42 franja morada UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE Facultad de Ciencias Econémicas ‘Asignatura: Introduccion a las Ciencias Econémicas | Autores: Se Abog. Esp. Canteros Ménica A; Abog. Umansky Sandra Abog. Rozenblum Karin ‘Abog. Mg. Egea Andrea Abog. Glibota Landtiel, Verénica Abog. Silvestrini, Marina ‘Abog. Céncer, Silvina Abog. Gonzélez, Silvia Coordinador Responsable: Abog. Umansky SandraCAPITULO I El Derecho y sus Relaciones “Busca que tu eprendizaje no quede en lo memoristico, constriyelo y que sea significativo”124 Hi CONTENIDOS: ELDERECHO Y SUS RELACIONES i OBJETIVOS DE LA UNIDAD + Derecho. Concepto. Fines. Caractere. «= Religién, Moral y Usos del Trato Social. Conceptos. Caracteres. + Normas Morales y Juridicas. — Caracteres de los distintos tipos de normas ~ Similtudes y diferencias. — Relaciones entre moral y derecho. * Concepciones acerca de la Justicia. Justicia, La equidad. + Politica, Etica y Economia __ Conceptos. Derecho y Economia: relaciones entre si. + Derecho Subjetivo y Objetivo. — Conceptos. Clasificacion de los Derechos Subjetivos. — Diversos oriterios _ Clasificacién de los derechos conforme el orden en que obtuvieron consagracién constitucional. Derechos de primera, segunda y tercera generacién, Derecho Natural y Derecho Positivo _ Conceptos. La unidad busca lograr que el alumno logre: a Comprender que la regulacién de a vida del hombre en sociedad tiene diversas fuentes. Valorar el rol de! Derecho en el orden social. Diferenciar entre normas morales, juridicas y usos del trato social Distinguir entre derecho objetivo y subjetivo, Clasificar los derechos subjetivos segin distintos criterios. Distinguir el Derecho Natural del Positivo. Médulo de DerechoHBberecHo 44.Definicion a _ “EL HOMBRE ES UN SER SOCIAL Y CONVIVE CON SUS PARES, PARA VIVIR EN ARMONIA NECESITA DEL DERECHO” Podemes apreciar que el ser humano es esencialmentelun ser social; esto significa que vive en comunidad. Esa vida en comin trae consigo el nacimiento de relaciones entre sujetos y los consiguientes intercambios y conflicios que ello conlleva. Es por eso que resulta indispensable, para permitir una vida arménica, la creacién y mantenimiento de un orden, con posibilidad de imponerse por encima de la voluntad de las personas, a fin de ordenar la La vida de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta: de lo contrario reinaria el caos, y la vida en comén seria imposible En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentan un aspecio difuso ya que se mezolan y confunden las normas juridicas, las religiosas, las, ‘morales y hasta los usos del trato social, todas estes denominadas Normas Eticas. {La Etica tiene por objeto regular o reglar el comportamiento humandy y dentro de ela encontramos normas o reglas dirigidas @ distintos aspectos de la conducta, como las morales, de! trato social y juridicas o de Derecho. Podemos sefialar que el Derecho -al igual que el aire que respiramas- esté en todas partes aunque no nos percatemos de ello. Por ejemplo, puede ser que hoy cualquiera de nosotros hayamos celebrado un contrato (técito) de transporte, al ascender a un colectivo; o bien, tuvimos que hacer algin tramite ante una oficina publica, y no advertimos que cada uno de sus pasos se hallan prescriptos por normas juridicas. - Podriamos decir sin temor 2 equivocamos, que (@ Derecho es algo omnipresent’ que todo el tiempo se halla reguiando importantes aspectos de nuestra existéncia; desde antes de nuestro nacimiento (por ejermplo: cuando se pena 0 se regula el aborio), durante toda nuestra Vida, e incluso aun después de nuestra muerte (por ejemplo: el prever Ia forma de reparto de la herenci). Podrén imaginarse que algo tan vasto y trascendente es dificil de definr. Precisamente porque se trata de algo extremadamente complejo. Miles de arliculos y cientos de libros han sido escritos tratando de dar respuestas a este interrogante. Muchos destacados juristas han dedicado gran parte de su vida a esa larea y, abn asi, hoy en dia no existe una definicién dnica de Derecho. Preferimos una definicidn tomada del Diccionario Juridico Abeledo Perrot que, desde un punto de vista objetivo -es decir, visto desde las normas juridicas- afirma que Sistema de normas coercibles, que rigen la/|Analizando esta definicidn, veremos que se trata de a) [Sistema de normas’/porque el Derecho es, precisamente, un conjunto mas 0 menosvordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que nos obligan, prohiben o permiten realizar determinadas acciones, 9) Coerciblesi esto es, susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza - no referido’a la fuerza fisica.,’en caso de inobservancