma sucesiva o de
realizar combinaciones de métodos conocidos (métodos híbridos). De hecho,
la gestión de buenos oficios es un método convencional 234 de resolución
pacífica de controversias consagrado por la práctica estatal que no ha sido
incluido en la lista, pero que fue, sin embargo, rescatado en la Declaración de
Manila.
La idea detrás del principio es que si las partes de las controversias no
acordaron con antelación cuál era el medio que emplearían para solucionar
la controversia, deberán hacerlo posteriormente, una vez que la disputa ya
ha tenido lugar. Esto puede generar dificultades prácticas, ya que no sería
una situación extraña que dos Estados que tienen una controversia vean
interrumpidas su relación de amistad en virtud de esa misma disputa; o
232 Res. AGNU 2625 (XXV), doc. cit.

233 Res. AGNU 37/10, doc. cit.
234 Los buenos oficios ya aparecían regulados como método de solución de controversias en
las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907.

60

quizás fue la propia relación antagónica la que generó la divergencia en
primer lugar. A todo evento, el derecho internacional exige que estos Estados,
que han quedado en un disenso acerca de algún tema en particular −de menor
o mayor importancia− se pongan de acuerdo acerca de cómo van a encarar
su resolución, en un período en que presuntamente sus relaciones no están
pasando por el mejor momento. Aquí vemos cómo el derecho internacional
comienza a atentar contra sí mismo. El amplio abanico de medios de solución
de controversias parecería una caja de herramientas a disposición de los
Estados para facilitarles el arribo a un arreglo pacífico. Empero, al mismo
tiempo, el ordenamiento jurídico les pone un obstáculo adicional: antes de
comenzar a resolver la controversia, deben llegar a un acuerdo preliminar
sobre qué método utilizar para llegar al arreglo. Esto podría ―y de hecho
ocurre muy seguido― derivar en una controversia acerca de cómo resolver la
controversia.
Pese a las dificultades prácticas señaladas en el párrafo precedente, es
innegable que el principio de libertad de elección de medios, con raíces en la
soberanía e igualdad de los Estados, “goza hoy de buena salud” 235 . Sin
embargo, tampoco cabe duda de otra cuestión: “si un Estado rechazara
sistemáticamente medio tras medio de solución pacífica, estaría violando la
obligación de buena fe contenida en [el art. 2.2 de] la Carta” 236. La “libre
elección” se vuelve una ilusión en casos en que un Estado pequeño se
enfrenta a uno poderoso, y termina siendo, de cierto modo, contraria al
principio de arreglo pacífico de controversias237. En las palabras del jurista
brasileño Antônio Cançado Trindade, la “ineluctable y persistente
ambivalencia” entre estos dos principios en tensión es la causa del “problema
fundamental que subyace a todo el capítulo de derecho internacional que
concierne a la solución pacífica de controversias”238. El escollo es formulado
como interrogante por la Prof. Oellers-Frahm, quien pregunta retóricamente
si acaso no hay ningún lugar adonde ir en asuntos donde no haya sido
prevista la jurisdicción compulsiva239.
Se plantea de esta manera lo que Alain Pellet describe como una
“paradoja”: una norma imperativa de derecho internacional obliga a los
235 REMIRO BROTÓNS, opus cit.

236 BOSCO, opus cit., p. 236 (traducción propia).
237 Ibíd., p. 240.
238 CANÇADO TRINDADE, opus cit., p. 3 (traducción propia).
61

Estados a solucionar sus controversias, pero, al mismo tiempo, estos tienen
a su disposición un “menú” de medios de solución del que pueden seleccionar
cualquiera, sin que ninguno tenga prioridad. Esta presunta imposibilidad de
compeler a un Estado a recurrir a algún medio en particular es descripta por
Pellet como “una de las debilidades fundamentales del derecho
internacional”240. Sin embargo, esto no debe ser necesariamente así. En el
próximo capítulo, se indaga de qué manera puede resolverse la paradoja
desnudada por Pellet.
240 PELLET, opus cit., p. 4 (traducción propia).

62

CAPÍTULO III
LA NEGOCIACIÓN DE BUENA
FE: ¿UNA OBLIGACIÓN
GENERAL?
Si quieres hacer la paz, no hables con tus amigos. Habla con tus
enemigos241.
Moshe Dayan, 1977
1. La compatibilización entre la solución

pacífica y la libre elección: la obligación de
negociar
De lo expuesto hasta el momento se desprende que, ante la emergencia
de una controversia internacional, nacerá conjuntamente una obligación a
cargo de ambos Estados de ponerle fin, y de hacerlo específicamente por un
medio pacífico. Por otra parte, a menos que exista un acuerdo previo acerca
de cómo lidiar con una eventual controversia, cada uno de los Estados partes
de esa disputa tienen derecho a elegir libremente el modo por el cual la
solucionarán. Ninguno puede obligar al otro a someterse a un método de su
elección, pues ello vulneraría la igualdad soberana de los Estados. Ahora bien,
¿qué ocurre cuando el principio de elección de métodos atenta contra el
241S/F, “Interview with Foreign Minister Dayan” en Newsweek, n.º 58, 17/10/1977,
disponible en
https://mfa.gov.il/MFA/ForeignPolicy/MFADocuments/Yearbook3/Pages/58%20Intervie
w%20with%20Foreign%20Minister%20Dayan%20in%20Newswe.aspx.
63

principio de solución pacífica de las controversias? En otras palabras, ¿cómo
proceder cuando un Estado se aprovecha de modo indebido de la situación
de indeterminación generada por la ausencia de un método compulsivo para
solucionar la controversia con el desdeñable objetivo de evadir su obligación
de ponerle fin?
En efecto, se ha señalado que la libertad de elección de medios puede
derivar en un impasse, aun cuando las dos partes de una controversia actúen
de buena fe. Puede darse el caso de que un Estado considere que una disputa
determinada puede ser resuelta manteniendo rondas de negociación,
mientras que el otro opine que la única forma de llegar a una solución justa
es derivando la divergencia a un tribunal jurisdiccional 242 . Christian
Tomuschat estima que este es un dilema para el que el art. 33 de la Carta no
tiene solución243. Todavía más intrincado sería el supuesto en que una de las
partes de la controversia en mala fe quisiera mantenerla irresuelta
indefinidamente porque se beneficia del statu quo vigente. La situación
derivada de esta encrucijada ha sido comparada por Hubert Thierry a la de
una persona que tiene la obligación de presentarse en un lugar determinado,
pero tiene la facultad a la vez de negarse a tomar cualquiera de los caminos
que conducen a ese destino244.
Podría pensarse que nos encontramos entonces frente a un callejón
sin salida. Dos preceptos que, si bien no son contradictorios en abstracto,
atentan uno contra el otro en la práctica, o al menos así parece. Quizás el
conflicto entre ambos principios es solo aparente, toda vez que puede
acudirse a una interpretación que los reconcilie de manera que ninguno de
los dos pierda su esencia. Es aquí donde debe echarse mano a la regla del
“efecto útil”, también llamado principio de efectividad: la noción de que una
norma jurídica debe interpretarse de tal forma que produzca un efecto,
evitando las lecturas que la privarían de utilidad alguna245.
Carecería de sentido pensar que los redactores de la Carta, reunidos
en 1945 en la Conferencia de San Francisco, incluyeron el art. 2.3 para dejarlo
en letra muerta, y que idéntica intención tuvieron las delegaciones que
adoptaron la Declaración sobre los Principios del Derecho Internacional y la
Declaración de Manila. Existe un método de solución de controversias que
242 PETERS, Anne, “International dispute settlement: a network of cooperational duties” en

European Journal of Internal Law, vol. 14, N° 1, 2003, pp. 10-11.
243 TOMUSCHAT, “Article 33”, opus cit, parág. 20.
244 THIERRY, Hubert, Droit International Public, 5a ed., 1986, Montchrestien, Paris, p. 588.
245 PETERS, opus cit., p. 11.
64

puede incontrovertiblemente ser definido como el más básico de todos; aquel
que no incluye la intervención de tercera parte alguna, que en menor medida
afecta la soberanía estatal y que mejor asegura los intereses de las partes de
una disputa: la negociación.
2. Fundamento jurídico de la obligación de

negociar
Tal como se ha planteado en los párrafos precedentes, concebir a la
negociación como obligación provee una válvula de escape para las tensiones
entre los Estados partes de una controversia, ya que previene un potencial
quebrantamiento de la paz. Se trata de una respuesta que concilia dos
principios que en ciertos casos pueden resultar aparentemente incompatibles,
y lo hace de una manera elegante y sin extremar los límites de la soberanía
estatal.
En los próximos acápites, se indaga acerca de qué fundamento jurídico
podría tener la obligación de negociar con miras a solucionar las
controversias internacionales, de conformidad con el derecho internacional.
Toda vez que, en esencia, lo que se estará interpretado serán cláusulas
convencionales −los arts. 2.3 y 33 de la Carta−, se volverán a invocar las
disposiciones sobre interpretación de tratados de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, además de todo otro canon interpretativo
pertinente, como el del efecto útil. Ello, sin perjuicio del reconocido carácter
consuetudinario que tiene el principio de solución pacífica de controversias.
Eventualmente, todas las conclusiones que se deriven de la interpretación de
los arts. 2.3 y 33 de la Carta deberían extrapolarse a la norma
consuetudinaria internacional general que esos artículos reflejan.
2.1 La teoría del efecto útil

La doctrina del efecto útil o principio de efectividad es, tal como se ha
adelantado, el sostén principal de la interpretación aquí esgrimida de los arts.
2.3 y 33 de la Carta de las Naciones Unidas, sin perjuicio de que otras pautas
interpretativas también sustenten la misma conclusión, como se verá infra.
Expresado en latín con la máxima “Ut res magis valeat quam perat”
(que podría traducirse como “que valga en vez de que perezca”), el principio
de efectividad es un axioma de interpretación de tratados que radica en
65

“evitar leer el instrumento de una manera que deje al lenguaje en el
instrumento redundante, vacío o ineficaz”246. Si bien es cierto que la doctrina
del efecto útil no se ha incluido en la regla general de interpretación del art.
31 de la CVDT, esto no se ha debido a que los miembros de la Comisión de
Derecho Internacional no respaldaran el principio. Todo lo contrario,
entendieron que no era necesario explicitarlo debido a que se encuentra
implícito en el principio de buena fe y en la exigencia de que los tratados sean
interpretados de conformidad con su objeto y fin247. Después de todo, “no
sería lógico pensar que las partes han dicho algo para no decir nada” 248 .
Asimismo, el principio cuenta con el sustento de la doctrina y de una
abundante base jurisprudencial249. En el caso del Canal de Corfú, la Corte
Internacional de Justicia sostuvo: “Sería incompatible con las reglas de
interpretación generalmente aceptadas admitir que una disposición […] sea
privada de propósito o efecto” 250 . Más recientemente, en el caso de la
Convención sobre Discriminación Racial, la Corte mantuvo que es un
principio bien establecido que debe dársele a las palabras de un tratado el
efecto apropiado251.
Aplicado al art. 2.3, el principio de efectividad puede derivar en dos
conclusiones. En primer lugar, que el deber de solucionar controversias es
una obligación activa que requiere que las partes realicen sus mejores
esfuerzos para arribar a un arreglo en ánimo de cooperación y con buena fe.
Tomuschat destaca que, de otra forma, el art. 2.3 no tendría sentido propio,
sino que esencialmente duplicaría las prohibiciones de intervención y uso de
la fuerza252. En segundo lugar, que esa obligación debe traducirse en acciones
concretas tendientes a alcanzar efectivamente ese resultado, sin que ese
proceso pueda quedar trunco porque otra regla jurídica se interponga para
246 FELLMETH , Aaron X. y HORWITZ , Maurice, Guide to Latin in International Law,

Oxford University Press, Nueva York, 2009, p. 286 (traducción propia).
247 “Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries” en Yearbook of the
International Law Commission, vol. II, 1966, p. 219.

248 Y ASSEEN , Mustafa K., “L'interprétation des traités d'après la convention de Vienne
sur le droit des traités” en Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La
Haye, vol. 151, Martinus Nijhoff, La Haya, 1976, pp. 73-74 (traducción propia).
249 Ibíd., p. 71.
250 CIJ, Caso relativo al Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), decisión del 9 de abril de
1949, parág. 74 (traducción propia).

251 CIJ, Caso relativo a la aplicación de la Convención International sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Rusia), decisión del 1º de abril
de 2011, parág. 133.
252 TOMUSCHAT, “Article 2 (3)”, opus cit., parág. 24.
66

prevenir que los esfuerzos lleven a buen puerto. El Prof. Luigi Bosco asevera
que “Si el principio de libre elección de medios ha de tener alguna validez,
únicamente puede darse si no opera solo, de manera que una de las partes,
sua sponte, pueda poner en movimiento un procedimiento de arreglo,
incluso cuando la otra parte recurra a métodos dilatorios” 253 . Que la
obligación de solucionar las controversias sea un deber de conducta no
significa que el ordenamiento jurídico no deba allanarle el camino a las partes
para que esa conducta debida pueda alcanzar el resultado buscado.
Precisamente, entonces, la obligación de negociar debe ser tenida
como un supuesto elemental para la efectivización de la obligación de
negociar: un piso básico, si se quiere. Se trata del mínimo esfuerzo que deben
realizar las partes para que la obligación de solucionar las controversias no
pueda ser dejada totalmente inoperativa por el principio de libre elección de
los medios.
2.2 La negociación como contenido básico de la

obligación de resolver las controversias
Podría plantearse el interrogante de ¿por qué la negociación? ¿qué
tiene de especial este método en particular cuando el art. 33 enumera varios
otros y deja abierta la posibilidad de que las partes utilicen cualquier otro
medio que deseen? En palabras de la Prof. Anne Peters, “Si el principio de
solución pacífica de controversias ha de significar algo, tiene que significar al
menos que el mecanismo a recurrir es aquel que sea el menos intrusivo en la
soberanía, y esa es la negociación” 254 . El jurista belga Karel Wellens
concuerda en que el deber de negociar ha evolucionado gradualmente hasta
convertirse en uno de los principios generales del derecho internacional
contemporáneo 255 . La concepción de la negociación como un método de
solución de controversias “básico” y “fundamental” es unánime en la doctrina.
Lilian del Castillo señala que la obligación de solución pacífica de
controversias entraña un deber de negociar precisamente porque la
negociación es un método elemental que resulta aplicable a todas las
situaciones, mientras que los demás métodos requieren de presupuestos
253BOSCO, opus cit., p. 240 (traducción propia).

254PETERS, opus cit., p. 11 (traducción propia).
255 WELLENS, opus cit., p. 78.
67

particulares256. Ya en el siglo XIX, el jurista belga Édouard Descamps escribía
lo siguiente: “La verdad es que la diplomacia es llamada a ejecutar y ejecutará
siempre un rol capital desde el punto de vista del mantenimiento de la buena
armonía entre las naciones. El primer y más simple medio de resolver los
asuntos entre Estados, como también entre particulares, son las
negociaciones directas”257. Con el correr de las décadas, esta concepción de
la negociación, y de su importancia para la preservación de la paz, se
mantendría incólume.
Tan generalizada es la conceptualización de la negociación como el
método básico y preferente de solución de controversias en el derecho
internacional, que es tenido directamente como el parámetro para el arreglo
de disputas. Mientras que, en el derecho interno, cuando se habla de
“métodos alternativos de resolución de controversias” se está refiriendo a
cualquier medio alternativo precisamente respecto de la jurisdicción258, en el
derecho internacional parecería que esta concepción se invierte en favor de
la negociación. La Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo en
1929 que “el arreglo judicial de controversias internacionales […] es
simplemente una alternativa al arreglo directo y amistoso de tales
controversias entre las partes” 259. En otras palabras, la negociación es la regla
y los demás métodos son excepciones o alternativas. Este se debe a que la
estructura del derecho internacional, en su paradigma westfaliano aún
imperante, privilegia la soberanía y la igualdad de los Estados, por lo que
jerarquiza la solución más consistente con esos principios260.
John Merrills señala que la negociación es “el medio principal para
manejar todas las controversias internacionales”. El profesor inglés no duda
en afirmar que la negociación es, por lejos, el método de solución de disputas
más utilizado porque “los Estados creen que sus ventajas son tan grandes
256 DEL CASTILLO, “Aspectos jurídicos de la cuestión Malvinas”, opus cit., p. 37.
257 DESCAMPS, Édouard E. F., Essai sur l’organisation de l’arbitrage internationale.
Mémoire aux puissances avec le projet d’institution d’un Court d’arbitrage international et
le rapport présenté a la conférence, Bruselas, E. Quyot, 1896, p. 7 (traducción propia).
258 MENKEL-MEADOW, Carrie J., “Alternative dispute resolution”, en WOLFRUM, Rüdiger (ed.),
Max Planck Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2018, parág. 1.
259 CPJI, Caso relativo a las Zonas Francas de Alta Saboya y el País de Gex (Francia c.
Suiza)”, decisión del 7 de junio de 1932, parág. 17.

260 ABI-SAAB, Georges, “Negotiation and adjudication: complementarity and dissonance” en
BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence; KOHEN, Marcelo G. y VUÑUALES, Jorge E. (eds.),

Diplomatic and Judicial Means of Dispute Settlement, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden,
2013, pp. 327-328.
68

como para descartar el uso de otros métodos” 261 . Estas aserciones son
compartidas por Richard Bilder, quien sostiene que “La negociación es
claramente el método predominante, más usual y preferido para arreglar
controversias internacionales” pues “las partes retienen el máximo control
del proceso y de su resultado”262. Bilder destaca que en la negociación las
partes no asumen el riesgo de verse atados a una decisión no deseada y que
cualquier solución a la que lleguen fue presumiblemente acordada
libremente por las propias partes, quienes están en la mejor posición para
lograr un arreglo sensato, viable y mutuamente aceptable 263. En similares
términos, Lucius Caflisch señala que la negociación es “la vía privilegiada
para arreglar las controversias interestatales de forma directa y sin implicar
a un tercero”264, a la vez que la singulariza como el único método que no
supone una injerencia en la soberanía de los Estados contendientes265.
En la misma sintonía, Rosalyn Higgins et al describen a la negociación
como “el medio primario por el cual la mayoría de las disputas entre Estados
se arreglan” a la vez que destacan “el carácter fundamental y la aceptación
universal de este método de solución” 266 . Por su parte, Antonio Remiro
Brotóns coincide en que las negociaciones son “el principal medio de solución
pacífica de controversias internacionales”. Sostiene que “cumplen una
función múltiple en la solución de controversias internacionales en la medida
en que, además de ser el medio autónomo de arreglo por excelencia, puede
ser el prólogo y/o epílogo necesarios de otros procedimientos”. El mismo
autor explica que, al menos en el plano formal, las negociaciones directas son
“profundamente respetuosas de la soberanía” debido a que las partes, “salvo
por la obligación general de negociar bona fide, pueden conducirse con
absoluta libertad y reserva”267. Sir Ian Brownlie también se manifiesta en
términos similares, llamando a la negociación el “primer” medio de arreglo
de controversias, y describiéndolo como el más flexible 268.
Puede citarse, también, al diplomático y académico rumano Grigore
Geamànu, quien, luego de referirse a la negociación como un método que
261 MERRILLS, opus cit., p. 2 (traducción propia).

262 Bilder, opus cit., p. 22 (traducción propia).
263 Ibíd., pp. 22-23.
264 CAFLISCH, opus cit., p. 275 (traducción propia).
265 Ibíd., p. 284.
266 HIGGINS, WEBB, AKANDE, SIVAKUMARAN y SLOAN, opus cit., p. 1116 (traducción propia).
267 REMIRO BROTÓNS, opus cit., pp. 677-678 (las cursivas se encuentran en el original).
268 BROWNLIE, Ian, “The Peaceful Settlement of International Disputes” en Chinese Journal
of International Law, vol. 8, n.º 2, 2009, p. 270.

69

“ocupa un lugar preponderante en la vida internacional hoy en día”, señala
cuales son las características que distinguen a las negociaciones de otros
medios de solución de controversias, a saber: “Las negociaciones suponen la
igualdad de las partes, su mutuo respeto, la no injerencia en los asuntos de la
otra. Tienden a la satisfacción de los intereses de cada parte y están también
en armonía con el principio de la cooperación y el de la ventaja mutua” 269.
Geamànu no cree casual que la negociación sea el primer ítem que enumera
el art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Más bien, entiende que las
negociaciones son el primer medio al que los Estados deberían acudir en caso
de una controversia internacional270. Esto lo lleva a sostener que “recurrir a
las negociaciones significa la aplicación de la obligación de los Estados de
resolver toda controversia entre ellos por la utilización de medios pacíficos,
entre los cuales las negociaciones son el primero”271.
Otra de las ventajas de la negociación es su inmediata accesibilidad a
las partes, aun cuando estas requieran de una solución urgente o no
dispongan de medios económicos para enfrentar onerosos procesos
contenciosos. Kari Hakapää destaca que la negociación “no requiere
procedimientos complejos ni mecanismos de arreglo costosos, sino
simplemente tiempo y espacio para que las partes se encuentren o de otro
modo conversen los asuntos pendientes”272. El Prof. Sohn coincide en que
“Es un axioma de la diplomacia que la forma más eficiente de solucionar
controversias es a través de la negociación directa entre gobiernos, sin la
intromisión de terceras partes”273. En instancias arbitrales o judiciales, por
ejemplo, los Estados suelen gastar grandes sumas de dinero para costear los
honorarios de los profesionales que los patrocinan (y de los propios árbitros,
en su caso), y deben estar dispuestos a esperar extensos períodos de tiempo
para avanzar las diferentes etapas procesales y llegar a una sentencia o laudo.
269 GEAMANU, Grigore, “Théorie et pratique des négociations en droit international” en

Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye, vol. 166, Martinus
Nijhoff Publishers, La Haya, 1980, p. 373 (traducción propia).
270 Ibíd., p. 375.
272 HAKAPÄÄ, opus cit., parág. 21 (traducción propia).
273 SOHN, opus cit., p. 1122 (traducción propia).
70

2.3 La buena fe
Como se ha referido supra, la buena fe es un componente crucial de la
regla general de interpretación de tratados plasmada en el art. 31 de la CVDT,
que comienza rezando: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe”. Sin
perjuicio de que la buena fe es tenida como un presupuesto en la teoría del
efecto útil explicada en el acápite precedente, el principio de bona fides tiene
un campo de acción más amplio, que amerita un análisis como elemento
autónomo. Leer un tratado en buena fe significa “presumir que las partes
contratantes actuaron con honestidad; que hicieron promesas reales, no
ilusorias; que no propusieron nada que sea irrazonable, absurdo,
contradictorio o imposible; y que emplearon los términos como una persona
razonable normalmente los entendería en las circunstancias”274.
En su obra cumbre Del Derecho de la Guerra y de la Paz, Hugo Grocio
ya había advertido que el principio de la buena fe requiere que los tratados se
interpreten teniendo en cuenta las consecuencias de las disposiciones, en
especial cuando el significado literal de una cláusula pudiese tener efectos
ajenos a lo buscado por las partes275. En otras palabras, el apego irrestricto a
la literalidad del texto convencional podría llevar a resultados en que una
parte se escude en exceso en lo que la letra dice o deja de decir para extraer
resultados irrazonables. Más específicamente, el principio de la buena fe
apunta a que las partes “deben abstenerse de aprovechar una ventaja injusta
debida a la interpretación textual, si el mero foco en la literalidad no
alcanzara a respetar los objetivos, los propósitos y el espíritu del acuerdo”276.
Estas pautas son ostensiblemente reminiscentes de la conocida teoría
del abuso de derecho, según la cual nadie puede ejercer sus derechos de un
modo que cercene los de los demás277. En las palabras del Prof. Bin Cheng,
“El principio de buena fe requiere que todo derecho sea ejercido de forma
274 KOTUBY, Charles T., Jr y SABOTA, Luke A., General Principles of Law and International
Due Process: Principles and Norms Applicable in Transnational Disputes, Oxford
University Press, Oxford, 2017, pp. 91-92 (traducción propia).
275 GROCIO, Hugo, The Rights of War and Peace, including the Law of Nature and of Nations,
translated from the Original Latin of Grotius, with Notes and Illustrations from Political
and Legal Writers, by A.C. Campbell, A.M. with an Introduction by David J. Hill, M. Walter
Dunne, Nueva York, 1901, p. 179.
276 KOTZUR, Markus, “Good Faith (Bona Fide)” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck
Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2009, parág. 20 (traduccion

propia).
277 REINHOLD, Steven, “Good faith in international law” en UCL Journal of Law and
Jurisprudence, vol. 40, n.º 63, 2013, p. 8.

71

honesta y leal. Cualquier ejercicio ficticio de un derecho con el propósito de
evadir una norma o una obligación contractual no será tolerado”278.
Debe hacerse particular énfasis en que el principio de libertad de
medios, a la luz de la buena fe, debe ser leído siempre como una norma al
servicio de la solución pacífica de controversias, nunca como un obstáculo.
Su función debe ser asistir a las partes a llegar a un arreglo, no facilitar que
una actúe deslealmente y bloquee el proceso resolutivo de la disputa.
En esta línea, si una parte pretendiera valerse de la libertad de medios
para inhibir el avance del proceso de resolución de la controversia, estaría
precisamente invocando un presunto derecho con el objeto de evadir una
norma imperativa, cual es la obligación positiva de solucionar las
controversias internacionales. Tal acto constituiría, en efecto, un abuso de
derecho. Una lectura del art. 2.3 con base en el principio de la buena fe
permite determinar que los Estados se encuentran obligados a cooperar
productivamente para el esclarecimiento de la disputa. Siguiendo los
criterios de razonabilidad exigidos por la buena fe, esta obligación solo puede
ser evacuada si las partes, cuanto menos, proceden a negociar. Que no surja
de la literalidad del art. 2.3 un deber de negociar no obsta a que su existencia
pueda ser construida a partir de una interpretación razonada de la cláusula.
En términos similares, la Prof. Peters recalca que la buena fe genera
un conjunto de obligaciones de comportamiento en el marco de la solución
de controversias. Entre ellas, se destaca el deber de manejarse con sinceridad
en un procedimiento de arreglo de disputas, no abandonar el procedimiento
prematuramente y continuar intentando llegar a una solución por nuevos
medios en el caso de que algún método empleado fracase279. La evasión de la
negociación como medio para la solución pacífica de una controversia no
sería compatible con un actuar sincero y leal para con la contraparte.
La buena fe es un principio con muchas aplicaciones en el derecho
internacional. Por lo tanto, no debe circunscribirse únicamente a una regla
de interpretación de tratados. En el estudio de la negociación, la buena fe
tiene un rol fundamental, pues resulta crucial para determinar si se está
cumpliendo de modo efectivo con la obligación o si se está montando una
escena para que parezca que se lo está haciendo. Esta otra cara de la buena
fe será analizada más adelante en este capítulo.
278 CHENG, Bing, General Principles of Law as Applied by International Courts and
Tribunals, Grotius Publications, Cambridge, 1987, p. 123 (traduccion propia).
72

2.4 El objeto y fin de la Carta
A riesgo de caer en la repetición, es necesario recordar que el objeto y
fin, así como la buena fe, como cánones interpretativos, ya se encuentran
supuestos en el principio de efectividad. No obstante, el análisis de los arts.
2.3 y 33.1 a la luz del objeto y fin de la Carta de las Naciones merece ser
realizado por ser separado.
A tales efectos, es necesario remitirse al capítulo anterior, donde se
estudió el objeto y fin de la Carta de las Naciones Unidas. En honor a la
brevedad, solo huelga reiterar que la finalidad última de las Naciones Unidas
como organización internacional y, por extensión, de la Carta como su
tratado constitutivo, es el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales. Las delegaciones participantes de la Conferencia de San
Francisco esquematizaron dos rutas por las cuales llegar a ese resultado final:
la solución pacífica de las controversias internacionales y la acción colectiva
dirigida desde el Consejo de Seguridad. En teoría, toda “situación”
susceptible de conducir a fricción internacional debería decantar por
cualquiera de las dos vías de manera que no se concretase un
quebrantamiento de la paz280.
Subyace en esta secuencia lógica el entendimiento de que cualquier
conflicto que estallare en cualquier lugar del mundo podría, por aplicación
de la teoría de la cadena de eventos, desatar la próxima guerra mundial, como
había pasado ya dos veces anteriormente. Por estas razones, se consideró
prioritario apagar los focos de tensión antes de que puedan propagarse y
agravarse. De ahí la estipulación de que todas las controversias
internacionales deben solucionarse pacíficamente, pudiendo el Consejo de
Seguridad abocarse de oficio al estudio de aquellas que puedan poner en
peligro la paz y la seguridad internacionales y, en su caso, hacer las
recomendaciones pertinentes (arts. 33.2 y 34 de la Carta). Las medidas
coercitivas de los arts. 41 y 42 de la Carta se encuentran reservadas para casos
en que se presente una amenaza contra la paz, o se haya producido un
quebrantamiento de la paz o un acto de agresión.
280 MUSAYEV, Tofig F. y SADIGBAYLI, Rovshan, “The Purposes and Principles of the UN
Charter: Origins, subsequent developments in law and practice and (mis)interpretation in
the context of unilateral secession claims in the OSCE Area” en Security and Human Rights,
vol. 28, n.º 1-4, 2017, pp. 184-185.
73

El componente teleológico o funcional de la interpretación de los
tratados procura promover los objetivos del tratado, lograr efectivamente el
“resultado general” al que las partes buscaban llegar a través del acuerdo
cuando se dispusieron a celebrarlo281. En el caso de la Carta de las Naciones
Unidas, el resultado general buscado era un mundo donde imperara la paz y
donde las controversias pudiesen resolverse de modo pacífico, de modo que
los horrores de las guerras mundiales nunca se repitiesen.
La Carta de las Naciones Unidas no concibe a la paz de un modo
restrictivo o negativo que se caracterice exclusivamente por la mera ausencia
de la guerra. La paz es configurada de forma amplia con un contenido
positivo y, para subsistir de un modo sostenible en el tiempo, requiere de
condiciones materiales específicas. Lo que se busca es una “paz real y
duradera entre las naciones” construida sobre los cimientos de “relaciones de
amistad basadas en el principio de igualdad de derechos y autodeterminación
de los pueblos, en la toma de medidas apropiadas para fortalecer la paz
universal y en el logro de la cooperación internacional para la resolución de
los problemas internacionales” 282. En otras palabras, la paz necesita de la
resolución efectiva de las controversias internacionales y de que los Estados
estén dispuestos a negociar soluciones a sus disputas. La construcción de la
paz (peace building) “se inserta en una perspectiva más a largo plazo y ataca
las causas profundas” de la guerra283. Con miras a lograr efectivamente este
esquema deseado es que debe intentar entenderse el art. 2.3 de la Carta.
En este sentido se ha manifestado la propia Asamblea General en su
Res. 53/101, por la que aprobó los “Principios y directrices para las
negociaciones internacionales”. Luego de afirmar que “las negociaciones
internacionales constituyen un medio flexible y eficaz de lograr, entre otras
cosas, el arreglo pacífico de las controversias entre Estados”, consideró
pertinente destacar “el importante papel que pueden desempeñar las
negociaciones constructivas y eficaces en la consecución de los propósitos de
la Carta mediante la contribución al […] arreglo pacífico de las
controversias” 284 . De esta manera, trazó un vínculo indisoluble entre la
negociación como método de resolución de controversias y el mantenimiento
281 DÖRR, opus cit., pp. 584-585.

282 D’ARGENT y SUSANI, opus cit., parág. 7 (traducción propia).
283 LACHS, “Article 1, Paragraphe 1”, opus cit., pp. 327-328 (traducción propia).
284 Res. AGNU 53/101: “Principios y directrices para las negociaciones internacionales”,

74

de la paz y seguridad internacionales como eje primordial de la Organización
de las Naciones Unidas.
Así pues, es preciso concluir que el art. 2.3, leído en clave del objeto y
fin de la Carta, establece una obligación de solucionar las controversias que
debe materializarse de la forma más concreta posible, y que no admite
subterfugios o contratiempos. Ello, porque los autores del tratado
consideraron que su más alta prioridad era ahorrarle al mundo los
sufrimientos inconmensurables de otra guerra mundial, y estimaron que el
compromiso de arreglar pacíficamente las disputas es la ruta conducente a
aquel ilustre fin. Derivar de la mentada norma un deber de negociar para
poner fin a las controversias es consistente con el objeto y fin de la Carta de
las Naciones Unidas.
2.5 Contextualización sistemática del art. 2.3

El art. 31.1 de la CVDT especifica que los términos del tratado deben
leerse “en el contexto de estos”, mientras que el segundo párrafo explica que
el contexto consiste del “texto, incluidos su preámbulo y anexos”, además de:
“a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas
las partes con motivo de la celebración del tratado; b) Todo instrumento
formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y
aceptado por las demás como instrumento referente al tratado”. De esta
manera, la labor interpretativa no puede nunca abocarse al estudio de
ninguna disposición aisladamente, debiendo siempre contemplarse la
totalidad del tratado como una unidad sistemática de sentido285.
Es de remarcar que la interpretación sistemática se superpone
parcialmente con la funcional o teleológica pues ambas se nutren de
elementos en común, como los objetivos plasmados en el preámbulo del
tratado o en algún artículo dispositivo que cumpla esta función 286 . Por
consiguiente, se evitará una nueva referencia a estos componentes ya
analizados en el acápite anterior, estudiándose en su lugar otras obligaciones
que surgen de la Carta de las Naciones Unidas, como el deber de cooperar y
el de obrar en buena fe.
285 DÖRR, opus cit., p. 582.

286 Ibíd., p. 583.
75

La cooperación es la acción coordinada de los Estados para lograr un
objetivo específico287. Si bien en el estado actual del derecho internacional no
existe una obligación general para todos los Estados de cooperar en todos los
ámbitos, sí existen instancias concretas de deberes de cooperar. De esta
manera, la Carta de las Naciones establece en los Estados la obligación de
cooperar entre sí y con la Organización para el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales288. Si bien la Carta no menciona explícitamente un
deber de cooperar para este fin, la estructura organizacional de la propia
ONU debe ser considerada como una forma institucionalizada de
cooperación interestatal para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, tal como surge del art. 1.1 de la Carta289. Toda la comunidad
internacional tiene interés en el establecimiento y conservación de vínculos
de cooperación para la resolución de controversias, no solo para la
preservación de la paz como un fin en sí mismo, sino también para el
desarrollo de todo tipo de proyectos e iniciativas de las más diversas materias,
que requieren de un contexto pacífico para prosperar290.
De esta manera, la Asamblea General se encargó de dejar en claro en
la mentada “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” que “los Estados deberán
cooperar con otros Estados en el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales”. De un modo más genérico, también afirma lo siguiente:
“Los Estados tienen el deber de cooperar entre sí, independientemente de las
diferencias en sus sistemas políticos, económicos y sociales, en las diversas
esferas de las relaciones internacionales, a fin de mantener la paz y la
seguridad internacionales” 291 . Los “Principios y directrices para las
negociaciones internacionales” repiten este último párrafo con idénticos
términos 292 . En la “Declaración sobre el mejoramiento de la eficacia del
principio de la abstención de la amenaza o de la utilización de la fuerza en las
relaciones internacionales”, la Asamblea se expresa en la misma línea: “Los
Estados deberían cooperar a fin de realizar gestiones concretas para lograr la
287 WOLFRUM, Rüdiger, “Cooperation, international law of” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max
Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2010, parág. 2.
288 Ibíd., parág. 7-9.
289 Ibíd., parág. 8.
290 HUTCHINSON, opus cit., pp. 35-37.
291 Res. AGNU 2625 (XXV), doc. cit.
76

disminución de las tensiones internacionales, la consolidación del orden
jurídico internacional y el respeto del sistema de seguridad internacional
establecido por la Carta de las Naciones Unidas”293.
Habiendo dejado en claro que la cooperación para el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales es una obligación que emana de la
Carta, y estando ya remarcado el nexo entre el objetivo principal de la ONU
y la solución pacífica de controversias, es lógico concluir que los Estados
tienen la obligación de cooperar para solucionar pacíficamente sus
controversias. Entonces, no debería leerse al principio de libre de elección de
los medios de manera tal que inhiba la cooperación para el mantenimiento
de la paz.
Anne Peters respalda este razonamiento. Menciona que “el principio
de libre elección es templado por el antagónico principio de cooperación, que
puede forzar o al menos dirigir a las partes a alcanzar un acuerdo acerca de
un único procedimiento de arreglo de controversias”294. A su vez, la autora
sostiene que existe un deber de cooperar inherente a la obligación de
solucionar las controversias internaciones, puesto que “la resolución de la
disputa, de otro modo, sería imposible”. La obligación de cooperar presupone
una obligación de, al menos, negociar, puesto que carecería de sentido si no
lo hiciese295. La negociación, en este contexto, vendría a ser la forma más
básica y elemental de cooperación, como un piso mínimo para comenzar a
cumplir el deber de cooperar para evitar que se produzcan quebrantamientos
de la paz.
Por otra parte, es preciso señalar que el art. 2.2 de la Carta prescribe
que los miembros de la ONU “cumplirán de buena fe las obligaciones
contraídas por ellos de conformidad con [la] Carta”. Si bien mucho de lo
antedicho respecto de la buena fe como pauta de interpretación de tratados
es aplicable a la buena fe como obligación performativa de obligaciones, es
necesario puntualizar que este principio también cumple un rol como
referencia para el comportamiento de los Estados en el descargo de sus
deberes en virtud de la Carta, entre las cuales se encuentra el del arreglo
pacífico de controversias. En los casos de los Ensayos nucleares, la CIJ
describió a la buena fe como “Uno de los principios básicos que rige la
creación y ejecución de las obligaciones jurídicas, cualquiera sea la fuente” a

294 PETERS, opus cit., p. 11 (traducción propia).
77

la vez que manifestó: “La confianza es inherente a la cooperación,
especialmente en una época en donde la cooperación en muchos campos se
está volviendo cada vez más esencial”296.
En términos generales, en el derecho internacional la buena fe
requiere que los Estados “actúen con honestidad, rectitud y razonabilidad, y
se abstengan de aprovechar ventajas indebidas” 297 . Siguiendo esta línea,
cualquier Estado que intente valerse dolosamente del principio de la libertad
de elección de medios, estaría faltando a la buena fe debida en el
cumplimiento de su obligación relativa a la solución pacífica de controversias.
Un derecho cualquiera, como lo puede ser la libre elección de medios, es la
protección jurídica de un interés legítimo; el ordenamiento no ampara a un
sujeto que pretende disimular como ejercicio de un derecho la comisión de
lo que en realidad es un acto ilícito 298 . Es por esta razón que el
reconocimiento del deber de negociar impide que el Estado que busca
generar un impasse pueda sacar provecho de su ardid. El art. 2.3 de la Carta
no solo debe ser interpretado de buena fe, también debe ser ejecutado de
buena fe. El cumplimiento de buena fe de la obligación de solucionar las
controversias internacionales no se condeciría con negarse a intentar el más
básico método de arreglo de disputas: la negociación.
2.6 Elementos extrínsecos a la Carta

En el capítulo anterior de esta tesis, en que se fundamentó por qué la
obligación de solucionar las controversias por medios pacíficos es una
obligación positiva, se abordaron distintas resoluciones de la Asamblea
General que sustentan esta postura. Allí, se remarcó que las resoluciones
adoptadas en el marco de la AGNU, sin perjuicio de no tener carácter
vinculante, revisten un indiscutible valor como referencia para la
interpretación del contenido y alcance de las obligaciones emanadas de la
Carta de las Naciones Unidas por dos razones. En primer lugar, porque
aquellas resoluciones, en la medida en que hayan sido adoptadas sin
oposición, conllevan una interpretación auténtica de la Carta en los términos
de los incisos “a” y/o “b” del art. 31.3. En segundo lugar, como potencial
296 CIJ, Caso relativo a los Ensayos Nucleares (Australia c. Francia), decisión de 20 de
diciembre de 1974, parág. 46; CIJ, Caso relativo a los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c.
Francia), decisión de 20 de diciembre de 1974, parág. 49 (traducción propia).
297 VILLIGER, opus cit., p. 425.
298 CHENG, opus cit., p. 122.
78

reflejo de la costumbre internacional general, pueden servir de evidencia
para la determinación de otras normas pertinentes de derecho internacional
aplicables en las relaciones entre las partes, que también son una pauta para
tener en cuenta en los términos del inciso “c” de la misma cláusula de la
CVDT.
Resulta necesario, entonces, volver a citar la ilustre Res. 2625 (XX)
por la que se aprobó la “Declaración sobre los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre
los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”. El tercer
párrafo de la sección dedicada al principio de resolución pacífica de
controversias reza así: “Las partes en una controversia tienen el deber, en
caso de que no se logre una solución por uno de los medios pacíficos
mencionados, de seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios
pacíficos acordados por ellas” 299 . Aquí se enfatiza el deber que tienen los
Estados de no abandonar nunca la búsqueda de una resolución pacífica, aun
cuando intentos anteriores hayan fracasado. De esta manera, los Estados
tienen que continuar agotando los medios para resolver la controversia hasta
que finalmente esté arreglada.
Ahora bien, la Declaración habla de seguir tratando de arreglar la
controversia por otros medios “acordados” por las partes. Esta expresión,
que obviamente se inserta en el paradigma de la libre elección de medios,
podría resultar problemática cuando los Estados no puedan arribar a un
“acuerdo” acerca de qué medio utilizar, por ejemplo, cuando uno quiera
evitar acudir a la negociación. Debe entonces echarse mano al párrafo
siguiente de la Declaración, que dice: “Los Estados partes en una
controversia internacional, así como los demás Estados, se abstendrán de
toda medida que pueda agravar la situación de modo que ponga en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y obrarán en
conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas”. Esto
plantea un interrogante: ¿puede el acto de negarse a negociar ser considerado
genéricamente una medida que pueda agravar la situación de modo que
ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales?
Opinamos que sí. Por las razones expuestas a lo largo de este capítulo, ha
quedado establecido que la Carta de las Naciones Unidas considera a
cualquier controversia como una potencial fuente de peligro para la paz y
299 Res. AGNU 2625 (XX), doc cit.

79

seguridad internacionales, toda vez que son un foco de tensión incongruente
con el concepto amplio de paz300.
Al analizar esta Declaración en particular, es propicio tener presente
su imponderable trascendencia en su doble carácter de referencia para la
interpretación de la Carta por las propias partes del tratado y de declaración
de la costumbre internacional por la generalidad de los Estados que
componen la comunidad internacional. Al respecto, Jiménez de Aréchaga
escribía en 1978 que “parece difícil negar el peso jurídico y la autoridad de la
Declaración como resolución que reconoce lo que los propios miembros
creen que constituyen reglas existentes de derecho consuetudinario y como
una interpretación de la Carta por acuerdo o práctica subsiguiente de todos
sus miembros”301. La CDI destaca que varios autores comparten la opinión
del distinguido jurista uruguayo, tanto respecto de la Res. 2625 (XX) en
particular como también en cuanto a otras resoluciones adoptadas en la
AGNU por consenso o unanimidad302.
En la “Declaración sobre la prevención y la eliminación de
controversias y de situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad
internacionales y sobre el papel de las Naciones Unidas en esa esfera” de 1988
(también aprobada por consenso), vuelve a recalcarse que los Estados no
deberían comportarse de modo tal que se prolongue innecesariamente una
controversia, lo que conllevaría su inexorable agravación. La Declaración se
expresa como sigue: “Los Estados deberían actuar de manera que prevengan
en sus relaciones internacionales el surgimiento o la agravación de
controversias o situaciones, en particular cumpliendo de buena fe sus
obligaciones con arreglo al derecho internacional”303. Es necesario señalar
que aquí la Asamblea General identificó al cumplimiento de las obligaciones
en buena fe como la mejor manera de evitar el agravamiento de las
controversias internacionales, lo que resulta congruente con el análisis que
está siendo efectuado en este capítulo.
300 Esto se desprende, por ejemplo, de la Declaración de Manila, que expresa que, al prevenir
la aparición de controversias, los Estados “contribuyen de tal modo al mantenimiento de la
paz y de la seguridad internacionales”.
301 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, “International law in the past third of a century” en
Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye, vol. 159, Martinus
Nijhoff Publishers, La Haya, 1978, p. 32 (traducción propia).
302 “Informe de la Comisión de Derecho Internacional: Sexagésima séptima sesión”, doc. cit.
80

La “Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias
Internacionales”, que también fue aprobada por consenso, echa más luces al
tema. El décimo párrafo de la primera parte de la declaración comienza así:
“Los Estados, sin perjuicio del derecho de libre elección de los medios,
deberían tener presente que las negociaciones directas son un medio flexible
y eficaz de arreglo pacífico de sus controversias” 304 . Deben señalarse dos
cuestiones respecto de esta frase. En primer lugar, atribuye un rol
preponderante a la negociación por sobre todos los demás medios de
solución de controversias. En segundo lugar, deja a salvo el principio de libre
elección de los medios. Sin embargo, la aclaración de “sin perjuicio del
derecho de libre elección de los medios” no debería entenderse como una
exclusión de la obligación general de negociar aquí postulada. Por el
contrario, las partes nunca pierden su derecho a elegir libremente el método
para resolver su controversia; se priorizará en todo momento que lo decidan
con total autonomía. Lo que se está planteando aquí es que, residualmente y
para el caso de que no se llegue a un acuerdo sobre el método, se activa la
obligación de negociar, que es calificado por la Declaración como “un medio
flexible y eficaz” al punto que merece ser singularizado entre todos los
métodos de solución de controversias305.
2.7 Medios complementarios de interpretación

El art. 32 de la CVDT provee dos “medios complementarios” para
auxiliar a la interpretación de una cláusula convencional en situaciones en
que sea necesario confirmar el sentido resultante de la aplicación de la regla
general de interpretación plasmada en el art. 31, o determinar el sentido de
una disposición cuando la utilización de esta regla: “a) Deje ambiguo u oscuro
el sentido; o b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable”. Si bien estos medios no deben nunca ser el punto de partida

305 Esta no ha sido la única vez en que la AGNU destaca particularmente a la negociación con
respecto al resto de los métodos de arreglo de controversias. En su “Llamamiento solemne a
los Estados en Conflicto para que Pongan fin sin Demora a las Acciones Armadas y Resuelvan
sus Controversias Mediante Negociaciones, y a los Estados Miembros de las Naciones
Unidas para que se Comprometan a Solucionar las Situaciones de Tensión y de Conflicto y
las Controversias Existentes por Medios Políticos y a Abstenerse de Recurrir a la Amenaza o
al Uso de la Fuerza y de Intervenir de Cualquier otra Forma en los Asuntos Internos de Otros
Estados”, se pidió a los Estados que “procedan a arreglar sus controversias mediante
negociaciones u otros medios pacíficos” (Res. AGNU 40/9, doc. cit.).
81

para la labor interpretativa, proveen sustento adicional para descifrar, hasta
cierto punto, la presunta intención de las partes por fuera de lo que dejaron
escrito en el texto del tratado. En el presente caso, acudiremos a los medios
auxiliares con el primero de estos objetivos, es decir, para “fundar la validez
del resultado producido por los medios del art. 31”306, no porque la evidencia
recolectada hasta el momento no sea concluyente por sí misma, sino para
terminar de reforzar el basamento jurídico del deber de negociar.
Según el art. 32 de la CVDT, los medios auxiliares son los trabajos
preparatorios del tratado (habitualmente referidos por su denominación
francesa “travaux preparatoires”) y las circunstancias de su celebración. Los
trabajos preparatorios son “todos los documentos relevantes para el futuro
tratado y generados por los Estados negociadores durante la preparación del
tratado hasta su conclusión”, lo que incluye borradores, comentarios y
observaciones, registros de conferencias, minutas, entre varios otros307. En
el caso que nos ocupa, los trabajos preparatorios no son de suma utilidad
para desentrañar el sentido del art. 2.3 o el art. 33.1, pero pueden aportar
ciertos datos de color, especialmente lo dialogado en la mansión de
Dumbarton Oaks. Las memorias de la Conferencia dejan entrever la
trascendencia que la resolución pacífica de las controversias tenía en la visión
del mundo de posguerra que compartían las cuatro potencias que elaboraron
las “Propuestas” que servirían de base para la negociación de la Carta de San
Francisco.
En la Conferencia de Dumbarton Oaks, las cuatro delegaciones
participantes centraron sus discusiones en el rol que cada órgano de la
Organización iba a ocupar en el esquema de seguridad colectiva,
particularmente en las competencias del Consejo de Seguridad. En las
charlas, se llegó a la conclusión de que los miembros de la Organización se
obligarían a buscar una solución a las controversias por sus propios medios,
de manera que “la estructura de la paz no debería ser impuesta por el Consejo,
sino que debería evolucionar a partir de la negociación de Estados con
intereses en conflicto”. De esta manera, el Consejo solo debería entrometerse
si fuese previsible que la disputa se tornara en un conflicto armado308. No se
306VILLIGER, opus cit., p. 447.

307DÖRR, Oliver, “Article 32. Supplementary means of interpretation” en DÖRR, Oliver y
SCHMALENBACH , Kirsten. (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary,
Springer, Londres, 2012, p. 621.
308HILDERBRAND, Robert C., Dumbarton Oaks: the origins of the United Nations and the
search for postwar security, University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1990, p. 136.
82

buscaba que el foco de la Organización esté puesto tanto en las acciones de
tipo “policiales” dirigidas desde el Consejo (como inicialmente pretendían,
con matices, los estadounidenses y los soviéticos), sino en el “espíritu de
cooperación internacional”. En la visión de la delegación británica, que
terminó prevaleciendo, “para que la Organización tenga éxito, todas las
disputas deben ser arregladas” 309 . Las cuatro delegaciones estaban de
acuerdo desde un primer momento en que la resolución pacífica de las
controversias para evitar quebrantamientos de la paz sería un eje central de
la Organización a crear310.
Los registros de la Conferencia de San Francisco evidencian que las
discusiones de los Estados en el tópico de la solución pacífica de
controversias no se detuvieron en los puntos relevantes para este capítulo.
En términos generales, se dialogó acerca de si debía entenderse que había
alguna diferencia entre el “arreglo” de controversias y su “ajuste” (término
empleado en el art. 36.1 de la Carta) 311 ; qué habría de comprenderse por
“situaciones susceptibles de conducir a fricción internacional”; cuándo el
Consejo de Seguridad debería poder abocarse a investigar una “controversia”
o una “situación” y qué peso tendrían sus recomendaciones; y sobre la
adición de la referencia a la “justicia” como parámetro para la resolución
pacífica de controversias312. También se llegó a la conclusión de que el art. 33
no era una mera repetición del art. 2.3, sino que se trataba de una
especificación de su contenido313.
Las circunstancias de celebración de un determinado tratado son las
“circunstancias fácticas presentes al momento de conclusión y el trasfondo
histórico del tratado, que se supone que han estado presentes en las mentes
de aquellos que lo concluyeron”314. De esta manera, las circunstancias no son
únicamente el contexto fáctico contemporáneo a la celebración del tratado,
sino que incluyen también el proceso histórico más general en el cual el
309 Ibíd., pp. 131-132.

310 Ibíd., p. 85.
311 El “ajuste” de las controversias se refiere a hallar soluciones provisorias con el fin de
morigerar las tensiones y evitar un quebrantamiento de la paz (LACHS, “Article 1, Paragraphe

1”, opus cit., pp. 330-331). Si bien un ajuste puede resultar imprescindible para evitar el
estallido de un conflicto armado en un momento determinado, persiste la obligación de
resolver la controversia, toda vez que esta sigue abierta.
312 KELSEN, opus cit., pp. 359-372.
313 Ibíd., p. 363.
314 DÖRR, “Article 32. Supplementary means of interpretation”, opus cit., p. 624.
83

tratado se enmarca. Todos los tratados son un producto de su época y la Carta
de las Naciones Unidas, obviamente, no es una excepción.
Es aquí donde corresponde realizar una remisión al primer capítulo
de este trabajo, donde se efectuó un racconto de cómo el derecho
internacional fue abordando la resolución pacífica de controversias con el
correr de los años. Se trató de una “evolución histórica” precisamente porque
constituyó un proceso marcado por una manifiesta tendencia hacia una
creciente institucionalización de los procedimientos de solución de
controversias y una concepción cada vez más apreciativa del valor de arreglar
las disputas por vías pacíficas.
Se partió de lo que podríamos calificar como “cero”: la libertad plena
para acudir a la guerra; y se adoptó un camino dirigido a la progresiva
adopción de la obligatoriedad general de resolver las controversias por
medios pacíficos. Mientras que en 1899 y 1907 una parte significativa de la
comunidad internacional se comprometía en La Haya a emplear todos sus
esfuerzos para resolver sus controversias pacíficamente, tuvo que tener lugar
una guerra mundial para que los Estados se obligaran de modo formal a
seguir procedimientos específicos antes de poder recurrir a la fuerza armada,
tras la Conferencia de Paz de París. Sin embargo, la historia demostraría que
esto tampoco sería suficiente, puesto que la guadaña de la guerra volvió a
descender sobre la humanidad en 1939. La Conferencia de San Francisco
marcó un hito en que la comunidad internacional tomó la iniciativa de
desterrar la guerra del mundo de una vez y para siempre, para lo que se
diseñó un sistema que pretendía alcanzar tal objetivo.
Suele decirse que el núcleo del esquema de seguridad colectiva de la
Organización de las Naciones Unidas es la monopolización de la fuerza
armada en el Consejo de Seguridad. Esta consideración no es errónea: las
atribuciones con las cuales el Consejo fue dotado para constituirse en
guardián de la paz y la seguridad internacionales importaron un verdadero
cambio de paradigma en el derecho internacional. Sin embargo, no debe
perderse de vista que el CSNU cumple un rol subsidiario. El maestro vienés
Hans Kelsen señalaba que, si los Estados cumplieran efectivamente los
compromisos asumidos a través de la Carta, no habría necesidad de que haya
un Consejo de Seguridad315. Podríamos decir que el Consejo de Seguridad es
un colchón de amortiguación en que la comunidad internacional confía para
315 KELSEN, opus cit., p. 364.

84

responder en casos que excedan lo esperable; pero la primera línea de
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales son los propios Estados,
quienes deben resolver pacíficamente sus disputas. La experiencia fallida de
la Sociedad de las Naciones había evidenciado que una institución
internacional no puede por sí sola garantizar la paz en el mundo si los Estados
no están dispuestos a cooperar entre sí en la consecución de ese fin.
La huella de la Segunda Guerra Mundial aún estaba fresca en las
mentes de los representantes reunidos en San Francisco en 1945. El objetivo
era constituir una nueva organización que esta vez sí lograra evitar una nueva
gran guerra. Algo debía ser diferente del modelo anterior; los Estados debían
empezar a resolver sus controversias efectivamente. Esa sería la base de la
paz internacional en el mundo de la segunda posguerra. No es concebible que
los redactores de la Carta de las Naciones Unidas hubieren plasmado en ese
instrumento la obligación de arreglo pacífico de controversias para que tan
importante principio pueda ser dejado sin efecto por la simple invocación de
la libre elección de medios, como si tal respuesta pudiese ser un comodín que
desarticulara por completo uno de los cimientos del régimen de seguridad
colectiva. La negociación, primer método de entre aquellos enumerados en
el art. 33.1, se impone como el candidato predilecto para posicionarse como
el contenido mínimo de la obligación enunciada en el art. 2.3.
3. Conclusiones acerca de la existencia de una

obligación de negociar
La negociación es la opción obvia para proveer la tan necesaria válvula
de escape que libere la tensión que podría generarse entre la obligación de
solucionar las controversias internacionales y el principio de libre elección de
medios. Hablamos de una opción “obvia” porque es el método de solución de
controversias más básico, sencillo, accesible, discreto, económico y eficiente
para resolver disputas, o al menos intentar hacerlo, y también es el menos
intrusivo en la soberanía. Los Estados no están obligados a renunciar a
derechos, ceder su posición o entregar concesiones, ni tampoco a involucrar
a terceros Estados o a organizaciones internacionales; solo están obligados a
negociar directamente con la contraparte en la controversia. El contenido
específico de esta obligación será objeto de análisis en el próximo acápite.
Se ha explicado que la negociación ofrece la posibilidad de realizar de
un modo efectivo el mandato del art. 2.3, de conformidad con la doctrina del
85

efecto útil. Esta lectura se condice asimismo con la buena fe como pauta
interpretativa, dado que faltaría a este principio una lectura que permitiese a
una parte evadirse de su obligación de arreglar una controversia invocando
la libertad de medios. Por otra parte, resulta congruente con el objeto y fin de
la Carta, cual es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,
pues la resolución concreta y efectiva de las controversias es una
precondición para lograr ese resultado.
La obligación general de negociar además es consistente con otros
deberes emergentes de la Carta, como la obligación de cooperar con otros
Estados para evitar quebrantamientos de la paz y la de cumplimentar los
compromisos asumidos en buena fe. Asimismo, la negociación es incentivada
por la AGNU como método para resolver práctica y eficientemente las
controversias internacionales, quien también señala que los Estados no
pueden abandonar nunca sus esfuerzos para llegar a un arreglo a cualquier
divergencia. Por último, no deben ser soslayadas las circunstancias en medio
de las cuales la Carta fue adoptada, cuando los Estados se disponían a dar
origen a un nuevo orden mundial basado, en parte, en un nuevo espíritu de
cooperación para la resolución de las controversias y el sostenimiento de la
paz.
Es pertinente aclarar que esta proposición de ninguna manera
menoscaba el principio de libre elección de medios, solo lo compatibiliza con
una obligación verdaderamente efectiva de solucionar controversias
internacionales. La soberanía de las partes se encuentra enteramente
preservada, así como también su derecho de elegir por voluntad común cómo
encararán su diferendo. Serán las partes quienes tendrán la posibilidad de
arreglar de común acuerdo y con total discrecionalidad cuál será el método
que utilizarán para solucionar su controversia y, sólo en el supuesto de que
no llegaran a un entendimiento mutuamente aceptable al respecto, la
negociación ha de ser el método por defecto para ponerle fin a la disputa. Ello
suponiendo, claro está, que no habían asentido con anterioridad seguir algún
procedimiento en particular para controversias futuras o que no se hallaban
ya sometidas a la jurisdicción de un tribunal internacional.
86

4. El contenido y alcance de la obligación de
negociar
Resulta evidente que la negociación debe tener cierto contenido
sustantivo; el mero acto de enviar una delegación a sentarse frente a los
representantes de la contraparte no importa de por sí una negociación. La
obligación de negociar es, en realidad, extremadamente común en los
regímenes convencionales de solución pacífica de controversias. Incluso en
cláusulas compromisorias que prevén el recurso a un tribunal arbitral o
judicial no es inusual requerir que las partes negocien con anterioridad y
“agoten” este medio. Por lo tanto, los parámetros para dilucidar cuándo se
está verdaderamente dando cumplimiento a una obligación de negociar se
encuentran ya bastante bien definidos en la doctrina y la jurisprudencia
internacionales.
En efecto, la negociación es el medio de resolución de controversias
donde la libertad de acción de los Estados está más acentuada; prácticamente
nada ata sus manos. No habrá terceros que decidan por ellos, ni siquiera que
les formulen recomendaciones, y tampoco habrá estrictos ritos
procedimentales que acatar. Esto no quiere decir, sin embargo, que no
tengan que seguir observando ciertas pautas impuestas por el ordenamiento
jurídico internacional. Así fue destacado por la Asamblea General en sus
“Principios y directrices para las negociaciones internacionales” aprobados
en 2011, cuando manifestó que “los Estados se deben guiar en sus
negociaciones por los principios y normas pertinentes del derecho
internacional”316. Definitivamente, la más importante pauta rectora para la
conducción de las negociaciones internacionales es el principio de la buena
fe. Empero, resulta también fundamental que los Estados compartan un
mismo objetivo al negociar, cual es llegar a una solución consensuada a su
divergencia. Así lo dijo el juez Cheng en su voto del caso de los Fosfatos de
Marruecos: “La esencia de la negociación es conversar una cuestión con
miras a resolverla”317.
316AGNU, Res. 53/101, doc. cit.

317CPJI, Caso relativo a los Fosfatos de Marruecos (Italia c. Francia), decisión del 14 de
junio de 1938, p. 39 (traducción libre).
87

4.1 El contenido y alcance de la obligación de
negociar en la jurisprudencia
En el arbitraje de 1925 por el presidente estadounidense en el litigio
de Tacna-Arica entre Chile y Perú, el laudo marcaba que la obligación de
negociar podía ser violada si las negociaciones eran encaradas con actos que
faltasen a la buena fe, por ejemplo, demoras injustificadas o negativas de
proceder con las negociaciones318. En su opinión consultiva de 1931 sobre el
Tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia, la Corte Permanente de
Justicia Internacional expresó que la obligación de negociar abarca “no solo
el deber de empezar negociaciones, sino también el de continuarlas tanto
como sea posible, con miras a concluir un acuerdo”, aun cuando “no implica
la obligación de llegar a un acuerdo” 319 . En su laudo de 1957, el tribunal
arbitral del caso del Lago Lanoux ejemplificó alguno de los actos
merecedores de “sanción” cuando hay una obligación de negociar: “una
ruptura injustificada de las conversaciones, demoras anormales, desatención
de los procedimientos acordados, negativas sistemáticas a tomar en
consideración propuestas o intereses adversos y, más generalmente,
violaciones de las reglas de la buena fe” 320. En 1974, en el caso de Jurisdicción
en Materia de Pesquerías, la CIJ calificó a la buena fe como una “directriz”
que debe guiar a las partes en las negociaciones321.
Quizás el fallo más trascendente en lo relativo al contenido y alcance
de la obligación de negociar es el recaído en los casos de la Plataforma
continental del Mar del Norte, de 1969. Allí, la Corte Internacional de
Justicia sostuvo lo siguiente:
Las partes se encuentran bajo la obligación de comenzar
negociaciones con miras a arribar a un acuerdo, y no meramente
transitar un proceso formal de negociación como una suerte de
condición previa para la aplicación automática de cierto método de
delimitación en la ausencia de acuerdo; están sujetas a la obligación
de conducirse de manera tal que las negociaciones sean significativas,
318 TRIBUNAL AD HOC, Caso relativo a Tacna-Arica (Chile c. Perú), laudo de 4 de marzo de
1925, “Conclusiones respecto de las negociaciones”.
319 CPJI, El Tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia, opinión consultiva del 15 de
octubre de 1931, parág. 31 (traducción propia; la cursiva me pertenece).

320 TRIBUNAL AD HOC, Caso relativo al Lago Lanoux (España c. Francia), laudo de 16 de
noviembre de 1957, parág. 11 (traducción libre).

321 CIJ, Caso relativo a la Jurisdicción en Materia de Pesquerías (Reino Unido c. Islandia),
decisión del 25 de julio de 1974, parág. 78.

88

lo que no será el caso si cualquiera de ellas insiste sobre su propia
posición sin contemplar ninguna modificación322.
Esta explicación extraordinariamente clara y rotunda de lo que la
Corte calificó como “negociaciones significativas” (en inglés, “meaningful
negotiations”) no menciona de manera explícita a la buena fe, pero expone
con suma claridad cómo deben manejarse los Estados: tienen que percibir a
la negociación no como un recaudo formal, sino como una instancia de
diálogo donde se intente resolver la disputa de un modo genuino. No es
obligatorio ceder a la posición de la contraparte, pero sí considerar
seriamente sus pretensiones y reconsiderar las propias. La doctrina expuesta
por la CIJ en este fallo sentó jurisprudencia y fue citada en múltiples casos
posteriores323.
El tribunal que resolvió en 1972 el Arbitraje greco-alemán también
referenció al fallo de Plataforma continental del Mar del Norte y a su
concepto de “negociaciones significativas”, y contribuyó a profundizar su
desarrollo mediante la siguiente explicación acerca de las consecuencias
jurídicas de la obligación de negociar:
Significa que ambos lados deben hacer un esfuerzo, en buena fe, para
llegar a una solución mutuamente satisfactoria mediante una
transacción, incluso si eso significa renunciar a posiciones
fuertemente sostenidas con anterioridad. Implica una disposición […]
a abandonar posiciones anteriores y encontrarse a medias con la otra
parte. […] Un compromiso de negociar involucra un entendimiento
para tratar con el otro bando con miras a llegar a un acuerdo. […] La
conveniencia de un resultado positivo es necesariamente mucho
mayor en relaciones entre Estados que entre individuos por la razón
de que los riesgos son infinitamente más altos. […] La necesidad de la
resolución pacífica de controversias entre Estados es tan grande y tan
esencial para el bienestar de la comunidad de naciones que […] las
322 CIJ, Casos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal
de Alemania c. Dinamarca; República Federal de Alemania c. Países Bajos), decisión del 20
de febrero de 1969, parág. 85 (traducción propia).
323 Véase, por ejemplo, CIJ, Caso relativo al Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría c.
Eslovaquia), decisión del 25 de septiembre de 1997, parág. 141; CIJ, Caso relativo a las
Plantas de Celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), decisión del 20 de abril
de 2010, parág. 146.
89

negociaciones normalmente deberían llevar a un resultado
satisfactorio y equitativo324.
La CIJ también ha tenido la oportunidad de expresarse en fallos más
recientes con relación al contenido exacto de la obligación de negociar. En el
caso sobre la Aplicación del Acuerdo Interino de 1995, la CIJ expresó lo
siguiente: “Las negociaciones con miras a llegar a un acuerdo también
implican que las partes deben prestar razonable consideración a los intereses
de la otra”325. En el caso de la Aplicación de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial,
resuelto en 2011, el tribunal sostuvo que “las negociaciones son diferentes
que las meras protestas o discusiones”. En efecto, la negociación “entraña
más que la llana oposición de opiniones o intereses jurídicos, entre dos partes
o la existencia de una serie de acusaciones y refutaciones, o incluso el
intercambio de reclamos y reconvenciones directamente opuestas”. El
concepto de negociación requiere como mínimo, según la Corte, “un intento
genuino de una de las partes en la controversia de entrar en conversaciones
con la contraparte con miras a resolver la controversia”326.
Es propicio destacar que tampoco sería razonable exigir que las
negociaciones se extiendan ad infinitum cuando las partes no logran llegar a
un acuerdo por esa vía327. Esto ha quedado muy claro en la jurisprudencia
cuando una cláusula compromisoria exige el agotamiento de las
324 TRIBUNAL AD HOC, Caso relativo a los Reclamos emergentes de Decisiones del Tribunal
Arbitral Mixto Greco-Alemán constituido de conformidad con el Artículo 304 en la Parte X
del Tratado de Versalles (Grecia c. Alemania), laudo de 26 de enero de 1972, parág. 62
325 CIJ, Caso relativo a la Aplicación del Acuerdo Interino de 1995 (Antigua República
Yugoslava de Macedonia c. Grecia), decisión del 5 de diciembre de 2011, parág. 132

326 CIJ, Caso relativo a la aplicación de la Convención International sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial, doc. cit., parág. 157 (traducción propia).
327 Algunos regímenes convencionales fijan plazos de espera mínimos en los cuales las partes
deben llevar adelante sus negociaciones (genuinamente, por supuesto) antes de que se
habilite la instancia jurisdiccional, para el caso de que la negociación no dé frutos. Ver, por
ejemplo: Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los
Estados y de sus Bienes, adoptada en Nueva York el 17 de enero de 2007, art. 27.2; Estatuto
del Río Uruguay, adoptado en Salto el 26 de febrero de 1975, art. 60.2; Acuerdo para la
Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y el
Reino de España, adoptado en Buenos Aires el 3 de octubre de 1991, art. IX.2. Otros tratados
hacen referencia a un “plazo razonable” sin fijar un tiempo determinado, vgr., Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada en
Palermo el 15 de noviembre de 2000, art. 35.2.
90

negociaciones como prerrequisito para acceder a la vía jurisdiccional328. La
CPJI falló en el citado caso Mavrommatis que cuando “no cabe duda de que
la controversia no puede ser arreglada por negociación diplomática”, sería
“superfluo” requerir su reanudación329. En los casos del África Sudoccidental,
la CIJ sostuvo que en caso de que se arribe a un “punto muerto” (“deadlock”)
en las negociaciones, no sería exigible que estas se prolonguen
indefinidamente cuando “no existe probabilidad razonable de que
negociaciones adicionales lleven a un arreglo” 330. En términos similares se
expresó el Tribunal del Mar en 2003 en el caso de la Reclamación de tierras
de Singapur en el interior y en las proximidades del estrecho de Johor,
cuando sostuvo que “un Estado no está obligado a continuar un intercambio
de opiniones cuando es conclusivo que este intercambio no puede producir
un resultado positivo”331.
Por otra parte, en principio podría ser factible que las negociaciones
se den en el marco de un órgano deliberativo de una organización
internacional, pero sería difícil sostener que esto pueda reemplazar
completamente un intercambio directo entre las partes 332 . En el caso del
Camerún Septentrional, la mayoría de la Corte Internacional de Justicia
desestimó su competencia sin abordar la cuestión, pero Sir Gerald
Fitzmaurice se ocupó de aclarar en su voto concurrente que no constituye
negociación “que un par de Estados discutan entre sí de un lado a otro de una
asamblea internacional, o que circulen declaraciones de sus reclamos o
aseveraciones a los Estados miembros”333. Sin un intercambio diplomático
directo que evidencie la intención de llegar a una solución consensuada, no
puede afirmarse que haya habido una negociación en sentido estricto.
Distinto sería el caso de una controversia en que los puntos de divergencia
sean de interés común para varios Estados de un lado y otro. En este supuesto,
la Corte reconoció que las negociaciones colectivas llevadas adelante en una
328 PELLET, opus cit., parág. 21.

329 CPJI, Caso concerniente a las Concesiones Mavrommatis en Palestina, doc. cit., parág.
330 CIJ, Casos relativos al África Sudoccidental, doc. cit., parág. 79 (traducción propia).
331 TIDM, Caso relativo a la Reclamación de tierras de Singapur en el interior y en las
proximidades del estrecho de Johor (Malasia c. Singapur), providencia de 8 de octubre de

2003, parág. 48 (traducción propia).
332 MERRILLS, International Dispute Settlement, opus cit., p. 11.
333 CIJ, Caso relativo al Camerún Septentrional (Camerún c. Reino Unido), decisión de 2 de
diciembre de 1963, p. 123 (traducción propia).

91

conferencia internacional, empleando lo que el tribunal llamó “diplomacia
parlamentaria” es “la forma más práctica de negociación”334.
4.2 Otros instrumentos relevantes

En primer lugar, corresponde referirse nuevamente a la célebre
Declaración de Manila sobre el Arreglo de Controversias Internacionales que,
además contener previsiones relativas a solución de controversias en general,
también elucida cuestiones sustantivas específicas de la negociación. De esta
manera, allí se manifiesta lo siguiente: “Cuando opten por las negociaciones
directas, los Estados deberían negociar efectivamente a fin de llegar a un
pronto arreglo aceptable para las partes”335. Por supuesto, este párrafo debe
contrastarse con la regla más general plasmada en la misma Declaración,
según la cual “[l]os Estados procurarán, de buena fe y con un espíritu de
cooperación, el arreglo pronto y equitativo de sus controversias
internacionales”336. Con estos términos, la Declaración de Manila que, vale
recordar, fue adoptada sin ninguna oposición, consagra a la vez la noción de
que las negociaciones deben ser “efectivas” (o “significativas”) y deben
conducirse en buena fe y con espíritu de cooperación.
Con anterioridad se ha hecho referencia también al manual que editó
en 1992 la División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la
Organización de las Naciones Unidas. La iniciativa surgió en el seno del
Comité Especial de la Carta de las Naciones Unidas y del Fortalecimiento del
Papel de la Organización, en 1977, durante la fase final de la elaboración de
la mentada Declaración de Manila337. En consecuencia, la Asamblea General
solicitó al Secretario General que preparara el “esquema preliminar del
posible contenido de un manual sobre el arreglo pacífico de controversias” a
la luz del informe producido por el Comité Especial338. Al año siguiente, la
AGNU destacó “la necesidad de perseverar en los esfuerzos por consolidar el
334 CIJ, Casos relativos al África Sudoccidental, doc. cit., parág. 83 (traducción propia).
335 Cabe aclarar que el término “efectivamente” en el texto en español es reemplazado por la
palabra “meaningfully” en la versión inglesa, de manera que ambas expresiones deberían
tenerse por equivalentes en este contexto.
337 BADIA MARTÍ, Anna, “El manual sobre arreglo pacífico de controversias entre Estados
elaborado por el Secretario General de las Naciones Unidas”, en Revista Española de

Derecho Internacional, vol. 94, n.º 1, 1992, p.269.
338 Res. AGNU 38/131: “Arreglo pacífico de controversias entre Estados”, adoptada el 19 de
diciembre de 1983.
92

arreglo pacífico de controversias mediante el desarrollo progresivo y la
codificación del derecho internacional”, y vinculó esa misión con el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Por ende, solicitó al
Secretario General que elaborase un “proyecto de manual” 339 , y pidió al
Comité Especial que prosiguiera abocado al estudio del tema340. En los años
siguientes, el Comité Especial y la Secretaría entablaron una colaboración
estrecha para perfeccionar el contenido del futuro manual. A fin de que el
resultado fuera representativo de la perspectiva de la comunidad
internacional, la Secretaría debía consultar periódicamente a las Misiones
Permanentes acreditadas ante la ONU y obrar con la participación de todos
los miembros del Comité Especial. Asimismo, el plan de trabajo del
Secretario General había sido previamente consensuado en el Comité
Especial. Finalmente, el trabajo fue aprobado por el Comité Especial en 1991
y publicado el año siguiente por la Secretaría341.
Si bien el manual no tiene valor jurídico per se, sí pretende
sistematizar la práctica estatal e insertarse en el marco jurídico y normativo
del principio de solución pacífica de controversias tal como surge de la Carta
y teniendo en cuenta su desarrollo ulterior en la Declaración de Manila y
otros instrumentos adoptados por consenso, todo con el objetivo manifiesto
de aumentar el respeto por el derecho internacional. De esta manera, se
inscribe en la labor de codificación y desarrollo progresivo del derecho
internacional que la Carta de las Naciones Unidas le asigna a la Asamblea
General en su art. 13.1 342 . Por consiguiente, su nexo con la costumbre
internacional es innegable, así como también lo es su utilidad para
determinar el contenido y alcance de la obligación de negociar.
En su capítulo sobre negociación, el manual la describe como un
método flexible (capaz de adaptarse a cualquier tipo de controversia) y
efectivo (pues resuelve la mayoría de las disputas). En particular, se subraya
que, al utilizar este método, “los Estados pueden monitorear todas las fases
del proceso desde su iniciación hasta su conclusión y conducirlo de la manera
que consideren más apropiada”. Por estas razones, se destaca que la
negociación es el método que con mayor frecuencia la Asamblea General
339 Res. AGNU 39/79: “Arreglo pacífico de controversias entre Estados”, adoptada el 13 de
diciembre de 1984.
340 Res. AGNU 39/88 A: “Informe del Comité Especial de la Carta de las Naciones Unidas y
del Fortalecimiento del Papel de la Organización”, adoptada el 13 de diciembre de 1984.

341 BADIA MARTÍ, opus cit., pp. 266-267.
342 Ibíd. pp. 268-269.
93

recomienda a las partes de una controversia, como también lo ha hecho el
Consejo de Seguridad en numerosas oportunidades. En sus resoluciones,
estos órganos suelen emplear un lenguaje en donde abundan las referencias
a la “buena fe”, la “negociación significativa y constructiva”, la “creación de
un clima necesario para el éxito de las negociaciones” y la “orientación a los
resultados”343.
Por otra parte, el manual contiene un acápite dedicado a la “actitud de
las partes”. Mediante citas de resoluciones de órganos de la ONU y de
jurisprudencia de la CIJ, el manual hace hincapié en el deber de las partes de
adoptar una “actitud positiva” hacia la negociación, lo que se traduce en
diálogos productivos en que las partes procuren no imponer sus intereses
sino ejercer la moderación y la autocontención al evaluar las pretensiones de
la contraria, siempre con miras a consensuar un arreglo344. En definitiva, el
manual pone el foco en las conductas normalmente asociadas con el principio
de la buena fe, que ha de servir de pauta rectora en toda negociación
internacional.
Asimismo, es propicio referirse a los “Principios y directrices para las
negociaciones internacionales” 345 , que también fueron aprobados por
consenso en el seno de la Asamblea General, en 1998. Se insertó en la última
fase del Decenio de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional que,
a propósito de la conmemoración del centenario de la Conferencia de Paz de
La Haya de 1899, fue declarado por la AGNU en 1990 346 con el designio de
promocionar el conocimiento y respeto del derecho internacional y, en
especial, fomentar la solución pacífica de las controversias internacionales 347.
Convencida de que “los Estados se deben guiar en sus negociaciones por los
principios y normas pertinentes del derecho internacional”, la Asamblea se
dispuso a identificar las normas que rigen las negociaciones internacionales
para “brindar un marco general, no exhaustivo, de referencia para las
negociaciones”. El proyecto finalmente aprobado fue elaborado por un grupo
de trabajo de este programa, y distinguía entre principios y directrices.
343 Handbook on the Peaceful Settlement of Disputes between States, doc. cit., pp. 9-17
344 Ibíd., pp. 16-18.
346 Res. AGNU 44/23: “Decenio de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional”,
adoptada el 9 de enero de 1990.

347 DASTIS, Alfonso, “El Decenio de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional” en
Revista Española de Derecho Internacional, vol. 42, n.º 2, 1990, p. 705.

94

Mientras que los principios son aquellos enunciados emanados de la Carta y
aplicables a todos los ámbitos de las relaciones internacionales (inclusive la
negociación) como la soberanía estatal, la obligación de cumplir los
compromisos de buena fe, la prohibición del uso de la fuerza, el deber de
cooperación y el de arreglo pacífico de las controversias; las directrices son
guías de comportamiento específicas para la conducción de negociaciones 348.
Al referirse a las directrices, la resolución destaca “la importancia de
realizar las negociaciones de conformidad con el derecho internacional en
forma que facilite el logro del objetivo declarado de las negociaciones”. La
primera de ellas reza: “Las negociaciones se habrán de realizar de buena fe”.
Luego, se menciona que debería tenerse en cuenta que se participe de las
negociaciones a “los Estados cuyos intereses vitales resulten afectados
directamente por los asuntos en cuestión”, que el objeto de la negociación
debería ser compatible con el derecho internacional y que las partes deberían
atenerse al marco convenido. Las últimas directrices indican que los Estados
deberían: “procurar mantener un ambiente constructivo durante las
negociaciones y abstenerse de cualquier comportamiento que pudiera
dificultar las negociaciones y sus avances”; “facilitar la realización o la
conclusión de las negociaciones manteniendo en todo momento centrada la
atención en los objetivos principales de las negociaciones”; y “hacer todo lo
posible por seguir avanzando hacia una solución justa y mutuamente
aceptable en caso de que se llegue a un punto muerto en las negociaciones”349.
Los “Principios y directrices” adoptados por la Asamblea General son
de suma importancia al poner de relieve, una vez más, que las negociaciones
no son un procedimiento plenamente discrecional para el arbitrio político de
los Estados. Incluso en este ámbito, las partes se encuentran sujetas a las
directivas del derecho internacional, pese a que recaerá en ellos
conjuntamente, en última instancia, determinar el resultado del proceso de
negociación. Si bien la resolución, como es obvio, carece de fuerza normativa,
realiza constantes referencias al derecho internacional y se encuentra
enmarcada precisamente en el Decenio de las Naciones Unidas para el
Derecho Internacional. Estos elementos, sumados al hecho de que fue
adoptada por consenso, son indicativos de la convicción de que las pautas
348 MORRIS, Virginia y BOURLOYANNIS-VRAILAS, M. Christiane, “The Work of the Sixth

Committee at the Fifty-Third Session of the UN General Assembly” en American Journal of
International Law, vol. 93, n.º 3, 1999, p. 731.
95

planteadas no son meros gestos de cortesía o señales de buena voluntad, sino
que responden al derecho internacional general.
Por último, es oportuno hacer una breve referencia a la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esta convención contiene varias
disposiciones relativas a cómo los Estados deben comportarse en el
procedimiento de negociación de un tratado. En particular, se prohíbe que
un Estado induzca a otro a error mediante conductas fraudulentas (art. 49),
corrompa al representante de otro Estado (art. 50) o ejerza coacción sobre el
otro Estado o su representante (art. 51 y 52). Cualquiera de estos
comportamientos es susceptible de provocar la nulidad del tratado, si fuera
finalmente adoptado. Por otra parte, el Proyecto de Artículos sobre Derecho
de los Tratados elaborado por la CDI extendía la obligación de no frustrar el
objeto y fin de tratado a partir de la etapa de la negociación 350, aunque en la
Conferencia de Viena se terminó plasmando en la convención que la
obligación nacería recién con la firma del texto adoptado351. Sin perjuicio de
que estas reglas de conducta reseñadas −todas ligadas al principio de la buena
fe− estén dedicadas específicamente a la celebración de tratados (lo que no
implica de por sí la existencia de una controversia), no debe pasarse por alto
que es habitual que el resultado de una negociación que tiene por objeto
resolver una controversia internacional sea, precisamente, un tratado352.
4.3 Conclusiones acerca del contenido y alcance de

la obligación de negociar
Es claro que la negociación no es un método librado a la absoluta
autonomía de las partes. Las partes tienen ciertas obligaciones de conducta a
las que deben atenerse, sin perjuicio de que nadie las obligará a consentir
ninguna exigencia que no consideren aceptable. La jurisprudencia
internacional ha sido el principal motor para el impulso del desarrollo teórico
del contenido y alcance del deber de negociar. Debe destacarse que no hay
razón para pensar que lo que los tribunales internacionales han sostenido
respecto del contenido y alcance de la obligación de negociar en casos en
350 “Proyecto de Artículos sobre Derecho de los Tratados” en Anuario de la Comisión de

Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 179.
351 ROGOFF, Martin A., “The Obligation to Negotiate in International Law: Rules and Realities”
en Michigan Journal of International Law, vol. 16, n.º 1, 1994, pp. 145-146.
352 GEAMÀNU , opus cit., p. 375.
96

donde existía un deber específico plasmado en un tratado −incluso si la
negociación estaba preceptuada exclusivamente como prerrequisito para la
jurisdicción− no es extrapolable a la obligación general de negociar
emergente del art. 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas. No es relevante si
el deber de negociar es específico o general; a fin de cuentas, se terminará
aplicando a casos concretos y determinados. Por lo tanto, ex analogía, los
deberes de comportamiento son los mismos, sea que se apliquen a una
obligación de negociar plasmada en un tratado como condición para acceder
a un tribunal, o sea que emerjan de una norma general que surge de la Carta
de las Naciones Unidas.
A tales fines, es menester destacar el caso de la Plataforma
continental del Mar del Norte, cuya noción de “negociaciones significativas”
ha sido crucial para dotar de un sentido concreto y sólido a lo que resulta de
la aplicación del principio de la buena fe al método de la negociación 353. La
idea central es que las partes deben abstenerse de acudir a una negociación
con el solo objeto de repetir irreflexivamente sus pretensiones sin evaluar de
forma seria y crítica los argumentos de la contraparte. No se trata del mero
acto de comunicar al otro una opinión, ni siquiera de escuchar lo que el otro
tiene para decir; es indispensable la ponderación constante y consciente de
los intereses en conflicto y la reconsideración permanente de la posición
propia, sin perder nunca de vista que el objetivo final es llegar a una solución
mutuamente aceptable. La negociación no debe ser una escena para las
cámaras, sino un ejercicio de autocontención, moderación, prudencia,
empatía y, en cierta medida, solidaridad. Instrumentos posteriores, como la
Declaración de Manila y los “Principios y directrices”, afianzan estas ideas, al
agregar nociones como el “pronto y equitativo arreglo” y la procuración de
mantener un “ambiente constructivo”, respectivamente.
Si bien ningún Estado está obligado a continuar una negociación
indefinidamente cuando es claro que no será posible arribar a un acuerdo
353Otro concepto jurídico de relevancia para la conducción de las negociaciones, asociado

también al principio de buena fe, es el de debida diligencia (“due dilligence”). Se trata de un
estándar de conducta por el que los Estados deben ejercer determinado nivel de cuidado en
lo que respecta al resguardo de los intereses de otros Estados (BARNIDGE, Robert P. (Jr.),
“The International Law as a Means of Negotiation Settlement” en Fordham International
Law, vol. 36, n.º 3, 2013, p. 560).
97

mutuamente aceptable354, deben formularse dos aclaraciones fundamentales.
Primero, la negociación debió haber sido “significativa” o “en buena fe” para
que pueda tenerse por “agotada”. Si las negociaciones fueron una puesta en
escena o una formalidad en la que alguna de las partes nunca tuvo la voluntad
real de hallar una solución consensuada a la controversia, deberá retomarse
la negociación para ser llevada adelante apropiadamente355. La evaluación de
si realmente tuvieron lugar negociaciones genuinas debe hacerse caso por
caso y debe ponderar criterios sustantivos por encima de aquellos puramente
formales. Debe tenerse en cuenta especialmente que, antes de condenar la
negociación como estéril, puede ser necesario elevar el rango de los
interlocutores, posiblemente al nivel de ministros de asuntos exteriores o
jefes de Estado 356 . En segundo término, debe tenerse presente que la
obligación de solucionar la controversia no se extingue por el mero incidente
de que las negociaciones hubieren fracasado357. Las partes seguirán estando
obligadas a buscar vías para arreglar la disputa, lo que puede implicar
solicitar el auxilio de terceros, o incluso evaluar la reapertura de las
negociaciones transcurrido un tiempo prudencial de enfriamiento. Mientras
la controversia subsiste, el deber de solucionarla seguirá ligando a las partes.
Es preciso señalar, por último, que algunos tratados prevén de modo
expreso determinadas obligaciones de comportamiento que tranquilamente
podrían identificarse con lo que ha sido caracterizado en este capítulo como
la negociación de buena fe o “significativa”. Por ejemplo, el Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) estipula lo siguiente: “Cada
parte contratante examinará con comprensión las representaciones que
pueda formularle cualquier otra parte contratante, y deberá brindar
oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas
354 Aquí corresponde señalar que Karel Wellens trae a colación el concepto de razonabilidad.
El profesor belga entiende que la razonabilidad juega un rol importante en los aspectos
sustantivo y formal del proceso de negociación: las negociaciones deben ser encaradas
dentro de un tiempo razonable; los esfuerzos para alcanzar un acuerdo deben llegar al límite
de lo razonable; y las negociaciones deben extenderse mientras siga habiendo
probabilidades razonables de arribar a un arreglo (WELLENS, opus cit., p. 85.).
355 Para Lilian del Castillo, si no hay buena fe y un objetivo compartido de llegar a una
solución, no puede decir que tenga lugar una negociación, ya que no revestiría el carácter de
medio pacífico apto para resolver una disputa (Del Castillo, “Aspectos jurídicos de la
cuestión Malvinas”, opus cit., p. 37).
356 TAMAKA, doc. cit., p. 31.
357 Así surge de las mentadas Declaraciones de Principios de Relaciones de Amistad y
Cooperación entre los Estados y de Manila sobre Arreglo de Controversias Internacionales.

98

representaciones”358; mientras que el Acuerdo Internacional del Café prevé:
“Todo Miembro acogerá favorablemente la celebración de consultas, y
proporcionará oportunidad adecuada para ellas”359. Sin embargo, no debe
entenderse que haya alguna necesidad de aclarar explícitamente que las
negociaciones deben conducirse de buena fe. Así lo ha manifestado, por
ejemplo, el juez ad hoc Raúl Vinuesa en su voto disidente en el caso de las
Plantas de Celulosa sobre el Río Uruguay, cuando sostuvo que el deber de
conducirse de buena fe estaba implícito en la obligación de negociar 360. El
Prof. Robert Barnidge aclara que cuando un tratado califique una obligación
de negociar con la frase “en buena fe”, el aditamento debe leerse como
reafirmativo en lugar de como si estuviera creando una obligación accesoria
adicional361.
5. Reclamos frívolos
Quizás el flanco más expuesto del reconocimiento general de la
obligación de resolver las controversias internacionales por medio de la
negociación es el potencial aluvión de lo que podría denominarse “reclamos
frívolos”. Es decir, hay quienes temen que el reconocimiento de esta norma
pudiera abrir la puerta a que cualquier Estado formule pretensiones carentes
de todo sustento a otro, y lo ponga a este último en el compromiso de tener
que hallar una solución a esta controversia generada artificiosamente 362 .
Siguiendo esta línea de ideas, se postula que Estados malintencionados
podrían forzar negociaciones invocando derechos manifiestamente
infundados con la expectativa de extraer concesiones u obtener ventajas sin
que les asista razón alguna. No obstante, existen razones por las cuales esta
358 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio 1994, adoptado en Marrakech
el 15 de abril de 1994 como Anexo 1A del Acuerdo por el que se establece la Organización
Mundial de Comercio, art. XXII.1.
359 Acuerdo Internacional del Café de 2007, adoptado en Londres el 28 de septiembre de
2007, art. 38.

360 CIJ, Caso relativo a las Plantas de Celulosa sobre el Río Uruguay, doc. cit., opinión
disidente del juez ad hoc Vinuesa, parág. 16.

361 BARNIDGE, opus cit., p. 557.
362 En la sesión de verano del año 2020 de la Academia de La Haya de Derecho Internacional,
se realizó en la Biblioteca del Palacio de la Paz un encuentro entre un grupo de asistentes y

la jueza Joan Donoghue de la Corte Internacional de Justicia. Ante una consulta del suscripto
acerca de su opinión con relación al tema, la magistrada contestó con una pregunta retórica:
“¿Qué pasaría si Canadá, por ejemplo, reclamara el territorio de la Argentina?”.
99

inquietud no debería frustrar el reconocimiento de la obligación general de
negociar.
En primer lugar, debe destacarse que la conducta descripta constituye,
a todas luces, una falta a la buena fe y un abuso de derecho. En condiciones
normales, la interposición de un reclamo y su consecuente oposición generan
una controversia internacional y, por consiguiente, ambas partes se vuelven
titulares del derecho-deber de resolver esa controversia por medios pacíficos,
inclusive por la negociación. Si el planteo inicial fuese frívolo, quedaría
viciado inmediatamente por infringir a la buena fe debida en las relaciones
internacionales, y no sería susceptible de generar derecho alguno. El
principio general de derecho ex injuria jus non oritur, aplicable en el derecho
internacional363, dispone que ningún derecho puede surgir de un hecho ilícito,
proveyendo de esta manera que ningún Estado puede consolidar beneficios
a partir de actos contrarios al derecho internacional364. En consecuencia, la
exigencia de negociar una solución a una “controversia” provocada por un
reclamo frívolo importaría un acto de mala fe y, por lo tanto, sería terreno
estéril para la conformación de un derecho legítimo a acceder a la
negociación buscada. En este sentido, Tomuschat destaca que los Estados
dejan de estar obligados a evaluar seriamente cambios en su propia posición
cuando la contraparte “esgrime reclamos carentes de todo fundamento”365.
Un ejemplo de un reclamo frívolo podría ser el caso de un Estado que
pretende reavivar un reclamo relativo a una controversia que ya fue saldada
en el pasado mediante cualquier medio de solución de disputas. El
desconocimiento infundado de una sentencia o un laudo, o el repudio de un
tratado válidamente celebrado, importarían actos contrarios a la buena fe y
violatorios del principio general de derecho non quieta movere, según el cual
no deben perturbarse los asuntos cerrados 366 . A menos que exista algún
motivo atendible para configurar la nulidad del arreglo, la reactivación de
363 LAGERWALL, Anne, “The Principle ex injuria jus non oritur in International Law” en
United Nations Audiovisual Library of International Law, 2017, disponible en
https://legal.un.org/avl/ls/Lagerwall_IL.html.
364 La Corte Internacional de Justicia aplicó el principio sin mencionarlo expresamente en la
opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en

territorio palestino ocupado. Sin embargo, en su voto concurrente, el juez ad hoc Nabil
Elaraby aludió expresamente al principio, calificándolo como “bien reconocido en el derecho
internacional” (CIJ, Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en Territorio
Palestino Ocupado, opinión consultiva del 9 de julio de 2004, p. 122).
365 TOMUSCHAT, “Article 33”, opus cit, parág. 26 (traducción propia).
366 FELLMETH y HORWITZ , opus cit., p. 199.
100

una controversia legítimamente saldada debe reputarse como un reclamo
frívolo.
Sir Hersch Lauterpacht sostuvo lo siguiente: “No hay derecho, sin
importar cuán arraigado, al que no se le pueda, en ciertas circunstancias,
negar reconocimiento en virtud de que ha sido abusado” 367 . El derecho a
acceder a una negociación, como contracara del deber de negociar, es un
derecho susceptible de abuso, como cualquier otro. Si un Estado pretendiese
valerse de un reclamo frívolo para compeler a otro a negociar, el
ordenamiento jurídico no debe convalidar tal abuso de derecho y ofensa a la
buena fe. Por lo tanto, no se configuraría una obligación de negociar en tales
casos.
Por otra parte, no debería soslayarse que la problemática planteada no
se circunscribe exclusivamente a la obligación de negociar, sino que es común
a todos los métodos de arreglo de controversias. Incluso si se pretendiese
negar la existencia de una obligación general de resolver las controversias por
medio de la negociación, debería de todas formas admitirse que subsiste una
obligación de arreglar pacíficamente las controversias internacionales de
conformidad con la libre elección de medios. Este deber también sería
susceptible de abuso a través de un reclamo frívolo, puesto que, en principio,
toda controversia internacional engendra en las partes la obligación de
resolverla por medios pacíficos. Por ende, la interposición de reclamos
frívolos siempre sería un problema, haya o no reconocimiento de una
obligación de negociar, y siempre tendría la misma respuesta por parte del
ordenamiento jurídico: un acto ilícito no genera derecho alguno.
Por último, debe ser también tenido en cuenta que exigir el
entablamento de negociaciones con base en un reclamo frívolo sería
equivalente a incoar una acción judicial en similares circunstancias de
manifiesta falta de sustento. Para este último caso, existe la noción específica
de abuso de proceso368. Mientras que el abuso de derecho opera en el plano
sustantivo, el abuso de proceso se relaciona con la utilización del proceso
judicial de un modo fraudulento, ya sea para causar daño, obtener una
367 LAUTERPACHT, Hersch, The Development of International Law by the International

Court, Stevens & Sons, Londres, 1958, p. 164 (traducción propia).
368 La CNUDM prevé concretamente el abuso de proceso al establecer en su art. 294 un
procedimiento preliminar para que el tribunal determine “si la acción intentada constituye
una utilización abusiva de los medios procesales o si, en principio, está suficientemente
fundada” (PIKA, Maximilian, “Abuse of process” en Jus Mundi, 21/05/2021, disponible en
https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-abuse-of-process).
101

ventaja ilegítima, evadir una obligación, etc. 369 Según la opinión de Kirill
Gevorgian, el abuso de proceso es una excepción preliminar de uso cada vez
más frecuente en casos ante tribunales internacionales, entre ellos la Corte
Internacional de Justicia y los tribunales de arbitraje de inversiones370. Si
bien en el caso de Inmunidades y procedimientos penales la CIJ ha
establecido una vara muy alta para hacer lugar a la defensa de abuso de
proceso 371 , y ha rechazado esta excepción en varias oportunidades 372 , el
tribunal admite la posibilidad de que una demanda pueda ser desechada por
esta razón cuando efectivamente se configure.
En virtud de lo expuesto, así como un reclamo frívolo puede ser
rechazado in limine en sede judicial por causa de abuso de proceso, también
debería ser rehuida la exigencia de negociar cuando es evidente que no tiene
una base jurídica de mínima solidez. Por ende, la posibilidad de que algún
Estado actúe deshonestamente y promueva reclamos frívolos no obsta de
ninguna manera al reconocimiento general de una obligación para resolver
las controversias internacionales por medio de la negociación en buena fe.
369 CARLI, Eugenio, “The concept of abuse of process in the Immunities Case between
Equatorial Guinea and France before the ICJ” en International Law Blog, 9 de julio de 2018,
disponible en https://internationallaw.blog/2018/07/09/the-concept-of-abuse-of-process-
in-the-immunities-case-between-equatorial-guinea-and-france-before-the-icj/.
370 GEVORGIAN, Kirill, “La CIJ et le développement du droit international”, conferencia
dictada en el marco de la sesión de verano del año 2020 de la Academia de La Haya de

Derecho Internacional, 20 de enero de 2020.
371 “Solo en circunstancias excepcionales debería la Corte rechazar un reclamo que tiene base
en un título válido de jurisdicción por razón de abuso de proceso” (traducción propia) (CIJ,
Caso de las Inmunidades y procedimientos penales (Guinea Ecuatorial c. Francia), decisión
de 6 de junio de 2018, parág. 150).
372 Al respecto, ver: CIJ, Caso relativo a Ciertas Tierras de Fosfato en Nauru (Nauru c.
Australia), decisión de 26 de junio de 1992, parág. 37-38; CIJ, Caso relativo a las Acciones
Armadas Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), decisión de 20 de
diciembre de 1988, parág. 94; CIJ, Caso relativo a Ciertos Activos Iraníes (Irán c. Estados
Unidos), decisión de 13 de febrero de 2019, parág. 114; CIJ, Caso Jadhav (India c. Pakistán),
decisión de 17 de julio de 2019, parág. 49.
102

CAPÍTULO IV
LA OBLIGACIÓN GENERAL
DE NEGOCIAR EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Las leyes son letra muerta sin tribunales que expliquen y definan su
verdadero sentido y operación373
Alexander Hamilton, 1788
1. La línea jurisprudencial de la CIJ hasta 2018

Con el estudio realizado hasta el momento en esta obra, ha quedado
demostrado que la obligación de negociar surge de las más significativas
fuentes primarias o creadoras del derecho internacional: la convencional y
la consuetudinaria. En el presente capítulo se contrastará esta realidad
normativa con el rico acervo jurisprudencial del principal órgano judicial de
las Naciones Unidas que, como fuente auxiliar, provee útil y autoritativa guía
para la elucidación del derecho internacional374.
Si se examina la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia,
pueden encontrarse algunas pistas que tienden a sostener la doctrina
373 HAMILTON, Alexander, “Federalist Paper No. 22: The same subject continued” en
HAMILTON, Alexander; MADISON, James y JAY, John, The Federalist Papers, Signet Classics,
Nueva York, 2013, p. 146.
374 GREENWOOD, Christopher, “The sources of international law” en United Nations
Audiovisual Library of International Law, 2008, disponible en

https://legal.un.org/avl/ls/Greenwood_IL_video_2.html.
103

esgrimida en el anterior capítulo. Esta línea jurisprudencial coherente y
consistente puede hallar su origen en, por lo menos, el año 1969, en que se
dictó sentencia en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del
Norte, y seguía firme hasta 2015, en que el tribunal decidió los casos de
Ciertas actividades realizadas por Nicaragua en la zona fronteriza y
Construcción de una carretera en Costa Rica a lo largo del Río San Juan.
Sin embargo, como se verá más adelante, ocurrió un quiebre en el criterio
que venía aplicando el tribunal en el 2018 cuando la CIJ se dispuso a emitir
su fallo en el caso sobre la Obligación de negociar el acceso al Océano
Pacífico.
1.1 Los casos de la Plataforma continental del Mar

del Norte
Ya se han citado en el capítulo anterior el fallo dictado en los casos de
la Plataforma Continental del Mar del Norte. Como se ha explicado en su
oportunidad, este pronunciamiento denota gran valor para el tópico de esta
tesis debido a su concepto de “negociaciones significativas”, que operativiza
el principio de buena fe aplicado al método de la negociación. No obstante,
en este fallo se puede vislumbrar también la opinión de la Corte con respecto
al rol que la negociación ocupa en la obligación a cargo de los Estados de
resolver sus disputas pacíficamente.
Los litigios comenzaron en 1967 cuando se presentaron ante la Corte
dos acuerdos especiales entre Alemania Occidental y los Países Bajos y
Alemania Occidental y Dinamarca para que se pronunciara sobre las
controversias entre la República Federal de Alemania y cada uno de sus dos
vecinos. En particular, se le pidió al tribunal que se expidiese respecto de los
principios y normas de derecho internacional aplicables a la delimitación
entre las partes de la plataforma continental en el Mar del Norte.
Esgrimiendo argumentos que no viene al caso desarrollar, las partes no se
ponían de acuerdo acerca de qué método de delimitación era el apropiado,
puesto que cada una pretendía expandir sus respectivas porciones lo más
posible, necesariamente en perjuicio de la porción adyacente 375. Luego de
descartar que cualquiera de los dos métodos de delimitación invocados por
los tres Estados fuese vinculante, la Corte determinó que la delimitación
375MARSTON, Geoffrey, “North Sea continental shelf cases” en Federal Law Review, vol. 3,
n.º 2, 1969, pp. 283-285.
104

debía ser objeto de un acuerdo entre las partes involucradas, que a su vez
debía conformarse a “principios de equidad”376. Como ya es sabido, la Corte
afirmó que los Estados contendientes debían llegar a este acuerdo
negociando de un modo “significativo”.
Resulta crucial, entonces, transcribir el segmento pertinente de la
decisión de la Corte, cuando se refiere a la obligación de negociar:
…la Corte recuerda no solo que la obligación de negociar que las
Partes asumieron a través del Artículo 1, párrafo 2, de los Acuerdos
Especiales emerge de la Proclamación Truman, que […] debe ser
considerada propositiva de las normas jurídicas en este campo, pero
también que esta obligación constituye meramente una aplicación
especial de un principio que subyace a todas las relaciones
internacionales, que es asimismo reconocido en el Artículo 33 de la
Carta de las Naciones Unidas como uno de los métodos para el arreglo
pacífico de controversias internacionales. No hay necesidad de insistir
en el carácter fundamental de este método de arreglo, excepto para
señalar que es enfatizado por el hecho observable de que el arreglo
judicial o arbitral no es universalmente aceptado377.
Como se ha explicado, los casos se ceñían a un tema de delimitación
de la plataforma continental entre Estados ribereños de costas adyacentes.
La Proclamación Truman378 a la que el tribunal hace referencia fue emitida
en 1945 por el presidente estadounidense Henry Truman, y fue el acto por el
cual el Gobierno de los Estados Unidos afirmó su jurisdicción sobre los
recursos en el lecho y subsuelo marinos de la plataforma continental contigua
a la costa estadounidense379. Lo que empezó siendo un acto unilateral de un
Estado, pasó a ser replicado por muchos otros al punto de que la Corte
terminó reconociendo que la doctrina de la plataforma continental, tal como
se desprendía de la Proclamación, constituía una costumbre internacional380.
376 Ibíd., pp. 289-290.

377 CIJ, Casos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal
de Alemania c. Dinamarca; República Federal de Alemania c. Países Bajos), decisión del 20
de febrero de 1969, parág. 86 (traducción propia).
378 Proclamación Presidencial n.º 2667: “Política de los Estados Unidos con respecto a los
Recursos Naturales del Subsuelo y Lecho Marino de la Plataforma Continental”, adoptada el

28 de septiembre de 1945.
379 KRUEGER, Robert B., “The background of the doctrine of the continental shelf and the
outer continental shelf land acts” en Natural Resources Journal, vol. 110, n.º 3, 1970, pp.
464-466.
380 Ibíd., pp. 481-485.
105

Ahora bien, la proclamación preveía que cuando la plataforma
continental se extendiera a las costas de otro Estado o fuera compartida con
un Estado de territorio adyacente, la delimitación debe ser determinada
entre ambos Estados involucrados de acuerdo con “principios de equidad”.
Esta determinación conjunta, claro está, no es otra cosa que una negociación.
La solución de dirigir a las partes a negociar fue precisamente la que aplicó
la Corte al litigio entre estos tres países con litoral en el Mar del Norte.
Empero, se cuidó en dejar constancia expresa de que esta fórmula no era una
receta específica para disputas de delimitación de plataforma continental. El
tribunal sostuvo que este supuesto “meramente constituye la aplicación
especial de un principio que subyace a todas las relaciones internacionales, y
que está asimismo reconocido en el Artículo 33 de la Carta de las Naciones
Unidas”381.
La Corte manifestó en forma expresa que la obligación de negociar, un
método de arreglo que califica de “evidentemente fundamental”, es un
principio aplicable a todas las cuestiones que pudieran surgir en el curso de
las relaciones internacionales. El tribunal nunca pretendió circunscribir la
obligación de negociar a divergencias relativas a la delimitación de la
plataforma continental, todo lo contrario. A su vez, trazó el origen de esta
regla de aplicación general al art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas, que
desarrolla el contenido del art. 2.3. Además, también hizo propicia la
oportunidad para recordar que la negociación no debe ser una solemnidad
insustancial; tiene que ser “significativa”.
Cuando se refirió a este fallo, Geamànu manifestó que “al examinar el
deber de las partes ante una controversia entre Estados, la Corte
Internacional de Justicia señaló que están obligados a negociar con miras a
arribar a un acuerdo, y no de manera formal, y de comportarse de un modo
que dé sentido a la negociación […] En otros términos, la Corte estableció la
obligación de las partes de una controversia de negociar de buena fe, de no
utilizar las negociaciones como una manera de perpetuar una controversia
de una manera abusiva, puramente formal”382. Por ende, la existencia de la
controversia entraña para las partes la obligación de solucionarla y, para ello,
deben cuanto menos disponerse a negociar significativamente. No negociar,
381 CIJ, Casos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, doc. cit., parág. 86
382 GEAMÀNU , opus cit., p. 425 (traducción propia).
106

o negociar de un modo superfluo, lo que sería lo mismo, implicaría violar esa
obligación.
Las fuentes citadas por la Corte como fundamento de esta obligación
son “los muy generales preceptos de justicia y buena fe”, que pueden ser
tenidas como principios generales de derecho en el sentido del art. 38, párr.
1, inc. “c”, del Estatuto de la Corte. Estos principios, que la Corte sostiene que
“son genuinas normas jurídicas que rigen la delimitación de las plataformas
continentales adyacentes”383, también son reglas generales que vinculan a los
Estados en todos sus actos en la esfera internacional. Las implicancias
jurídicas del principio de la buena fe ya se han explicado en detalle ut supra.
El principio de justicia, en el contexto del arreglo pacífico de controversias,
apunta al derecho soberano de cada Estado de decidir qué solución considera
que es equilibrada y que constituye una transacción satisfactoria de los
intereses antagónicos de las partes384.
1.2 Los casos de la Jurisdicción en materia de

pesquerías
En los casos de la Jurisdicción en materia de pesquerías385, la Corte
se encontró frente a una divergencia en que tuvo la oportunidad de hacer otra
aplicación específica de la regla general a la que se había referido pocos años
antes en Plataforma continental del mar del Norte. Islandia, un Estado cuya
economía dependía en gran medida de la actividad pesquera, decidió
extender de 12 a 50 millas náuticas desde sus costas sus derechos exclusivos
de pesca, en una época en que la amplitud de este tipo de zonas de
explotación exclusiva no estaba definida en el derecho internacional general.
Alemania Occidental y el Reino Unido, los países con flotas de pesca de altura
más afectados por la medida del gobierno islandés, se opusieron a esta
política de ampliación unilateral y llevaron el asunto a la Corte Internacional
de Justicia. Sin entrar en detalles acerca de las cuestiones propias de la
materia del derecho del mar, es menester puntualizar que la Corte decidió
que las partes de la controversia tenían la obligación de negociar cómo iban
383 CIJ, Casos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, doc. cit., parág. 85
384 TOMUSCHAT, “Article 2 (3)”, opus cit., parág. 47.
doc. cit.; CIJ, Caso relativo a la Jurisdicción en Materia de Pesquerías (República Federal
de Alemania c. Islandia), decisión del 25 de julio de 1974.
107

a definir o delimitar sus derechos preferenciales de pesca en el área más allá
de las 12 millas náuticas contadas desde la costa de Islandia386.
La Corte sostuvo que el método más apropiado para la solución de la
controversia era “claramente” la negociación387. En el párrafo sucesivo, el
tribunal afirmó que está implícito en el concepto de “derechos preferenciales”
que las negociaciones son imprescindibles para definir o delimitar la
extensión de esos derechos388, tras lo cual manifestó lo siguiente:
La obligación de negociar fluye entonces de la misma naturaleza de
los derechos de las Partes; dirigirlas a negociar es por lo tanto el
ejercicio apropiado de la función judicial en este caso. Esto también
se corresponde con los Principios y disposiciones de la Carta de las
Naciones relativas al arreglo pacífico de controversias 389.
Posteriormente, la Corte pasó a citar el párrafo de su fallo en los casos
de la Plataforma Continental del Mar del Norte que fue transcripto en el
acápite anterior. De esta manera, apuntó a que lo que se estaba resolviendo
no era más que una instancia concreta de la regla general que ordena a los
Estados negociar. De esta manera, la Corte convalidó su jurisprudencia y
trazó una analogía entre ambos asuntos, incluso a pesar de las notorias
diferencias en la naturaleza de los derechos en juego. Al referirse a cómo
debía encarase la negociación, los jueces aseveraron que las partes tienen que
“conducir sus negociaciones sobre la base de que cada una debe guardar
razonable consideración de los derechos de la otra”390.
386 CHURCHILL, Robin R., “The Fisheries Jurisdiction Cases: The contribution of the
International Court of Justice to the debate on coastal States' fisheries rights” en The
International and Comparative Law Quarterly, vol. 24, n.º 1, 1975, pp. 82-86.
doc. cit, parág. 73; CIJ, Caso relativo a la Jurisdicción en Materia de Pesquerías (República
Federal de Alemania c. Islandia), doc. cit., parág. 65.
Federal de Alemania c. Islandia), doc. cit., parág. 66.
Federal de Alemania c. Islandia), doc. cit., parág. 67 (traducción propia; la cursiva me
pertenece).
Federal de Alemania c. Islandia), doc. cit., parág. 69 (traducción propia).
108

1.3 Otros casos pertinentes de la CIJ
Si bien los pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia en
Plataforma continental del mar del Norte y Jurisdicción en materia de
pesquerías merecen desarrollo especial por ser los ejemplos más
representativos y paradigmáticos de casos en que el tribunal haya reconocido
que las partes tenían una obligación de negociar, es necesario aclarar que no
son los únicos. A continuación, se reseñan varias resoluciones posteriores en
que la CIJ declaró que las partes de una controversia se encontraban sujetas
a la obligación de negociar de buena fe una resolución a su disputa.
En el caso del Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros, resuelto en 1997, la
Corte sostuvo que las partes se encontraban en la obligación de negociar de
buena fe de qué manera podrían asegurar mejor el cumplimiento de todos
los objetivos del tratado que las vinculaba, pese a que este tratado no
establecía en sí mismo esta obligación de negociar. En este caso, la Corte
fundó la obligación de negociar en el art. 26 de la CVDT, que estipula la regla
pact sunt servanda y, especialmente, el principio de que los tratados deben
ser cumplidos de buena fe. Con base en estas consideraciones, el tribunal
dispuso que las partes deben “encontrar una solución consensuada dentro
del contexto cooperativo del tratado”391.
A similares conclusiones llegó la Corte en 2007 en el caso de la
Controversia territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar
Caribe. Allí, el tribunal resolvió que Nicaragua y Honduras tenían la
obligación de “negociar en buena fe con miras a llegar a un acuerdo sobre el
curso de la línea de delimitación” del mar territorial en una porción del Mar
Caribe 392 . En este pronunciamiento, sin mencionarlo expresamente, el
tribunal fundó su conclusión en el art. 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas
y en el principio de la buena fe393.
391 CIJ, Caso relativo al Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros, doc. cit., parág. 139-142
392 CIJ, Caso relativo a la Controversia territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras
en el Mar Caribe (Nicaragua c. Honduras), decisión del 8 de octubre de 2007, parág. 321
393 BENFELD E., Johann S. y MÜLLER G., Karl A., “¿Qué significa en el ámbito del derecho
internacional público estar obligado a negociar de buena fe? Precisiones conceptuales y

posición de la Corte Internacional de Justicia en esta materia, a propósito del rechazo a la
objeción preliminar presentada por Chile ante dicha Corte con ocasión de la demanda
boliviana de 2013” en Revista Ius et Praxis, año 24, n.º 1, 2018, pp. 85-88.
109

Por otra parte, en varios casos en que la Corte declaró la
responsabilidad internacional de un Estado y la consecuente obligación de
reparar el daño provocado, decidió no fijar el monto o modo de la reparación.
En cambio, resolvió que serían las partes quienes tendrían el deber de
negociar de buena fe para llegar a un acuerdo al respecto. Ello, sin perjuicio
de que, en caso de que no lograsen llegar a un acuerdo, cualquiera de las
partes podría llevar el asunto nuevamente al tribunal para que este fijara una
reparación de acuerdo con su criterio. Algunos ejemplos de fallos en donde
la Corte ha llegado a esta solución son los de Actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua (1986)394, Actividades armadas en el
territorio del Congo (2005) 395 , Ciertas actividades realizadas por
Nicaragua en la zona fronteriza y Construcción de una carretera en Costa
Rica a lo largo del Río San Juan (2015)396.
1.4 Análisis y reflexiones acerca de la línea

jurisprudencial de la CIJ
La decisión de la Corte de ordenar que las partes negocien, sobre todo
en los casos de la Plataforma continental del mar del Norte y la Jurisdicción
en materia de pesquerías, despertó interés en un sector de la doctrina.
Algunos autores han interpretado que estos dos pronunciamientos de la
Corte no implicaron el reconocimiento de una regla general de negociación
de buena fe para todas las controversias, sino para una categoría específica
de disputas. Se trataría únicamente de controversias en que cada Estado
posee derechos que solo pueden ser definidos en oposición a los derechos del
otro. En las palabras del Prof. Martin Rogoff: “Una vez determinado que el
derecho consuetudinario o convencional internacional crea derechos para
más de un Estado con respecto a una materia determinada, entonces, en caso
de una controversia relativa a esa materia, los Estados pertinentes están
obligados a iniciar negociaciones para resolver sus diferencias” 397 . Esta
394 CIJ, Caso relativo a las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
(Nicaragua c. Estados Unidos), decisión del 17 de junio de 1986, parág. 383-385.
395 CIJ, Caso relativo a las Actividades armadas en el territorio del Congo (República
Democrática del Congo c. Uganda), decisión del 19 de diciembre de 2005, parág. 344.
396 CIJ, Ciertas actividades realizadas por Nicaragua en la zona fronteriza (Nicaragua c.
Costa Rica) y Construcción de una carretera en Costa Rica a lo largo del Río San Juan
(Costa Rica c. Nicaragua), decisión del 16 de diciembre de 2015, parág. 142.
397 ROGOFF, opus cit., p. 154 (traducción propia).
110

lectura de la jurisprudencia de la Corte exige la existencia de una norma, ya
sea un tratado o una costumbre, que imponga la obligación de negociar
respecto de alguna situación específica en que dos Estados tienen derechos
concurrentes que deben ser delimitados.
Sin embargo, nada que la CIJ haya dicho en los dos fallos contiene ese
requerimiento; en el primero la Corte invoca la buena fe y la justicia, mientras
que, en el segundo, alude a que la obligación de negociar está implícita en la
naturaleza de los derechos de las partes. Es de destacar, especialmente, que
en ambas decisiones se hizo expresa referencia a la Carta de las Naciones
Unidas como fuente del deber general de negociar, no a normas
convencionales o consuetudinarias específicas; ningún tratado fue citado y
tampoco se indagó en la práctica ni en la opinio iuris estatal.
La Prof. Peters, por ejemplo, cree que estos fallos evidencian el
entendimiento de la Corte Internacional de Justica de que la obligación de
negociar es un componente intrínseco y esencial del principio de solución
pacífica de controversias, sin el cual carecería de sentido 398 . Este
razonamiento encuadra perfectamente en la secuencia lógica de que la única
manera de brindarle un efecto útil al art. 2.3 es mediante la admisión de una
obligación de negociar, de conformidad con el principio de efectividad. El
Prof. Hutchinson, por su parte, señala que en ambos casos “la Corte identificó
la existencia en el derecho internacional consuetudinario de una obligación
de negociar con miras a llegar a un acuerdo”. Opina que, en Jurisdicción en
materia de pesquerías, la Corte caracterizó el deber de negociar como una
consecuencia de la obligación de solucionar pacíficamente las controversias,
según surge de la Carta399.
El Prof. Richard Bilder sostenía, en 1986, que existía evidencia acerca
de la emergencia de una norma consuetudinaria que requería que las partes
negociasen con miras a llegar a un acuerdo en al menos las controversias que
no tuvieran carácter insignificante. Para arribar a esta conclusión, citó la
Declaración sobre Relaciones de Amistad y los dos fallos mencionados de la
Corte Internacional de Justica. El mismo autor argumentaba, además, que
un Estado que deliberadamente se negara a tomar parte en negociaciones de
buena fe para resolver una controversia incurría en el riesgo de que la

399 HUTCHINSON, opus cit., pp. 115-116 (traducción propia).
111

comunidad internacional condenase su falta de disposición para el arreglo
pacífico de disputas400.
En todos los casos reseñados en los acápites anteriores, la Corte
decidió limitar el ejercicio de su función jurisdiccional y dejar al arbitrio de
las partes cuestiones que, por su naturaleza, consideró que se encontraban
en mejor posición que un tribunal judicial para distribuir prudente y
equitativamente401. Se trataba de cuestiones de la más variada naturaleza; no
únicamente asuntos acerca de la delimitación de plataforma continental o de
derechos preferenciales de pesca, como sugería Rogoff, sino también
respecto de cómo llevar adelante obligaciones provenientes de un tratado o
de la definición del monto de una indemnización. Nadie podría decir que en
la determinación de un monto de indemnización hay dos derechos
concurrentes que deben ser delimitados; por el contrario, hay una parte con
un derecho a percibir un resarcimiento y otra con la obligación de proveerlo.
Sin embargo, es fundamental poner de relieve que la función de la
Corte Internacional de Justicia, según surge de su propio Estatuto, es “decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas”.
En las palabras del propio tribunal:
Es claro que la Corte no puede legislar […]. En su lugar, su tarea es
abordar su función judicial de aseverar la existencia o no de principios
jurídicos y normas […]. La Corte afirma el derecho existente y no
legisla. Esto es así incluso si, al afirmar y aplicar el derecho, la Corte
necesariamente tiene que especificar su alcance y a veces señalar su
tendencia general402.
Es lógico sostener que, en fallos como Plataforma continental del
mar del Norte y la Jurisdicción en materia de pesquerías, la CIJ identificó
obligaciones que ya se encontraban en el derecho internacional general, en
lugar de atribuirse la potestad de engendrarlas ella misma 403 . La función
judicial de la Corte inexorablemente precluye que esta pueda, sin exceder su
mandato, poner en cabeza de las partes obligaciones que no se desprenden

402 CIJ, “Legalidad de la Amenaza o Empleo de Armas Nucleares”, parág. 18 (traducción
propia).
403COLLIER, John G y LOWE, Vaughan, The Settlement of Disputes in International Law:
Institutions and Procedures, Oxford University Press, Nueva York, 1999, p. 22.
112

de las fuentes de derecho establecidas 404 . Su misión es la de declarar el
derecho (iuris dictio), no crearlo. Con prescindencia de las opiniones
personales de los jueces acerca de la dirección que el derecho deba tomar, el
trabajo de la Corte es aplicar el derecho internacional tal como es405. La CPJI
ya había dicho en 1923: “La Corte, al ser una Corte de Justicia, […] no puede
apartarse de las reglas esenciales que guían su actividad como Corte”406.
Por tanto, cuando la Corte manifiesta que existe un deber de negociar,
no puede entenderse que está creando esta obligación donde no la había. Por
el contrario, esta obligación debe tener un origen en una norma de derecho
internacional extrínseca al fallo de la Corte. De esta manera, es fundamental
puntualizar que, en todos los casos reseñados, no había un tratado (o acto
unilateral) que prevea específicamente una obligación de negociar. Por ende,
la única conclusión razonable a la que puede llegarse es que la Corte se basó
en una obligación de negociar que tenía otra fuente: la costumbre
internacional y/o el art. 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas.
2. Jurisprudencia concurrente de otros

tribunales
La Corte Internacional de Justicia no es el único tribunal internacional
que ha reconocido en su jurisprudencia la existencia de una obligación de
negociar en casos donde no existía un deber específico de negociar de fuente
convencional. A continuación, se mencionan ejemplos de decisiones de otros
tribunales que se han pronunciado en términos similares a la CIJ, aun
cuando no siempre citaran los pronunciamientos reseñados en el anterior
acápite.
El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, por su parte, ha
indicado en determinadas situaciones que las partes estaban ligadas por un
deber de negociar en una controversia internacional. Esto no es llamativo,
debido a que el Tribunal del Mar ha sido desde un comienzo muy proclive a
404 PELLET, Alain, “Article 38” en ZIMMERMAN, Andreas; TOMUSCHAT, Christian; Oellers-
Frahm, Karin; Tams, Christian J. (eds.), The Statute of the International Court of Justice,
2ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 694-695.
405 GREENWOOD, Christopher J., “The Advisory Opinion on nuclear weapons and the
contribution of the International Court to international humanitarian law” en International

Review of the Red Cross, n.º 316, 1997, p. 75.
406 CPJI, “El Estatuto de Carelia Oriental”, doc. cit., parág. 35 (traducción propia).
113

construir su propia jurisprudencia sobre la base de los precedentes de la
CIJ407. De esta manera, el tribunal decidió, por ejemplo, lo siguiente: que
Australia, Japón y Nueva Zelanda debían negociar con miras a acordar
medidas para conservar y administrar una especie marítima408; que Irlanda
y el Reino Unido debían negociar medidas para prevenir que la operación de
una planta industrial contamine el medio marino 409 ; y que Malasia y
Singapur debían negociar para establecer un grupo de expertos
independientes para evaluar las posibles repercusiones ambientales de un
reclamo territorial de Malasia410.
Incluso dentro del régimen especial del comercio internacional ha
habido lugar para la construcción de una obligación de negociar en ausencia
de un deber específico de fuente convencional. En el caso de Camarón-
Tortugas, el Órgano de Apelación de la OMC reprochó en su informe a los
Estados Unidos no haber hecho “esfuerzos serios” para negociar una solución
a sus divergencias con otros Estados miembros respecto de la importación de
camarones y su efecto sobre las tortugas marinas 411. Si bien el Órgano de
Apelación fundamentó esta obligación en el art. XX del GATT (relativo a las
excepciones generales al libre comercio), lo hizo sobre la base de nociones de
derecho internacional general: el principio de la buena fe y la teoría del abuso
de derecho412.
Por último, resulta menester citar el arbitraje ad hoc de 1978 en el caso
del Acuerdo de Servicio Aéreo de 27 de marzo de 1946 entre los Estados
Unidos de América y Francia. La disputa versaba sobre si las aerolíneas
estadounidenses tenían derecho a realizar un cambio de equipo en un tercer
Estado sin requerir una autorización especial de las autoridades aeronáuticas
407 DE BRABANDERE, Eric. “The use of precedent and external case-law by the International
Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea” en The Law & Practice
of International Tribunals, vol. 15, n.º 1, 2016, pp. 42-44.
408 TIDM, Casos relativos al Atún rojo (Nueva Zelanda c. Japón; Australia c. Japón), casos
n.º 3 y 4, providencia del 27 de agosto de 1999, parág. 1.e de la parte dispositiva.

409 TIDM, Caso relativo a la Planta de MOX (Irlanda c. Reino Unido), caso n.º 10,
providencia del 3 de diciembre de 2001, parág. 1 de la parte dispositiva.

410 TIDM, Caso relativo a la Reclamación de tierras por Singapur en el estrecho de Johor y
sus alrededores (Malasia c. Singapur), caso n.º 12, providencia del 8 de octubre de 2003,
parág. 1 de la parte dispositiva.
411 ÓRGANO DE APELACIÓN (OMC), Estados Unidos – Prohibición de las importaciones de
determinados camarones y productos de camarón (India, Malasia, Paquistán y Tailandia c.

Estados Unidos), informe del 12 de octubre de 1998, parág. 171-172.
412 HUTCHINSON, Cameron, “The duty to negotiate international environmental disputes in
good faith” en McGill International Journal of Sustainable Development Law and Policy,
vol. 2, n.º 2, 2006, pp. 125-128.
114

francesas. Como respuesta de la negativa francesa a autorizar los vuelos, el
Gobierno de los Estados Unidos tomó contramedidas y se preparó para
suspender los vuelos operados por Air France entre ambos países 413 . Al
analizar la cuestión de la licitud de la toma de contramedidas mientras se
están conduciendo negociaciones, el tribunal arbitral hizo la siguiente
observación:
Primero, el deber de negociar puede, en la actualidad, tomar varias
formas y entonces tener una entidad mayor o menor. Hay una muy
general obligación de negociar que está establecida en el Artículo 33
de la Carta de las Naciones Unidas y cuyo contenido puede ser
enunciado en términos bastante básicos. Pero hay otras obligaciones
más precisas414.
Aquí el tribunal arbitral pretendió diferenciar la obligación general de
negociar para solucionar las controversias internacionales que surge de la
Carta de las Naciones Unidas, y la obligación más específica de negociar para
garantizar la observancia de las disposiciones del Acuerdo de Servicio Aéreo
que establecía el propio tratado entre sus partes. Al efectuar esta distinción,
como puede verse, el tribunal efectuó un reconocimiento manifiesto de la
obligación general de negociar plasmada en la Carta.
3. El caso sobre la Obligación de negociar el

acceso al Océano Pacífico
De lo anteriormente analizado, podría concluirse que la CIJ había
establecido en el s. XX una discernible línea jurisprudencial que reconoce la
existencia de una obligación de negociar ante una controversia internacional.
Asimismo, otros tribunales internacionales de distinta naturaleza y
especialidad también emitieron pronunciamientos en el mismo sentido. Sin
embargo, en 2018 se planteó un caso donde la obligación de negociar no era
cuestión incidental, sino el eje central de la controversia. Curiosamente, aquí
413 FISLER DAMROSCH, Lori, “Retaliation or arbitration −or both? The 1978 United States-
France aviation dispute” en The American Journal of International Law, vol. 74, n.º 4, 1980,
pp. 785-787.
414 TRIBUNAL AD HOC , Caso relativo al Acuerdo de Servicio Aéreo de 27 de marzo de 1946
entre los Estados Unidos de América y Francia (Estados Unidos c. Francia), laudo del 9 de
diciembre de 1978, parág. 87 (traducción propia).
115

el máximo órgano judicial de las Naciones Unidas marcó un quiebre respecto
de la jurisprudencia que había seguido desde hace décadas.
En el presente acápite se analiza el pronunciamiento de la Corte
Internacional de Justicia de 2018 en el caso sobre la Obligación de negociar
el acceso al Océano Pacífico. En esta decisión, como ya se ha adelantado, el
tribunal negó que surgiera del art. 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas una
obligación general de negociar. Si bien la controversia es compleja y el fallo
tiene muchos matices, se pone especial énfasis en los aspectos
particularmente relevantes para los objetivos de la presente tesis, en honor a
la brevedad. Luego, se hace una lectura crítica del segmento del fallo que
trató específicamente la cuestión pertinente a la obligación general de
negociar.
3.1 Síntesis del pronunciamiento de la Corte

El Estado Plurinacional de Bolivia presentó su solicitud de incoación
de procedimiento contra la República de Chile ante la Secretaría de la Corte
Internacional de Justicia el 24 de abril de 2013. La controversia planteada
por Bolivia versaba sobre la existencia de una obligación de Chile “de
negociar efectivamente y de buena fe con Bolivia con miras a llegar a un
acuerdo que le conceda un acceso totalmente soberano al Océano Pacífico”415.
Chile, por su parte, solicitó a la Corte que desestimase todos los reclamos
aducidos por Bolivia416. Asimismo, Bolivia fundó la jurisdicción de la Corte
en el Pacto de Bogotá de 1948. Inicialmente se plantearon discusiones entre
las partes acerca de la admisibilidad de la presentación, pero las excepciones
preliminares de Chile terminaron siendo rechazadas por la Corte417 en una
sentencia dictada en 2015418.
En su fallo sobre el fondo, la Corte comenzó por repasar el trasfondo
histórico de la controversia desde sus orígenes, con base en los relatos y
documentos aportados por las partes. Al momento de su independencia en
1825, Bolivia tenía una porción de territorio con litoral en Océano Pacífico.
Estas tierras fueron ocupadas por Chile en el curso de la Guerra del Pacífico,
415 CIJ, Caso relativo a la Obligación de Negociar un Acceso al Océano Pacífico, doc. cit.,
parág. 1 (traducción propia).
417 Ibíd., parág. 6-8.
418 CIJ, Caso relativo a la Obligación de Negociar el Acceso al Océano Pacífico (Bolivia c.
Chile)”, decisión de 24 de septiembre de 2015.

116

iniciada en 1879. Cuando ambos países acordaron una tregua en 1884,
Bolivia accedió a que Chile continuase la administración del territorio 419 .
Recién en 1904 Bolivia y Chile celebraron un tratado de paz que clausuraba
oficialmente la Guerra del Pacífico420. Este acuerdo, que entró en vigor el año
siguiente, reconocía la soberanía chilena sobre las tierras ocupadas con
litoral en el Pacífico, a la vez que concedía a Bolivia derechos para el tránsito
comercial por ese territorio421. En los párrafos siguientes, la Corte hace un
repaso de todos los sucesos pertinentes que se fueron dando en las décadas
posteriores, incluso las rondas de negociación, los intercambios entre las
partes y sus declaraciones, los documentos conjuntos que fueron emitiendo
y las gestiones que realizaron a nivel bilateral y multilateral422.
Al comenzar a indagar en los méritos de la demanda boliviana, la Corte
observó que lo que Bolivia alegaba no era simplemente una obligación de
negociar para poner fin a la controversia, sino que esta hipotética negociación
debía conducirse con un resultado final específico: la concesión a Bolivia de
un acceso soberano al mar. Lo que podía estar sujeto a discusión eran las
condiciones del régimen de acceso soberano al Océano Pacífico, pero el
resultado de las negociaciones era parte de la pretensión boliviana 423 .
Aclarado esto, la Corte pasó a analizar cada uno de los instrumentos, tanto
bilaterales como unilaterales, que Bolivia invocó como evidencia para
acreditar la supuesta obligación de negociar el acceso al mar. Así, uno por
uno, la Corte fue descartando que los instrumentos bilaterales invocados por
Bolivia, así como también los actos unilaterales que trajo a colación, pudieran
ser tenidos como fuentes de una obligación de negociar un acceso soberano
al Océano Pacífico. Estos instrumentos o actos en general eran indicativos,
según la Corte, de una disposición política a negociar, pero no implicaban la
asunción de una obligación de corte jurídico 424 . Más adelante, la Corte
descartó que la obligación de negociar el acceso al mar pudiera surgir, en este
Chile)”, decisión de 1º de octubre de 2018, parág. 19-21.
420 Tratado de Paz, Amistad y Comercio entre Chile y Bolivia, adoptado en Santiago el 24
de diciembre de 1904.
Chile)”, decisión de 1º de octubre de 2018, parág p. 25.

422 Ibíd., parág 26-83.
423Ibíd., parág. 84-90.
424 Ibíd., parág. 94-148.
117

caso, de principios generales como la aquiescencia, el estoppel, o las
expectativas legítimas425.
Luego de las indagaciones descriptas, la Corte entró a analizar el
argumento de Bolivia según el cual existía una obligación general de negociar
que surgía del derecho internacional general, reflejada en los art. 2.3 y 33 de
la Carta de las Naciones Unidas. El tribunal describió que Bolivia alegaba que
estas normas requerían que los Estados resolvieran todos sus asuntos
pendientes, e imponían obligaciones positivas, mientras que Chile abogaba
por que la Carta de las Naciones Unidas imponía un deber de resolver las
controversias por vías pacíficas, pero no privilegiaba a la negociación,
dejando que las partes eligieran libremente el medio deseado. Con una
fundamentación de tan solo dos párrafos, la Corte adhirió a la postura chilena.
Sustentó su posición en que los artículos mencionados no mencionaban una
obligación de negociar, y citó a las Declaraciones de Relaciones de Amistad y
de Manila por sus referencias al principio de libre elección de medios. Bolivia
también había invocado el art. 3.i de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos (OEA), que contiene un lenguaje similar al del art. 2.3
de la Carta de la ONU, pero el tribunal rechazó este argumento por las
mismas razones426.
La Corte entonces desplazó su atención a once resoluciones de la
Asamblea General de la OEA que realizaban llamamientos a Bolivia y Chile
para negociar una solución a la controversia. Algunas de estas resoluciones
fueron adoptadas por consenso sin la oposición de Chile y, en ciertos casos,
la delegación chilena participó en su redacción. El tribunal consideró que el
carácter no vinculante de estas resoluciones excluía la posibilidad de que
Chile hubiere asumido mediante ellas una obligación a negociar427.
Finalmente, la Corte trajo a consideración el argumento subsidiario de
Bolivia según el cual “incluso si no hay instrumento, acto o conducta del que
pueda surgir una obligación de negociar acceso soberano al Océano Pacífico
si se lo tomara individualmente, todos estos elementos cumulativamente
tienen ‘efecto decisivo’ para la existencia de tal obligación”. El tribunal
sostuvo, en respuesta, que, si ninguno de los actos tomados por separado
podía considerarse constitutivo de la obligación, entonces la sucesión de
425 Ibíd., parág. 149-162.

426 Ibíd., parág. 163-167.
427 Ibíd., parág. 168-171.
118

estos actos tampoco podría, por efecto acumulativo, arribar a ese resultado428.
Por consecuencia, la Corte concluyó que no existía en cabeza de Chile una
obligación de negociar un acceso soberano al mar para Bolivia. No obstante,
el tribunal creyó conveniente finalizar su pronunciamiento con la aclaración
de que su fallo no debía ser entendido como un obstáculo a que las partes
continuaran su diálogo con espíritu de buena vecindad, para abordar
cuestiones atinentes a la situación mediterránea de Bolivia429.
El fallo tuvo tres disidencias. El juez jamaiquino Patrick Robinson, por
su parte, señaló en su voto que consideraba que dos de los intercambios que
las partes habían tenido en la década del 60 constituían tratados por los
cuales Chile se había obligado a negociar con Bolivia una fórmula que le
permitiera a esta contar con un acceso soberano al mar 430. El magistrado
libanés Nawaf Salam, en su disidencia, señaló que un canje de notas de 1950
importó un tratado por el que Chile asumió la obligación de negociar una
solución a la situación de Bolivia, lo que se vio reforzado por actos
unilaterales subsiguientes de Chile. No obstante, para Salam, esta es una
obligación de medios que no asegura que Bolivia obtenga el buscado acceso
soberano al Océano Pacífico431. Yves Daudet, el juez ad hoc designado por
Bolivia, coincidió con Robinson en que Chile se había obligado a proveer a
Bolivia un acceso soberano al mar, y señaló tres acuerdos celebrados en 1920,
1950 y 1978 que habían sido constitutivos de esta obligación. Asimismo,
Daudet disintió con la opinión de la Corte de que una sucesión de actos que
por sí solos no alcanzasen a producir un determinado efecto jurídico, no
pudieran lograrlo por su efecto de acumulación432.
3.2 Los argumentos de Bolivia sobre la obligación

general de negociar
Ante todo, debe aclararse que, en su memorial, Bolivia no planteó una
obligación genérica de resolver una controversia por medio de la negociación,
428 Ibíd., parág. 171-174 (traducción propia).

429 Ibíd., parág. 175-176.
opinión disidente del Juez Robinson.

opinión disidente del Juez Salam.

opinión disidente del Juez Daudet.

119

lo que sería una obligación de medios; la parte boliviana formuló y pidió que
la Corte reconociera la obligación en cabeza de Chile de negociar un acceso
soberano al mar para Bolivia, lo que es una obligación de resultado 433. Hay
varios ejemplos en el derecho internacional de obligaciones de negociar con
miras a resultados específicos, sobre todo en el área del desarme434, pero este
tipo de obligaciones requiere en todos los casos de un compromiso concreto
y determinado.
En este orden de ideas, Pérez-Prat Durbán destaca la diferencia entre
una obligación de negociar sin un resultado específico o pactum de
negotiando, y una obligación de negociar con miras a un determinado
resultado o pactum de contrahendo. En el planteo inicial de Bolivia, la
obligación de negociar “se trasmuta a una obligación de resultado: el acceso
soberano de Bolivia al Océano Pacífico”435. Pese al uso de la palabra “pactum”,
la fuente de la obligación de negociar no debe ser necesariamente un acuerdo.
Por esta razón, Bolivia fundaba la obligación en cabeza de Chile no solo en
presuntos tratados, sino también en actos unilaterales.
La obligación general de negociar que el presente trabajo postula que
se encuentra plasmada en el art. 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas nunca
habría servido a Bolivia para sustentar su posición original. La obligación de
la Carta consiste en negociar con miras a solucionar la controversia, no a
alcanzar ningún resultado específico, como Bolivia pretendía inicialmente.
Lo que Bolivia planteó en su memorial era que Chile estaba obligado a
negociar el acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico, de manera que este
deber solo podría emerger de acuerdos o actos unilaterales determinados.
Sin embargo, Bolivia se vio obligada a cambiar el enfoque de su
demanda cuando la Corte emitió su dictum sobre admisibilidad. En esa
sentencia, el tribunal “decidió limitar el objeto de la acción deducida por
Bolivia al establecimiento de la existencia y violación de una obligation de
433 Memorial del Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia, vol. I, 17 de abril de 2014,
pp. 97-100.
434 Por ejemplo, ver el Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares, adoptado
en Londres, Moscú y Washington el 1º de julio de 1968, art. VI, que establece la obligación
de los Estados partes de “celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas eficaces relativas
a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en fecha cercana y al desarme nuclear,
y sobre un tratado de desarme general y completo bajo estricto y eficaz control internacional”.
435 PÉREZ-PRAT DURBÁN, Luis, “Trucco o Trato. La sentencia de la Corte Internacional de
Justicia de 1 de octubre de 2018 en el asunto de la obligación de negociar un acceso al Océano

Pacífico (Bolivia C. Chile)” en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, n.º 38, 2009,
p. 5.
120

moyens (‘negociar de buena fe’), descartando la obligation de résultat (‘un
acceso soberano al Océano Pacífico’) originalmente buscada en su
demanda”436. La Corte sostuvo lo siguiente: “Incluso asumiendo arguendo
que la Corte fuese a establecer la existencia de tal obligación, no
correspondería a la Corte predeterminar el resultado de cualquier
negociación que tuviese lugar como consecuencia de esa obligación”437. El
tribunal no explicó expresamente la diferencia entre obligaciones de medios
y de resultados, pero “utilizó esta clasificación de las obligaciones de acuerdo
con su contenido para transformar una actio in rem (‘un acceso soberano al
Océano Pacífico’), sobre la cual no tendría jurisdicción, en una actio in
personam (‘negociar de buena fe’), respecto de la cual sí tendría
competencia”438.
La estrategia procesal de Bolivia tuvo que adaptarse al modo en que la
CIJ había decidido circunscribir el objeto de la litis, por lo que buscó
fortalecer el argumento de que Chile se encontraba bajo la obligación de
negociar una solución a la controversia que los dos Estados mantienen. De
esta manera, en su escrito de réplica, Bolivia sostuvo: “La obligación general
de buscar el arreglo de las controversias primariamente por la negociación es
una regla fundamental del derecho internacional […] Esta obligación es
aplicable a cualquier asunto pendiente entre dos (o más) países que necesite
ser arreglado” 439 . Para sustentar esta posición, Bolivia citó a la Res. 2625
(XXV), y también a la obra Droit International Public de los distinguidos
juristas franceses Alain Pellet, Mathias Forteau y Patrick Daillier:
La obligación de negociar es evidente cuando dos sujetos de derecho
internacional están en disputa, porque constituye el mínimo de lo que
se espera de ellos para resolver cualquier controversia pacíficamente.
Como tal, la negociación directa entre Estados en conflicto constituye
la técnica del derecho consuetudinario: puede aplicarse en todas las
circunstancias, incluso sin texto440.
436 LÓPEZ ESCARCENA, Sebastián, “El asunto de la obligación de negociar un acceso al Océano
Pacífico. Comentario de la decisión sobre excepción preliminar de la Corte Internacional de
Justicia, de fecha 24 de septiembre de 2015” en Revista Chilena de Derecho, vol. 43, n.º 2,
2016, p. 720.
Chile)”, decisión de 24 de septiembre de 2015, parág. 33 (traducción propia).

438 LÓPEZ ESCARCENA , opus cit., p. 720.
439 Réplica del Gobierno de Bolivia, vol. I, 21 de marzo de 2017, p. 63 (traducción propia).
440 PELLET, Alain; FORTEAU, Mathias y DAILLIER, Patrick, Droit International Public, 8ª ed.,
LGDF, París, 2009, p. 925 (traducción propia).

121

En párrafos posteriores de su réplica, Bolivia explicó que la obligación
general de negociar es reflejada en el art. 2.3 de la Carta de las Naciones
Unidas y que ha sido afirmada en varias ocasiones, incluso en la Declaración
de Manila y en el pronunciamiento de la CIJ en los casos de la Plataforma
continental del Mar del Norte441. El Gobierno boliviano también expuso que
los arts. 24 y 25 de la Carta de la OEA (redactados en términos similares a los
arts. 2.3 y 33.1 de la Carta, respectivamente) instituyen la misma obligación
en el ámbito interamericano. Por último, Bolivia puso el acento en el
principio de “justicia” como directriz para la conducción de las negociaciones
y desarrolló el contenido y alcance de la obligación de negociar en buena fe442.
En la primera audiencia acerca de la cuestión de fondo, Bolivia reforzó
sus argumentos a través de la exposición del ilustre profesor británico
Vaughan Lowe. Lowe manifestó que la obligación general de negociar emana
del derecho internacional general y se encuentra especialmente estipulada en
la Carta de las Naciones Unidas. Explicó que se trata de un “deber básico que
es un corolario de la membresía de la comunidad de naciones”. Luego de
exponer que “el orden internacional está edificado sobre esta estructura; y
más fundamentalmente sobre el principio de que los Estados deben discutir
sus controversias y conflictos, y buscar soluciones pacíficas y negociadas” 443,
Lowe trajo a colación el voto del juez belga Charles de Visscher en los casos
del África Sudoccidental:
La obligación de estar preparado para negociar con miras a concluir
un acuerdo representaba el mínimo de cooperación internacional sin
el cual el régimen entero contemplado y regulado en la Carta se habría
frustrado. En este contexto, uno debe tener en cuenta que, en la
interpretación de un gran documento constitucional internacional,
como la Carta de las Naciones Unidas, no son suficientes las
concepciones individualistas que son generalmente adecuadas para la
interpretación de tratados ordinarios444.
Posteriormente, Lowe recordó que el art. 2.3 no es “mera retórica” ni
“una manera grandilocuente de decir que no se debe usar la fuerza para
imponer arreglos a las controversias internacionales”, puesto que para esto
441 Réplica del Gobierno de Bolivia, doc. cit., p. 64.

442 Ibíd., p. 64-66.
443 Acta literal de la audiencia pública celebrada el 19 de marzo de 2018, p. 62 (traducción
propia).
444 CIJ, Casos relativos al África Sudoccidenta, doc. cit., voto en disidencia del juez De
Visscher (traducción propia).

122

ya está instituido el art. 2.4. Para sostener esta postura, Lowe citó el
Comentario a la Carta de las Naciones Unidas dirigido por Bruno Simma, la
Res. 2625 (XXV) y la Declaración de Manila, a la vez que contrastó el lenguaje
utilizado en la Carta con aquellos del Pacto Briand-Kellogg y de la
Convención de La Haya de 1907445. Por último, Lowe destacó la referencia a
la “justicia” en el art. 2.3 de la Carta, y postuló lo siguiente: “La justicia
requiere más que abstenerse de actuar ilícitamente. Requiere esfuerzos
positivos para establecer una solución justa en situaciones donde las
relaciones internacionales están actualmente desfiguradas por la
injusticia”446.
Al final de su alegato, Lowe concluyó que, como miembros de la
comunidad internacional y, más específicamente, como partes de la Carta de
las Naciones Unidas, Bolivia y Chile tienen la obligación de comprometerse
a enfrentar sus controversias en conjunto. Después de todo, ambos Estados
eligieron por propia voluntad incorporarse a la ONU, una organización cuya
finalidad es la promoción activa de la justicia y de la cooperación
internacional447. Esto significa más que un deber de abstenerse de ser un mal
vecino: “involucra intentar activamente ser un buen vecino”. Lowe cerró su
discurso con la siguiente reflexión:
[…] en el derecho internacional contemporáneo, y en particular en el
sistema adoptado en las Cartas de las Naciones Unidas y de la OEA,
debe reconocerse que hay ambiciones que abarcan más allá del
mantenimiento de la paz y se extienden a esfuerzos positivos para
desactivar y ajustar controversias internacionales serias que, aunque
no estén derrochando vidas en el modo altamente visible en que las
vidas se pierden en la guerra, están de todos modos imponiendo
sufrimiento y daño a Estados y a sus ciudadanos448.
En la segunda ronda de alegatos orales, Lowe se dedicó a abordar
algunos contraargumentos esgrimidos por Chile que buscaban descartar la
obligación general de negociar mediante el reductio ad absurdum. En
particular, Chile sugirió que tal obligación exigiría la realización irrestricta
de negociaciones interminables hasta que un Estado pudiera forzar a otro a
aceptar una propuesta contra su voluntad, e insinuó que sería irracional
445 Acta literal de la audiencia pública celebrada el 19 de marzo de 2018, doc. cit., pp. 63-
65.
446 Ibíd., pp. 65-66 (traducción propia).
447 Ibíd., p. 70.
448 Ibíd. (traducción propia).
123

pretender que los Estados se vieran obligados a considerar seriamente y
responder todos los reclamos esbozados por otros Estados. Frente a estas
observaciones, Lowe explicó que el objetivo de la obligación de negociar no
era el de generar discusiones eternas que redundasen sobre propuestas
idénticas, sino facilitar la cooperación práctica entre Estados para resolver
problemas. Tal deber consiste en “recibir, considerar y discutir las
comunicaciones formales de la contraparte sobre el tema y, mientras el
problema persista, buscar maneras de abordarlo que puedan amoldarse a los
intereses de ambos Estados”449. La idea no es rendirse ante cualquier reclamo,
sino prestar la debida atención a los intereses y las razones de otros Estados,
con ánimo de cooperación y espíritu de buena vecindad.
3.3 Análisis crítico del fallo

En lo pertinente al abordaje de la obligación general de negociar
emergente de los arts. 2.3 y 33 de la Carta, y del derecho internacional general,
el fallo de la CIJ es, cuanto menos, deficiente. Lo cierto es que hay muy poco
que analizar porque hay muy poco dicho, y ese es el principal inconveniente:
la falta de desarrollo de los fundamentos de la decisión.
La postura adoptada por la Corte al respecto es una posición
conservadora que se aferra a una interpretación estrictamente literal de la
Carta, pero, aun así, es el enfoque que hoy en día sostiene la doctrina
mayoritaria. Por lo tanto, no podría decirse que la Corte habría cometido un
apartamiento flagrante y grosero del derecho internacional o que su
conclusión fuese totalmente carente de basamento normativo. Por el
contrario, esgrimió el principio de libertad de elección de medios —que goza
de incontrovertible estatus normativo— y, valiéndose de un razonamiento
llano y sencillo, dedujo que ninguna parte podía obligar a otra a emplear
algún método en particular. Después de todo, no surge de la letra de la Carta
que la negociación ostente algún lugar privilegiado: está nombrada primera
en la lista enunciada en el art. 33, pero es seguida de varios otros medios
disponibles para las partes.
La Corte dedicó un párrafo a sintetizar la posición de Bolivia, otro
párrafo a resumir la postura chilena, y dos párrafos adicionales a definir su
propia visión, enteramente coincidente con la manifestada por Chile. En el
449 Acta literal de la audiencia pública celebrada el 26 de marzo de 2018, pp. 55-58
124

primer párrafo repasó los dos artículos pertinentes de la Carta y señaló que
dejan “la elección de los medios pacíficos de arreglo a las partes involucradas
y no singularizan ningún método en particular, incluida la negociación”. En
el segundo párrafo recordó que la Res. 2625 (XXV) y la Declaración de
Manila “también siguieron el mismo enfoque y proclamaron el ‘principio de
libre elección de medios’ para la resolución de controversias”450.
El aspecto más criticable de la resolución de la Corte no es que se haya
atenido a una mirada rigurosamente formalista y literal de la Carta, sino la
escueta fundamentación y la falta de detenimiento en las implicancias de su
interpretación. Los dos breves párrafos en que brindó su mirada ofrecieron
una lectura mecánica, ligera y superficial del tratado fundante de las
Naciones Unidas y de dos resoluciones que tenían el objetivo expreso de
desarrollar su contenido respaldadas por el consenso de la comunidad
internacional.
Para empezar, la CIJ parafraseó lo que Bolivia sostenía respecto de la
existencia de una obligación de negociar en el derecho internacional general,
pero no hizo ninguna mención al fundamento de esta obligación. Las
exposiciones del profesor Lowe en cada una de las dos rondas de audiencia
estuvieron totalmente dedicadas a desentrañar las bases de la obligación.
Lowe realizó citas doctrinarias, invocó el fallo de la Corte en los casos de la
Plataforma continental del Mar del Norte y el voto del juez De Visscher en
los casos del África Sudoccidental, contestó los contrargumentos chilenos,
trajo a colación la finalidad de la Carta y empleó razonamientos que —sin
mencionarlo expresamente— evocaban el principio de efectividad para la
interpretación del art. 2.3. La Corte no referenció ninguno de los argumentos
invocados por Lowe.
Tan superfluo e insustancial fue el estudio que la CIJ hizo con respecto
al sentido de las disposiciones de la Carta, que no atinó a mencionar ninguno
de los principios de interpretación de tratados que corrientemente utiliza
para fundar sus sentencias. La Corte hace habitual referencia a los criterios
de interpretación codificados en la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados e incluso a otras reglas que no fueron incluidas —al menos
CIJ, Caso relativo a la Obligación de Negociar el Acceso al Océano Pacífico (Bolivia c.

450
Chile)”, decisión de 1º de octubre de 2018, parág. 163-166 (traducción propia).

125

expresamente— en dicha convención451. Respecto de la doctrina del efecto
útil, por ejemplo, el propio tribunal ha reconocido en un fallo de 1998 que
“este principio tiene un rol importante en el derecho de los tratados y en la
jurisprudencia de esta Corte”452. Opinamos que resulta reprochable que la
Corte no haya acudido a ningún canon de interpretación de tratados cuando
la cuestión a determinar es, precisamente, el sentido y alcance de una
disposición contenida en un tratado.
Por otra parte, es también censurable que la Corte no tuviera en cuenta
su propia jurisprudencia. No puede pasarse por alto que el tribunal se apartó
de precedentes como Plataforma continental del Mar del Norte y
Jurisdicción en materia de pesquerías. Sin perjuicio de que no existe en el
derecho internacional la doctrina anglosajona del precedente obligatorio
(stare decisis), la jurisprudencia de un tribunal prestigioso es siempre un
medio privilegiado para auxiliar en la interpretación de las normas jurídicas
internacionales. La Corte tiene la práctica constante de citar múltiples
precedentes a lo largo de sus fallos, a veces incluso para fundamentar
conclusiones evidentes o incontrovertidas, y normalmente se cuida en evitar
contradecirse453. Si bien la Corte puede apartarse del criterio empleado en
casos anteriores, debe fundar adecuadamente por qué va a hacerlo, de
manera de que la inconsistencia no deslegitime su rol como institución
judicial 454 . Así lo ha sostenido el propio tribunal: “Es verdad que […] las
sentencias de la Corte vinculan solo a las partes de un caso particular y solo
con respecto a ese caso […] La verdadera pregunta es si, en este caso, hay
razón para no seguir el razonamiento y las conclusiones de casos
anteriores”455.
En líneas generales, las críticas que efectuaron diversos autores
coinciden en apuntar a la ligereza con la que la Corte desestimó los
argumentos bolivianos sin dedicarles mayor análisis, y a la visión
451 MERKOURIS, Panos y PEAT, Daniel, “The interpretative practice of the PCIJ/ICJ (Working
session report)”, 2018, disponible en
https://ila.vettoreweb.com/Storage/Download.aspx?DbStorageId=11989&StorageFileGuid
=0b755a8a-be4f-4b9b-b0a4-4b55b26c114e, p. 1.
452 CIJ, Caso relativo a la Jurisdicción en materia de pesquerías (España c. Canadá),
decisión de 4 de diciembre de 2018, parág. 152 (traducción propia).

453 PELLET, “Article 38”, opus cit., pp. 784-785.
454 Ibíd., p. 786.
455 CIJ, Caso relativo a la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria
(Camerún c. Nigeria, int. Guinea Ecuatorial), decisión de 11 de junio de 1998, parág. 28

126

extremadamente ceñida del derecho internacional que el tribunal exhibió en
su dictum. Es cierto que el fallo, con 62 páginas, tiene una extensión
comparable con otras sentencias de fondo, pero esto no se debe a que el
análisis haya sido profundo o exhaustivo, sino a que Bolivia había invocado
una gran cantidad de instrumentos y actos para fundar su pretensión, y a su
vez sumó varios argumentos subsidiarios. La Corte se refirió, vale aclarar, a
todos estos elementos456, pero ello no significa necesariamente que le hubiera
dedicado a cada uno la atención que merecía.
El Prof. Pérez-Prat Durbán calificó de “draconiana” a la manera en que
la Corte “acabó con todos y cada uno de los alegatos de Bolivia”457. El mismo
autor denunció “el tinte positivista que recorre toda la sentencia” y “la escasa
capacidad de trascender de una visión un tanto mecanicista sobre el modo en
que en derecho internacional se crean las obligaciones internacionales”, a la
vez que criticó las argumentaciones poco desarrolladas y la falta de
despliegue de los razonamientos458. Pérez-Prat Durbán no fue el único en
señalar lo escueto de la argumentación de la Corte. Otros autores, por
ejemplo, apuntaron a la brevedad del análisis que empleó el tribunal para
desestimar sumariamente el concepto de expectativas legítimas459, a la total
ausencia de citas doctrinarias460, y a la falta de consideración de variables
resultantes del régimen jurídico de los Estados mediterráneos 461 o del
derecho internacional de los derechos humanos 462.
El Prof. González Vega describe a la sentencia en términos similares:
“el supuesto análisis no resulta en modo alguno profuso pues la Corte
despacha con argumentos de autoridad las diferentes cuestiones suscitadas
por Bolivia, sin interés alguno en ir más allá de las cuestiones zanjadas en
456 INFANTE CAFFI, María Teresa, “Comentarios de la sentencia en el caso Bolivia contra Chile”
en Revista de Marina, N° 969, 2018, p. 20.
457 PÉREZ-PRAT DURBÁN, opus cit., p. 2.
458 Ibíd., pp. 10-11.
459 MACKENZIE, Timothy, “An analysis of the use of ICJ jurisprudence in investor-State
dispute settlement” en EJIL:Talk!, 13/05/2019, disponible en https://www.ejiltalk.org/an-

analysis-of-the-use-of-icj-jurisprudence-in-investor-state-dispute-settlement/.
460 ALVARADO VÁSQUEZ, Willy Waldo, “El día después de La Haya: crónica de un fallo
inesperado” en Compás Empresarial, vol. 9, n.º 25, 2018, p. 18.

461 GURMENDI DUNKELBERG, Alonso, “Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean
(Bolivia v. Chile)” en American Journal of International Law, vol. 30, n.º 2, 2019, p. 52.
462 DESIERTO, Diane, “Beyond “good neighborliness” in the ICJ 1 October 2018 judgment in
Bolivia v. Chile: Do human rights and sustainable development obligate creating negotiated
access for landlocked Bolivia to the Pacific Ocean?” en EJIL:Talk!, 04/10/2018, disponible
en https://www.ejiltalk.org/beyond-the-icj-1-october-2018-judgment-in-bolivia-v-chile-
do-human-rights-obligate-negotiated-access-to-the-pacific-ocean/.
127

anteriores pronunciamientos”463. Agrega que “la Corte procede a un análisis
frustrante y carente de toda tentativa de racionalización, entendiendo por
tales la sistematización y calificación jurídicas de los argumentos bolivianos,
que desfilan brevemente y uno tras otro, en rígida yuxtaposición, pese a las
afinidades que revelan”464. En efecto, la lectura del fallo pone de manifiesto
que la CIJ abordó todos y cada uno de los argumentos bolivianos, pero los
descartó, muchas veces, con reflexiones exiguas y simplistas, sin profundizar
en sus razonamientos.
El Prof. Antonio Remiro Brotóns, agente de Bolivia, profiere críticas
semejantes a la decisión: “La mayoría de los jueces ha decidido adoptar una
posición de un positivismo extremo que niega la formación fluida de
obligaciones internacionales”. Asimismo, lamenta la indiferencia de la Corte
a “la misión del derecho internacional como un factor de dinamización del
arreglo de la paz, la solución pacífica de las controversias”465. En un tono más
incisivo, el jurista español sostiene que el tribunal partió del prejuicio de que
tenía que “conservar, en términos absolutos, la libertad de los Estados para
negociar o dejar de hacerlo con quien y como les dé la gana”; por lo que “al
revisar la sentencia, uno se encuentra con una falta notabilísima de
argumentación. El dogmatismo, la negativa a aceptar una tesis a la que no se
contesta con argumentos, es notoria”466. Concluye, ásperamente, que la Corte
ha estado “sobrada de dogmatismo y falta de sutileza”, lo que determinó que
fracasara en el papel que le corresponde en el arreglo pacífico de las
controversias internacionales467.
En lo que atiene específicamente a la obligación de negociar, la Corte
optó por una visión unidimensional y formalista de los arts. 2.3 y 33. No
explicitó el uso de ningún criterio de interpretación de tratados ni hizo
463 GONZÁLEZ VEGA, Javier A., “En busca del esquivo mar: La controversia Bolivia-Chile” ante
la Corte Internacional de Justicia” en Revista Española de Derecho Internacional, vol. 71,
n.º 2, 2019, p. 85.
464 Ibíd., p. 86.
465 “Remiro Brotons: El tema del enclaustramiento y la negociación no están cerrados en
absoluto” en Viceministerio de Comunicación del Estado Plurinacional de Bolivia,

01/10/2018, disponible en https://www.comunicacion.gob.bo/?q=20181001/26033.
466 REMIRO BROTÓNS, Antonio, “Comentarios a la sentencia de la Corte Internacional de
Justicia de 1 de octubre de 2018 en el caso de la Obligación de Negociar un Acceso (soberano)

al océano Pacífico (Bolivia c. Chile)” en CABALLERO PELÁEZ, José A. (comp.), Compendio de
ponencias en sesiones plenarias del Undécimo Encuentro de Economistas de Bolivia del
Banco Central de Bolivia: Efectos de la mediterraneidad de los países en su desarrollo
económico y social, Editora Presencia, La Paz, 2019, p. 103.
467 Ibíd., pp. 104-105.
128

mención alguna de la CVDT. Puso a la libre elección de medios por delante
del principio de solución pacífica de controversias sin detenerse a examinar
cómo ambas normas podrían lograr compatibilizarse. Tampoco tomó en
consideración los propósitos y las circunstancias de adopción de la Carta de
las Naciones Unidas, ni la doctrina del efecto útil, ni el principio de la buena
fe. No solo no tuvo en cuenta fallos de otros tribunales donde se reconoció la
obligación de negociar, como Acuerdo de Servicio Aéreo, sino tampoco sus
propios precedentes, como Plataforma continental del Mar del Norte y
Jurisdicción en materia de pesquerías. Sostuvo que la negociación no es un
medio que se destaque sobre el resto, pero no advirtió que es el único que
tiene una injerencia prácticamente nula en la soberanía estatal. Citó a la Res.
2625 (XXV) y a la Declaración de Manila, pero omitió referirse a las cláusulas
de estos instrumentos que ponen en el acento en la responsabilidad de los
Estados de no dejar de intentar solucionar sus controversias, en pos de la
conservación de la paz y la seguridad internacionales.
En definitiva, unos pocos párrafos más de análisis hubieren bastado
para, aunque sea, dejarle al lector la sensación de que el tribunal consideró
seriamente la postulada obligación general de negociar una solución a las
controversias internacionales. Los razonamientos de los cuales los jueces
pudieron haberse valido para fundamentar la inexistencia de esa obligación,
cualesquiera hayan sido, no se han visto reflejados en la sentencia. La
exigüidad del estudio realizado por la Corte y el desinterés exhibido por
contestar y refutar los argumentos articulados por los asesores jurídicos del
Estado boliviano demuestran que, lamentablemente, el tribunal no supo
cumplir, en este caso, su doble misión de ser a la vez un órgano de
adjudicación entre partes y un engranaje del sistema de preservación de la
paz de la Organización de las Naciones Unidas.
4. Conclusiones
Como se adelantó al comienzo de este capítulo, la Corte Internacional
de Justicia venía siguiendo una línea jurisprudencial ―respaldada por otros
tribunales― de la cual se desentendió por completo en el caso de la
Obligación de negociar un acceso al Océano Pacífico. El compromiso que
habitualmente tiene en su jurisprudencia por el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales a través de la promoción de la solución pacífica de
controversias no se hizo presente en el pronunciamiento sub examine.
129

El diplomático boliviano Alvarado Vásquez trae a colación la célebre
dicotomía entre apología y utopía que el distinguido académico finlandés
Martti Koskenniemi había teorizado en su obra seminal de 1989: De la
Apología a la Utopía: La estructura del argumento jurídico internacional.
En el pensamiento de Koskenniemi, el discurso apologista del derecho
internacional legitima el ejercicio de la soberanía estatal como un medio para
lograr todo lo que sea en el interés propio del Estado, a costa de la edificación
de un orden internacional sólido. En cambio, el enfoque utopista prioriza el
interés comunitario, a ser alcanzado a través de la institucionalización de la
comunidad internacional y la concertación de los esfuerzos para la
preservación de la paz 468. Alvarado Vásquez no duda de que, en Obligación
de negociar un acceso al Océano Pacífico, la Corte optó por asumir una
mirada apologista del derecho internacional469.
En efecto, la obligación de negociar con miras a ponerle fin a una
controversia internacional no se condice con una concepción del derecho
internacional como una herramienta al servicio de la discrecionalidad
absoluta del Estado bajo el título de la soberanía470. Se trata, por el contrario,
de una restricción —aunque mínima, por cierto— a la soberanía estatal en
pos del afán común de conservar la paz y promover la armonía y las
relaciones de amistad entre las nacionales. No parecería que, en el presente
caso, la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial principal de la
Organización de las Naciones Unidas, haya seguido el propósito primordial
de la Carta fundante de la institución, cual es el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales.
El fallo de 2018 fue un paso hacia atrás en la materialización del
principio de solución pacífica de controversias 471 . En su decisión, la CIJ
dedicó escasos párrafos al argumento boliviano de que una obligación
468 KOSKENNIEMI, Martti, From Apology to Utopia: The Structure of International Legal
Argument, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, pp. 159-161.
469 ALVARADO VÁSQUEZ, opus cit., pp. 18-19.
470 No debería soslayarse, por otra parte, que el fallo se inscribe en una época signada por la
tendencia opuesta a la visión reaccionaria que propugna. Desde hace varios años que las
nociones formalistas de la soberanía estatal se encuentran en retracción frente al avance de
los fenómenos de la gobernanza globalizada. Al respecto, ver BAL, Lider, Le mythe de la
souveraineté en droit international: La souveraineté des États à l’épreuve des mutations
de l’ordre juridique international, Presses Académiques Francophones, Estrasburgo, 2016,
p. 623.
471 El Dr. Favio Farinella, en su dictamen de evaluación de la presente tesis, ha descripto a la
situación en que la Corte dejó a las controversias entre los Estados como un “limbo
inconducente”.
130

general de negociar se desprendía de los arts. 2.3 y 33 de la Carta. Sin
ahondar en sus fundamentos sostuvo que la Carta dispone la obligación de
solucionar las controversias pacíficamente y utilizar alguna de las vías
pacíficas disponibles, pero que no consagra ninguna de ellas en particular
como obligatoria. La argumentación fue superficial y no contempló ni refutó
ninguna lectura alternativa de aquellas disposiciones, ni siquiera para
contradecirlas o explicar por qué entendía que eran infundadas.
La CIJ llegó a conclusiones diametralmente opuestas a las de aquellos
fallos en que había indicado a las partes que se encontraban bajo una
obligación de negociar, como en Plataforma continental del Mar del Norte,
Jurisdicción en materia de pesquerías, Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros,
Controversia territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar
Caribe y Actividades militares en el territorio del Congo. En todos los casos
mencionados, no había ningún tratado que previese una obligación específica
de negociar, ni los Estados la habían asumido por actos unilaterales. Se
trataba simplemente de una obligación de negociar emanada del derecho
internacional general, cuya existencia la Corte se limitó a declarar. En la
causa entre Bolivia y Chile, el tribunal no hizo mención alguna de los citados
pronunciamientos, ni se ocupó en señalar por qué el caso bajo estudio se
diferenciaba de aquellos otros.
En fin, no cabe duda de que el fallo de la Corte en Obligación de
negociar un acceso al Océano Pacífico se inscribe en la tendencia hacia el
formalismo y el verbalismo que la Prof. Alina Miron había identificado en
2015, cuando el tribunal decidió los casos de las Islas Marshall472. En esa
oportunidad 473 , el tribunal también había optado por una mirada
472 CIJ, Caso relativo a las Obligaciones concernientes a las Negociaciones relativas a la
Reino Unido), decisión del 5 de octubre de 2016; CIJ, Caso relativo a las Obligaciones
concernientes a las Negociaciones relativas a la Cesación de la Carrera Armamentística
Nuclear y al Desarme Nuclear (Islas Marshall c. India), decisión del 5 de octubre de 2016;
CIJ, Caso relativo a las Obligaciones concernientes a las Negociaciones relativas a la
Paquistán), decisión del 5 de octubre de 2016.
473 El fallo del caso de las Islas Marshall fue atacado vigorosamente por varios doctrinarios
por su enfoque excesivamente formalista, que fue denunciado por algunos de los integrantes
del tribunal en sus opiniones disidentes. En sus votos, los jueces James Crawford y Antônio
Cançado Trindade describieron una preocupante “alza de formalismo” en la jurisprudencia
reciente de la Corte (BIANCHI, Andrea, “Choice and (the awareness of) its consequences: The
ICJ's ‘structural bias’ strikes again in the Marshall Islands case” en American Journal of
International Law, vol. 111, 2017, pp. 84-86).
131

rotundamente ceñida, formalista y conservadora del derecho internacional
para sustentar un criterio que resultaba abiertamente inconsistente con su
propia jurisprudencia 474 . Los paralelismos entre ambos fallos, pese a las
temáticas rotundamente diferentes, son notables.
MIRON, Alina, “‘Establishing the existence of a dispute before the International Court of
474
Justice’: Between formalism and verbalism” en Questions of International Law, vol. 45,
2015, p. 43.
132

CAPÍTULO V
LAS MALVINAS Y LA
RETICENCIA DEL REINO UNIDO
A NEGOCIAR
Por ausente, por vencido,

bajo extraño pabellón.
Ningún suelo más querido
de la Patria en su extensión475
Marcha de las Malvinas, 1941
1. Introducción
El objetivo principal del presente capítulo es aplicar todo lo teorizado
en los capítulos anteriores respecto de la existencia de una obligación de
negociar a un caso de estudio: la cuestión Malvinas.
El capítulo comienza con un sintético racconto de los aspectos de la
historia de las Islas Malvinas más relevantes para la determinación de la
controversia vigente entre la República Argentina y el Reino Unido. También,
se señalan los argumentos esgrimidos por cada una de las dos partes para
fundamentar sus pretensiones de soberanía sobre los archipiélagos del
Atlántico Sur. Finalizado este cometido, se reseñan las diferentes
oportunidades en las que las dos partes de la disputa tuvieron intercambios
y aquellas en las que hubo invitaciones a negociar e incluso entablamiento de
475 TIERI, José y OBLIGADO, Carlos, Marcha de las Malvinas, publicada el 3 de enero de 1941.
133

tratativas. Este estudio no pretende de ninguna manera ser una acabada
exposición acerca de la discusión jurídica entre la Argentina y el Reino Unido,
pues ello excedería los objetivos de esta tesis. Por el contrario, se abordan los
mencionados puntos al efecto de brindar una orientación acerca del origen
de la disputa y su contenido, para dejar en claro dónde está parado nuestro
país y cómo ha llegado hasta aquí. En todo caso, la reseña de los
acontecimientos históricos y de los títulos476 invocados por las partes servirá
para despejar cualquier duda de que el reclamo argentino no puede ser
considerado “frívolo” en los términos del tercer capítulo de esta obra.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el asunto de fondo de la
cuestión Malvinas y el tema de la obligación de negociar se han visto de
alguna manera entremezclados, en la práctica, por la línea argumental que
ha elegido seguir el Reino Unido. En efecto, el Gobierno británico invoca el
derecho de autodeterminación de los pueblos como excusa para evadir su
obligación de negociar. Ello nos obliga a tratar, aunque sea someramente, el
tópico de fondo y, en particular, estudiar si el principio de autodeterminación
es aplicable a la cuestión Malvinas.
Una vez definido el objeto de la controversia y su trasfondo histórico,
se pasa a indagar la cuestión de la obligación de negociar. A tal efecto, sin
perder la lupa histórica, se hace un repaso de todas las oportunidades en que
la Argentina ha invitado al Reino Unido a resolver la controversia a lo largo
del s. XIX y hasta la adopción de la Carta de las Naciones Unidas (cuando
todavía no existía una obligación de arreglar las controversias
internacionales por medios pacíficos), y posteriormente también, cuando el
Reino Unido ya estaba vinculado por la mentada obligación. Ya establecida
la conducta del Reino Unido, se realiza un análisis de su comportamiento
desde la perspectiva de la responsabilidad internacional, a fin de extraer las
consecuencias jurídicas de los hechos escrutados. Por último, se explorarán
los beneficios de negociar para ambas partes de la controversia y cómo la
negociación podría incluso redundar en el interés de la población del
archipiélago.
476El término “título” se empleará en este capítulo para referirse, en términos amplios, a la
fuente de origen de un derecho para la adquisición de un territorio y el ejercicio de la
soberanía sobre él (CIJ, Caso relativo a la Controversia fronteriza (Burkina Faso c.
República de Mali), decisión de 22 de diciembre de 1986, parág. 18).
134

2. La perdida perla austral: breve reseña del
origen de la cuestión Malvinas
La historia de las Islas Malvinas comienza con su descubrimiento por
un buque de la expedición de Fernando de Magallanes, al servicio del Reino
de España477. Si bien el año exacto del hecho no es conocido (posiblemente
1520), a comienzos del s. XVI el archipiélago ya figuraba en la cartografía
española478. Pese a que navegantes ibéricos habían avistado y hecho pie en
las islas en diversas oportunidades en los años posteriores 479 , el primer
asentamiento permanente fue establecido por los marinos franceses cuando
construyeron un fuerte en la isla Soledad en 1764: Puerto Luis 480 . El año
siguiente, arribó al archipiélago una expedición británica clandestina, que
dejó su pabellón instalado en el islote Trinidad, al noroeste de la Gran
Malvina, para partir a los pocos días. Recién en 1767, en secreto, la marina
británica construyó allí el asentamiento de Puerto Egmont en el archipiélago.
Paralelamente, el Gobierno español, enterado de la presencia francesa en las
islas, exigió a la Corona de Francia el retiro de sus dominios. En 1766, Francia
reconoció la soberanía española sobre el archipiélago y transfirió a España el
asentamiento de Puerto Luis a cambio de una compensación pecuniaria por
los gastos incurridos en su instalación 481 . La Corona española tomó así
477 Algunos autores sostienen que las Malvinas fueron descubiertas en 1502 por el explorador
florentino al servicio de Portugal Américo Vespucio, aunque no está claro qué islas australes
avistó. La historiografía británica sostiene que las islas fueron descubiertas en 1592 por el
inglés John Davis a bordo del Desire, aunque para ese entonces ya estaban cartografiadas
por los españoles. Asimismo, las descripciones de Davis no son consistentes con la geografía
de las Malvinas ni con su ubicación (BOLOGNA, Aldredo B., Los derechos de la República
Argentina sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur (San Pedro) y Sándwich del Sur, Ediar,
Buenos Aires, 1989, pp. 23-28).
478 KOHEN, Marcelo G. y RODRÍGUEZ, Facundo D., Las Malvinas entre el Derecho y la
Historia: Refutación del Folleto Británico “Más Allá de la Historia Oficial. La Verdadera
Historia de las Falklands/Malvinas”, Eudeba, Buenos Aires, 2016, pp. 28-33.
479 En 1690, una expedición inglesa que avistó las islas las denominó “Falkland” en honor al
tesorero del Almirantazgo británico de aquella época, el Conde de Falkland. En la cartografía

española ya figuraban desde hacía más de un siglo con los nombres “Sansón”, “S. Antón” o
“Islas de los Patos” (BOLOGNA, opus cit., pp. 26-32).
480 Varios de los miembros de la expedición francesa provenían del pueblo St. Malo, por lo
que llamaron a las islas “Îles Malouines” en honor a su pueblo. Esta designación daría origen
al nombre “Malvinas” en español (DOLZER, Rudolf, El Status Territorial de las Islas
Falkland – Malvinas: Pasado y Presente, Monteverde, Montevideo, 1996, p. 18).
481 Los franceses estaban enterados del dominio español sobre la Patagonia y las islas
australes, pero decidieron fundar el establecimiento para evitar que sus principales rivales
135

posesión de Puerto Luis y puso a las islas bajo la dependencia administrativa
de la Capitanía General de Buenos Aires, mientras que la presencia
clandestina británica subsistía sigilosamente en Puerto Egmont 482.
Es necesario aclarar el contexto en el que se dieron los
acontecimientos narrados hasta el momento. En 1493, el Papa Alejandro VI
había dictado cuatro bulas por las cuales se otorgó a la Corona española
soberanía sobre las tierras descubiertas y por descubrir hacia el oeste del
viejo mundo. En aquel momento, las cartas pontificias eran un título de
soberanía territorial reconocido y aprovechado por todos los reyes católicos
de Europa, lo que incluía a España, Portugal, Francia y Gran Bretaña. En
1494, España y Portugal redefinieron los límites de las bulas papales a través
del Tratado de Tordesillas 483 , que ampliaba las tierras bajo jurisdicción
portuguesa. Las Islas Malvinas quedaron dentro de la zona adjudicada a la
Corona española 484 . Posteriormente, el Reino de España y Gran Bretaña
suscribieron tratados en los años 1670, 1713 y 1790485 por los que la Corona
británica se obligaba de diferentes maneras a no asentarse en los dominios
españoles en las Indias Occidentales ni comerciar con ellos 486. En 1749, el
embajador británico en Madrid informó a las autoridades españolas la
intención de su gobierno de enviar una expedición a visitar las Islas Malvinas,
lo que recibió un rechazo categórico de parte de España. Frente a esta
geopolíticos, los británicos, hicieran lo propio en una zona tan estratégica (CANOSA, Eduardo
J., GAUDIO, Guillermo J. M., Los Límites Nacionales: Malvinas, Antártida y otras
Cuestiones Limítrofes, Ediciones Argentinidad, Buenos Aires, 2010, pp. 128-129).
482 KOHEN y RODRÍGUEZ, opus cit., pp. 49-58.
483 Tratado de Tordesillas entre los Reyes Católicos y el Rey de Portugal, con las
capitulaciones sobre demarcación y límites del Mar Océano, adoptado en Tordesillas el 4

de junio de 1494.
484 ARNAUD, V. Guillermo, “Archipiélagos de Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur.
Las bulas papales y el Tratado de Tordesillas” en Boletín del Centro Naval, n.º 852, 2019,
pp. 257-260.
485 España tenía a su favor una compleja red de tratados con varias potencias europeas (entre
las que se encontraban Portugal, Francia, Holanda y Gran Bretaña) para asegurarse
derechos preferenciales para la colonización del nuevo continente. Esta red de tratados dio
lugar al “derecho europeo”, tal como se lo denominó entre los siglos XVII y XVIII, que reglaba
las relaciones entre las potencias metropolitanas en la era colonial (PASTORINO, Ana,
Malvinas: El Derecho de Libre Determinación de los Pueblos y la Población de las Islas,
Eudeba, Buenos Aires, 2013, pp. 103-104).
486 Los acuerdos celebrados reconocían el statu quo territorial existente en las Américas para
ambos Estados (ALANIS, Mariana; PASTORINO, Ana; PEYROU, Juan y DÍAZ ORTÍZ, Ezequiel
(eds.), Soberanía Argentina en Malvinas a 50 Años del “Alegato Ruda”, La Stampa, Buenos
Aires, 2014, pp. 23-24).
136

negativa, consecuentemente con los acuerdos firmados, los británicos
desistieron de su plan487.
En 1766, el embajador español en Londres se enteró del
establecimiento furtivo de Puerto Egmont. Ese mismo año se presentó una
protesta al Gobierno británico y se instruyó a la gobernación de Buenos Aires
la localización del asentamiento inglés. En 1769 Puerto Egmont fue
descubierto, y al año siguiente las fuerzas españolas enviaron una fragata que
obligó a los británicos a capitular el fuerte488. En 1771, las Coronas española
y británica llegaron a un entendimiento por el cual España restituiría a Gran
Bretaña la posesión de Puerto Egmont mientras que se reconocía a los
españoles la soberanía sobre el archipiélago 489 . Ese mismo año Puerto
Egmont fue devuelto a los británicos, pero estos comenzaron a reducir su
guarnición al año siguiente. En 1774, alegando razones económicas, el
embajador británico en Madrid informó al Gobierno español el repliegue
completo de sus tropas en el archipiélago. Los expedicionarios ingleses
dejaron una placa de plomo en el islote antes de retirarse 490 , que fue
removida posteriormente por las tropas españolas, que también destruyeron
las edificaciones británicas y eliminaron todo vestigio de su presencia491.
Los años que siguieron a los sucesos relatados se caracterizaron por
una posesión pacífica y exclusiva española en el archipiélago. En 1776, se creó
el Virreinato del Río de la Plata y se incluyó a las Islas Malvinas dentro de su
jurisdicción 492 . El virrey, desde Buenos Aires, llegó a nombrar,
sucesivamente, un total de 32 gobernadores y capitanes, que administraban
las islas desde el destacamento de Puerto Soledad, antes Puerto Luis. El

488 Este hecho creó una fuerte tensión (conocida como la “Crisis de las Malvinas de 1770”)
entre las Coronas británica y española, que estuvieron al borde de ir a la guerra por el suceso
(CANOSA y GAUDIO, opus cit., p.130).
489 El entendimiento alcanzado tuvo la forma de una declaración española por la que se
reservaba el derecho de soberanía sobre el archipiélago, pero se restituía Puerto Egmont, y

una declaración británica por la que se aceptaba las “disculpas” de España. Mucho han dicho
los historiadores acerca de la probabilidad de que haya habido un “pacto secreto” incluido
en este entendimiento. De acuerdo con esta teoría, ambas Coronas acordaron el abandono
británico de las islas, pero no lo anunciaron públicamente para no ofender el honor de Gran
Bretaña. Esto explicaría la falta de reserva de soberanía en la declaración británica y el
posterior repliegue de Puerto Egmont (DOLZER, opus cit., pp. 23-33).
490 La placa británica, de todos modos, hacía referencia a la “Isla de Falkland”, en singular,
apuntando únicamente a la isla Gran Malvina (ALANIS, PASTORINO, PEYROU y DÍAZ ORTÍZ
(eds.), opus cit., pp. 21-22).
492 DOLZER, opus cit., p. 34.
137

asentamiento contaba con presencia militar, civil y religiosa, así como con
una activa explotación económica. La gobernación de las islas dictaba
normas y ejercía funciones de policía, por ejemplo, para controlar y apresar
a los buques extranjeros que pescaban ilegalmente en las aguas adyacentes493.
Como es sabido, el 25 de mayo de 1810, los criollos en Buenos Aires
desconocieron las autoridades coloniales y conformaron un gobierno patrio
para las provincias que componían el Virreinato del Río de la Plata. Si bien la
independencia se proclamaría formalmente seis años más tarde, en aquel
momento la naciente nación heredó, por operación del principio uti
possidetis iuris, las tierras bajo la administración del virrey, incluso las Islas
Malvinas 494 . En 1811, ya en marcha la Guerra de la Independencia, las
autoridades coloniales asentadas en Montevideo ordenaron el repliegue de
todas las tropas realistas, por lo que la guarnición en Puerto Soledad se retiró,
dejando al archipiélago deshabitado495.
En los años subsiguientes, si bien no hubo presencia humana estable
en el archipiélago, hubo manifestaciones de autoridad del gobierno patrio en
Buenos Aires. En 1820 el marino David Jewett, a cargo de una fragata
argentina, tomó posesión pública y solemne de las islas en nombre de las
Provincias Unidas en Sudamérica496. A partir de ese momento, el gobierno
de Buenos Aires comenzó a realizar actos de ejercicio de soberanía en las islas,
como el otorgamiento de tierras y concesiones para la explotación de la
actividad ganadera y pesquera, y la regulación del ejercicio de la caza de
anfibios y la pesca 497 . Ya en 1823 las islas tenían pobladores argentinos
habitándolas por encargo del gobierno de Buenos Aires 498 . En 1825 Luis
Vernet se asentó en la isla Soledad, quien fundó un establecimiento de
493 KOHEN y RODRÍGUEZ, opus cit., pp. 80-89. En 1790, España y Gran Bretaña firmaron un
tratado (Convención concluida entre España e Inglaterra, transigiendo varios puntos
sobre pesca, navegación y comercio en el Océano Pacífico y los mares del sur, adoptada en
San Lorenzo el Real el 28 de octubre de 1790) por el cual Gran Bretaña renunciaba a fundar
asentamientos en las islas y costas ya ocupadas por España en América Meridional (BOLOGNA,
opus cit., pp. 82-83).
495 Ibíd., pp. 113-117.
496 Jewett izó el pabellón argentino en Puerto Soledad y circuló públicamente entre todos
los buques que estaban pescando y cazando en el archipiélago que a partir de ese momento
comenzarían a regir las leyes argentinas. Ni España ni Gran Bretaña protestaron este hecho,
que tuvo publicidad en la prensa americana y europea (DOLZER, opus cit., pp. 41-42).
498 BOLOGNA, opus cit., p. 87.
138

carácter permanente499. A pedido de Vernet, se creó la Comandancia Política
y Militar de las Islas Malvinas y las Adyacentes al Cabo de Hornos en el Mar
Atlántico, con asiento en Soledad, y se lo designó primer comandante. La
novel Comandancia continuó ejerciendo actos de soberanía en las islas a
medida que los poblados prosperaban y la población crecía al centenar y
medio de habitantes estables500.
La Comandancia, en cumplimiento de su mandato, vigilaba las aguas
jurisdiccionales para verificar el cumplimiento de la legislación argentina. En
ejercicio de su autoridad, apresó en 1831 dos buques loberos estadounidenses
dedicados a la pesca furtiva. El Gobierno argentino desoyó las protestas del
cónsul de los Estados Unidos, quien intervino en favor de los tripulantes
detenidos501, por lo que, en 1831, la corbeta de guerra estadounidense USS
Lexington atacó Puerto Soledad en represalia 502 . La agresión tuvo graves
consecuencias para el asentamiento: se destruyeron instalaciones, se
saquearon bienes y se apresaron pobladores. En 1832 se designó a un nuevo
comandante interino debido a que Luis Vernet se negó a continuar en el
cargo503, pero fue asesinado ese mismo año en un motín. José María Pinedo,
capitán de la goleta Sarandí, puso fin al levantamiento, tomó el control de
Puerto Soledad y restableció un precario orden504.
En 1825, Gran Bretaña había reconocido la independencia de las
Provincias Unidas mediante la celebración de un tratado de amistad,
comercio y navegación, como era de uso en la época. El tratado contenía
numerosas referencias al territorio y los puertos de ambas partes, pero
ninguna observación con respecto a las Malvinas. Gran Bretaña no formuló
reserva alguna con relación a la soberanía que las Provincias Unidas ejercían
499 Pese a las condiciones climáticas adversas, se realizaron numerosas expediciones para
acercar al asentamiento provisiones, animales y pobladores para favorecer la subsistencia, y
se otorgaron facilidades fiscales para promover el desarrollo del archipiélago (ALANIS,
PASTORINO, PEYROU y DÍAZ ORTÍZ (eds.), opus cit., p. 25).
500 KOHEN y RODRÍGUEZ, opus cit., pp. 150-170
501 Se alinearon en esta instancia los intereses comerciales de los Estados Unidos y las
aspiraciones imperialistas de Gran Bretaña. Existe constancia de que el representante

británico en Buenos Aires comunicó al representante estadounidense su convicción de que
las islas pertenecían a su Estado (DOLZER, opus cit., pp. 45-46).
502 Las acciones de las autoridades estadounidenses se explican por la gran importancia
económica que tenía en ese momento la caza de focas en el Atlántico Sur (ALANIS, PASTORINO,
PEYROU y DÍAZ ORTÍZ (eds.), opus cit., pp. 27-28).
503 Vernet se encontraba en Buenos Aires debido a que había vuelto en uno de los buques
loberos estadounidenses capturados, para someterlo al tribunal de presas (BOLOGNA, opus

cit., p. 91).
139

en el archipiélago, pese a estar en pleno conocimiento de ello505. Recién en
1829, cuando ya había una presencia argentina estable y asentada en las islas,
el encargado de negocios británico en Buenos Aires presentó una protesta 506
por los actos de soberanía que se estaban realizando en las Malvinas, la cual
no fue respondida por las autoridades de las Provincias Unidas507. En 1832,
Gran Bretaña presentó su segunda protesta, en oportunidad de la
designación del comandante interino. Ese mismo año, el Almirantazgo
británico instruyó a John Onslow, capitán de la corbeta HMS Clio, dirigirse
al islote Trinidad para tomar posesión del antiguo sitio de Puerto Egmont, y
lo autorizó a utilizar la fuerza para vencer la resistencia que se le presentase.
Así lo hizo en diciembre de 1832508.
Para enero de 1833, Gran Bretaña era la indiscutida primera potencia
mundial, al haber emergido victoriosa de la Batalla de Waterloo menos de
dos décadas atrás, lo que dio apertura a la era conocida como Pax
Britannica509. A medida que el imperio colonial iba creciendo hasta alcanzar
su máximo esplendor, su necesidad estratégica de un punto de apoyo en el
Atlántico Sur para unir los dos océanos se iba haciendo más acuciante510. En
aquel momento, la República Argentina estaba sumida en conflictos
intestinos y acababa de cerrar un capítulo de su historial de guerras civiles.
El país, con apenas 16 años de independencia, estaba compuesto por 14
provincias autónomas que habían delegado en Buenos Aires el manejo de las
relaciones exteriores de la federación, así como el control de los mares
territoriales y las tierras australes, incluso las Islas Malvinas. En la cabeza del
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires había quedado una figura
políticamente débil: el Gral. Juan Ramón Balcarce, debido a que Juan
505 Ibíd., pp. 146-149.

506 Es propicio destacar que, desde el entendimiento relativo a Puerto Egmont en 1771, Gran
Bretaña nunca elevó protestas por la presencia española ni argentina en las Malvinas hasta
este momento (DOLZER, opus cit., p. 36).
507 Las autoridades argentinas se limitaron a acusar recibo de la nota y a informar que se le
daría consideración (KOHEN y RODRÍGUEZ, opus cit., pp. 171-173).

508 Ibíd., pp. 180-181
509 Ya desde el año 1805, en que Gran Bretaña venció a las flotas combinadas de Francia y
España en la Batalla de Trafalgar, estos últimos dos países perdieron su rol preponderante
en la colonización del Nuevo Continente. El súbito debilitamiento naval de España animó a
los británicos a adentrarse en el continente americano, lo que llevó a las dos “Invasiones
Inglesas” en Buenos Aires en 1806 y 1807, pero también desencadenaría, a la postre, la
Revolución de Mayo de 1810 (CANOSA y GAUDIO, opus cit., p. 130).
510 CANCLINI, Arnoldo, Malvinas 1833: Antes y Después de la Agresión Inglesa, 2ª ed.,
Claridad, Buenos Aires, 2014, pp. 11-16.

140

Manuel de Rosas se había negado transitoriamente a continuar en el cargo
de gobernador para consolidar su poder511.
Fue en este contexto que el buque de guerra HMS Clio, excediendo las
órdenes que originalmente le había dado el Almirantazgo británico, invadió
Puerto Soledad el 3 de enero de 1833. Pinedo, quien formalmente solo tenía
autoridad sobre la Sarandí, había quedado al mando de un Puerto Soledad
muy debilitado por el ataque estadounidense y el subsecuente motín, por lo
que la superioridad militar británica era incontestable. El capitán aceptó
reticentemente retirar sus fuerzas sin ofrecer resistencia armada, aunque se
negó a arriar el pabellón argentino512. La gran mayoría de los pobladores de
las islas, incluso los civiles, fueron expulsados a Buenos Aires tras el acto de
fuerza513 inglés, mientras que unos pocos fueron persuadidos para quedarse
con el objeto de consolidar el dominio británico (la captación de pobladores
autóctonos era un accionar típico en los procesos de colonización)514. A partir
de ese momento, Gran Bretaña comenzó su administración colonial en las
islas515.
511 Ibíd., pp. 16-17.

512 En rigor de verdad, Pinedo se negó reiteradamente a las pretensiones inglesas y
contempló la viabilidad de resistir por la fuerza la envestida de la Clio, aunque concluyó por
descartarlo debido a la abrumadora diferencia en hombres y armas. De todas maneras, fue
condenado en Buenos Aires por una corte marcial, donde se lo tildó de “pusilánime”
(CANCLINI, opus cit., pp. 48-50).
513 Es importante subrayar que el desembarco británico fue un acto de fuerza: "El hecho de
que no hubo disparos no quiere decir que no se utilizó la fuerza. El más exitoso uso de la
fuerza es mostrarla sin realmente pelear" (GUSTAFSON, Lowell S., The Sovereignty Dispute
over the Falkland (Malvinas) Islands, Oxford University Press, Nueva York, 1988, p. 26)
514 Onslow partió a los pocos días, luego de entregarle el mando a un poblador irlandés que
habitaba en las islas desde 1826. En los meses siguientes, más barcos de guerra ingleses
llegaron al archipiélago. En agosto de 1833, el famoso alzamiento liderado por Antonio
Rivero interrumpió brevemente el mando británico hasta que, en enero de 1834, un nuevo
buque británico acabó con la rebelión (DOLZER, opus cit., p. 70). Curiosamente, cuando
Rivero y sus compañeros fueron llevados a Inglaterra para ser juzgados, el tribunal decidió
que fueran puestos en libertad en América debido a que no consideró que la ley británica
fuese aplicable en las Malvinas (KOHEN y Rodríguez, opus cit., pp. 192-193).
515 Ibíd., pp. 181-187. En 1834, una vez sofocada la rebelión de Rivero, los británicos
establecieron un gobierno formal en las islas. En 1843, la reina Victoria estableció que las
islas pasarían a ser una colonia de la Corona británica y, dos años más tarde, la capital
británica de las islas sería mudada de Puerto Soledad a Puerto Argentino (“Port Stanley”,
según la nomenclatura inglesa). Desde entonces, comenzó la implantación de colonos
británicos (CANCLINI, opus cit., pp. 75-100).
141

3. La configuración de la controversia y los
intentos por resolverla
Podría decirse que la controversia entre la Argentina y el Reino Unido,
como una divergencia con respecto a qué Estado es el soberano sobre las Islas
Malvinas, tuvo su origen el 19 de noviembre de 1829, cuando el encargado de
negocios británico en Buenos Aires protestó originalmente la creación de la
Comandancia Política y Militar de Malvinas y Adyacencias. Esta fue la
primera vez que el Reino Unido manifestaba un desacuerdo con el ejercicio
de soberanía de las Provincias Unidas en las Malvinas, cuando la novel
república sudamericana ya lo venía haciendo desde hace casi una década. Es
propicio recordar que nunca había habido ninguna controversia relacionada
con la soberanía sobre las islas entre la Corona británica y las Provincias
Unidas hasta ese momento, y que Gran Bretaña no había exteriorizado
ninguna pretensión soberana sobre el archipiélago desde 1771, cuando llegó
a un entendimiento con España mediante las mentadas declaraciones
recíprocas, que se materializó con el posterior retiro inglés.
Sin embargo, el 3 de enero de 1833, la controversia se reconfiguró
radicalmente, puesto que la situación fáctica tuvo un cambio fundamental.
Después de tan solo dos notas diplomáticas de protesta, Gran Bretaña envió
un buque de guerra a usurpar el archipiélago en que no había hecho pie desde
hacía casi 60 años. Ambas partes seguían reivindicando soberanía sobre las
Malvinas, pero en ese momento había cambiado cuál era la que, en los hechos,
estaba ejerciendo la administración del archipiélago.
El 16 de enero de 1833 (con una celeridad inusitada para la época), el
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires presentó la primera protesta ante
Gran Bretaña contra la usurpación de las islas. Después de dos reiteraciones,
recién el 8 de enero de 1834, Gran Bretaña contestaría y expondría su
posición. Ese día, la controversia quedó cristalizada en los términos en los
que continúa vigente hasta la actualidad, más allá de que el Reino Unido haya
ido cambiando sus argumentos con el correr de los años (como se analiza más
adelante). Había pasado la Argentina a ser el Estado que reclamaba el
ejercicio de la soberanía que por título le correspondía sobre las Islas
Malvinas, frente a un Reino Unido que se refugiaba en su administración de
facto. En otras palabras: la controversia no pasa solo por el desacuerdo
acerca de quién es el legítimo soberano de las islas, sino por la restitución del
archipiélago a quien ostenta el derecho a poseerlas.
142

Estas conclusiones coinciden con el análisis realizado por Marcelo
Kohen. El distinguido jurista argentino señala que, en 1829, cuando Gran
Bretaña presentó su nota de protesta, las posiciones de las partes y la
contradicción entre ambas posturas se encontraban perfectamente claras. El
hecho de que el Gobierno de las Provincias Unidas no hubiera contestado la
nota en su oportunidad no cambia el hecho de que su posición quedó
manifestada de todas formas por la continuidad del ejercicio de la soberanía
sobre el archipiélago. No obstante, el momento a partir del cual las posiciones
de las partes pueden considerarse definitivas es el del primer intercambio
que, como se verá, ocurrió cuando Gran Bretaña contestó por primera vez las
protestas argentinas al despojo, en enero de 1834. El acto de fuerza en sí,
transcurrido el año anterior, nunca fue invocado a título de conquista por el
Reino Unido, por lo que no resulta relevante para el estudio de los títulos de
las partes516.
Es propicio aquí traer a colación la noción de “fecha crítica”. Se trata
del “punto en el tiempo que recae al final de un período dentro del cual los
hechos materiales de la controversia supuestamente ocurrieron”517. En otras
palabras, es la fecha en que los títulos invocados por las partes deben ser
juzgados, puesto que los hechos posteriores no alteran los derechos en litigio.
Si bien hay casos en donde la fecha crítica puede carecer de trascendencia
para la dilucidación de una controversia territorial518, en ciertos casos dos
Estados invocan cada uno el mismo título para un determinado territorio, o
alegan modos de adquirir soberanía que no pueden darse simultáneamente
sobre un mismo territorio para distintos Estados. Allí, la noción de fecha
crítica cobra importancia 519 . En la opinión de Marcelo Kohen, las fechas
516 KOHEN, Marcelo G., “La fecha crítica y la cuestión Malvinas” en Revista Española de
Derecho Internacional, vol. 46, n.º 1, 1994, pp. 29-31.
517 GOLDIE, L. Frederick E., “The critical date” en International & Comparative Law
Quarterly, vol. 12, n.º 4, 1963, p. 1251.

518 En el caso de la Frontera Argentino-Chilena, el tribunal arbitral consideró que “la noción
de fecha crítica es de escaso valor en el presente litigio y ha examinado toda la evidencia que
se le ha presentado, independientemente de la fecha de los actos con los que se relaciona esa
evidencia” (TRIBUNAL AD HOC, Caso relativo a la Frontera Argentino-Chilena (Argentina c.
Chile), laudo de 24 de noviembre de 1966, p. 167) (traducción propia).
519 KOHEN, Marcelo G., “La fecha crítica y la cuestión Malvinas”, opus cit., pp. 8-9. Este es el
caso de la cuestión Malvinas, donde Gran Bretaña invoca como títulos el descubrimiento
(que solo puede darse una vez, y las islas ya habían sido descubiertas por navegantes
españoles) y la ocupación (que solo pueda darse respecto de terra nullius, y las islas ya
estaban ocupadas por pioneros franceses).
143

críticas en la cuestión Malvinas520 son el 19 de noviembre de 1829, cuando se
manifestó por primera vez una divergencia entre Gran Bretaña y las
Provincias Unidas, y el 8 de enero de 1834, cuando las posiciones de las
partes quedaron cristalizadas de modo definitivo y la controversia quedó
planteada en los términos que conocemos hasta el día de hoy 521.
La existencia de una controversia era, en ese momento, evidente. Ha
quedado registro en los distintos medios de prensa de la época de la
conmoción de la sociedad argentina al enterarse la noticia de que un país
considerado amigo, que había sido la primera potencia europea en reconocer
la independencia argentina, había usurpado tan flagrantemente parte de su
territorio en un inédito acto de fuerza, y por fuera de cualquier estado de
guerra522. Ese sentimiento de indignación que perduraría hasta nuestros días
no obstó a que, a lo largo de la historia, el Gobierno argentino, más allá del
signo político del gobierno de tuno, invitase reiteradamente al Reino Unido
al diálogo para poner fin a la disputa, tal como se analiza a continuación. Se
marcará una diferencia entre los intentos de solucionar la controversia
anteriores a la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas y los
posteriores. Esta distinción obedece, obviamente, a que a partir de 1945 tanto
la Argentina como el Reino Unido asumieron un compromiso jurídico para
resolver, en general, todas sus controversias internacionales.
3.1 Intentos de resolver la controversia anteriores

a la Carta
El 16 de enero de 1833, Manuel de Maza, ministro de Gracia y Justicia
de la Provincia de Buenos Aires y encargado del Departamento de Relaciones
Exteriores de la Confederación Argentina, envió una nota al encargado de
negocios británico en Buenos Aires por la que protestaba la vulneración de
los derechos argentinos y exigía explicaciones al respecto. Ante la falta de
520 Corresponde aclarar que existen disensos con respecto a qué día debería ser tomado como
fecha crítica. Por ejemplo, la profesora Mónica Pinto opina que “varias fechas podrían ser
propuestas como críticas, pero el 3 de enero de 1833 es probablemente la más adecuada” por
ser el último día en que las Provincias Unidas ejercieron su posesión sobre el archipiélago
como legítimas herederas de la Corona española (PINTO, opus cit., p. 5). De todas maneras,
en este caso, la elección precisa de una fecha crítica no altera la esencia de los derechos de
las partes.
521 Ibíd., pp. 35-36.
522 CANCLINI, opus cit., pp. 65-67.
144

respuesta523, la protesta fue reiterada el 22 de enero, aunque tampoco fue
respondida524 . El 24 de abril, siguiendo instrucciones de Buenos Aires, el
encargado de negocios argentino en Londres, Manuel Moreno, solicitó a la
Foreign Office saber si las acciones de Onslow habían sido ordenadas por el
Gobierno británico, lo que fue contestado por la afirmativa525.
Luego, el 17 de junio, Manuel Moreno, por instrucción del
Departamento de Relaciones Exteriores, presentó formalmente una larga
protesta que repasaba la historia de las islas y fundaba la soberanía argentina
en la sucesión de los derechos españoles. A esta última nota, la Foreign Office
contestó el 8 de enero de 1834. Alegó soberanía sobre el archipiélago con
sustento en el supuesto descubrimiento de las islas por navegantes ingleses,
en la fundación de Puerto Egmont, en las declaraciones recíprocas con
España en 1771 y en la posesión ficta a través de la placa dejada en 1774526.
Las Provincias Unidas no quedaron satisfechas con la respuesta británica,
por lo que Moreno insistió con sus propios argumentos el 29 de diciembre de
1834. Invocó el asentamiento francés y su posterior cesión a España, y la
posesión pacífica ejercida primero por los españoles y luego por los
argentinos, a la vez que desestimaba el valor del supuesto descubrimiento
inglés y de la placa dejada527. No obstante, esta nota, como las anteriores, fue
respondida con una negativa categórica a discutir los títulos de soberanía 528.
Ante la intransigencia británica, el Gobierno argentino envió una
nueva protesta en 1841 y dos más el año siguiente. En febrero de 1842,
cuando Manuel Moreno se apersonó en el despacho del ministro de Asuntos
Exteriores en Londres, se le pidió que se retirara tras presentar su nota
debido a que otras personas aguardaban ser atendidas529. En 1849530, luego
523 A cargo del consulado británico de forma interina había quedado Philip Gore, que no
tenía conocimiento de los planes de Onslow. Gore informó a las autoridades de Buenos Aires
que no tenía instrucciones de su gobierno para contestar el reclamo (Ibíd., pp. 59-60).
524 PASTORINO, opus cit., p. 108.
525 CANCLINI, opus cit., pp. 72-73.
527 DOLZER, opus cit., pp. 93-94.
529 KOHEN y Rodríguez, opus cit., pp. 196-197.
530 1849 fue también el año en que la Confederación Argentina llegó a un acuerdo con Francia
y Gran Bretaña para terminar con el denominado Bloqueo Anglo-Francés al Río de la Plata,
que había sido un nuevo acto de agresión imperialista contra la joven república. El tratado
al que se llegó con Gran Bretaña (Convención para restablecer las perfectas relaciones de
amistad entre la Confederación Argentina y Su Majestad Británica, adoptado en Buenos
Aires el 24 de noviembre de 1849) no hacía referencia a las Islas Malvinas, así como tampoco
el tema fue tratado en las negociaciones (KOHEN y Rodríguez, opus cit., pp. 201-209).
145

de que un funcionario británico hubiere sostenido ante el Parlamento que la
disputa relativa a las islas estaba finalizada y el tema ya no estaba sujeto a
intercambios, el Gobierno argentino volvió a protestar e insistir en la rectitud
de su posición jurídica. Ese mismo año, Gran Bretaña contestó con énfasis en
la pretendida legalidad de su conducta y con una renovada negativa a
reexaminar su posición531. En 1865, Gran Bretaña estaba interesada en la
instalación de una población galesa en la Patagonia. En esa oportunidad, el
ministro del Interior argentino le manifestó al representante británico que
no se opondría al asentamiento de los galeses en la Patagonia si el Reino
Unido restituía la posesión de las islas, para las cuales no tenía títulos
legítimos. El legatario británico contestó que nada más había que agregar a
la respuesta que se le había dado a Moreno en 1834532.
En mayo de 1884, el ministro de Relaciones Exteriores argentino
informó al representante británico en Buenos Aires que, atento a que la
Argentina estaba terminando de delimitar su territorio (hacía pocos años se
habían acordado los límites con Chile), consideraba pertinente encontrar una
solución a la controversia por las Islas Malvinas. Sostuvo que, conforme las
buenas relaciones que existían entre ambas naciones, confiaba en que la
cuestión podría ser resuelta por medios pacíficos, concretamente por
arbitraje. La respuesta británica llegaría casi dos meses más tarde, con una
rotunda negativa fundada en que no se aceptarían discusiones sobre el tema
de la soberanía de las islas533.
En diciembre de ese mismo año, Gran Bretaña intentó obstaculizar la
publicación de un mapa con respaldo oficial en que aparecían las islas como
parte del territorio nacional, lo que motivó que la Cancillería argentina
recordara al enviado británico en Buenos Aires que la cuestión de la
soberanía del archipiélago estaba aún controvertida. Asimismo, se invitó al
Gobierno británico a retomar las aplazadas discusiones para resolver la
disputa amistosa y pacíficamente534. Gran Bretaña, en un primer momento,
no contestó, por lo que en 1887 el embajador argentino en Londres reiteró el
ofrecimiento. Ese año, la Cancillería británica respondió a la propuesta
argentina de negociar con una afirmación categórica de que la controversia
estaba cerrada y no sería reabierta535.

533 Ibíd., pp. 240-241.
146

En 1888, la Argentina volvió a plantearle a Gran Bretaña resolver la
controversia de modo pacífico, ofreciéndole una vez más llevar la cuestión a
arbitraje, habida cuenta de que una parte de una controversia no puede darla
por terminada unilateralmente. La legación británica en Buenos Aires se
negó a someter a arbitraje el diferendo debido a que, según sostuvo, Gran
Bretaña no tenía dudas de sus derechos 536 . No obstante la negativa, la
Cancillería argentina informó al encargado de negocios británico que la
decisión de no discutir los derechos de soberanía sobre las islas ni de someter
la cuestión a arbitraje de ninguna manera iba a afectar los derechos
argentinos. La legación británica se limitó a acusar recibo de la nota
argentina537.
En 1908, la Argentina una vez más presentó una protesta cuando el
Reino Unido pretendió declarar a las Malvinas como una colonia británica
ante la Unión Postal Universal, que no fue contestada por las autoridades
británicas 538 . En esos años, con la novedad de la Corte Permanente de
Arbitraje, hubo un auge de celebración de tratados de arbitraje entre Estados
para la resolución de eventuales controversias por ese medio. Existe registro
de que, en 1911, circuló internamente en el Gobierno británico la idea de
celebrar un tratado de arbitraje con la Argentina, pero se desechó la iniciativa
por temor a que pudiese llevarse a arreglo arbitral la cuestión Malvinas 539.
En el año 1929, en un informe confidencial, el embajador británico en Buenos
Aires recomendó a su gobierno guardar prudente silencio en relación con la
cuestión Malvinas, en atención a la precariedad de la posición jurídica
británica, de manera que el Gobierno argentino no insistiera con someter la
controversia a arbitraje540.
En líneas generales, a partir del s. XX, los gobiernos argentinos de
distinto signo político generalizaron la práctica de protestar los actos
unilaterales del Reino Unido que implicaban un desconocimiento de los
derechos argentinos, ya sea en instancias bilaterales o multilaterales 541. Ante
la falta de voluntad británica de resolver la controversia, la Argentina llevó la

539 KOHEN y RODRÍGUEZ, opus cit., p. 247.
540 Ibíd., p. 251.
541 “Antecedentes históricos de la Cuestión Malvinas” en Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto de la República Argentina, disponible en

https://cancilleria.gob.ar/es/politica-exterior/cuestion-
malvinas/antecedentes/antecedentes-historicos.
147

cuestión a foros internacionales como la Conferencia Ballenera Internacional
o la Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de las
Repúblicas Americanas542.
3.2 Intentos de resolver la controversia posteriores

a la Carta
La fundación de la Organización de las Naciones Unidas implicó la
apertura de una nueva era en la historia de la humanidad en muchos aspectos.
Por supuesto, se despejaron nuevas avenidas para que la Argentina pudiese
mantener vivo su reclamo, ahora en un marco jurídico multilateral de escala
global en que el arreglo pacífico de controversias había pasado a ser no solo
vinculante, sino uno de los pilares del sistema de organización de la
comunidad internacional. Así, ya en la primera sesión de la Asamblea
General en 1946, el representante argentino Enrique Ferrer Vieyra hizo valer
la reivindicación argentina sobre las Islas Malvinas. Con el mismo tenor,
cuando el Reino Unido inscribió a las Islas Malvinas en la lista de “territorios
no autónomos” de las Naciones Unidas 543 , la Argentina formuló una
declaración por la que dejaba constancia de que no reconocía la soberanía
británica sobre el archipiélago. El Reino Unido formuló una declaración
paralela en el sentido de que desconocía la soberanía argentina544.
Es propicio aclarar que la Carta de las Naciones Unidas contiene en su
cap. XI (arts. 73 y 74) ciertas previsiones respecto de los territorios no
autónomos. Se trata, según la Carta, de territorios cuyos habitantes no hayan
alcanzado aún el autogobierno, por lo que un Estado miembro asume la
responsabilidad de administrarlos. La potencia administradora contrae
obligaciones de contenido vago, como la de asegurar el avance político,
económico y social de los habitantes y su protección. El control que ejerce la
ONU sobre este “encargo sagrado” es mucho más limitado que aquel que

543 Si bien el Reino Unido en un comienzo tomó esta determinación para consolidar su
dominación sobre el archipiélago, este acto importó un reconocimiento del estatus colonial
de las islas. Con posterioridad, el Gobierno británico intentaría infructuosamente
despegarse de su decisión y quitar al archipiélago de la lista de “territorios no autónomos”
(“Islas Malvinas (Falkland Islands): Documento de trabajo preparado por la Secretaría”,
Comité Especial encargado de Examinar la Situación con respecto a la Aplicación de la
Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, 26 de
febrero de 2019, p. 17).
544 KOHEN y RODRÍGUEZ, opus cit., p. 253.
148

despliega sobre los territorios fideicometidos 545 , ya que la potencia
administradora solo tiene que transmitir al Secretario General información
estadística y técnica sobre las condiciones generales del territorio546. En la
práctica, la expresión “territorios no autónomos” es un eufemismo que
sustituye otra palabra más apropiada pero cuyas connotaciones no son
agradables para las potencias metropolitanas: “colonias”547. Fue dentro de
este régimen que el Reino Unido colocó, en 1946, a las Islas Malvinas548.
En 1948, el Reino Unido ofreció a la Argentina la posibilidad de llevar
a la Corte Internacional de Justicia la cuestión de la soberanía de lo que los
británicos denominaban “Dependencias de las Islas Falkland”. Las
pretendidas “Dependencias de las Islas Falkland” eran un conjunto de islas
y tierras antárticas549 que, dentro de la administración británica, habían sido
puestas bajo la autoridad de Port Stanley. Es necesario destacar que esta
propuesta no se extendió a las Islas Malvinas en sí, sino precisamente a estos
otros territorios que el Reino Unido puso bajo administración de las
putativas autoridades con sede en las Malvinas. Por esta misma razón es que
la Argentina se negó a acceder a llevar el asunto a la CIJ, toda vez que no se
examinaría la controversia de las Islas Malvinas 550.
En 1955, el Reino Unido fue un paso más adelante y presentó
solicitudes de institución de procedimientos contra la Argentina y Chile ante
545 El régimen de territorios en fideicomiso (caps. XII y XIII de la Carta) estaba pensado para
aquellos territorios que estaban siendo administrados bajo el sistema de mandatos de la
Sociedad de las Naciones y para las colonias de los Estados perdidosos de la Segunda Guerra
Mundial. La fiscalización a cargo del Consejo de Administración Fiduciaria ofrecía un mayor
grado de supervisión internacional que el régimen general, ya que incluía facultades tales
como la consideración de solicitudes directas por parte de los habitantes y la realización de
visitas in situ (KAY, David A., “The Politics of Decolonization: The New Nations and the
United Nations Political Process” en International Organization, vol. 21, n.º 4, 1967, pp.
787-788).
546 OETER, Stefan, “Self-Determination” en SIMMA, Bruno; KHAN, Daniel-Erasmus; NOLTE ,
Georg y PAULUS, Andreas (eds.), The United Nations Charter: A Commentary, 3ª ed.,
Oxford University Press, Nueva York, 2012, vol. I, p. 319.
547 EAGLETON, Clyde, International Government, 3a ed, The Ronald Press Company, Nueva
York, 1957, p. 351.

548 No obstante, en el ámbito interamericano y tras la fundación de la OEA, la República
Argentina propugnó la distinción entre colonias y territorios ocupados de facto por potencias
extracontinentales. De esta manera, la Argentina en 1948 obtuvo el apoyo y solidaridad de
la OEA en el reconocimiento de la situación de los territorios americanos bajo
administración de gobiernos extranjeros (BOLOGNA, opus cit., pp. 161-172).
549 Se trata de las islas Georgias del Sur, las islas Sándwich del Sur, las islas Orcadas del Sur,
las islas Shetland del Sur y la “Tierra de Graham” (nomenclatura británica para referirse a la
península antártica, llamada por la Argentina “Tierra de San Martín”).
149

la Secretaría de la Corte Internacional de Justicia. En sus demandas, el Reino
Unido alegaba que ambas repúblicas sudamericanas habían formulado
reclamos de soberanía sobre las llamadas “Dependencias de las Islas
Falkland” que consideraba incompatibles con sus propios títulos de
soberanía. Todos estos territorios se hallan por debajo del paralelo 50º de
latitud sur, por lo que fueron descriptos como “territorios antárticos y
subantárticos”. En consecuencia, la Secretaría de la Corte anotó a los casos
como “relativos a la Antártida”551. El Reino Unido se ocupó aquí de aclarar
expresamente que las “Dependencias de las Islas Falkland” estaban así
constituidas por razones de conveniencia administrativa, pero que no
sometía a la jurisdicción de la CIJ ningún territorio fuera de las
“Dependencias”. La explícita exclusión de la controversia por las Malvinas
fue, una vez más, lo que motivó a la República Argentina a rechazar la oferta
británica. La Cancillería argentina contestó que no podía escindirse la
problemática de las Malvinas de la del resto de las islas australes, puesto que
ello importaría consentir el mantenimiento de la usurpación de ese
archipiélago552.
Ante la situación de estancamiento de la controversia por la incesante
clausura al diálogo por parte del Reino Unido, la República Argentina decidió
abordar la controversia de otro modo. De esta manera, aprovechando las
circunstancias históricas, la cuestión Malvinas fue llevada al plano de la
descolonización a nivel interamericano553 y en las Naciones Unidas.
La exigua regulación que la Carta establecía para la cuestión colonial
no se condecía con la importancia que el tema de la descolonización tenía
para la gran mayoría de la comunidad internacional. A medida que nuevos
Estados surgían a partir del ejercicio del derecho de autodeterminación por
parte de pueblos previamente sujetos a dominación colonial, la ONU
comenzó a incorporar nuevos miembros que, a su vez, estaban ansiosos por
estimular el impulso descolonizador. Dentro de este ánimo generalizado, en
1960 la AGNU adoptó por consenso (con la abstención del Reino Unido, entre
otros) la célebre Res. 1514 (XV), que aprobó la “Declaración sobre la
551 CIJ, Casos relativos a la Antártida (Reino Unido c. Argentina; Reino Unido c. Chile),
providencia del 16 de marzo de 1956.
553 La Argentina llevó la cuestión Malvinas a varios foros continentales. De esta manera,
manifestó su posición en la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y

la Seguridad de 1947, la IX Conferencia Panamericana de 1948 y en la reunión de 1949 de la
Comisión Americana de Territorios Dependientes (Ibíd., p. 253).
150

concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales” 554 . Esta
histórica resolución condenaba al colonialismo en todas sus formas a la vez
que promovía la descolonización y consagraba el derecho de
autodeterminación de los pueblos 555 . En su párrafo sexto, la resolución
establece que “todo intento encaminado a quebrar total o parcialmente la
unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los
propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”, y fija posición en
cuanto a que la autodeterminación no puede quebrantar la integridad
territorial de los Estados556.
Al año siguiente, la AGNU creó el Comité Especial encargado de
Examinar la Situación con respecto a la Aplicación de la Declaración sobre la
Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales (Comité
Especial de Descolonización)557, para vigilar el cumplimiento de la Res. 1514
y hacer recomendaciones al respecto 558 . A iniciativa de la República
Argentina, en 1964 la cuestión Malvinas fue incorporada a la agenda del
Subcomité III del Comité Especial que, tras una activa gestión diplomática
articulada por el canciller Miguel Ángel Zabala Ortiz y ejecutada por el
embajador José María Ruda, emitió un informe favorable para la posición
argentina. De esta manera, en 1965 la cuestión Malvinas pasó a integrar el
temario de la Asamblea General, que adoptó en diciembre la Res. 2065
(XX)559, de crucial importancia para la controversia entre la Argentina y el
Reino Unido, nuevamente por consenso y con la abstención británica. Debido
a la insoslayable trascendencia de esta resolución, se transcriben a
continuación los párrafos de mayor interés:
La Asamblea General,
[…]
554 Res. AGNU 1514 (XV): “Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y
pueblos coloniales”, adoptada el 14 de diciembre de 1960.
555 OETER, opus cit., p. 320.
556 El sentido de esta cláusula no es poner a un valor abstracto como la integridad territorial
por encima de la voluntad de los pueblos sino, por el contrario, defender el derecho de cada
pueblo que ha sufrido una usurpación a recuperar el territorio que le pertenece y se le ha
arrebatado por actos de fuerza ilegítimos (PASTORINO, opus cit., pp. 120-127)
557 Res. AGNU 1654 (XVI): “La situación respecto de la aplicación de la Declaración sobre la
concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales”, adoptada el 27 de

noviembre de 1961.
558 “Comité Especial de Descolonización” en Las Naciones Unidas y la Descolonización,
disponible en https://www.un.org/dppa/decolonization/es/c24/about.
559 Res. AGNU 2065 (XX): “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland Islands)”, adoptada el
16 de diciembre de 1965.
151

Considerando que su resolución 1514 (XV), de 14 de diciembre de
1960, se inspiró en el anhelado propósito de poner fin al colonialismo
en todas partes y en todas sus formas, en una de las cuales se encuadra
el caso de las Islas Malvinas (Falkland Islands),
Tomando nota de la existencia de una disputa entre los Gobiernos de
la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
acerca de la soberanía sobre dichas Islas,
1. Invita a los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte a proseguir sin demora las negociaciones
recomendadas por el Comité Especial encargado de examinar la
situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la
concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales a fin
de encontrar una solución pacífica al problema, teniendo
debidamente en cuenta las disposiciones y los objetivos de la Carta de
las Naciones Unidas y de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea
General, así como los intereses de la población de las Islas Malvinas
(Falkland Islands);
2. Pide a ambos Gobiernos que informen al Comité Especial y a la
Asamblea General, en el vigésimo primer período de sesiones, sobre
el resultado de las negociaciones.
De esta resolución, debe destacarse que la AGNU: 1) reconoció
expresamente que las Islas Malvinas se encuentran en una situación
colonial560; 2) afirmó de modo categórico que la Argentina y el Reino Unido
mantienen una controversia por la soberanía sobre el archipiélago; 3) solicitó
a los gobiernos de la Argentina y del Reino Unido negociar para encontrar
una solución pacífica a su controversia e informar sus avances; 4) se refirió a
los “intereses” de la “población” de las Malvinas como un factor a tener en
cuenta en las negociaciones, no a los deseos de un “pueblo” malvinense como
una directriz preponderante que vincule a las partes.
Que el archipiélago tenga un estatus colonial importa que es de
aplicación el mandato de descolonización de las Naciones Unidas, por lo que
debe ponérsele fin a tal situación y devolvérsele el territorio al pueblo que ha
sufrido la usurpación561. Asimismo, al reconocer la controversia de soberanía
560 Que las islas fueren un “territorio colonial” no quiere decir necesariamente que su
población sea un “pueblo colonial”. Por el contrario, en el caso de Malvinas, el Comité
Especial de Descolonización reconoció que el archipiélago estaba sometido a un régimen
colonial, más allá de que su población fuese étnica y culturalmente británica (PASTORINO,
opus cit., pp. 115-117).
561 Ibíd., pp. 118-120.
152

entre la Argentina y el Reino Unido y al pedirles que negocien, la AGNU está
apuntando a la obligación que tienen las partes de la disputa de resolverla
pacíficamente, a la vez que entiende que la negociación bilateral es el camino
para finalizar la situación colonial562. Por otra parte, surge de los debates del
Subcomité III que la población de las Malvinas procede en casi su totalidad
de la metrópoli y está afectada a fluctuaciones estacionales. La población
autóctona argentina fue expulsada y, en su lugar, se implantaron colonos
británicos. Por esta razón, estos habitantes no constituyen un “pueblo” con
derecho a autodeterminación, sino una población cuyos intereses deben ser
tenidos en cuenta, pero que no son parte de la controversia563.
Fue así como, por primera vez desde 1833 y bajo acuciante presión
internacional, el Reino Unido aceptó dialogar con la Argentina y, el 11 de
enero de 1966, los ministros de Relaciones Exteriores de ambos países se
reunieron en Buenos Aires para anunciar al mundo que procederían a
abordar las negociaciones solicitadas en la Res. 2065564. Pocos días después,
se firmó un comunicado conjunto que se conoce como “Zabala Ortíz-Stewart”
en honor a sus signatarios, por el que reconocían la existencia de la
controversia y se comprometían a informar al Secretario General de la ONU
que “han coincidido en proseguir sin demora las negociaciones
recomendadas” 565 . Después de casi dos años de rondas de negociaciones
formales e informales, en agosto de 1968 el embajador argentino en Londres
y el vicecanciller británico consensuaron un texto ad referéndum de un
memorándum de entendimiento según el cual el Reino Unido reconocería la
soberanía argentina sobre el archipiélago “si, previamente, se aseguraran las
comunicaciones entre las Islas y el continente y se lograra un acuerdo sobre
ciertas garantías que aseguraran los intereses de los habitantes de las
Malvinas”. No obstante, el Gobierno británico se echó atrás en noviembre
luego de que la iniciativa fuera duramente atacada por la oposición
parlamentaria, movilizada por el lobby de los intereses económicos de las
islas, representados por la cuasi monopólica Falkland Islands Company566.
562 Ibíd., p. 139.

563 Ibíd., pp. 134-137.
564 Ibíd., p. 142.
565 Comunicado conjunto, dado en Buenos Aires el 14 de enero de 1966.
566 VV.AA., “Del inicio del diálogo al Memorándum de Entendimiento” en CISNEROS, Andrés
y ESCUDÉ, Carlos (dirs.), Historia General de las Relaciones Exteriores de la República

Argentina, Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 2000, t. XII, disponible en
http://www.argentina-rree.com/12/12-06.htm.
153

A partir de la caída del memorándum de entendimiento, disminuyó la
intensidad de los contactos, pero continuaron las charlas respecto de temas
incidentales a la soberanía 567 . En 1971, la Argentina y el Reino Unido
suscribieron la Declaración conjunta de Buenos Aires568, por la que ambos
Estados “llegaron a la conclusión de que, sujeto a la aprobación de sus
respectivos gobiernos, deberían ser adoptadas […] medidas en el
entendimiento de que ellas pueden contribuir al proceso de una solución
definitiva de la disputa sobre las islas”. Este entendimiento emplea la fórmula
de reserva de soberanía (ningún país reconoce la soberanía del otro) para
facilitar la integración entre el archipiélago y el territorio continental
argentino en las áreas de comunicaciones, transporte, comercio y
educación569. Las medidas incluían el libre desplazamiento de los residentes
del territorio continental argentino a las islas y de los isleños al territorio
continental; servicios aéreos y marítimos regulares entre las islas y el
continente 570 , construcción de un aeródromo en las islas a cargo de la
Argentina; facilidades para el comercio y las comunicaciones postales,
telefónicas y radiográficas; y becas para que los isleños estudien en el
continente. La mayoría de estas iniciativas fue implementada a través de una
Comisión Consultiva Especial integrada por representantes del Gobierno
argentino, de la embajada británica y de la administración británica de las
islas571.
Otras medidas que se adoptaron entre 1972 y 1975 fueron la
construcción de una planta de almacenaje de combustible para aviones a
cargo de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E. (YPF), la provisión de gas a
cargo de Gas del Estado S.E., el fomento del intercambio turístico, la
evacuación y asistencia sanitaria en el continente a isleños, y la enseñanza
567 VV.AA., “De los Acuerdos sobre Comunicaciones al incidente del Shackleton, 1971-1976”
en CISNEROS y ESCUDÉ (dirs.), opus cit.
568 Declaración conjunta referente a la apertura de las comunicaciones entre las Islas
Malvinas y el territorio continental argentino, adoptada en Buenos Aires el 1º de julio de

1971.
570 Los primeros vuelos a las islas fueron operados por aviones anfibios de la Fuerza Aérea
Argentina hasta la culminación de la construcción de un aeródromo en las cercanías de

Puerto Argentino. En 1972, tras la inauguración de la pista, comenzaron a operar los vuelos
regulares desde Comodoro Rivadavia a través de Líneas Aéreas del Estado (LADE), que tenía
su propia agencia en la isla Soledad. Este cambio importó una mejora radical de la calidad
de vida de los isleños (CANOSA y GAUDIO, opus cit., pp. 133-134).
571 RODRÍGUEZ BERRUTTI, Camilo H., Malvinas: Última Frontera del Colonialismo, Eudeba,
Buenos Aires, 1976, p. 123.

154

del español en las islas por docentes argentinos 572 . Por primera vez en la
historia, el Reino Unido había accedido al diálogo y se estaban dando
resultados concretos para la descolonización de las islas y su integración con
el territorio continental argentino, aunque a paso lento573.
En los años siguientes, la AGNU continuó dictando resoluciones que
reiteraban los términos de la Res. 2065 (XX). La Res. 3160 (XXVIII) 574 ,
dictada en 1973, lamentaba la ausencia de “progresos sustanciales en las
negociaciones” pero felicitaba a la Argentina por “los continuos esfuerzos
realizados […] para facilitar el proceso de descolonización y promover el
bienestar de la población de las Islas”. Asimismo, manifestó la necesidad de
que se acelerasen las negociaciones para arribar a una solución pacífica a la
cuestión de la soberanía e instó a las partes a que reanudaran sin demora las
negociaciones para poner término a la situación colonial.
Entre 1975 y 1977, una serie de incidentes diplomáticos en torno a las
islas 575 erosionó el vínculo bilateral y estancó las negociaciones. En este
contexto, la AGNU dictó a fines de 1976 la Res. 31/49576 en términos similares
a la 3160 (XXVIII), pero que además instaba a las partes a abstenerse de
introducir unilateralmente modificaciones a la situación de las islas 577 . El
Movimiento de Países No Alineados emitió dos declaraciones (a nivel
cancilleres y jefes de Estado, respectivamente) en 1975 y 1976 en las que se
apoyaba el reclamo argentino y se exhortaba al Reino Unido a negociar de
conformidad con la solicitud de la Asamblea General, que fueron citadas por
572 Ibíd., pp. 100-101.

573 Según algunas versiones, entre 1968 y 1974 se habría discutido confidencialmente la
posibilidad de una administración conjunta argentina-británica, propuesta que habría sido
apoyada por el presidente argentino Juan Domingo Perón antes de fallecer. También se
contempló la posibilidad de un condominio (CRISORIO, Carolina, “Malvinas en la política
exterior argentina” en Revista Minius, n.º 15, 2007, pp. 69-70).
574 Res. AGNU 3160 (XXVIII): “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 14 de
diciembre de 1973.
575 Los incidentes comenzaron con el anuncio británico del envío de la “misión Shackleton”
para realizar una exploración petrolera en la plataforma continental proyectada por las islas,
lo que fue protestado enérgicamente por la Argentina. En 1976 el buque de investigación
oceanográfica fue detenido por un destructor argentino que lo obligó a retirarse de las aguas
territoriales argentinas (CRISORIO, opus cit., p. 70).
576 Res. AGNU 31/49: “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 1º de
diciembre de 1976.
577 BOLOGNA, opus cit., pp. 188-189.
155

la AGNU en la Res. 31/49578. En febrero de 1977, el canciller británico visitó
Buenos Aires y dio comienzo a un nuevo período de negociaciones579.
Luego de la reunión de Buenos Aires, una segunda ronda de
negociaciones se desarrolló en diciembre de 1977 en Nueva York. Allí se
constituyeron dos grupos de trabajo: uno relativo a la cooperación económica
y otro a la cuestión de la soberanía. En 1980, el nuevo canciller británico,
Nicholas Ridley, visitó Buenos Aires y luego las islas. Allí, luego de descartar
las posibilidades de congelar el statu quo o de establecer un condominio
argentino-británico en el archipiélago, anunció una propuesta para llegar a
un acuerdo de retroarriendo con la Argentina por el cual el Reino Unido
reconocería la soberanía argentina a cambio de que se le permitiera
administrar las islas contra el pago de un canon por un período a determinar.
Las negociaciones se condujeron de manera confidencial, por lo que no
mucho es sabido al respecto 580 . A fines de ese año, la Asamblea General
decidió no tratar la cuestión Malvinas en atención a una recomendación del
Comité Especial de Descolonización motivada en las tratativas que llevaban
adelante las partes de la controversia581.
Los diálogos perdurarían y en febrero de 1982 se realizó la novena y
última ronda de negociaciones 582 . Sin embargo, las negociaciones se
mostraron cada vez más empantanadas y romper el estancamiento probaba
ser crecientemente difícil, lo que generó un enfriamiento en el vínculo
bilateral. En marzo de ese año las relaciones llegarían a un pico de tensión
por el “Incidente de las Georgias del Sur”583 y pocos días después se desató el
conflicto bélico.
578 PASTORINO, opus cit., pp. 138-140.

580 Según trascendidos, en una reunión informal en Coppet, Suiza, representantes de ambos
Estados acercaron significativamente sus posiciones y llegaron a un preacuerdo para la

“transferencia” de la soberanía a la Argentina con una fórmula de retroarriendo (DEL
CASTILLO, Lilian C., El Derecho Internacional en la Práctica Argentina, Errepar, Buenos
Aires, 2012, p. 136).
581 Ibíd., pp. 220-224.
582 Ibíd., p. 220.
583 El incidente tuvo lugar el 19 de marzo de 1982 cuando a trabajadores argentinos que
habían llegado a las islas Georgias del Sur se les requirió documentación personal adicional
a la prevista en el Acuerdo de Comunicaciones de 1971. Las tensiones escalaron y ambos
Estados enviaron navíos militares al archipiélago (DRNAS DE CLÉMENT, Zlata, Malvinas: ¿El
Derecho de la Fuerza o la Fuerza del Derecho?, 3ª ed., Lerner Editora, Córdoba, 2000, p.
37).
156

3.3 Intentos de resolver la controversia posteriores
a la Guerra de Malvinas
El 2 de abril de 1982 la Junta Militar de Gobierno, órgano supremo de
facto presidido por el Tte. Gral. Leopoldo F. Galtieri, llevó adelante una
operación militar para recuperar por la fuerza las Islas Malvinas, las islas
Georgias del Sur y las islas Sándwich del Sur. Si bien la maniobra fue exitosa
en un comienzo y se restableció brevemente la administración argentina en
los tres archipiélagos, la rápida y decisiva respuesta militar británica
determinó la claudicación de la República Argentina el 14 de junio de ese
mismo año. El plan manifestado posteriormente por los ideólogos de la
operación no era entrar en un conflicto bélico con el Reino Unido, sino
ubicarse en una mejor posición para negociar el reconocimiento de la
soberanía, con el presunto apoyo diplomático de los Estados Unidos584. Sin
embargo, ni los Estados Unidos respaldaron a la Argentina ni el Reino Unido
se mostró dispuesto a la negociación585.
Una vez cesadas las hostilidades, el Reino Unido pasó a asumir la
posición de que lo único que había para dialogar con la Argentina eran las
secuelas del conflicto bélico y, oportunamente, el restablecimiento de las
relaciones diplomáticas, dando por hecho que la victoria armada había
consolidado sus derechos territoriales586. Sin embargo, en diciembre de 1982,
la AGNU dictó la Res. 37/9587 por la que volvía a llamar a las partes a negociar
la cuestión de la soberanía y, además, encomendaba al Secretario General de
la ONU emprender una gestión de buenos oficios a fin de asistir a las partes
en sus negociaciones588. De esta manera, quedaba establecido que la guerra
no había cambiado la naturaleza de la controversia ni había conmovido la
continuidad del deber de las partes de negociar con miras a resolverla y a
poner fin a la situación colonial del archipiélago. Pese al pronunciamiento de
584 Sobre los errores estratégicos cometidos por la Junta Militar al momento de decidir
ocupar las Islas Malvinas, analizados desde la óptica de la teoría de la decisión, consultar:
BONATTI, Patricia, Análisis de una situación de decisión del mundo de la estrategia, con
altos niveles de incertidumbre y complejidad: la ocupación de las Islas Malvinas, Facultad
de Ciencias Económicas – UBA, Buenos Aires, 2005, pp. 126-248.
585 CRISORIO, opus cit., pp. 70-71.
586 VINUESA, Raúl E. “Las relaciones anglo-argentinas después del conflicto del Atlántico Sur”
en BORON, y FAÚNDEZ, opus cit, pp. 47-48.

587 Res. AGNU 37/9: “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 9 de noviembre
de 1982.
157

la comunidad internacional, el Reino Unido no saldría de su rígida postura
de “no negociación” que había sostenido con anterioridad en el período 1833-
1966589.
Una vez reinstituida la democracia en la República Argentina, el
presidente Raúl R. Alfonsín manifestó ante la prensa que la Argentina no
renunciaría a su reclamo sobre las Malvinas, más allá de que se limitaría a
sostenerlo exclusivamente por medios pacíficos. La primera ministra
británica Margaret Thatcher contestó con declaraciones por las que descartó
la posibilidad de negociar con la Argentina en atención a que el Reino Unido
estaba seguro de sus títulos de soberanía. Mientras que la Argentina buscaba
mantener vivo su reclamo en los distintos foros internacionales (ONU, OEA
y MPNA) bajo la gestión del canciller Dante Caputo, el Gobierno británico
autorizó a una empresa privada la exploración y explotación de
hidrocarburos. El Reino Unido, asimismo, mantuvo una zona de exclusión
de buques argentinos alrededor de las islas. Los acercamientos 590 que el
Gobierno argentino intentó durante la década del 80 fueron recibidos con
una total intransigencia y no tuvieron resultados tangibles 591 . La AGNU
continuó emitiendo resoluciones anuales en las que llamaba a las partes a
negociar hasta 1988 inclusive592.
En 1989, luego de la asunción del presidente Carlos S. Menem, tuvo
lugar una reunión informal en Nueva York en que las delegaciones argentina
y británica bosquejaron los documentos que pasarían a ser conocidos como
589 VV.AA., “Las relaciones anglo-argentinas después del conflicto de Malvinas, julio 1982-
julio 1989” en CISNEROS y ESCUDÉ (dirs.), opus cit.
590 Pueden citarse la Conferencia de Berna de 1984 y el intercambio de non papers a través
de los buenos oficios de Uruguay, Brasil, España y los Estados Unidos (GIL, Sebastián, “Las
Islas Malvinas y la política exterior argentina durante los '90s: Acerca de su fundamento
teórico y de la concepción de una política de Estado” en Serie de Documentos de Trabajo en
Internet (CARI – Grupo Joven), n.º 1/1999, 1999, pp. 5-6)
591 CRISORIO, opus cit., pp. 74-76
592 Res. AGNU 38/12: “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 16 de
noviembre de 1983; Res. AGNU 39/6: “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada
el 1º de noviembre de 1984; Res. AGNU 40/21: “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”,
adoptada el 27 de noviembre de 1985; Res. AGNU 41/40: “Cuestión de las Islas Malvinas
(Falkland)”, adoptada el 25 de noviembre de 1986; Res. AGNU 42/19: “Cuestión de las Islas
Malvinas (Falkland)”, adoptada el 17 de noviembre de 1987; Res. AGNU 43/25: “Cuestión
de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 17 de noviembre de 1988.
158

los Acuerdos de Madrid I de 1989593 y II de 1990594, en los que se utilizaba la
fórmula del “paraguas de soberanía” 595 . Mediante el acuerdo de 1989 se
oficializó el cese de hostilidades, se restablecieron relaciones consulares, se
eliminaron restricciones comerciales, se reanudaron conexiones aéreas y
marítimas y se creó un grupo de trabajo para tratar la cuestión de la pesca.
En el acuerdo de 1990 se restablecieron relaciones diplomáticas, se instituyó
un régimen de intercambio de información en materia pesquera, se eliminó
la “zona de protección” alrededor de las islas, se concertó la visita de
familiares de caídos en la guerra al Cementerio de Darwin y se convino
continuar los diálogos 596 . En 1992, el canciller Guido Di Tella propuso la
exploración de medios pacíficos para resolver la cuestión de la soberanía,
sugiriendo en particular el arbitraje, lo que fue denegado rotundamente por
el Reino Unido. Igual rechazo recibieron por parte del Reino Unido las
propuestas formuladas por el presidente Menem en 1993, 1995 y 1996 de
soberanía compartida o condominio, la de 1995 de “Estado libre asociado”
(al estilo Puerto Rico) y la de 1998 acerca de la “internacionalización” del
archipiélago. Por otra parte, el tema de la explotación de recursos ictícolas e
hidrocarburíferos continuó generando tensiones en la relación bilateral,
aunque hubo acercamientos limitados597.
Durante el corto gobierno de Fernando de la Rúa (1999-2001), el
canciller Adalberto Rodríguez Giavarini intentó reinstalar la necesidad de
negociar la cuestión de la soberanía en el plano bilateral y el multilateral y
obtuvo el apoyo de organizaciones regionales como la OEA y el
593 Declaración conjunta de las delegaciones de la República Argentina y del Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, adoptada en Madrid el 19 de octubre de 1989.
594 Declaración conjunta de las delegaciones de la República Argentina y del Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, adoptada en Madrid el 15 de febrero de 1990.

595 La inclusión de la cláusula paraguas, que mantiene a salvo las posiciones de fondo de las
partes, permitió a la Argentina prevenir que el Reino Unido continuara obrando

unilateralmente y, al mismo tiempo, mantener vigente la controversia (GODIO, Leopoldo M.
A., “La importancia de las ‘cláusulas paraguas’ en la política exterior” en Clarín, 15/04/2021,
p. 27).
596 En 1991 los cancilleres argentino y británico se comprometieron a estudiar la posibilidad
de desarrollar conjuntamente actividades de exploración y explotación de petróleo en las

zonas de la plataforma continental en disputa, y a habilitar la explotación pesquera conjunta
en las aguas del archipiélago. En 1999 se llegó a un acuerdo, con el respaldo del MERCOSUR,
para que los argentinos del continente puedan ingresar a las islas (CANOSA y GAUDIO, opus
cit., pp. 139-143).
597 GIL, opus cit., pp. 5-9
159

MERCOSUR598. A partir de la presidencia de Néstor C. Kirchner iniciada en
2003599, se jerarquizó la prioridad del asunto Malvinas en la agenda política,
lo que llevó a que el Reino Unido endureciera su posición y se encerrara en
la negativa al diálogo sustentada en la constante invocación del supuesto
derecho de autodeterminación de los isleños. La nueva estrategia adoptada
por los cancilleres Rafael Bielsa (2003-2005), y Jorge Taiana (2005-2010)
fue dejar atrás la fórmula del paraguas de soberanía y abstenerse, en líneas
generales, de llegar a entendimientos en otras áreas que dejaran afuera la
cuestión última de la soberanía sobre el archipiélago. El enfoque empleado
durante este período distanció a ambos países, ya que el Reino Unido se
mostró totalmente opuesto a discutir la cuestión de la soberanía, por lo que
solo pudo haber entendimientos sobre temas puntuales de menor
envergadura, como el desminado del archipiélago600. En 2007, el presidente
Kirchner dio por terminadas la Declaración Conjunta sobre Hidrocarburos y
la Comisión de Pesca del Atlántico Sur, lo que profundizó la confrontación
con el Reino Unido601.
Cristina E. Fernández, quien asumió la presidencia en 2007, mantuvo,
en líneas generales, la misma política que su antecesor con relación a la
cuestión Malvinas. Las relaciones fueron tensas y distantes, pero hubo
ocasionales acercamientos, como un entendimiento en 2009 para que los
familiares de los caídos en la guerra pudiesen tomar un vuelo directo para
visitar el Cementerio de Darwin. Sin embargo, las operaciones de pesca y
explotación hidrocarburífera que el Reino Unido autorizaba en los espacios
marítimos adyacentes a las islas complicaron el vínculo bilateral y motivaron
a la Argentina a tomar medidas contra buques que participasen de estas
actividades. El período también estuvo signado por la realización de
598 Durante este período hubo ciertos avances en la relación bilateral: se llegó en 2001 a un
entendimiento sobre tránsito de aeronaves y embarcaciones privadas, se tomaron medidas
para la prevención de la pesca ilegal y se llegó a acuerdos para la realización de
investigaciones científicas conjuntas (MASTROPIERRO, Oscar; TRONCOSO, Marcelo; LUCHETTI,
Javier y ARGEMI, Carlos D., “La política exterior argentina respecto de las islas del Atlántico
Sur entre 1999 y 2015” en CONSANI, Norberto; GÓMEZ, Federico M. y SÁNCHEZ, Leando E.,
Malvinas y la Construcción de un Reclamo Soberano: Pasado, Presente y Futuro, Editorial
de la Universidad de La Plata, La Plata, 2017, p. 95).
599 No vale la pena dedicarle espacio a la breve gestión de transición de Eduardo A. Duhalde,
dado que las condiciones de su ascenso a la presidencia y la situación crítica del país no le
permitió encarar una agenda propia en la cuestión Malvinas (ROMERO, opus cit., pp. 128-
130.)
600 CRISORIO, opus cit., pp. 78-82.
601 MASTROPIERRO, T RONCOSO, LUCHETTI y ARGEMI, opus cit., pp. 99-100.
160

ejercicios militares por parte del Reino Unido que fueron protestados
enérgicamente por el Gobierno argentino. En 2013, la presidente Fernández
envió al primer ministro James Cameron una carta en la que solicitaba
reanudar las negociaciones por la cuestión de la soberanía, lo que fue
rechazado con base en el derecho de autodeterminación de los pobladores del
archipiélago. A esa altura, la Argentina había cosechado un apoyo
internacional abrumador para el pedido de negociación, de parte de
organizaciones como la OEA, el MERCOSUR, el G-77, la Unión de Naciones
Sudamericanas (UNASUR), la Comunidad de Estados Latinoamericanos y
Caribeños (CELAC), la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra
América (ALBA) y la Unión Africana. En respuesta, el Reino Unido organizó
un referéndum en el archipiélago en un intento por validar su argumento del
derecho de autodeterminación, por el que se les preguntó a los habitantes si
deseaban permanecer como británicos. Como era de esperar, el 98,8%
respondió que sí602.
Al inicio de la gestión de Mauricio Macri, se adoptó una línea de
política exterior que buscaba entablar un vínculo comercial con el Reino
Unido sin perjuicio del reclamo de soberanía sobre las Malvinas. En
septiembre de 2016, en el marco de una visita del ministro para Europa y las
Américas de la Foreign Office Alan Duncan, el representante británico
suscribió junto al vicecanciller argentino Carlos Foradori un “Comunicado
conjunto”603. En ese documento no vinculante604, la Argentina declaró, bajo
fórmula de paraguas de soberanía, que removería obstáculos al desarrollo
económico de las islas, incluso en áreas como la pesca, el comercio, la
navegación y la explotación de hidrocarburos 605 . También se llegó a un
602 Ibíd., pp. 100-108.

603 Comunicado conjunto n.º 9, adoptado en Buenos Aires el 13 de septiembre de 2016.
604 Cabe aclarar que, pese a la forma de comunicado conjunto, hay quienes califican a este
documento (conocido como “Foradori-Duncan”) como un tratado internacional (MORENO

CALDERÓN, Luciano R., “Entrevista a Guillermo Rossi” en Pal’ Sur (vía YouTube), 11/05/2021,
disponible en
https://www.youtube.com/watch?v=_MPOB8tsI5c&ab_channel=Uni%C3%B3nMalviniza
doraArgentinaUni%C3%B3nMalvinizadoraArgentina).
605 Las concesiones que se realizaron en estas materias fueron objeto de crítica dentro del
país por quienes las consideraron excesivas, en particular lo relativo a la autorización de

vuelos a terceros países y a la remoción de medidas de protección de los recursos naturales
ictícolas e hidrocarburíferos en los espacios marítimos adyacentes al archipiélago (FILMUS,
Daniel, “La cuestión de las islas Malvinas: entre el debate parlamentario y la política de
Estado” en FILMUS, Daniel (comp.), Malvinas: Una Causa Regional Justa, CLACSO, Buenos
Aires, 2020, pp. 24-26).
161

entendimiento para la identificación con técnicas de ADN de soldados caídos
enterrados en el Cementerio de Darwin. Poco tiempo después, tras reunirse
Mauricio Macri con la primera ministra Theresa May, el presidente argentino
comunicó a la prensa que el Reino Unido estaría dispuesto a negociar la
cuestión de la soberanía, lo que fue desmentido rápidamente por el Gobierno
británico606. Durante ese período, pese al acercamiento que la Argentina tuvo
para con el Reino Unido y las concesiones que realizó para beneficio de los
habitantes de las islas, la contraparte británica se negó de todas formas a
dialogar la cuestión de la soberanía.
Tras la asunción del nuevo gobierno a cargo del presidente Alberto Á.
Fernández, la Argentina continúa sosteniendo su reclamo de negociación
tanto en el plano bilateral como en los foros internacionales, sin que el Reino
Unido abandone su tradicional y obstinada negativa a negociar607. En ocasión
del bicentenario de la toma de posesión argentina de las Malvinas, el
flamante presidente propició la creación de un Consejo Nacional de Asuntos
Relativos a las Islas Malvinas, con el objeto de delinear una política de Estado
consistente y efectiva para abordar la cuestión608.
3.4 Conclusiones sobre los intentos de negociar a lo

largo de la historia
El racconto histórico precedente evidencia cómo, desde el año 1833,
la Argentina no ha cesado en sus llamados al Reino Unido para dialogar a fin
de llegar a una solución para la controversia. Las invitaciones al diálogo,
formales e informales, fueron rehusadas una y otra vez, año tras año y década
tras década. Tampoco ha accedido el Reino Unido a someter la controversia
a arbitraje, pese a que la Argentina se lo ha propuesto al menos en tres
606 MÁNTARAS, Martina, “La fórmula del paraguas de soberanía hacia la cuestión Malvinas:
¿Aplicable a la política exterior de Macri?” en Relaciones Internacionales, n.º 56/2019, 2019,
pp. 226-228).
607 “Argentina reclama reanudar las negociaciones con el Reino Unido por las Islas Malvinas”
en Télam, 10/06/2020, disponible en https://www.telam.com.ar/notas/202006/474573-

negociaciones-bilaterales-reino-unido-malvinas.html.
608 ARGÜELLO, Jorge M., “A 200 años de la toma de posesión formal argentina de las Islas
Malvinas” en Infobae, 02/11/2020, disponible en https://www.infobae.com/opinion/

2020/11/02/a-200-anos-de-la-toma-de-posesion-formal-argentina-de-las-islas-malvinas/.
162

oportunidades 609 . El Gobierno británico repite desde el s. XIX que no hay
nada que dialogar porque no tiene dudas acerca de sus títulos de soberanía,
pero lo cierto es que alberga grandes dudas al respecto. De hecho, teme que,
si el caso fuese llevado a la Corte Internacional de Justicia o a un tribunal
arbitral, termine obteniendo un fallo desfavorable610.
Las persistentes negativas a hallar una solución pacífica a la
controversia eran, hasta 1945, moral y diplomáticamente reprensibles, pero
jurídicamente admitidas. Sin embargo, desde la adopción de la Carta de las
Naciones Unidas, todos los miembros de la organización han asumido la
obligación de solucionar pacíficamente sus controversias internacionales.
Este compromiso, sumado al mandato de descolonización, importa que la
reticencia británica pasó al plano de la ilegalidad, como se analiza hacia el
final de este capítulo.
La historia de la cuestión Malvinas está marcada por la constante
negativa de parte del Reino Unido a negociar el tema de la soberanía sobre el
archipiélago. Este rechazo ha sido sostenido invariablemente desde 1833
hasta 1966, y desde 1982 hasta el presente. Tan solo durante ese breve
interludio entre 1966 y 1982, bajo la acuciante presión internacional que
siguió a la Res. 2065 (XXV) de la AGNU, el Reino Unido se vio obligado a
torcer el brazo y sentarse en la mesa de negociación. Durante esos pocos años
se lograron avances y acercamientos como los que nunca se habían logrado
en la historia, y como los que nunca se volverían a lograr desde entonces. Ese
“paréntesis” demostró que la negociación es el camino para resolver
efectivamente la controversia de un modo pacífico, tal como surge del
mandato del art. 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas. La deplorable
decisión del régimen de facto argentino de romper súbitamente las
negociaciones y recurrir a la fuerza provocó un daño casi irreparable a la
causa por la soberanía, y le proveyó al Reino Unido una excusa para cerrarse
al diálogo a un menor costo diplomático.
609 Puede suponerse que el arbitraje fue propuesto informalmente en más oportunidades de
las que hay en el registro oficial, ya que desde febrero de 1833 el representante argentino en
Londres tenía instrucciones de obtener el consentimiento del Gobierno británico para un
arbitraje (KOHEN, Marcelo G., “La alternativa jurisdiccional en la disputa sobre las Islas
Malvinas” en Rivista di Studi Politici Internazionali, vol. 55, n.º 3, 1988, pp. 399-400).
610 MILANOVIC, Marko, “Why the Falklands dispute will (probably) never go to court” en
EJIL:TALK!, 25/02/2010, disponible en https://www.ejiltalk.org/why-the-falklands-

dispute-will-probably-never-go-to-court/.
163

Los constantes llamados de la comunidad internacional para que la
Argentina y el Reino Unido reanuden sus postergadas negociaciones y
arriben a una solución al problema, reflejados en las resoluciones de la AGNU
entre 1965 y 1988, y en resoluciones y declaraciones de organizaciones
regionales, son un recordatorio más de que las partes se encuentran
vinculadas por una obligación de negociar. El Comité Especial de
Descolonización de la ONU ha emitido todos los años, invariablemente,
desde 1964 hasta la fecha, resoluciones por las que llama a las partes a
negociar la cuestión de la soberanía para encontrar una solución a la
controversia que a la vez culmine el proceso de descolonización del
archipiélago. En las resoluciones de los últimos años, el Comité Especial
lamenta “que, no obstante el tiempo transcurrido desde la aprobación de la
resolución 2065 (XX) de la Asamblea General, esa prolongada controversia
aún no haya sido resuelta”611. La comunidad internacional, interesada en el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales como valor universal,
sabe que no habrá verdadera paz en el Atlántico Sur hasta que la controversia
por las Malvinas encuentre su fin, más allá de que las hostilidades armadas
hayan cesado en junio de 1982.
A fin de cuentas, desde 1982, la Argentina no ha recibido más que
negativas a sus reiterados intentos a reestablecer las negociaciones por la
soberanía. Las respuestas del Reino Unido han sido invariablemente
referencias al supuesto derecho de autodeterminación de los isleños,
escudándose en que, mientras que la población implantada por el Gobierno
británico pretenda permanecer británica, no estará en discusión la soberanía.
Se han intentado distintas estrategias, pero el resultado es el mismo. Durante
la década del 90, se practicó una política de “seducción” para con los isleños
y se le hicieron concesiones al Reino Unido bajo la fórmula del paraguas de
soberanía. La estratagema de las concesiones también fue tentada durante el
Gobierno de Mauricio Macri en el s. XXI. La consecuencia de tales tácticas fue
que el Reino Unido aprovechase estas ventajas sin ceder nada a cambio ni
poner al tema de la soberanía sobre la mesa. Las modalidades confrontativas
que imperaron durante los gobiernos de Néstor Kirchner y Cristina
611“Informe del Comité Especial encargado de Examinar la Situación con respecto a la

Aplicación de la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos
Coloniales correspondiente a 2019” en Documentos Oficiales del septuagésimo período de
sesiones (Asamblea General), 2019, suplemento n.º 23, parág. 186.
164

Fernández tampoco dieron un resultado favorable. El Reino Unido mantiene
su negativa a discutir la soberanía.
El Gobierno argentino, por su parte, se niega a dialogar con las
putativas “autoridades” coloniales de las islas porque no las reconoce como
tales, mientras que tampoco considera que los colonos que habitan el
archipiélago sean un pueblo con derecho de autodeterminación 612 . La
Argentina insiste que la controversia es bilateral: únicamente entre ella y el
Reino Unido, tal como la ha caracterizado la AGNU en sus resoluciones. Es
en virtud de ello que pretende que el Reino Unido atienda su exigencia de
negociar sin interponer a la población isleña como una “tercera parte” en la
disputa, cuyos deseos habrían de primar por sobre las voluntades de los dos
soberanos involucrados.
4. Los títulos invocados por las partes y el tema

de la autodeterminación
Es imprescindible, a fin de realizar un estudio acabado de la temática
de esta tesis, abordar sintéticamente la cuestión de los títulos de soberanía
sobre el archipiélago. Ello se hace menester debido a que la principal línea
argumentativa del Reino Unido era, en un primer momento, que no
negociará porque está seguro de sus títulos, mientras que en las últimas
décadas su justificación ha virado a que no negociará mientras que los
habitantes de las islas deseen permanecer bajo el dominio de la Corona
británica613. Ahora bien, ¿son estas razones válidas para rehusarse a cumplir
con la obligación de negociar?
Los argumentos de la República Argentina se han mantenido
constantes a lo largo de la historia614, siendo los principales títulos invocados
la sucesión de parte de España (en virtud del principio uti possidetis iuris615)
612 CANOSA y GAUDIO, opus cit., p. 144.

613 DEL CASTILLO, “Aspectos jurídicos de la cuestión Malvinas”, opus cit., pp. 38-39.
614 Ibíd., p. 35.
615 A medida que las colonias europeas se iban independizando en el continente americano,
en virtud del principio uti possidetis iuris, los nuevos Estados adquirían los territorios y
límites de las antiguas subdivisiones administrativas del imperio. La vigencia de este
principio no se circunscribió a América, ya que también fue aplicado al proceso de
descolonización en África (VERNET, Paula M., “Decolonization: Spanish territories” en
WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck Encyclopedia of International Law, Oxford
165

y la ocupación efectiva desde el año 1820. La Argentina sostiene que las Islas
Malvinas formaban parte del Virreinato del Río de la Plata y fueron
heredadas por las Provincias Unidas en Sudamérica cuando estas se
independizaron del yugo español. En esta línea, la naciente república, en
1820, tomó posesión del archipiélago y comenzó a ejercer, pacífica y
efectivamente, la soberanía que le correspondía como sucesora de la colonia
rioplatense. Otros elementos, como las bulas pontificias de 1493, el Tratado
de Tordesillas de 1494 y el descubrimiento de las islas por la expedición de
Magallanes avalan el título español que fue heredado por la Argentina, pero
pasan a un segundo plano en el argumento616. La Argentina recuerda que
Francia y Gran Bretaña reconocieron la soberanía de la Corona española y,
desde 1774 hasta la Guerra de Independencia, España fue la única e
incontrovertida poseedora y soberana del archipiélago, a la vez que Gran
Bretaña asumió en 1670, 1713 y 1790 la obligación de no establecer
asentamientos en las costas de Sudamérica. Por último, la Argentina señala
que el Reino Unido no protestó la toma de posesión pública del archipiélago
en 1820 ni efectuó observación alguna cuando reconoció la independencia de
las Provincias Unidas con el territorio con el que contaban617.
La posición británica, por su parte, es más difícil de desentrañar. Con
el correr del tiempo, el Reino Unido ha ido cambiando los títulos invocados
para justificar su supuesta soberanía sobre el archipiélago.
University Press, 2013, parág. 7-15). La CIJ ha categorizado al uti possidetis como “un
principio de derecho internacional firmemente establecido […] de aplicación general” (CIJ,
Caso relativo a la Controversia fronteriza, doc. cit., parág. 20).
616 El principio de contigüidad, a veces invocado como título para espacios que pueden
considerarse prolongaciones naturales del territorio estatal, es citado por algunos autores
como un título más a favor de la Argentina (MORENO QUINTANA, Lucio M., Tratado de
Derecho Internacional Público, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1963, tº 1, p. 148). Si bien
es cierto que el archipiélago es una continuación geográfica y geológica del continente
americano y está situado dentro del mar epicontinental, la contigüidad se trata más bien de
una presunción que de un título en sí mismo, por lo que no tiene un rol preponderante en la
línea argumental argentina (LAVISTA, Verónica y GONZÁLEZ NAPOLITANO, Silvina S.,
“Adquisición y pérdida de territorios” en GONZÁLEZ NAPOLITANO (dir), opus cit., p. 415).
617 RAIMONDO, opus cit., pp. 7-9. Con respecto al reconocimiento británico de la
independencia de las Provincias Unidas realizado en 1825, es propicio advertir que,

conforme al principio de estoppel (conocido en el derecho continental como la “teoría de los
actos propios”), quedó precluido cualquier derecho que el Reino Unido podría haber tenido
para cuestionar la soberanía de la Argentina sobre el archipiélago, del que se encontraba en
pública posesión (PINTO, Mónica, “Argentina’s rights to the Falklands/Malvinas Islands” en
Texas International Law Journal, vol. 18, 1983, p. 3).
166

En la versión británica de los hechos, el archipiélago fue avistado por
primera vez por el explorador inglés John Davis en 1592. El supuesto
descubrimiento de las islas era uno de los argumentos más citados del Reino
Unido para fundamentar su presunto derecho. Más allá de que la evidencia
histórica apunta a que el archipiélago había sido descubierto varias décadas
antes, la cuestión del descubrimiento es secundaria. En el derecho
internacional de la época, el descubrimiento era un título incoado, imperfecto,
que debía ser completado con una posterior ocupación efectiva dentro de un
período de tiempo razonable618. Los británicos señalaban, entonces, que la
fundación de Puerto Egmont en 1766 venía a constituir esa ocupación
efectiva (más allá de que habían pasado casi dos centurias). Sin embargo,
cuando los españoles expulsaron a los británicos de las islas en 1770 y Gran
Bretaña y España llegaron a un entendimiento el año siguiente, el Reino
Unido aceptó sin reservas la declaración española de que los británicos
podrían permanecer en su asentamiento sin perjuicio de la soberanía de la
Corona española sobre el territorio. La placa dejada por los expedicionarios
británicos al retirarse en 1774 a modo de ocupación simbólica no constituía,
obviamente, una ocupación efectiva del archipiélago debido a la ausencia de
presencia física. Quienes sí ejercieron una ocupación efectiva de las islas
fueron España (entre 1767 y 1811) y las Provincias Unidas (a partir de 1820).
Debe tenerse en cuenta que recién en 1829 Gran Bretaña presentó una
protesta frente al Gobierno rioplatense, de manera que ya había transcurrido
618El distinguido árbitro suizo Max Huber ha explicado en su célebre laudo del caso de la
Isla de Palmas, que el descubrimiento solo otorga un título incoado que debe ser
perfeccionado por la ocupación efectiva dentro de un tiempo razonable. Allí también
describe a la ocupación efectiva como una posesión continua y pacífica donde se despliegan,
con exclusividad, actos de soberanía sobre el territorio. El calificativo “efectiva” descarta los
actos simbólicos de posesión como la instalación de placas o pabellones (CPA, Caso relativo
a la Isla de Palmas (Países Bajos c. Estados Unidos), laudo de 4 de abril de 1928, parág. 66).
167

más de medio siglo de aquiescencia 619 británica al ejercicio de soberanía
primero por parte de España y luego por su sucesora620.
En 1933, la Foreign Office, consciente de la debilidad del argumento
del descubrimiento y la subsecuente ocupación 621 , decidió cambiar de
estrategia. Habiendo pasado ya 100 años desde la fecha de la usurpación, el
Reino Unido comenzó a sostener que había transcurrido suficiente tiempo
para que opere la prescripción adquisitiva622. Durante los debates en el seno
del Subcomité III del Comité Especial de Descolonización en 1964, el Reino
Unido invocó la prescripción adquisitiva como fundamento jurídico para la
soberanía británica sobre el archipiélago. La usucapión es la adquisición de
territorio mediante el ejercicio continuo e ininterrumpido de soberanía sobre
él durante un período de tiempo suficiente como para generar la convicción
general de que el estado de las cosas fáctico está en conformidad con el
derecho. En el derecho internacional como en el interno, la usucapión
vendría a subsanar y consolidar jurídicamente una posesión de facto sin un
título lícito de origen. En otras palabras, legitima y legaliza una usurpación
mediante la aquiescencia del soberano anterior623.
De esta manera, la hipótesis de la prescripción adquisitiva no
resultaba compatible con los títulos alegados históricamente e importaba el
planteo de una estrategia novedosa con un basamento jurídico distinto. Es
de destacar que, al invocar la usucapión como título, el Reino Unido estaba
619 La aquiescencia es “el consentimiento transmitido tácitamente por un Estado mediante

el silencio o la inacción, en circunstancias tales que una respuesta que exprese desacuerdo u
objeción en relación con la conducta de otro Estado sea requerida” (MARQUES ANTUNES,
Nuno S., “Acquiescence” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, Oxford University Press, 2006, parág. 2). La aquiescencia, en
determinadas condiciones, puede conllevar el reconocimiento de una situación fáctica y la
pérdida de un hipotético derecho adverso. La posesión pública y notoria que hicieron de las
Islas Malvinas primero España y luego las Provincias Unidas, así como los actos de gobierno
y administración que emitían, tenían entidad suficiente como para requerir una reacción de
Gran Bretaña, si realmente se sentía agraviada en sus derechos territoriales.
620 RAIMONDO, opus cit., pp. 9-17.
621 La conquista como título nunca fue oficialmente alegada por el Reino Unido, pese a que
era un medio lícito de adquirir territorio en el s. XIX, debido a que Gran Bretaña ha intentado
disimular el hecho de que el ataque efectuado por el HMS Clio en 1833 fue un acto de fuerza.
De todas maneras, no se daban los requisitos previstos en esa época para la operatividad de
la conquista como medio de adquirir territorio, toda vez que las Provincias Unidas y Gran
Bretaña no estaban en un estado de beligerancia (de hecho, mantenían relaciones de paz y
amistad formalizadas en el tratado de 1825) y que el Gobierno rioplatense nunca consintió
la anexión de parte de su territorio (KOHEN y RODRÍGUEZ, opus cit., pp. 188-189).
622 BOLOGNA, opus cit., pp. 34-35.
168

confesando que no había tenido títulos legítimos para tomar posesión de las
islas en un primer momento, echando por tierra la argumentación que había
sostenido por más de un siglo624.
De todos modos, tampoco la prescripción adquisitiva podía ser
convincentemente sostenida. Si bien las reglas de operatividad de la
usucapión (o su propia existencia en el derecho internacional) no están claras,
suele tomarse como referencia el laudo de Chamizal. Allí, se especificó que la
posesión debe ser “pacífica, ininterrumpida y no controvertida” durante un
período de tiempo razonable para que se adquiera un título por este medio.
Las protestas diplomáticas, que son la forma que los Estados tienen de
cuestionar la posesión adversa sin acudir a la fuerza, interrumpen la
prescripción625. El laudo no clarifica con exactitud qué ha de entenderse por
tiempo razonable, aunque el período estándar más comúnmente sostenido
en la jurisprudencia arbitral y la doctrina es de cincuenta años respecto de
tierras habitadas626.
Una posesión ilícita no puede ser saneada por el mero transcurso del
tiempo; es necesario algo más: la aquiescencia del legítimo portador del título.
En esta línea de ideas, debe recordarse que, en estos casi dos siglos de
usurpación, la Argentina nunca dejó de controvertir la presencia británica en
el archipiélago; jamás prestó su consentimiento ni expresa ni tácitamente.
Incluso en el período más largo sin protestas formales (1849-1884: tan solo
treinta y cinco años) mantuvo su postura de manera firme y no indicó en
modo alguno un cambio de actitud frente a la cuestión627.
El Gobierno británico siempre fue consciente, puertas adentro, de que
su argumentación jurídica era precaria y de que su administración de la isla
no era sostenida por otra cosa que la ley del más fuerte. Por este motivo,
cuando en 1948 intentó someter ante la Corte Internacional de Justicia el
tema de la soberanía sobre las denominadas “Dependencias de las Islas
Falkland”, dejó expresamente afuera a las Islas Malvinas. La Foreign Office
no ignoraba la labilidad de sus argumentos y esa fue la razón por la que quiso
llevar a juicio la soberanía de todos los territorios que eran administrados
624 Ibíd., pp. 109-110.

625 TRIBUNAL AD HOC, Caso relativo a Chamizal (México c. Estados Unidos de América),
laudo del 15 de junio de 1911, parág. 66-75.
626 STUBBS, Richard, “Strengthening the efficacy of acquisitive prescription in international
law: Implications for the Senkaku-Diaoyu Islands dispute” en Brigham Young University
Prelaw Review, vol. 28, n.º 1, pp. 61-62.
627 DOLZER, opus cit., pp. 100-109.
169

desde las Islas Malvinas excepto, valga la redundancia, las propias Islas
Malvinas. Al respecto, Kohen y Rodríguez han señalado: “No es fácil
disimular la conciencia sobre la debilidad de los títulos británicos […] al
formular su demanda”628. Esto fue lo que llevó al Reino Unido, a partir de
mediados de la década del 60, a volver a cambiar radicalmente su estrategia
argumentativa para defender su presencia en el archipiélago.
En este contexto, el Reino Unido dejó de lado la discusión de los títulos
ya que era patente que la evidencia histórica no le favorecía, y giró la
discusión para el lado del derecho de autodeterminación 629. En épocas de
pleno auge de los procesos de descolonización a nivel global, el Reino Unido
le restó importancia al tema del presunto quebrantamiento de la integridad
territorial de la Argentina. Lo que debía primar, según este nuevo discurso,
eran los deseos del hipotético “pueblo” que habita el archipiélago, más allá
de cualquier disputa que podría haber habido originalmente respecto de
quién tenía el mejor título sobre el territorio. En 2009, en el debate en el seno
de la Asamblea General, la delegación británica evitó cualquier mención al
descubrimiento, la ocupación o la usucapión, y fundamentó la “indudable”
soberanía británica sobre las islas en el derecho de autodeterminación.
Sostuvo que no puede haber negociación sobre el tema de la soberanía
mientras que el “pueblo” malvinense desee seguir siendo británico 630 .
Precisamente, el referéndum celebrado en 2013 pretendía dilucidar la
voluntad del “pueblo” malvinense631.
Las objeciones que plantea la Argentina al argumento británico son
múltiples. La situación de las Malvinas no es un típico caso colonial donde
hay un pueblo autóctono, bajo la dominación de una autoridad extranjera,
que busca independizarse. Por el contrario, se trata de una porción de un
territorio de un Estado cuyos habitantes han sido expulsados por la fuerza
por otro Estado, que en su lugar ha implantado una población nueva con el

629 La Res. 1514 (XV) declara: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación;
en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural”. El derecho de autodeterminación
puede ser ejercido por pueblos sometidos a un régimen colonial u otro tipo de dominación
extranjera, para la conformación de un Estado independiente o la asociación libre o
integración a otro Estado (ALFREDSSON, Gudmundur, “Peoples”, en WOLFRUM, Rüdiger (ed.),
Max Planck Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2007, parág. 3-
17).
631 RAIMONDO, opus cit., p. 20.
170

solo objeto de consolidar su usurpación. Frente a este caso, en primer lugar,
se destaca que el párrafo 6 de la Res. 1514 (XV) impide que el derecho de
autodeterminación de los pueblos pueda ser usado para desmembrar un
Estado o para infringir su integridad territorial. En casos donde existan
títulos históricos de soberanía válidos, estos deben primar por sobre la
autodeterminación de los pueblos632. En segundo lugar, y más importante, la
Argentina no cree que la población que habita en la actualidad las Islas
Malvinas pueda ser considerada un “pueblo”. Si bien no existe una definición
universalmente aceptada del concepto de “pueblo”, sí hay algunos elementos
que con seguridad deberían estar presentes para que un grupo humano
pueda ostentar tal carácter 633 . La población de las islas es étnica y
culturalmente indiferenciable de la que habita Gran Bretaña, dado que es
trasplantada en intervalos periódicos siguiendo planes oficiales, debido a que
se expulsó a los pobladores originales y se les prohibió su retorno. Su
evolución demográfica es artificial y está sujeta a planificación centralizada
desde Londres634. Los habitantes no tienen una identidad propia separada de
la de la potencia administradora; son lisa y llanamente colonos: una
población implantada, compuesta de británicos lejos de Gran Bretaña.
Nunca podría hablarse de derecho de autodeterminación en cabeza de
un conjunto de personas que no configuran un pueblo. A todo evento, el
derecho de autodeterminación no podría ser invocado para quebrantar la
integridad territorial de un Estado. Es por esta sencilla razón que la Asamblea
General, en sus Res. 2065 (XXV) y siguientes, pedía a la Argentina y al Reino
Unido que negociasen teniendo en cuenta los intereses de la población en
632 La distinguida jurista británica y ex presidente de la CIJ Rosalyn Higgins afirma,

refiriéndose a las cuestiones de las Malvinas y de Gibraltar: “el asunto territorial sí viene
primero. Hasta que no esté determinado dónde yace la soberanía territorial, es imposible ver
si los habitantes tienen un derecho a la autodeterminación” (HIGGINS, Rosalyn C.,
“International law and the avoidance, containment and resolution of disputes” en Recueil
des Cours de l’Academie de Droit International de La Haye, vol. 230, 1991, p. 174.)
(traducción propia, la cursiva está presente en el original).
633 Un grupo de expertos de la UNESCO ha identificado algunos atributos: “(a) una tradición
histórica común; (b) identidad racional o étnica; (c) homogeneidad cultural; (d) unidad
lingüística; (e) afinidad religiosa o ideológica; (f) conexión territorial; (g) vida económica
común” (“Informe final y recomendaciones de la Reunión Internacional de Expertos para el
estudio del concepto de los derechos de los pueblos”, UNESCO, 22 de febrero de 1990, parág.
22) (traducción propia). Como puede apreciarse, los colonos británicos comparten todas
estas características con quienes habitan en Gran Bretaña, incluidas la conexión territorial
(debido a los constantes traslados poblacionales) y la vida económica común (en razón de la
dependencia económica de las islas en la metrópoli).
634 PASTORINO, opus cit., pp. 197-202.
171

lugar de los deseos de un pueblo. De esta manera, los intereses de los isleños
deben ser considerados como un factor en la negociación, pero el principio
de autodeterminación no puede ser invocado por el Reino Unido como un
impedimento para la reanudación de las negociaciones bilaterales con la
Argentina. Los habitantes de las islas no pueden ser parte en las
negociaciones ni mucho menos sus deseos pueden condicionar su realización.
El principio de autodeterminación de los pueblos halla su génesis histórica y
su razón de ser en el movimiento descolonizador635; sería una inversión de
su sentido original y una traición a su naturaleza utilizarlo para perpetuar
una situación colonial636.
5. La responsabilidad internacional del Reino

Unido
Los hechos internacionalmente ilícitos, definidos como violaciones a
obligaciones de derecho internacional atribuibles al Estado no encuadrables
en una causal de exclusión de la ilicitud, engendran su responsabilidad
internacional. El análisis efectuado en el presente acápite se realiza de
conformidad con los “Artículos sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos” 637 elaborados por la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas, de los cuales la Asamblea
General tomó nota en 2001638. Estos artículos son una referencia ineludible
para cualquier estudio de responsabilidad internacional, ya que con
generalidad se considera que reflejan el derecho internacional
consuetudinario639 y, por lo tanto, son asiduamente citados por la doctrina,
635 THÜRER, Daniel y BURRI, Thomas, “Self-determination” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max
Planck Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2008, parág. 15.
636 HOPE, Adrián F. J., “Quo vadis Malvinas?” en El Derecho, n.º 14.683, año LVII, 2019, p.
8.
637 “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos” en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 2001, pp. 31-153.
638 Res. AGNU 59/83: “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”,

639 Los pocos artículos que han sido cuestionados en el seno de la Comisión o luego de su
aprobación (como aquellos relacionados a la pluralidad de Estados lesionados o a las

contramedidas) no son relevantes para el presente análisis.
172

la jurisprudencia y por los propios Estados en foros e instancias
internacionales640.
5.1 ¿Es el Reino Unido internacionalmente

responsable por su incumplimiento de la
obligación de negociar?
Como es sabido, para configurarse la ilicitud de un hecho de un Estado,
es necesario, en primer lugar, que se produzca una infracción de una norma
internacional primaria641 en vigor para ese Estado. La obligación violada en
este caso es, obviamente, el deber de negociar de buena fe con miras a
resolver la controversia internacional relativa a la soberanía sobre las Islas
Malvinas. La norma primaria de la cual emerge esta obligación tiene, al
menos, dos fuentes642: el art. 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas y, a su
vez, la costumbre internacional que este refleja. Ello, sin perjuicio de la
potencial existencia de otras fuentes para deberes particulares que vinculen
al Reino Unido respecto de la misma controversia, como se explica en el
próximo apartado.
Tal como surge del artículo 2 del instrumento de la CDI, el hecho ilícito
de un Estado puede emanar tanto de sus acciones como de sus omisiones.
Lógicamente, cuando la norma primaria impone una prohibición (que
podríamos llamar “obligación de no hacer”), esta es susceptible de ser
trasgredida por una acción, mientras que, cuando establece una obligación
positiva o “de hacer”, su violación se produce, en principio, por omisión643.
El deber de negociar con el objeto de solucionar una controversia
internacional es, claro está, una obligación positiva, susceptible de ser
640 CRAWFORD, James, “State responsibility” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck
Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2006, parág. 65.
641 Esta distinción tiene origen en la célebre clasificación de H. L. A. Hart, quien diferenciaba
entre “normas primarias” para referirse a aquellas que establecen derechos, deberes o
prohibiciones, y “normas secundarias”, que son aquellas relativas a la creación, modificación
o aplicación de normas primarias (HART, Herbert L. A., The Concept of Law, 2ª ed.,
Clarendon Press, Oxford, 1994, pp. 79-91.).
642 La Corte Internacional de Justicia ha sostenido que nada impide que una misma
obligación tenga varias fuentes normativas diferentes (CIJ, Caso relativo a las Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), decisión
del 26 de noviembre de 1984, parág. 73).
ilícitos con sus comentarios” en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II,
2001, p. 35.
173

violada por omisión cuando un Estado se niega, implícita o expresamente, a
negociar o cuando lo hace de un modo no significativo o sin emplear la debida
buena fe. La doctrina de culpa in contrahendo, que alude a las faltas a la
buena fe incurridas durante las negociaciones, es un principio general de
derecho con autoritativa recepción en el derecho internacional644.
El deber de negociar de buena fe con miras a solucionar una
controversia internacional es una obligación de conducta o de medios, en
oposición a una de resultado645. En estos casos, el Estado no es responsable
por el solo hecho de no llegar al resultado pretendido: el efectivo arreglo de
la controversia. No obstante, para que la obligación esté cumplida
cabalmente, el Estado debe emplear sus mejores esfuerzos en búsqueda
genuina de ese resultado, actuando con la debida diligencia requerida por las
circunstancias. En una obligación de conducta, la no utilización de los medios
razonables para conseguir el resultado deseado importa la configuración de
una negligencia ilícita que se traduce en responsabilidad internacional646. En
el caso bajo examen, no hace falta entrar en un complejo análisis acerca de si
el Reino Unido empeñó o no la debida diligencia para intentar solucionar la
controversia por medio de la negociación, debido a que se ha rehusado
abiertamente y por completo a encarar negociaciones. El incumplimiento de
la obligación de conducta se hace patente.
A los fines de determinar la responsabilidad internacional de un
Estado, es indistinto si la obligación violada es de índole sustantiva o
procedimental647. En el fallo de Plantas de Celulosa, la Corte Internacional
de Justicia consideró que el deber de negociar constituía una obligación de
naturaleza procedimental648 debido a que se trataba de un medio por el que
se podía ejercer una obligación de carácter sustantiva: la de solucionar las
644 CARVALHO DOS SANTOS, Cristieli y OLIVEIRA, Inaê, “Obligation to negotiate access to the
Pacific Ocean (Bolivia v. Chile)” en UFRGS Model United Nations Journal, vol. 2, 2014,
p. 228.
645 Las obligaciones de medios prescriben un determinado curso de conducta mientras que
las de resultado prevén la concreción de un resultado específico. El proyecto aprobado en

primera lectura efectuaba expresamente esta distinción, que fue luego removida por ser
considerada superflua (CRAWFORD, James, State Responsibility: The General Part,
Cambridge University Press, Nueva York, 2013, pp. 220-223).
646 D’ARGENT, Pierre y DE VAUCLEROY , Alexia, “Le contenu de l’omission illicite : la non-
utilisation de moyens raisonnables” en CASSELLA, Sarah, Le standard de due dilligence et la

responsabilité international, Editions A. Pedone, París, 2018, pp. 255-260.
647 CRAWFORD, James, State Responsibility: The General Part, opus cit., p. 232.
648 WELLENS, opus cit., p. 80.
174

controversias por medios pacíficos 649 . En ese mismo pronunciamiento, el
tribunal sostuvo que las obligaciones procedimentales son “esenciales para
la cooperación entre Estados”650 y consideró a Uruguay internacionalmente
responsable por haber violado su deber de negociar plasmado en el Estatuto
del Río Uruguay651. Por lo tanto, puede concluirse que la obligación general
de negociar enunciada en el art. 2.3 de la Carta es de tipo procedimental, sin
que ello obste a que su violación pueda entrañar responsabilidad
internacional.
Por otra parte, debido a la prolongada extensión temporal de la
cuestión, resulta necesario analizar la legalidad del comportamiento del
Reino Unido en función del tiempo. En el trascendente laudo de la Isla de
Palmas, referencia ineludible para el estudio de las controversias
territoriales, el distinguido árbitro suizo Max Huber formuló el principio de
intertemporalidad652, según el cual “un hecho jurídico debe ser apreciado a
la luz del derecho contemporáneo con él”653. Un corolario de esta regla es que
el comportamiento continuado de un Estado que comienza siendo lícito
puede tornarse ilícito a medida que se producen cambios en el derecho
internacional. En este sentido, cabe destacar que el principio de
intertemporalidad ha sido receptado en la jurisprudencia, implícita o
explícitamente, en numerosas oportunidades desde su enunciación en
1928 654 , y también se encuentra expuesto en el art. 13 del instrumento
elaborado por la CDI: “Un hecho del Estado no constituye violación de una
obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha
obligación en el momento en que se produce el hecho”. Ahora bien, cuando
el hecho se sostiene en el tiempo, “La violación de una obligación
649 CIJ, Caso relativo a las Plantas de Celulosa sobre el Río Uruguay, doc. cit, parág. 4
652 Huber estaba echando mano al principio general de derecho tempus regit actum
(CRAWFORD, James, State Responsibility: The General Part, opus cit., p. 241).
653 CPA, Caso relativo a la Isla de Palmas, doc. cit., parág. 60 (traducción propia).
654 Al respecto, ver GUISADO LITTERIO, Tomás M., “El principio de intertemporalidad:
Generalidades y su aplicación en la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia

sobre el archipiélago de Chagos” en VV.AA., Temas en Ocasión de la Opinión Consultiva de
la CIJ sobre el Archipiélago de Chagos, Consejo Argentino para las Relaciones
Internacionales, Buenos Aires, 2021, pp. 77-98. Recientemente, el principio de
intertemporalidad le ha valido al Reino Unido más de un dolor cabeza cuando la CIJ sostuvo
en la opinión consultiva sobre el Archipiélago de Chagos que la escisión en 1965 de su
colonia en el Océano Índico violaba el derecho de autodeterminación de los pueblos,
cristalizado como costumbre internacional apenas cinco años antes (CIJ, La Separación del
Archipiélago de Chagos, opinión consultiva del 25 de febrero de 2019, parág. 150-161).
175

internacional […] se extiende durante todo el período en el cual el hecho
continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación
internacional” (art. 14.2)655.
Como es sabido, el origen de la controversia se remonta al año 1829
cuando el Reino Unido cuestionó por primera vez la soberanía rioplatense
sobre las islas, y quedó cristalizada en su forma definitiva en 1834 cuando las
partes intercambiaron sus posiciones luego de la usurpación. Estas son
fechas críticas a los fines de la determinación del momento de traba de la
controversia. No obstante, la obligación de solucionar las controversias por
medios pacíficos no se encontraba vigente en aquel entonces. De acuerdo a
lo analizado en el primer capítulo de este trabajo, pueden marcarse tres hitos
en el camino de la consolidación de la obligación de solución pacífica de
controversia: el deber de “emplear todos los esfuerzos” para la resolución
pacífica de controversias previsto en la Convención de La Haya I de
1899/1907656; el compromiso de someter a arbitraje, arreglo judicial o a la
encuesta del Consejo las controversias que “pudiesen conducir a ruptura”
según el Pacto de la Sociedad de las Naciones657; y la lisa y llana obligación
de solucionar las controversias por medios pacíficos derivada de la Carta. Si
bien es claro que la norma emergente del art. 2.3 quedó cristalizada como
costumbre internacional, no resulta relevante a los fines del presente análisis
ya que la Argentina y el Reino Unido se encontraban indubitablemente
vinculados por esta obligación por fuente convencional el día de entrada en
vigor de la Carta (24 de octubre de 1945).
Por consiguiente, a más tardar desde 1945, el Reino Unido ha estado
obligado con la Argentina a solucionar pacíficamente sus controversias
internacionales y, en consecuencia, a emplear la negociación de buena fe
655 Aún si un hecho continuo no era ilícito al tiempo de su inicio, si perdiera posteriormente
su conformidad con el derecho internacional por un cambio en el ordenamiento, entonces
pasaría a ser ilícito desde ese momento (“Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos con sus comentarios”, doc. cit., p. 61).
656 La Convención de La Haya I de 1899 entró en vigor entre la Argentina y el Reino Unido
el 15 de junio de 1907 (“Convention for the pacific settlement of international disputes” en

Overheid.nl – Treaty database, disponible en
https://treatydatabase.overheid.nl/en/Verdrag/Details/002330).
657 El Pacto de la Sociedad de las Naciones entró en vigor entre la Argentina y el Imperio
Británico (denominación adoptada por el Reino Unido para incluir a sus colonias como
miembros separados de la Sociedad) el 10 de enero de 1920 (“League of Nations Chronology”
en United Nations Office at Geneva, disponible en https://www.unog.ch/
80256EDD006B8954/(httpAssets)/3DA94AAFEB9E8E76C1256F340047BB52/$file/sdn_
chronology.pdf).
176

cuando no se hubiere convenido otro método. Siguiendo un análisis
intertemporal del comportamiento del Reino Unido, debe concluirse que el
Reino Unido incurrió en responsabilidad internacional continuamente por lo
menos desde 1945 hasta 1966 y desde 1982 a la fecha. Se excluye, por
supuesto, el período 1966-1982 en que el Reino Unido accedió a negociar con
la Argentina la cuestión de la soberanía de las islas658.
Por otro lado, para que un hecho ilícito pueda desencadenar la
responsabilidad internacional de un Estado, debe ser atribuible a éste
conforme al derecho internacional (art. 2 del instrumento de la CDI). El caso
sub examine no plantea dificultades en este aspecto. Han sido las más altas y
representativas autoridades del Reino Unido quienes se han negado
sistemáticamente a negociar con la Argentina: la lista abarca a primeros
ministros, ministros de asuntos exteriores, embajadores acreditados en
Buenos Aires, jefes de misión en la ONU y autoridades de la Foreign Office
encargadas de los “territorios británicos de ultramar”. La propia monarca ha
vertido públicamente manifestaciones que dejan entrever su falta de
disposición a la negociación en la cuestión Malvinas659. Todos ellos son, por
supuesto, órganos del Estado británico, por lo que sus acciones y omisiones
en el marco de sus funciones son fácilmente imputables al Reino Unido sin
que se presenten las complejidades con frecuencia asociadas a la atribución
de la conducta. En su carácter de órganos, el comportamiento de estos
agentes es considerado “actos del Estado” cuando actúan en su calidad oficial
(art. 4 de los Artículos)660. No cabe duda de que la constante negativa de estos
funcionarios a negociar es atribuible al Reino Unido como omisión.
No merece un análisis exhaustivo la suposición de que la ilicitud de la
conducta del Reino Unido pudiese ser subsanada por una causal de
658 Si bien hemos elegido el período 1966-1982 como una etapa en donde no consideraremos
que el Reino Unido estaba en violación de su obligación de negociar, a partir de 1974 la
voluntad negociadora del Reino Unido se mostró cada vez menos comprometida. El
Gobierno británico evidenciaba una marcada preferencia por tratar temas tangenciales sin
tocar la cuestión de fondo, y para enero de 1982, las negociaciones ya no estaban
produciendo resultados tangibles (GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia D. T., “Consideraciones
sobre la cuestión de las Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur en el marco de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas (1982)”, Consejo Argentino para las
Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 1987, pp. 4-6).
659 “Isabel II promete defender la soberanía de Gibraltar y de las Malvinas” en Europa Press,
08/05/2013, disponible en https://www.europapress.es/internacional/noticia-isabel-ii-

promete-defender-soberania-gibraltar-malvinas-20130508155150.html.
660 “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos con sus comentarios”, opus cit., pp. 41-44.
177

justificación (arts. 20 a 25 de los Artículos de la CDI)661. Resulta evidente que
ninguna de las circunstancias de exclusión de la ilicitud es aplicable al caso,
dado que no sería razonable alegar que el Reino Unido se encuentra
compelido a abstenerse de negociar por fuerza mayor, peligro extremo o
estado de necesidad. Tampoco se dan los presupuestos de aplicabilidad de
las excusas de legítima defensa o del ejercicio de contramedidas. El único
argumento pasible de ser alegado por el Reino Unido es que el cumplimiento
de su obligación de negociar entraría en conflicto con el derecho de
autodeterminación del “pueblo malvinense”. A tales fines, es menester tener
presente que el derecho de autodeterminación es normalmente entendido
como una norma imperativa de derecho internacional662 y que, cuando una
norma dispositiva entra en colisión con una de ius cogens, esta última ha de
prevalecer663. Sin embargo, por las razones expuestas en el acápite anterior,
no podría ponerse el derecho de autodeterminación en cabeza de la población
isleña.
Por último, no sería honesto pasar por alto el hecho de que la
República Argentina también ha incurrido en responsabilidad internacional
en 1982 cuando, bajo la autoridad de un gobierno de facto, hizo uso de la
fuerza armada para restablecer la administración argentina en las Islas
Malvinas. Más allá de los títulos que legitiman el ejercicio de la soberanía
argentina sobre el archipiélago, y sin perjuicio de que el CSNU nunca calificó
a la Argentina como un Estado agresor 664 , la acción militar implicó una
violación de la obligación de solucionar las controversias internacionales por
661 De hecho, si se comparte la opinión de algunos autores de que el art. 2.3 de la Carta refleja
una norma de ius cogens (REMIRO BROTÓNS, opus cit., p. 673), entonces el Reino Unido
estaría lisa y llanamente impedido de invocar circunstancias de exclusión de la ilicitud para
justificar su inacción, en atención a que no operan respecto de “cualquier hecho de un Estado
que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de
derecho internacional general” (art. 26 de los Artículos de la CDI).
662 ROHR, Aldana, La responsabilidad internacional del Estado por violación al jus cogens,
SGN Editora, Buenos Aires, 2015, p. 65.

ilícitos con sus comentarios”, opus cit., p. 85.

664 El CSNU no accedió al reclamo de la delegación británica de categorizar a la acción
argentina como una “agresión” y se limitó a tomar nota de que se había producido un
quebrantamiento de la paz en la región de las Islas Malvinas (CANCLINI DE FIGUEROA, Judith
A., “La cuestión de las Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur en Naciones Unidas (análisis
documental)”, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 1985,
p. 13). Asimismo, exigió el retiro de las tropas argentinas, el cese inmediato de las
hostilidades y exhortó a las partes a continuar las negociaciones (Res. CSNU 502 (1982):
“Islas Malvinas (Falkland Islands)”, adoptada el 3 de abril de 1982).
178

medios pacíficos y de abstenerse del uso de la fuerza armada. Por estas
razones, el acto fue censurable y no es susceptible de justificación 665 . No
obstante, una vez restablecida la paz, la Argentina restauró el cumplimiento
de sus compromisos y de esa manera cesó su responsabilidad
internacional 666 . Hoy en día, el Gobierno argentino reniega del conflicto
bélico, considerándolo una malversación de un reclamo legítimo y
reafirmando su compromiso con el diálogo pacífico667. En cambio, el Reino
Unido nunca reanudó las negociaciones, pese a que el conflicto armado no
había cambiado en nada la situación jurídica con respecto a la cuestión de
fondo y a su obligación de negociar de buena fe668.
5.2. Otras potenciales fuentes del deber de negociar

Si bien la existencia de otras fuentes del deber de negociar en la
cuestión Malvinas, paralelas a la obligación general de solucionar las
controversias internacionales emergente del art. 2.3, no atañe directamente
al objetivo de tesis, resulta pertinente realizar una breve digresión para
abordarlas en modo sucinto. Ello, a fin de dejar en claro que la obligación
general de solucionar las controversias internacionales por medio de la
negociación puede convivir con otras obligaciones especiales que requieren
665 En general, el derecho internacional permite el uso de la fuerza armada en ejercicio de

legítima defensa en caso de un ataque armado (art. 51 de la Carta). Sin embargo, en este caso,
la República Argentina había sufrido un ataque armado en 1833 cuando la corbeta HMS Clio
invadió Puerto Soledad; la acción militar de 1982 no podría ser considerada un acto de
legítima defensa, debido al tiempo transcurrido entre la agresión y su pretendida respuesta.
La afirmación del Gobierno argentino en 1982 de que la presencia ilegal británica en el
archipiélago constituía de por sí una agresión que habilitara la legítima defensa no era
sostenible de acuerdo con los estándares vigentes del ius ad bellum (RULL, Joan Piñol, “El
uso de la fuerza y el caso de las Malvinas-Falkland” en Afers Internacionals, n.º 1, 1983, p.
64; RUYS, Tom y RODRÍGUEZ SILVESTRE, Felipe, “The Nagorno-Karabakh conflict and the
exercise of ‘self-defense’ to recover occupied land” en Just Security, 10/11/2020, disponible
en https://www.justsecurity.org/73310/the-nagorno-karabakh-conflict-and-the-exercise-
of-self-defense-to-recover-occupied-land/).
666 Al respecto, cabe tener presente que, en el Acuerdo de Madrid I, firmado en 1989, ambas
partes renunciaron a hacerse reclamaciones recíprocas producto del conflicto bélico. De ello
se desprende que la Argentina ya no tiene cuentas pendientes con el Reino Unido por las
hostilidades de 1982.
667 CAMPAGNUCCI , Leandro y DOBRY, Demián, “Una arcaica situación colonial en pleno siglo
XXI” en Sur: Revista de los Estudiantes del ISEN, n.º 1, 2013, p. 16.
668 “Aun en el supuesto de que se reconozca que el uso de la fuerza por parte de la Argentina
constituyó una violación del derecho internacional, las consecuencias de ese hecho no
pueden justificar ni transformar en lícitas las conductas tanto anteriores como posteriores
del Reino Unido contrarias a derecho” (VINUESA, opus cit., p. 54).
179

la misma conducta de las partes en casos concretos. En este sentido, se han
identificado al menos tres potenciales fuentes del deber de negociar
aplicables al caso de estudio, en adición a la que es el objeto principal de la
presente tesis.
En primer lugar, podría fundamentarse el deber de negociar la
cuestión Malvinas en la indicación dada por la AGNU en su Res. 2065 (XX)
y sus reiteratorias. En la reciente opinión consultiva sobre el Archipiélago de
Chagos, la CIJ siguió un criterio por el que “las resoluciones de la Asamblea
General en materia de descolonización van más allá de meras
recomendaciones; y reflejan verdaderas obligaciones internacionales”669. La
Corte sostuvo que corresponde a la AGNU determinar las “modalidades” de
culminación del proceso de descolonización debido a que ello recae dentro
de sus competencias “en ejercicio de sus funciones en relación con la
descolonización”670. Ello es así debido a que, dentro del marco de la Carta de
las Naciones Unidas, “La Asamblea General asumió esas funciones para
supervisar la implementación de las obligaciones que incumben a las
Potencias administradores de acuerdo con la Carta” 671 . Esto es de suma
relevancia para la cuestión Malvinas. Si bien la CIJ se estaba refiriendo en
este caso a la Res. 2066 (XX) 672 , atinente a Chagos, es propicio tener en
cuenta que lo mismo podría decirse respecto de la Res. 2065 (XX), adoptada
ese mismo día en el voto inmediatamente anterior673.
No sería novedoso que la Corte Internacional de Justicia atribuya
valor normativo a una resolución de la AGNU por ser el reflejo de una norma
consuetudinaria internacional. Sin embargo, en este pronunciamiento, la CIJ
fue un paso más allá. En las palabras del doctrinario argentino Luciano
Pezzano:
Cuando la Asamblea General invita a los Estados a negociar la
soberanía de las islas no está creando una nueva obligación; lo que
hace es, en ejercicio de sus facultades en materia de descolonización,
669 GODIO, Leopoldo M. A. y RODRÍGUEZ, Facundo D., “La opinión consultiva de la Corte
Internacional de Justicia referida a la separación del Archipiélago de Chagos” en Diario La
Ley, Año LXXXIII, n.º 65, 2019, p. 3.
670 CIJ, Consecuencias jurídicas sobre la separación del Archipiélago de Chagos de
Mauricio en 1965, doc. cit., parág. 179

672 Res. AGNU 2066 (XX): “Cuestión de la Isla Mauricio”, adoptada el 16 de diciembre de
1965.
673 KOHEN, Marcelo G., “La Corte de La Haya y Malvinas” en Clarín, 03/03/2019, disponible
en https://www.clarin.com/opinion/corte-malvinas_0_Cxl5gacP2.html.
180

indicar la modalidad en la que deben cumplir una obligación
preexistente: poner fin a la situación colonial sobre el territorio674.
De esta manera, cuando la AGNU les pidió a la Argentina y el Reino
Unido que negocien la cuestión de la soberanía sobre las Islas Malvinas, no
se trataba de una mera recomendación. La Asamblea General estaba
ejerciendo su función de órgano rector de los procesos de descolonización675
y, dentro de esas competencias, le señaló a ambos países y a toda la
comunidad internacional que la “modalidad” correspondiente para llevar
adelante la descolonización del archipiélago era la negociación de la
soberanía para poner fin a la controversia.
Por su lado, otros autores también extraen una obligación de negociar
para el Reino Unido a partir de la Res. 2065 (XX), pero con una
fundamentación diferente: el estoppel. El estoppel es un principio general de
derecho (habitualmente formulado como la “teoría de los actos propios” en
la tradición jurídica continental), con base en la buena fe, que precluye a una
parte de obrar inconsistentemente con sus actos anteriores, cuando ello
podría derivar en un perjuicio para la otra parte, que se había formado
expectativas legítimas676. Mónica Pinto ha señalado que el Reino Unido actuó
de manera tal que quedaría impedido de negar su deber de negociar: se
abstuvo de votar contra la Res. 2065 (XX) y posteriormente la aceptó
tácitamente al entrar en negociaciones con la Argentina677. Zlata Drnas de
Clément, por su parte, advierte que las comunicaciones conjuntas emitidas
por representantes de ambas partes en 1966 y 1967, en tanto manifestaban
expresamente que se conducirían las negociaciones solicitadas por la AGNU
en la mentada resolución, implicaron su aceptación explícita. De esta manera,
674 PEZZANO, Luciano, “La Corte Internacional de Justicia y los poderes de la Asamblea
General en materia de descolonización: Lecciones de Chagos para Malvinas” en El caso del
archipiélago de Chagos: Lecturas jurídicas, políticas y diplomáticas sobre la opinión
consultiva de la Corte Internacional de Justicia, Instituto de Relaciones Internacionales de
la Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 2019, p. 22.
675 Al respecto, ver: GASOL VARELA, Claudia G., “Valor de las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas en el marco de un proceso de descolonización como fuente

de derecho. Un análisis a la luz de la opinión consultiva de la CIJ relativa a las consecuencias
jurídicas de la separación del archipiélago de Chagos” en VV.AA., Temas en Ocasión de la
Opinión Consultiva de la CIJ sobre el Archipiélago de Chagos, Consejo Argentino para las
Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2021, pp. 125-171.
676 COTTIER, Thomas y MÜLLER, Jörg P., “Estoppel” en WOLFRUM, Rüdiger (ed.), Max Planck
Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2007, parág. 1-3.

677 PINTO, opus cit., p. 9.
181

de conformidad con el principio de estoppel, el Reino Unido estaría impedido
de desentenderse de su compromiso a negociar678.
La autora argentina María Victoria Inostroza ha sugerido, por su lado,
fundar la obligación de negociar del Reino Unido en el art. 83.1 de la CNUDM,
que reza: “La delimitación de la plataforma continental entre Estados con
costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre
ellos sobre la base del derecho internacional”679. En virtud de esta cláusula
―que asimismo refleja costumbre internacional preexistente― de la CNUDM,
de la cual ambos Estados son partes, la Argentina y el Reino Unido se
encuentran obligados a negociar para delimitar su plataforma continental en
el Atlántico Sur, en atención a la controversia existente al respecto. Inostroza
destaca que la obligación del art. 83.1 trae aparejada necesariamente, en este
caso en particular, la obligación de negociar la soberanía sobre las Malvinas.
Ello, en virtud de que esa negociación previa condicionaría lo que pueda ser
objeto de discusión respecto de la plataforma continental. En este sentido, si
el resultado de la negociación de la soberanía terminara con un
reconocimiento de la pretensión argentina, no habría dos Estados con costas
enfrentadas y nada quedaría por discutir respecto de la plataforma
continental680. En otras palabras, las partes están obligadas a negociar para
resolver la cuestión Malvinas en tanto de ello depende que puedan abordar
la controversia accesoria en torno a la plataforma continental.
5.3 Las consecuencias de la responsabilidad

internacional del Reino Unido
La responsabilidad internacional genera un nuevo vínculo jurídico
entre el Estado autor del hecho internacionalmente ilícito y el Estado
lesionado, lo que vendría a ser el contenido de la responsabilidad
678 DRNAS DE CLÉMENT, opus cit., pp. 31-32.

679 La CIJ ha sostenido que esta cláusula impone a las partes un deber de negociar de buena
fe, lo que no implica necesariamente la obligación de llegar efectivamente a un acuerdo, pero
sí la de negociar significativamente con miras a lograrlo (Corte Internacional de Justicia,
Caso relativo a la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c.
Nigeria, int. Guinea Ecuatorial), decisión de 10 de octubre de 2002, parág. 244).
680 INOSTROZA, María Victoria, “La cuestión Malvinas, la delimitación de la plataforma
continental y la obligación de negociar”, en Revista Latinoamericana de Derecho

Internacional, n.º 6, 2017, pp. 13-15.
182

internacional681. De la segunda parte de los Artículos de la CDI surgen las
obligaciones derivadas de la responsabilidad internacional del Estado: a
ponerle fin a la violación si se tratara de un hecho continuado (art 30.a), a
ofrecer garantías de no repetición si las circunstancias lo exigiesen (art. 30.b)
y a reparar el daño provocado, si lo hubiere (art. 31); todo ello, sin perjuicio
de la subsistencia del deber de cumplir con la obligación (art. 28)682.
La obligación de cesación de la conducta es el primer requisito para
eliminar las consecuencias de un hecho internacionalmente ilícito, y es de
suma relevancia para los hechos ilícitos de naturaleza continua, como el que
está aquí siendo analizado, y abarca también violaciones por omisión. La
función de la cesación del incumplimiento es ponerle fin a la violación y, más
allá de eso, reafirmar la eficacia de la norma primaria y la vigencia del
derecho internacional 683 . En el caso sub examine, la cesación del
incumplimiento se produciría, por supuesto, cuando el Reino Unido
finalmente abandone su reticencia a negociar y se disponga a dialogar con
franqueza con la República Argentina a fin de llegar a una solución pacífica a
la cuestión de las Islas Malvinas, tal como lo viene pidiendo la AGNU desde
1965.
El otorgamiento de seguridades de no repetición se torna exigible
cuando el Estado lesionado tiene razones valederas para sospechar que la
mera reanudación de la conducta lícita no provee garantías suficientes de que
el hecho no se repetirá en el futuro684. En el presente caso, cabe destacar que
el historial de persistente reticencia a negociar del Reino Unido a lo largo de
las décadas no lo favorece. Asimismo, debe ponderarse que, si bien accedió a
negociar en 1966 bajo intensa presión internacional, nunca más volvió a
entrar en diálogos con la Argentina desde 1982. En consecuencia, resultaría
necesario que el Reino Unido no solo retome las negociaciones abandonadas,
sino que también se comprometa formalmente a no abandonar una vez más
el camino de la negociación.
ilícitos con sus comentarios”, opus cit., p. 86.
682 No debe dejar de mencionarse que la violación de una obligación consuetudinaria de
negociar podría habilitar al Estado lesionado a tomar contramedidas (arts. 49 a 54 de los

Artículos) (ROGOFF, opus cit., p. 175). No obstante, excedería los objetivos de esta tesis
preguntarse qué tipo de contramedidas podría tomar la Argentina para compeler al Reino
Unido a negociar, debido a que ello responde a consideraciones de corte extrajurídico.
683 “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos con sus comentarios”, opus cit., pp. 88-89.
684 Ibíd., p. 89.
183

El deber de reparar los perjuicios ocasionados por el hecho ilícito es
otra derivación de la responsabilidad internacional. La restitución, entendida
como el restablecimiento del estado de las cosas anterior a la violación, debe
ser tenida en todo momento como el modo predilecto de reparar. Siempre
que no sea materialmente posible o financieramente viable practicar la
restitución para lograr un resarcimiento pleno del daño, deberán
indemnizarse los daños pecuniarios y darse satisfacción respecto de los
daños morales 685 . En algunas controversias, la restitución puede llegar a
confundirse con el cese del incumplimiento. En estos casos, la cesación del
hecho ilícito suele ser el eje central de la divergencia entre los Estados,
incluso supera en importancia a la cuestión de la reparación 686 . En lo
concerniente al incumplimiento de la obligación de negociar por parte del
Reino Unido, lo que resulta prioritario para la Argentina es que el Gobierno
británico reanude cuanto antes las negociaciones para arribar a una solución
pacífica y definitiva a la controversia de la soberanía sobre las Islas Malvinas.
De esta manera, la mejor restitución que el Reino Unido podría dar es
acceder al entablamento sincero y significativo de negociaciones para
resolver la cuestión Malvinas y proceder a la descolonización del archipiélago
en los términos a negociar, conforme fue solicitado reiteradamente por la
Asamblea General.
Sin perjuicio de lo expuesto, aun si el Reino Unido accediese a negociar,
persistirían daños susceptibles de reparación. Se trata de una cuestión muy
difícil de abordar en el caso sub examine, debido a que no es sencillo
cuantificar el perjuicio provocado por más de medio siglo de reticencia a
negociar. Más dificultoso aún es discriminar cuál sería la reparación debida
a la Argentina exclusivamente por el incumplimiento del deber de negociar,
que debería ser estimada por separado de la reparación exigible por la
usurpación y ocupación de facto del archipiélago por casi dos siglos. A
nuestro entender, la violación de la obligación de negociar ha traído
aparejados incalculables daños económicos (debido a las dificultades que
685 Al respecto, ver GUISADO LITTERIO, Tomás Mariano, “El resarcimiento del daño moral a
Estados en el contexto de la responsabilidad internacional: Aportes desde la teoría de las
emociones” en Lecciones y Ensayos, n.º 103, 2019, pp. 83-124.
686La CDI ha observado que, en ciertos casos, la restitución de las cosas a un statu quo ante
y la cesación del incumplimiento pueden corresponder a un mismo acto (vgr. la devolución

de bienes sustraídos o la liberación de rehenes) (“Proyecto de artículos sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos con sus comentarios”,
opus cit., p. 89).
184

tiene la Argentina para la exploración y explotación de los recursos vivos y no
vivos de las aguas circundantes al archipiélago y del lecho y subsuelo
marinos) y morales (a causa de la imposibilidad de ejercer soberanía en un
espacio bajo control de facto de otro Estado). Definitivamente, la
determinación del monto y forma de una eventual reparación debería ser
objeto de negociación entre las partes y su estimación excedería los objetivos
del presente trabajo.
6. Las ventajas de negociar en la cuestión

Malvinas
Una negociación, de encararse en modo apropiado, puede arribar a
muchos resultados que no necesariamente implican llegar a una resolución
inmediata de la cuestión de fondo, pero sí el avance hacia ese horizonte. Por
ejemplo, las partes pueden acordar someter la controversia a algún
procedimiento de resolución por terceros o con la ayuda de estos, como la
conciliación o el arbitraje. Otra posibilidad es partir la controversia en varios
componentes de discrepancia y abordar por separado cada uno de sus
distintos aspectos, quizás llegando a arreglos parciales que vayan
circunscribiendo el objeto de la divergencia entre los Estados. Las
denominadas cláusulas paraguas pueden auxiliar a conservar las posiciones
temporalmente inclaudicables en esta tarea. Otra técnica consiste en
“negociar en paquete”: vincular controversias diferentes entre las mismas
partes de manera que los beneficios y desventajas que cada parte está
dispuesta a aceptar terminen equilibrándose 687 . En definitiva, existe una
amplia variedad de distintos enfoques para abordar una negociación de
manera que ambas partes se sientan cómodas y puedan lograr
entendimientos y progresos.
Para que la negociación sea efectiva debe ser conducida de buena fe,
como un medio de arribar a una solución mutuamente aceptable; no se trata
de charlas casuales en recepciones diplomáticas o banquetes, sino de la
asunción de un compromiso auténtico con la problemática en un esfuerzo
para avenir posturas contrapuestas. En las palabras del jurista polaco
Manfred Lachs, las negociaciones no pueden ser concebidas “como un juego
687 MERRILLS, International Dispute Settlement, opus cit., pp. 11-16.

185

de ajedrez en que una parte induzca a la otra a una posición de jaque mate”688.
Por el contrario, la negociación es un ejercicio colaborativo de exploración de
los intereses propios y de la contraparte con el fin de que las posiciones
desencontradas puedan ser conciliadas armónicamente. La insistencia en
una misma posición en la expectativa de la capitulación de la parte contraria
es lo opuesto de lo que el término “negociación” denota689.
Por estas razones, dado que negociar significativamente implica la
disposición a llegar a un acuerdo, el mero hecho de sentarse en una mesa de
negociación es de por sí una decisión trascendente. Tal acto demuestra un
compromiso con la resolución cooperativa de la controversia donde el arreglo
amistoso se plantea como una posibilidad real. Aun si el acuerdo no se
produce inmediatamente, el intercambio comenzado representa un notable
avance en la disminución de las tensiones y en el aprendizaje de las
perspectivas de la otra parte 690 . Según el Prof. Rogoff, “Una vez que la
voluntad para resolver una controversia a través de negociaciones está
presente en los líderes nacionales, es probable que surja un acuerdo acerca
del procedimiento y del fondo, por más que sea un proceso prolongado y
arduo”691. La iniciativa conjunta de proceder a negociar, de ser genuina, es
más determinante para la resolución de la controversia que el proceso mismo
de negociación.
Es debido a las razones expuestas precedentemente que las
negociaciones entre la Argentina y el Reino Unido del período 1966-1982
tuvieron, en ocasiones, resultados tangibles. Ello se evidencia en las
propuestas concretas relativas al reconocimiento de la soberanía argentina
sobre el archipiélago, que fueron analizadas asiduamente por las partes en
varias oportunidades. El hecho de que el Reino Unido hubiere accedido a
negociar acerca de la soberanía de las Islas Malvinas, tal como se lo había
pedido la AGNU en la Res. 2065 (XX), implicó que para el Gobierno británico
la soberanía había pasado a ser algo “negociable”. Por primera vez, el Reino
Unido había abandonado su histórica posición de que sus derechos sobre las
688 LACHS, Manfred, “The law and the settlement of international disputes” en VENKATA, K.
Raman (ed.), Dispute Settlement through the United Nations, Oceana Publications, Dobbs
Ferry, 1977, p. 289 (traducción propia).
689 TRIBUNAL AD HOC , Caso relativo a los Reclamos emergentes de Decisiones del Tribunal
Arbitral Mixto Greco-Alemán constituido de conformidad con el Artículo 304 en la Parte X

del Tratado de Versalles, doc. cit., parág. 62.
690 INOSTROZA, opus cit., p. 4.
691 ROGOFF, opus cit., p. 141 (traducción propia).
186

islas eran indudables y se encontraban, por lo tanto, más allá de toda
avenencia posible. Es sabido que esas negociaciones no llegaron finalmente
a buen puerto, pero, a pesar de ello, el intercambio demostró que un acuerdo
era posible.
Ahora bien, los teóricos de la negociación reconocen que, a veces,
tanto los individuos como los Estados tienen “necesidades básicas” que no
son transigibles en una negociación692. Para la Argentina, podría citarse el
segundo párrafo de la cláusula transitoria primera de la Constitución
Nacional (CN) que, respecto de las Islas Malvinas, las Antillas Subatlánticas
y sus respectivos espacios marítimos, dispone: “La recuperación de dichos
territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de
sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional,
constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino”693.
Esta prescripción constitucional impide a los poderes constituidos del Estado
Nacional abandonar el inclaudicable reclamo para el ejercicio “pleno” de la
soberanía sobre las Islas Malvinas, a la vez que indica que deberá respetarse
el modo de vida de los isleños. No obstante, este precepto no excluye la
posibilidad de que el Gobierno argentino llegue a acuerdos con el Reino
Unido que avancen los intereses argentinos aún sin alcanzar inmediatamente
un ejercicio pleno de la soberanía, es decir, con total exclusión de cualquier
injerencia británica.
Al respecto, el jurista y teórico del conflicto Remo Entelman enfatiza
la importancia de abandonar la mentalidad de “suma cero” al encarar la
negociación. Entelman ha señalado que, si bien está claro que el objeto de la
controversia es la soberanía sobre el archipiélago, no siempre se explicita que
la soberanía, como concepto, es divisible en un complejo plexo de derechos y
deberes. Si se analiza al objeto de la controversia como algo susceptible de
ser desmembrado, se abrirían nuevas posibilidades aceptables para ambas
partes694. En esta sintonía, Marcelo Kohen ha propuesto una multiplicidad
de arreglos realistas a los que la Argentina y el Reino Unido podrían llegar a
través de la negociación, dejando de lado transitoriamente la pretensión de
692 FISHER, Roger; URY, William y PATTON, Bruce, Sí… ¡de acuerdo!, Ed. Norma, Bogotá,
2008, pp. 56-58.
693 Constitución Nacional, sancionada en 1853 con las reformas de los años 1860, 1866, 1898,
1957 y 1994, disp. trans. 1ª.

694 ENTELMAN, Remo F., “¿Con qué idea de soberanía negociamos Malvinas?” en Clarín,
10/10/1995.
187

que el Gobierno británico reconozca la total y absoluta soberanía argentina
sobre el archipiélago.
La primera posibilidad es el retroarriendo (lease-back), por el cual la
Argentina sería reconocida como soberana, pero cedería al Reino Unido la
posesión del archipiélago (posiblemente a cambio de un canon) por un
período a determinar, transcurrido el cual el territorio pasaría a la posesión
argentina. Otra alternativa sería la de la administración conjunta argentina y
británica de las islas, posiblemente a través de entes binacionales, donde los
detalles de la distribución de competencias de cada parte deberían delinearse
mediante la negociación. Una tercera opción sería la de poner a las islas bajo
el régimen de un Estado Libre Asociado de la Argentina, de manera que
nuestro país retenga soberanía sobre el archipiélago pero que este conserve
su gobierno y una amplia autonomía. La transferencia gradual de funciones
sería otra idea, según la cual se reconocería la soberanía argentina, pero se le
atribuirían simultáneamente al Reino Unido ciertas facultades de legislación
y administración durante un plazo a lo largo del cual la Argentina iría
asumiendo de forma escalonada la soberanía plena. Una cuarta posibilidad
sería el reconocimiento de la soberanía argentina sujeta a un régimen de
protección de minorías, a través del cual la Argentina se obligaría
internacionalmente a respetar un repertorio a definir de garantías para los
isleños. Una variante podría ser un reconocimiento de la soberanía argentina,
pero con el establecimiento de un régimen de autonomía especial para el
archipiélago unido a una desmilitarización de la zona. Por último, podría
acordarse una administración interina del territorio a cargo de las Naciones
Unidas, con las garantías de imparcialidad que ello implica, previamente a la
asunción de la posesión del archipiélago por parte de la Argentina. Cabe
aclarar que Kohen descarta, por problemáticas, las posibilidades de
establecer un protectorado anglo-argentino en el archipiélago, someterlo a
administración fiduciaria de las Naciones Unidas, o constituir un
condominio binacional695.
695KOHEN, Marcelo G., “Alternativas para la solución del conflicto por las Islas Malvinas” en
Revista de Estudios Internacionales, vol. 7, n.º 4, 1986, pp. 1146-1161. Otros autores han
señalado otras posibles vías. Por ejemplo, la Prof. Drnas de Clément agrega la posibilidad de
acordar un congelamiento recíproco de los reclamos (similar al del Tratado Antártico) por
un lapso durante el cual los argentinos continentales puedan asentarse libremente en el
archipiélago. Al término de ese plazo, podría celebrarse un referéndum para que los
habitantes elijan bajo qué soberanía permanecer. Este modelo se ha empleado exitosamente
en regiones de la antigua República Federativa de Yugoslavia y también fue utilizado por
Francia en Nueva Caledonia (DRNAS DE CLÉMENT, opus cit., pp. 88-89)
188

Todos estos regímenes tienen antecedentes. En el caso de Hong Kong,
China y el Reino Unido llegaron en 1898 a un pacto de retroarriendo de 99
años, tras los cuales China recibió el territorio como Región Administrativa
Especial. El archipiélago de las Nuevas Hébridas, por su parte, fue un
condominio anglo-francés desde 1906 hasta 1980. Puerto Rico, en cambio,
es desde 1952 un Estado Libre Asociado de los Estados Unidos de América.
La Zona del Canal de Panamá fue sujeta en 1977 a una transferencia gradual
de funciones de parte de los Estados Unidos hasta recaer bajo la soberanía
plena de Panamá en 1999. Varios Estados se sometieron después de la
Primera Guerra Mundial a regímenes de protección de minorías bajo la
supervisión de la Sociedad de las Naciones. En el caso de las Islas Åland, estas
constituyen una región autónoma y desmilitarizada de Finlandia, con nexos
históricos con Suecia. Por último, la ONU administró provisoriamente por el
período de un año el territorio de Irián Occidental (reclamado por los Países
Bajos) antes de que pasara a posesión de Indonesia en 1963. Debe destacarse,
además, que las soluciones de retroarriendo, administración conjunta y
condominio fueron seriamente consideradas durante las negociaciones
bilaterales, y la posibilidad de una administración provisoria de la
Organización de las Naciones Unidas fue contemplada durante el conflicto
bélico de 1982696.
Cabe señalar que varios de estos modelos resultan ventajosos no solo
para la Argentina, sino también, de cierta manera, para el Reino Unido.
Actualmente, el estatus litigioso del archipiélago dificulta al Gobierno
británico la navegación, el comercio y la exploración y explotación de los
recursos de las islas y sus espacios marítimos, aun cuando detenta la posesión
de facto. Si el Reino Unido llegara a un acuerdo con la Argentina que le
garantizase una tenencia legítima de las islas por un período de tiempo,
podría realizar estas actividades lícitamente hasta el cumplimiento del
término en el cual deberá devolverlas a su legítima dueña. Asimismo, en
ciertos esquemas, podría aprovechar los beneficios de la explotación
conjunta de hidrocarburos y de la pesca, y del comercio con la Argentina y
sus socios del MERCOSUR. Por otra parte, mejoraría notablemente su
imagen internacional, desgastada por la perpetuación de una anacrónica
situación colonial en pleno s. XXI. El Reino Unido podría proyectar una nueva
imagen como nación moderna y respetuosa del derecho internacional,
696 KOHEN, “Alternativas para la solución del conflicto…”, opus cit, pp. 1146-1161
189

dispuesta a dejar atrás su pasado imperialista y acogerse al paradigma de la
descolonización.
En 2018, Kohen presentó, primero en Puerto Argentino y luego en
Buenos Aires, un proyecto de propuesta por la cual sugiere que las Islas
Malvinas pasen a ser una “provincia especial” 697 de la República Argentina,
que tuvo muy buena recepción en el cuerpo diplomático argentino698. Esta
provincia especial tendría un nivel de autonomía muy superior al del resto de
las provincias argentinas: contaría con su propio régimen fiscal exento de
tributos federales; podría emitir su moneda; dictaría su legislación en
materia migratoria, aduanera y de comunicaciones; tendría derechos
exclusivos sobre los recursos naturales hasta las 12 millas náuticas y
coparticipación en los recursos más allá de ese límite; y disfrutaría de
representación propia ante organismos internacionales técnicos. El proyecto
prevé además la desmilitarización de la zona y la instalación permanente de
un consulado británico. Los isleños tendrían doble nacionalidad y podrían
conservar el inglés como idioma oficial, la denominación del archipiélago
“Falkland Islands” en la lengua inglesa y a “Port Stanley” como nombre de
su capital. En la propuesta de Kohen, la Asamblea Legislativa provincial
podría, luego de treinta años de instaurado el régimen, celebrar un
referéndum de independencia. Todo este sistema estaría controlado por
Estados garantes y sujeto a un mecanismo de resolución de controversias con
recurso a la Corte Internacional de Justicia699.
Lo aquí expuesto resultaría jurídicamente pasible de ser ofrecido por
la República Argentina, debido a que su mandato constitucional resguarda el
modo de vida de los habitantes, tal como había sido solicitado por la AGNU
en la Res. 2065 (XX). La redacción de la disposición transitoria primera de
la CN se divisó de esa manera para que los isleños pudieran conservar
697 En 2012, Gustavo Arballo también propuso un esquema de federalismo asimétrico, donde
las Islas Malvinas gozarían como provincia varias de las prerrogativas sugeridas por Kohen
(ARBALLO, Gustavo, “Banderas para todos: Malvinas y nosotros” en Pagina 12, 25/01/2012,
disponible en https://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-186150-2012-01-25.html).
698ROBLEDO, Juan, “Un académico argentino presentó ante los kelpers una propuesta para
solucionar el conflicto de Malvinas” en Infobae, 22/03/2018, disponible en

https://www.infobae.com/politica/2018/03/22/un-academico-argentino-presento-ante-
los-kelpers-una-propuesta-para-solucionar-el-conflicto-de-malvinas/.
699 “Propuesta formulada por el profesor Marcelo Kohen el 12 de Marzo de 2018 en las Islas
Malvinas y el 20 de Marzo de 2018 en Buenos Aires”, disponible en http://www.malvinas-

falklands.net/proposal-to-settle-the-dispute/?fbclid=IwAR1tiJr2_NGZtOxO-
aVIYSQ_sV4GQWthL9nymGLWoIuNXxpf8rr_ChcPOo4.
190

instituciones tales como su forma de gobierno semiparlamentaria, su sistema
de common law, su idioma, etc., sin violentar el esquema federal argentino700.
El jurista especializado en derecho provincial y municipal Gustavo Arballo ha
observado que el federalismo argentino puede acomodar “una formidable
gama de alternativas institucionales superadoras del obsoleto y disfuncional
modelo colonial”701 para la cuestión Malvinas. Por otra parte, es necesario
señalar que actualmente las Islas Malvinas, así como las islas subatlánticas y
el sector antártico argentino, integran la provincia de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur. Sin embargo, ello no obsta a que la
Argentina y el Reino Unido puedan llegar a un acuerdo que separe al
archipiélago de su actual jurisdicción de jure. La Ley n.º 23.775 de
Provincialización del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur prevé que, respecto de estos territorios litigiosos, “la
nueva provincia queda sujeta a los tratados con potencias extranjeras que
celebre el gobierno federal, para cuya ratificación no será necesario consultar
al gobierno provincial”702.
Los actuales habitantes de las islas, fervorosos opositores a la
soberanía argentina, no deberían temer que su modo de vida sea alterado por
una eventual restitución del archipiélago a su legítima titular. La Argentina
se ha comprometido en reiteradas oportunidades a velar por los intereses de
los isleños y a respetar su idiosincrasia y sus costumbres, al punto de que ha
incorporado este precepto a su propia Constitución Nacional. Por otra parte,
la institución de regímenes especiales en materia aduanera, fiscal, migratoria
y monetaria los mantendría resguardados de los clásicos avatares de la
economía argentina. Cabe tener presente que, actualmente, pese a ser
nacionales británicos, los isleños no tienen representación en el Parlamento
y su autogobierno es prácticamente nulo. El gobernador de la colonia es
designado desde Londres y las leyes dictadas por el Consejo de Legislación
requieren la previa aprobación de la metrópoli antes de entrar en vigencia703.
Si las islas fueren una provincia especial argentina, los isleños pasarían a
tener representación en el Congreso federal y mayor autonomía que la que
700 EKMEKDJIAN, Miguel Á., Manual de la Constitución Argentina, 6ª ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2011, pp. 359-360.
701 ARBALLO, opus cit.
702 Ley n.º 23.755 de Provincialización del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atlántico Sur, publicada el 15 de mayo de 1990.

703 CAMPAGNUCCI y DOBRY, opus cit., p. 15.
191

tienen ahora, con la capacidad de elegir su propio gobernador y dictar sus
leyes sin injerencia de ninguna metrópoli.
El Reino Unido tampoco ha hecho mucho para garantizar la
sustentabilidad económica de su colonia. Desde el Brexit704, los habitantes
del archipiélago han perdido sus exenciones arancelarias y de cuotas para el
comercio con los Estados de la Unión Europea, que resultaban esenciales
para la colocación de la producción local705. Asimismo, no debe soslayarse el
hecho de que las obras realizadas por el Gobierno argentino en el período
1966-1982 han mejorado notoriamente la calidad de vida de los isleños. Fue
la Fuerza Aérea Argentina la que construyó el aeródromo del archipiélago,
que operaba vuelos regulares, cuando antes los isleños solo contaban con un
buque que viajaba a Puerto Arenas y Montevideo con frecuencia mensual706.
En esa época, la Argentina abastecía a las islas de gasolina y gas natural,
mejoró notoriamente los servicios postales, telefónicos y telegráficos, becaba
a los isleños para que estudiasen en sus universidades y los atendía en sus
hospitales707. Ello ha demostrado que los propios isleños, tan soslayados por
Londres, podrían beneficiarse de un reconocimiento de la soberanía
argentina.
En el tercer capítulo de este trabajo se han puesto de manifiesto las
muchas cualidades que hacen de la negociación un medio de resolución
pacífica de controversias que se destaque por sobre el resto. Sin embargo, la
principal ventaja es, indiscutiblemente, la flexibilidad. Al no estar atadas a
ninguna fórmula ni sometidas al arbitrio de terceros, las partes negociadoras
son libres de encontrar arreglos ad hoc para las controversias más complejas.
En principio, el diseño de posibles soluciones para cualquier controversia no
tiene más límites que los confines de la imaginación de las partes. Ese
704 El acrónimo “Brexit” (“British exit”) designa al retiro del Reino Unido de la Unión Europa,
efectivizado el 31 de enero de 2020.
705 A tal efecto, es necesario puntualizar que el 94% de las exportaciones de las islas están
dirigidas hacia la Unión Europea (MCGRATH, Ciaran “Falkland Islands rallying cry: ‘We will
ALWAYS be British… but we NEED Brexit help’” en Express, 25/01/2020, disponible en
https://www.express.co.uk/news/world/1232878/falkland-islands-falklands-british-
argentina-brexit-boris-johnson-Richard-Hyslop). Para un estudio del impacto económico y
político del Brexit en las Islas Malvinas, ver HERRERO, Luciano, “La Cuestión Malvinas y el
Brexit” en Síntesis Internacional, disponible en https://sintesismundial.wordpress.com
/2020/04/01/2523/.
706 CANOSA y GAUDIO, opus cit., pp. 133-135.
707 FLACHSLAND, Cecilia, Pensar Malvinas: una selección de fuentes documentales,
testimoniales, ficcionales y fotográficas para trabajar en el aula, 3ª ed., Ministerio de

Educación, 2014, p. 32.
192

potencial para encontrar soluciones creativas y adaptables a las
particularidades de cada caso es lo que permite vislumbrar en la negociación
la mejor herramienta para resolver la cuestión Malvinas, tal como lo supo ver
la Asamblea General en 1965.
Existe una literal infinitud de potenciales modelos que podrían
esbozarse para acomodarse a las singulares necesidades de las dos partes, de
forma que el mandato descolonizador pueda ser cumplimentado con el
debido respeto a los intereses de los habitantes del archipiélago. Más allá de
todos los beneficios que las partes de la controversia puedan extraer de su
resolución, la principal favorecida será la comunidad internacional, en un
escenario donde sea afirmada definitivamente la integridad del
ordenamiento jurídico 708 y la incorruptibilidad del principio de
autodeterminación de los pueblos.
El deber de negociar un arreglo pacífico a la cuestión Malvinas no debe
ser concebido únicamente como una carga que pesa sobre las partes, sino
como el primer paso hacia la solución efectiva de una disputa de larga data y,
sobre todo, como la postergada reparación de una injusticia histórica, en un
acto de reivindicación de la vigencia del derecho internacional.
708 El gran filósofo del derecho Carlos Nino teorizó que tolerar, aún en instancias específicas,
situaciones de hecho antijurídicas conduce indefectiblemente a la anomia: la prescindencia
de la adecuación de la conducta al derecho, la vida al margen de los mandatos normativos
como una condición normalizada. Ello implica, lisa y llanamente, la frustración de los fines
que el ordenamiento jurídico pretendía perseguir (NINO, Carlos S., Un país al margen de la
ley: Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, 4ª ed., Ariel,
Buenos Aires, 2020, pp. 35-40).
193

REFLEXIONES FINALES
Y juzgará entre las naciones, y reprenderá a muchos pueblos; y

volverán sus espadas en rejas de arado, y sus lanzas en hoces; no alzará
espada nación contra nación, ni se adiestrarán más para la guerra 709
La Biblia
Los regímenes jurídicos en general son instruidos para ordenar los

asuntos humanos de modo de evitar caer en la violencia. En la esfera nacional,
la violencia no suele alcanzar grandes escalas. En el ámbito internacional, la
violencia habitualmente significa la guerra, con todo lo que ello conlleva. En
estos términos, el derecho internacional es un derecho de la paz, entendiendo
a la paz como la antítesis de la violencia, tanto material como simbólica710.
La Carta de las Naciones Unidas establece dos principios fundamentales para
el mantenimiento de la paz en el mundo, constituidos como columnas
gemelas sobre las cuales descansa el sosiego de la comunidad de naciones: la
prohibición del uso de la fuerza y la obligación de solucionar las controversias
por medios pacíficos. Si se espera seriamente preservar a las generaciones
venideras de los horrores de la guerra, ni el tercer ni el cuarto párrafo del art.
2 de la Carta de las Naciones Unidas pueden quedar jamás en letra muerta.
El impetuoso afán de materializar en un precepto jurídicamente
vinculante la solución pacífica de controversias tuvo su primer hito en las
Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907, pero no se detuvo ahí. El
Pacto de las Sociedad de las Naciones fue un nuevo intento para que el
derecho a la paz imperara por sobre el derecho a la guerra, luego de que la
sombra de la muerte asolara a la humanidad. Los acuerdos de arreglo pacífico
de disputas del período de entreguerras demostraron que el esfuerzo era
sincero y sólido, y que el rumbo estaba definido más allá de las vicisitudes del
709 Biblia Reina-Valera (1960). Isaías 2:4.

710 O’CONNELL, opus cit., p. 235.
195

camino. Sin embargo, fue después de que la guerra tiñera de sangre una vez
más al mundo cuando la comunidad internacional finalmente tomó la
determinación no solo de prohibir la guerra de una vez y para siempre, sino
también de establecer la imperiosa necesidad de que todas las controversias
se resuelvan por medios pacíficos. Esta fue la ruta del progreso; se trató de
una evolución que tuvo su comienzo en la total discrecionalidad del Estado y
su culminación en la firme obligación positiva de solucionar las controversias
por medios pacíficos.
El eminente jurista suizo Lucius Caflisch escribió que “todo progreso
en la aplicación efectiva de las reglas del derecho internacional pasa por la
mejora de los mecanismos de arreglo pacífico”711. La lección del Prof. Caflisch
es que la vigencia práctica de las normas internacionales depende de que el
ordenamiento cuente con dispositivos idóneos para hacerlas cumplir. La
obligación de negociar es una necesidad lógica del sistema, pues constituye
una herramienta esencial para que un Estado pueda resguardarse en el
amparo del derecho para convocar a otro a la mesa de negociación y abrir un
diálogo susceptible de poner fin a la controversia y así contribuir a que
prevalezca la paz en las relaciones internacionales. La disponibilidad de
normas adjetivas eficaces es una conditio sine qua non para la operatividad
de las normas sustantivas.
A lo largo de este trabajo se ha argumentado por qué resultaría
sumamente conveniente para la convivencia pacífica de los Estados que
exista una obligación de negociar de buena fe, y por qué esta obligación, por
fortuna, integra el cuerpo normativo del derecho internacional general. En
un primer momento, fue plasmada implícitamente en el art. 2.3 de la Carta
de las Naciones Unidas y luego fue reconocida de modo explícito por la Corte
Internacional de Justicia en pronunciamientos como Plataforma
continental del Mar del Norte y Jurisdicción en materia de pesquerías, y por
tribunales arbitrales en laudos como Acuerdo de Servicio Aéreo. Es
indiscutible que existe una obligación de solucionar las controversias
internacionales activamente y por medios pacíficos. La única forma de que
esa obligación sea efectiva y no quede en letra muerta es reconocer que uno
de esos medios, el más básico de todos, el que menos injerencia tiene sobre
la soberanía estatal, constituye el esfuerzo mínimo que un Estado debe hacer
para ponerle fin a una controversia.
711 CAFLISCH, opus cit., p. 261 (traducción propia).

196

Es imprescindible subrayar que el deber de solucionar las
controversias de manera pacífica no está establecido −únicamente− en
beneficio de las partes, sino de toda la comunidad internacional. A los
Estados debe recordársele constantemente, resalta Caflisch, que la solución
pacífica de controversias es deseable para todos 712 . En la Carta de las
Naciones Unidas se manifiesta la convicción de que el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales es un anhelo compartido por toda la
humanidad y, a su vez, se presupone que la solución pacífica de las
controversias es un camino para lograrlo. Por lo tanto, es interés de todos los
miembros de las Naciones Unidas que el art. 2.3 tenga un efecto útil, es decir,
que las partes realmente solucionen pacíficamente sus controversias. Si se
soslayara el deber de negociar de buena fe, se estaría privando a la obligación
de arreglo pacífico de contenido. El principio de la libre elección de los
medios es un instrumento más para la facilitación de la solución pacífica de
controversias; no debería ser concebido como un estorbo prácticamente
infranqueable para resolver una disputa.
El propio Antônio Cançado Trindade, actual juez de la Corte
Internacional de Justicia, sostuvo que hubo, en los últimos años, “una
creciente consciencia de la necesidad de dar mayor peso al principio general
del deber de arreglo pacífico, que debe ciertamente prevalecer sobre la
prerrogativa de libre elección de medios dada a las partes contendientes”713.
El interés superior y general de la comunidad internacional, materializado en
este caso en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,
requiere de una vigencia efectiva de la obligación de solucionar pacíficamente
las controversias internacionales, sin que este deber quede condicionado –al
borde de la inoperatividad– por la “libertad” de elección de los medios. La
libre elección de medios debe entenderse como una facultad de las partes
para determinar ellas mismas de forma personalizada cómo resolver la
controversia, de modo que el método de arreglo empleado se adapte mejor a
las necesidades de las partes y a la naturaleza singular de la disputa. Nunca
puede ser una excusa para dejarla activa sine die, mientras se elevan las
tensiones y se compromete la paz.
Acaso, ¿en qué queda la obligación de solución pacífica de
controversias si las partes no acuerdan un método en particular? Según se
desprendería del lamentable pronunciamiento de la CIJ en el caso del Acceso
712 Ibíd., p. 459.

713 CANÇADO TRINDADE, opus cit., p. 4 (traducción propia).
197

al Océano Pacífico, en nada. Una lectura razonada del art. 2.3, en cambio,
derivaría de él una obligación básica de negociar de buena fe, condicionada a
que las partes no opten por otro medio pacífico. Tal interpretación es la única
que puede compatibilizar los principios de solución pacífica de controversias
y de libertad de medios sin privar de contenido a ninguno de los dos. El
mencionado fallo de la Corte, con su lectura arcaica y su razonamiento
simplista, ha representado un retroceso respecto de su línea jurisprudencial
anterior, pero no sería la primera vez que el tribunal comete un error714; nada
le impide volver sobre sus pasos.
Grigore Geamànu anunciaba en 1980: “Nuestra época puede ser
considerada, a justo título, como una era de las negociaciones”. Estimaba que
la tendencia a abordar las problemáticas complejas del mundo mediante el
diálogo responde a una “necesidad objetiva”, a la vez que advertía que “la
única alternativa a una nueva guerra mundial –con consecuencias
incalculables– reside en la discusión de las divergencias para encontrar la
manera de arribar a un entendimiento” 715 . La negociación cumple una
función crucial e insustituible para la remoción de los factores que atentan
contra la paz y la cooperación internacional. La paz no puede ser definida
como la mera ausencia de la guerra; hace falta el fomento de lazos de
confianza y colaboración que solo pueden existir donde es posible dialogar
para saldar las diferencias.
En efecto, la obligación de negociar con miras a ponerle fin a una
controversia internacional es –corresponde reconocerlo– una restricción a la
soberanía estatal. Empero, es una restricción que, a la postre, se encuentra al
servicio de la vigencia del estado de derecho a nivel internacional. Al ceñir la
discrecionalidad que tendrían los Estados para negarse a recurrir a cualquier
método de solución de controversias en particular, lo que se está haciendo es
714 En el pronunciamiento de la Corte en los casos del Sudoeste Africano (CIJ, Casos
relativos al África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c. Sudáfrica), decisión del 18
de julio de 1966), por el que negó la posibilidad de que un Estado presente un reclamo para
el cumplimiento de una obligación para la cual no tiene un interés individual, fue
probablemente el más controversial de su historia. Tan duras fueron las críticas recibidas
que, cuatro años después, en Barcelona Traction (CIJ, Caso relativo a la Barcelona
Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica c. España), decisión del 5 de febrero
de 1970, parág. 32), tuvo que rectificar su postura en un obiter dictum y convalidar la
existencia de las obligaciones erga omnes (VENZKE, Ingo, “Public interests in the
International Court of Justice—A comparison between Nuclear Arms Race (2016) and South
West Africa (1966)” en American Journal of International Law, vol. 111, 2017, pp. 68-70).
715 GEAMÀNU , opus cit., p. 373 (traducción propia).
198

evitar que los Estados puedan escudarse en un presunto “derecho” a
incumplir su obligación de solucionar las controversias por medios pacíficos.
Es un pequeño sacrificio realizado en pos de una causa innegablemente
superior: la conservación y consolidación de la paz. El diálogo no es otra cosa
que un esfuerzo mancomunado y coordinado para que las disputas puedan
resolverse armónicamente y de modo que se promueva la amistad entre los
pueblos.
La profesora alemana Karin Oellers-Frahm propone que los Estados
se sometan voluntariamente a la jurisdicción de un tribunal internacional,
como la Corte Internacional de Justicia, para que todas las disputas puedan
ser objeto de arreglo judicial716. Parecería que esta es la única forma efectiva
de asegurar el adecuado cumplimiento de la obligación de solución pacífica
de controversias. Sin embargo, no creemos que sea necesario llegar tan lejos,
al menos por el momento. Reconocer la existencia de la obligación de
negociar implica una intrusión muchísimo menos severa –y por ende más
aceptable– en la soberanía estatal que la jurisdicción compulsiva, por lo que
es una salida más realista al impasse ocasionado por la supuesta colisión
entre la obligación de arreglo pacífico de las controversias y el principio de
libre elección de los medios.
La idea de que los Estados tienen una obligación de negociar es una
respuesta lógica y pragmática a la creciente interdependencia en que se
encuentran sumidos los Estados en el actual paradigma de las relaciones
internacionales 717 . Este fenómeno insoslayable pone en crisis la otrora
hegemónica concepción absoluta de la soberanía estatal. La soberanía se
encuentra necesariamente mitigada por la interdependencia de los Estados y
“ya no puede significar discreción ilimitada o prescindencia del derecho
internacional”718. En otras palabras, a través de la obligación de negociar, la
soberanía estatal cede un diminuto espacio a cambio de un gran salto a favor
de la observancia del derecho internacional. La soberanía no debería ser
abusada como un contrapeso para la cooperación.
La Carta de las Naciones Unidas, que se ha planteado en su preámbulo
que ha sido instituida para “crear condiciones bajo las cuales puedan
mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados
716 OELLERS-FRAHM, opus cit., pp. 450-453.

717 ROGOFF, opus cit., pp. 184-185.
718 HENKIN, Louis, “The mythology of sovereignty” en Newsletter of the Americal Society of
International Law, marzo-mayo de 1993, pp. 1-2.

199

y de otras fuentes del derecho internacional”, no es indiferente a la
subsistencia de controversias internacionales ocasionadas por violaciones
sostenidas del derecho internacional. Esa cláusula fue redactada teniendo en
mente aquel noble fin, con el conocimiento de que los Estados de la
comunidad internacional nunca podrán convivir en paz como buenos vecinos
si las disputas que se plantean entre ellos se mantienen irresueltas
indefinidamente, como una herida abierta sin perspectiva alguna de cerrarse.
Una de estas heridas, desde luego, es la cuestión de las Islas Malvinas.
Hoy por hoy, la sociedad argentina se encuentra profundamente dividida por
cuestiones de diversa naturaleza, pero la causa por la recuperación de las islas
australes es una excepción a todo ello. Cualquier argentino, más allá del matiz
ideológico que sus ideas puedan adoptar en lo referido a la coyuntura política,
tiene muy en claro que el restablecimiento del ejercicio de los derechos
soberanos sobre las Islas Malvinas es una causa nacional. Puede que las
relaciones argentino-británicas a veces muevan el foco de las conversaciones
hacia temas técnicos, comerciales, culturales o de otra índole, pero el vínculo
bilateral siempre se encontrará inexorablemente atravesado por la ocupación
ilegal que el Gobierno británico continúa hoy realizando en tierras argentinas.
La política exterior argentina tendrá como objetivo perenne −y así debe ser,
por mandato constitucional− recuperar las islas para el ejercicio pleno de la
soberanía argentina por sobre la totalidad del territorio nacional.
El llamado a negociar una solución definitiva a la controversia de las
Islas Malvinas es un reclamo constante de la República Argentina, y ha
recibido en las últimas décadas el respaldo de la Asamblea General de las
Naciones Unidas. La intolerable y anacrónica dominación colonial que el
Reino Unido ejerce sobre las Islas Malvinas debe finalizar cuanto antes, y el
primer paso para terminar con este resabio de la era colonial es sentarse a
negociar. La controversia, tal como la comunidad internacional la ha
calificado, es bilateral; los colonos británicos no pueden tener ni voz ni voto
en las negociaciones, pues no son una tercera parte interesada, son un alter
ego del Gobierno británico. Grandes académicos han propuesto diversas
potenciales soluciones a la disputa por la soberanía, varias de las cuales son
hondamente pragmáticas y contemplan la progresividad necesaria para
llevar adelante el imprescindible cambio de manos de la manera menos
traumática posible para los isleños.
Cada instante que pasa sin que el Reino Unido acceda a negociar, su
violación continua del derecho internacional se acentúa y la integridad del
200

ordenamiento jurídico sufre en consecuencia. El llamado a negociar está
hecho, la obligación de contestarlo está establecida, solo queda que el Reino
Unido se siente a la mesa para que diálogo comience. Así lo ordena la Carta
de las Naciones Unidas, en vigor para ambos países desde 1945.
La Conferencia de San Francisco continúa siendo hoy el principal hito
en la senda que la humanidad recorre para “batir las espadas en rejas de
arado” y conseguir la realización efectiva de lo que buscaban las delegaciones
que se reunieron en La Haya en 1899, cuando resolvieron por unanimidad
dar los pasos necesarios para ahorrarle una “carga pesada al mundo” e
“incrementar el bienestar material y moral de la humanidad”719. Demasiada
sangre ha sido derramada en el Atlántico Sur, y demasiado tiempo el yugo
colonial ha sometido a tierras que claman por retornar a su legítimo dueño:
el pueblo argentino. El mero paso del tiempo no ha extinguido los derechos
inclaudicables, así como tampoco ha corroído la memoria histórica ni el
irredento anhelo de que el pabellón nacional flamee nuevamente en la
“perdida perla austral”.
La hora ha llegado para que el diálogo genuino ponga fin a los resabios
del arcaico imperialismo del pasado y abra las puertas al nuevo imperio del
derecho y la justicia. Podemos concluir, parafraseando a Juan Bautista
Alberdi: más vale la paz que la gloria, más fecundo es el olivo que el laurel720.
719Acta Final de la Conferencia Internacional de Paz, adoptada en La Haya el 29 de julio de

1899.
720 ALBERDI, Juan B., Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la
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DESIERTO, Diane, “Beyond ‘good neighborliness’ in the ICJ 1 October 2018
judgment in Bolivia v. Chile: Do human rights and sustainable
development obligate creating negotiated access for landlocked
Bolivia to the Pacific Ocean?” en EJIL: Talk!, 04/10/2018, disponible
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II. Fuentes documentales
1. Comunicados y declaraciones conjuntos
Comunicado conjunto n.º 9, adoptado en Buenos Aires el 13 de septiembre
de 2016.
Comunicado conjunto, dado en Buenos Aires el 14 de enero de 1966.
Declaración conjunta de las delegaciones de la República Argentina y del
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, adoptada en
Madrid el 19 de octubre de 1989.
Declaración conjunta de las delegaciones de la República Argentina y del
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, adoptada en
Madrid el 15 de febrero de 1990.
Declaración conjunta referente a la apertura de las comunicaciones entre
las Islas Malvinas y el territorio continental argentino, adoptada en
Buenos Aires el 1º de julio de 1971.
2. Documentos procesales del Caso relativo a la

Obligación de Negociar Acceso al Océano Pacífico
Acta literal de la audiencia pública celebrada el 19 de marzo de 2018.
Acta literal de la audiencia pública celebrada el 26 de marzo de 2018.
Memorial del Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia, vol. I, 17 de abril
de 2014.
Réplica del Gobierno de Bolivia, vol. I, 21 de marzo de 2017.
3. Jurisprudencia
3.1 A RBITRAJES AD HOC
Caso relativo a Chamizal (México c. Estados Unidos de América), laudo del
15 de junio de 1911, parág. 66-75.
Caso relativo al Acuerdo de Servicio Aéreo de 27 de marzo de 1946 entre los
Estados Unidos de América y Francia (Estados Unidos c. Francia),
laudo del 9 de diciembre de 1978.
230

Caso relativo a la Frontera Argentino-Chilena (Argentina c. Chile), laudo de
24 de noviembre de 1966.
Caso relativo al Lago Lanoux (España c. Francia), laudo de 16 de noviembre
de 1957.
Caso relativo a los Reclamos emergentes de Decisiones del Tribunal Arbitral
Mixto Greco-Alemán constituido de conformidad con el Artículo 304
en la Parte X del Tratado de Versalles (Grecia c. Alemania), laudo de
26 de enero de 1972.
Caso relativo a Tacna-Arica (Chile c. Perú), laudo de 4 de marzo de 1925.
3.2 C ORTE I NTERNACIONAL DE J USTICIA

Aplicabilidad de la Obligación de someter una Controversia a Arbitraje con
arreglo a la Sección 21 del Acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a
la Sede de las Naciones Unidas, opinión consultiva del 26 de abril de
1988.
Caso Jadhav (India c. Pakistán), decisión de 17 de julio de 2019.
Caso relativo a Ciertas actividades realizadas por Nicaragua en la zona
fronteriza (Nicaragua c. Costa Rica) y Construcción de una carretera
en Costa Rica a lo largo del Río San Juan (Costa Rica c. Nicaragua),
decisión del 16 de diciembre de 2015.
Caso relativo a Ciertas Tierras de Fosfato en Nauru (Nauru c. Australia),
decisión de 26 de junio de 1992.
Caso relativo a Ciertos Activos Iraníes (Irán c. Estados Unidos), decisión de
13 de febrero de 2019.
Caso relativo a la Aplicación de la Convención International sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia
c. Rusia), decisión del 1º de abril de 2011.
Caso relativo a la Aplicación del Acuerdo Interino de 1995 (Antigua
República Yugoslava de Macedonia c. Grecia), decisión del 5 de
diciembre de 2011.
Caso relativo a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited
(Bélgica c. España), decisión del 5 de febrero de 1970.
231

Caso relativo a la Caza de Ballenas en el Antártico (Australia c. Japón: int.:
Nueva Zelanda), decisión del 31 de marzo de 2014.
Caso relativo a la Controversia fronteriza (Burkina Faso c. República de
Mali), decisión de 22 de diciembre de 1986.
Caso relativo a la Controversia sobre derechos de navegación y derechos
conexos (Costa Rica c. Nicaragua), decisión de 13 de julio de 2009.
Caso relativo a la Controversia territorial y marítima entre Nicaragua y
Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua c. Honduras), decisión del 8
de octubre de 2007.
Caso relativo a la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria
(Camerún c. Nigeria, int. Guinea Ecuatorial), decisión de 11 de junio
de 1998.
Caso relativo a la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria
(Camerún c. Nigeria, int. Guinea Ecuatorial), decisión de 10 de octubre
de 2002.
Caso relativo a la Jurisdicción en materia de pesquerías (España c. Canadá),
decisión de 4 de diciembre de 2018.
Caso relativo a la Jurisdicción en Materia de Pesquerías (Reino Unido c.
Islandia), decisión del 25 de julio de 1974.
Caso relativo a la Jurisdicción en Materia de Pesquerías (República Federal
de Alemania c. Islandia), decisión del 25 de julio de 1974.
Caso relativo a la Obligación de Negociar el Acceso al Océano Pacífico
(Bolivia c. Chile)”, decisión de 24 de septiembre de 2015.
Caso relativo a la Obligación de Negociar el Acceso al Océano Pacífico
(Bolivia c. Chile)”, decisión de 1º de octubre de 2018.
Caso relativo a las Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas
(Nicaragua c. Honduras), decisión de 20 de diciembre de 1988.
Caso relativo a las Actividades armadas en el territorio del Congo
(República Democrática del Congo c. Uganda), decisión del 19 de
diciembre de 2005.
Caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), decisión del 26 de
noviembre de 1984.
232

Caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), decisión del 27 de junio de
1986.
Caso relativo a las Inmunidades y procedimientos penales (Guinea
Ecuatorial c. Francia), decisión de 6 de junio de 2018.
Caso relativo a las Obligaciones concernientes a las Negociaciones relativas
a la Cesación de la Carrera Armamentística Nuclear y al Desarme
Nuclear (Islas Marshall c. Reino Unido), decisión del 5 de octubre de
2016.
Nuclear (Islas Marshall c. India), decisión del 5 de octubre de 2016.
Nuclear (Islas Marshall c. Paquistán), decisión del 5 de octubre de
2016.
Caso relativo al Camerún Septentrional (Camerún c. Reino Unido), decisión
de 2 de diciembre de 1963.
Caso relativo al Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), decisión de 9 de
abril de 1949.
Caso relativo al Incidente Aéreo de 10 de agosto de 1999 (Irán c. India),
decisión de 21 de junio de 2000.
Caso relativo a los Ensayos Nucleares (Australia c. Francia), decisión de 20
Caso relativo a los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), decisión
de 20 de diciembre de 1974.
Caso relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en
Teherán (Irán c. Estados Unidos), decisión del 24 de mayo de 1980.
Caso relativo al Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría c. Eslovaquia),
decisión del 25 de septiembre de 1997.
Casos relativos a la Antártida (Reino Unido c. Argentina; Reino Unido c.
Chile), providencia del 16 de marzo de 1956.
233

Casos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte (República
Federal de Alemania c. Dinamarca; República Federal de Alemania c.
Países Bajos), decisión del 20 de febrero de 1969.
Casos relativos al África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c.
Sudáfrica), decisión del 21 de diciembre de 1962.
Casos relativos al África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c.
Sudáfrica), decisión del 18 de julio de 1966.
Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en Territorio
Palestino Ocupado, opinión consultiva del 9 de julio de 2004.
Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania,
opinión consultiva del 30 de marzo de 1950 (primera fase).
La Separación del Archipiélago de Chagos, opinión consultiva del 25 de
febrero de 2019.
Legalidad de la Amenaza o Empleo de Armas Nucleares, opinión consultiva
del 8 de julio de 1996.
3.3 C ORTE P ERMANENTE DE A RBITRAJE

Caso relativo a la Isla de Palmas (Países Bajos c. Estados Unidos), laudo de
4 de abril de 1928.
3.4 C ORTE P ERMANENTE DE J USTICIA I NTERNACIONAL

Caso relativo a las Concesiones Mavrommatis en Palestina (Grecia c. Gran
Bretaña), decisión del 30 de agosto de 1924.
Caso relativo a las Zonas Francas de Alta Saboya y el País de Gex (Francia
c. Suiza)”, decisión del 7 de junio de 1932.
Caso relativo a los Fosfatos de Marruecos (Italia c. Francia), decisión del 14
de junio de 1938.
El Estatuto de Carelia Oriental, opinión consultiva del 23 de junio de 1923.
El Tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia, opinión consultiva del 15 de
octubre de 1931.
234

3.5 Ó RGANO DE A PELACIÓN DE LA OMC
Estados Unidos - Medidas que afectan a la producción y venta de
cigarrillos de clavo de olor (Indonesia c. Estados Unidos), informe del
24 de abril de 2012.
Estados Unidos – Prohibición de las importaciones de determinados
camarones y productos de camarón (India, Malasia, Paquistán y
Tailandia c. Estados Unidos), informe del 12 de octubre de 1998.
3.6 T RIBUNAL I NTERNACIONAL DE DERECHO DEL MAR

Caso relativo a la Reclamación de tierras de Singapur en el interior y en las
proximidades del estrecho de Johor (Malasia c. Singapur),
providencia de 8 de octubre de 2003.
4. Normas internas argentinas

Constitución Nacional, sancionada en 1853 con las reformas de los años 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994.
Ley n.º 23.775 de Provincialización del Territorio Nacional de Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, publicada el 15 de mayo de
1990.
5. Resoluciones e informes de organizaciones

internacionales
5.1 A SAMBLEA G ENERAL DE LAS N ACIONES UNIDAS
1514 (XV): ““Declaración sobre la concesión de la independencia a los países
y pueblos coloniales”, adoptada el 14 de diciembre de 1960.
1654 (XVI): “La situación respecto de la aplicación de la Declaración sobre la
concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales”,
adoptada el 27 de noviembre de 1961.
2065 (XX): “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland Islands)”, adoptada el
16 de diciembre de 1965.
235

2066 (XX): “Cuestión de la Isla Mauricio”, adoptada el 16 de diciembre de
1965.
2625 (XXV): “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional
referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”,
adoptada el 24 de octubre de 1970.
3160 (XXVIII): “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 14
31/49: “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 1º de
diciembre de 1976.
37/9: “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 9 de
noviembre de 1982.
noviembre de 1983.
37/10: “Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias
Internacionales”, adoptada el 15 de noviembre de 1982.
38/131: “Arreglo pacífico de controversias entre Estados”, adoptada el 19 de
diciembre de 1983.
39/6: “Cuestión de las Islas Malvinas (Falkland)”, adoptada el 1º de
noviembre de 1984.
39/79: “Arreglo pacífico de controversias entre Estados”, adoptada el 13 de
diciembre de 1984.
39/88 A: “Informe del Comité Especial de la Carta de las Naciones Unidas y
del Fortalecimiento del Papel de la Organización”, adoptada el 13 de
diciembre de 1984.
40/9: “Llamamiento solemne a los Estados en Conflicto para que Pongan fin
sin Demora a las Acciones Armadas y Resuelvan sus Controversias
Mediante Negociaciones, y a los Estados Miembros de las Naciones
Unidas para que se Comprometan a Solucionar las Situaciones de
Tensión y de Conflicto y las Controversias Existentes por Medios
Políticos y a Abstenerse de Recurrir a la Amenaza o al Uso de la Fuerza
y de Intervenir de Cualquier otra Forma en los Asuntos Internos de
Otros Estados”, adoptada el 8 de noviembre de 1985.
236

noviembre de 1985.
noviembre de 1986.
noviembre de 1987.
42/22: “Declaración sobre el mejoramiento de la eficacia del principio de la
abstención de la amenaza o de la utilización de la fuerza en las
relaciones internacionales”, adoptada el 18 de noviembre de 1987.
noviembre de 1988.
43/51: “Declaración sobre la prevención y la eliminación de controversias y
de situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad
internacionales y sobre el papel de las Naciones Unidas en esa esfera”,
43/171B: “Desarrollo y fortalecimiento de la buena vecindad entre Estados”,
44/23: “Decenio de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional”,
adoptada el 9 de enero de 1990.
53/101: “Principios y directrices para las negociaciones internacionales”,
5.2 C ONSEJO DE S EGURIDAD DE LAS N ACIONES UNIDAS

502 (1982): “Islas Malvinas (Falkland Islands)”, adoptada el 3 de abril de
1982.
1318 (2000): “Dirigida a garantizar la eficacia de la función del Consejo de
Seguridad en el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, en particular en África”, adoptada el 7 de septiembre
de 2000.
237

5.3 C OMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL (ONU)
“Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su
sexagésimo séptimo período de sesiones” en Anuario de la Comisión
de Derecho Internacional, vol. II, 2015.
“Proyecto de Artículos sobre Derecho de los Tratados” en Anuario de la
Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 177-187.
“Proyecto de Artículos sobre Derecho de los Tratados con sus comentarios”
en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp.
187-274.
“Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos” en Anuario de la Comisión de Derecho
Internacional, vol. II, 2001, pp. 31-153.
“Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos con sus comentarios” en Anuario de la
Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 2001, pp. 26-31.
5.4 C OMITÉ E SPECIAL DE DESCOLONIZACIÓN (ONU)

“Informe del Comité Especial encargado de Examinar la Situación con
respecto a la Aplicación de la Declaración sobre la Concesión de la
Independencia a los Países y Pueblos Coloniales correspondiente a
2019” en Documentos Oficiales del septuagésimo período de sesiones
(Asamblea General), 2019, suplemento n.º 23.
“Islas Malvinas (Falkland Islands): Documento de trabajo preparado por la
Secretaría”, Comité Especial encargado de Examinar la Situación con
respecto a la Aplicación de la Declaración sobre la Concesión de la
Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, 26 de febrero de 2019.
238

5.5 R EUNIÓN I NTERNACIONAL DE E XPERTOS PARA EL
ESTUDIO DEL CONCEPTO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS
(UNESCO)
“Informe final y recomendaciones de la Reunión Internacional de Expertos
para el estudio del concepto de los derechos de los pueblos”, UNESCO,
22 de febrero de 1990.
6. Sitios web
“Antecedentes históricos de la Cuestión Malvinas” en Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la
República Argentina, disponible en
https://cancilleria.gob.ar/es/politica-exterior/cuestion-
malvinas/antecedentes/antecedentes-historicos.
“Cases” en Permanent Court of Arbitration, disponible en https://pca-
cpa.org/en/cases/.
“Comité Especial de Descolonización” en Las Naciones Unidas y la
Descolonización, disponible en
https://www.un.org/dppa/decolonization/es/c24/about.
“Convention for the pacific settlement of international disputes” en
Overheid.nl – Treaty database, disponible en
https://treatydatabase.overheid.nl/en/Verdrag/Details/002330.
“La Cuestión de las Islas Malvinas” en Política Exterior - Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la
República Argentina, disponible en
https://cancilleria.gob.ar/es/politica-exterior/cuestion-malvinas/la-
cuestion-de-las-islas-malvinas.
“League of Nations Chronology” en United Nations Office at Geneva,
disponible en
https://www.unog.ch/80256EDD006B8954/(httpAssets)/3DA94AA
FEB9E8E76C1256F340047BB52/$file/sdn_chronology.pdf.
239

“Propuesta formulada por el profesor Marcelo Kohen el 12 de marzo de 2018
en las Islas Malvinas y el 20 de marzo de 2018 en Buenos Aires”,
disponible en http://www.malvinas-falklands.net/proposal-to-settle-
the-dispute/?fbclid=IwAR1tiJr2_NGZtOxO-
aVIYSQ_sV4GQWthL9nymGLWoIuNXxpf8rr_ChcPOo4.
“Toponimia de Islas Malvinas” en Instituto Geográfico Nacional, disponible
en
https://www.ign.gob.ar/NuestrasActividades/Geografia/DatosArgen
tina/ToponimiaMalvinas.
7. Tratados
7.1 B ILATERALES
Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre
la República Argentina y el Reino de España, adoptado en Buenos
Aires el 3 de octubre de 1991.
Convención concluida entre España e Inglaterra, transigiendo varios
puntos sobre pesca, navegación y comercio en el Océano Pacífico y
los mares del sur, adoptada en San Lorenzo el Real el 28 de octubre
de 1790.
Convención para restablecer las perfectas relaciones de amistad entre la
Confederación Argentina y Su Majestad Británica, adoptada en
Buenos Aires el 24 de noviembre de 1849.
Estatuto del Río Uruguay, adoptado en Salto el 26 de febrero de 1975.
Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Su Majestad Británica
y los Estados Unidos de América, adoptado el 19 de noviembre de
1794.
Tratado de Paz, Amistad y Comercio entre Chile y Bolivia, adoptado en
Santiago el 24 de diciembre de 1904.
7.2 MULTILATERALES
Acta General para el Arreglo Pacífico de los Desacuerdos Internacionales,
adoptada en Ginebra el 28 de septiembre de 1928.
240

Acta General Revisada para el Arreglo Pacífico de las Controversias
Internacionales, adoptada en Nueva York el 28 de abril de 1949.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio 1994, adoptado en
Marrakech el 15 de abril de 1994 como Anexo 1A del Acuerdo por el
que se establece la Organización Mundial de Comercio.
Acuerdo Internacional del Café de 2007, adoptado en Londres el 28 de
septiembre de 2007.
Acuerdo para la Cesión por Checoslovaquia a Alemania del Territorio
Alemán de los Sudetes, adoptado en Múnich el 29 de septiembre de
1938.
Acuerdo que Gobierna las Actividades de los Estados en la Luna y otros
Cuerpos Celestes, adoptado en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.
Carta de la Organización de Estados Americanos, adoptada en Bogotá el 30
de abril de 1948.
Carta de las Naciones Unidas, adoptada en San Francisco el 26 de junio de
1945.
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, adoptada en Palermo el 15 de noviembre de 2000.
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptada en
Montego Bay el 10 de diciembre de 1982.
Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales
de los Estados y de sus Bienes, adoptada en Nueva York el 17 de enero
de 2007.
Convención General de Conciliación Interamericana, adoptada en
Washington el 5 de enero de 1929.
Convención para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales,
adoptada en La Haya el 29 de julio de 1899.
Convención para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales,
adoptada en La Haya el 18 de octubre de 1907.
Convención relativa a la Creación de un Tribunal Internacional de Presas,
adoptada en La Haya el 18 de octubre de 1907.
241

Convención sobre Derecho de los Tratados, adoptada en Viena el 23 de mayo
de 1969.
Convención sobre Mantenimiento, Afianzamiento y Restablecimiento de la
Paz, adoptada en Buenos Aires el 23 de diciembre de 1936.
Entendimiento relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige
la Solución de Diferencias, adoptado como Anexo 2 del Acuerdo por
el que se establece la Organización Mundial de Comercio, en
Marrakech el 15 de abril de 1994.
Pacto de la Sociedad de las Naciones, adoptado como Parte I del Tratado de
Paz entre las Potencias Aliadas y Asociadas y Alemania en Versalles
el 28 de junio de 1919.
Protocolo de Arbitraje Progresivo, adoptado en Washington el 1º de mayo
de 1929.
Protocolo de Firma con relación al Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional previsto por el artículo 14 del Pacto de la
Sociedad de las Naciones, adoptado en Ginebra el 16 de diciembre de
1920.
Protocolo para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales,
adoptado en Ginebra el 2 de octubre de 1924.
Tratado Antártico, adoptado en Washington el 1º de diciembre de 1959.
Tratado Antibélico de No-Agresión y de Conciliación, adoptado en Río de
Janeiro el 10 de octubre de 1933.
Tratado de Garantía Mutua entre Alemania, Bélgica, Francia, Gran
Bretaña e Italia, Convención de Arbitraje entre Alemania y Bélgica,
Convención de Arbitraje entre Alemania y Francia, Tratado de
Arbitraje entre Alemania y Polonia y Tratado de Arbitraje entre
Alemania y Checoslovaquia, adoptados en Locarno el 16 de octubre
de 1925.
Tratado General de Arbitraje Interamericano, adoptada en Washington el
1º de mayo de 1929.
Tratado General para la Renuncia a la Guerra como Instrumento de
Política Nacional, adoptado en París el 27 de agosto de 1928.
242

Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos,
adoptado en Santiago el 3 de mayo de 1923.
Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares, adoptado en
Londres, Moscú y Washington el 1º de julio de 1968.
8. Otros documentos
Acta Final de la Conferencia Internacional de Paz, adoptada en La Haya el
29 de julio de 1899.
Biblia Reina-Valera (1960).
Código de Hammurabi, ca. 1754 a.C.
COT, Pierre, “Rapport fait au nom de la Commission des Affaires étrangères
chargée d'examiner le projet de loi tendant à autoriser le Président de
la République et ratifier le Pacte Général de renonciation à la guerre
comme instrument de politique nationale”, en Journal officiel de la
République française, Anexo n.º 1288, 1929.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, adoptado como parte
integrante de la Carta de las Naciones Unidas en San Francisco el 26
de junio de 1945.
Proclamación Presidencial n.º 2667: “Política de los Estados Unidos con
respecto a los Recursos Naturales del Subsuelo y Lecho Marino de la
Plataforma Continental”, adoptada el 28 de septiembre de 1945.
TIERI, José y OBLIGADO, Carlos, Marcha de las Malvinas, publicada el 3 de
enero de 1941.
243

Esta obra tiene por objeto fundamentar en derecho la existencia
de una obligación de solucionar las controversias internaciona-
les a través de la negociación que, a su vez, se ha puesto en
juego en la cuestión Malvinas a partir de la sostenida negativa
del Reino Unido a intentar encontrar una solución a la contro-
versia consensuada con la República Argentina.
En el recorrido a su conclusión, se exploran varios temas tan-
genciales al arreglo pacífico de disputas y a la cuestión Malvi-
nas. Entre los tópicos abordados, se destacan la evolución histó-
rica de la solución pacífica de controversias en el derecho inter-
nacional, el interrogante acerca de si corresponde inferir un
deber de negociar de buena fe a partir de las disposiciones de la
Carta de las Naciones Unidas, el contenido y alcance de esta
eventual obligación, y el impacto que su reconocimiento podría
tener en la controversia de soberanía sobre las islas Malvinas.
A través de esta obra, el autor busca realizar un aporte tangible
para materializar su anhelo de que las virtudes de la negocia-
ción contribuyan a consolidar una paz estable y duradera y, en
particular, que pavimenten el camino a la concertación de una
justa solución a la cuestión Malvinas, para que nuestro pabellón
flamee una vez más sobre la “perdida perla austral”.

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LA OBLIGACIÓN GENERAL DE

Prólogo de Aldana Rohr y

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TOMÁS MARIANO GUISADO LITTERIO

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1. Derecho Internacional Público. I. Título.

© Tomás Mariano Guisado Litterio

Diseño de tapa: Tomás Mariano Guisado Litterio

Impresión: Docuprint, Panamericana km 37,5 ramal Escobar, Parque Industrial Garín,

Tirada: 200 ejemplares

Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723.

Nota: El presente libro representa la opinión del autor y no refleja necesariamente la de

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Esta obra es producto de mi tesis para la Maestría en Relaciones

La edición ha sido realizada por la Dra. Silvina S. González Napolitano

La tesis fue escrita en 2020: un año que muchos recordarán por la

En estos breves párrafos quiero agradecer:

A mis padres, Liliana Hebe Litterio y Héctor César Guisado por su

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Al distinguido subdirector de la Maestría en Relaciones

A la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, incluido

A mis compañeros de la Cohorte 2018-2019 de la Maestría en

A mis amigos, familia y colegas y a Mariana Valeria Cordido, por

Extiendo a todos ellos mi más sincera gratitud.

Tomás Mariano Guisado Litterio

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Uno de los aspectos más inquietantes para el tesista suele ser la

Al elegir el tema, Tomás M. Guisado Litterio siguió todas estas

La obra se estructura en cinco capítulos, con unas reflexiones finales.

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En el capítulo I presenta el artículo 2.3 de la Carta de las Naciones

En el capítulo II analiza la interpretación del artículo 2.3 de la Carta

En el capítulo III reflexiona acerca de la interacción entre la solución

En el capítulo IV contrasta la conceptualización teórica que desarrolla

Finalmente, en el capítulo V relata el origen de la controversia por las

En sus elocuentes reflexiones finales, culmina con la ponderación de

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Aldana Rohr y Silvina González Napolitano

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AGNU Asamblea General de las Naciones Unidas

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1. La estructura del derecho internacional y la

1 ALBERDI, Juan B., El Crimen de la Guerra, Consejo Deliberante de la Ciudad de Buenos

Barcelona, 2002, pp. 31-35.

Nueva York, 2011, p. 31.

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5 En las palabras de Malcolm Shaw, “históricamente el derecho internacional ha sido

características y evolución histórica” en GONZÁLEZ NAPOLITANO, Silvina S. (dir.), Lecciones

el derecho internacional con las siguientes características: basado en el consentimiento

Regimes, Ashgate, Cornwall, 2005, pp. 33-45.

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14 WATTS, Arthur, “Negotiation and international law” en CASELLA, Paulo B. (coord.),

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18 El politólogo estadounidense Taylor Fravel ha estudiado a la “demora” (“delaying”) como

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20 La administración británica de las islas se vio interrumpida en el breve período entre el 2

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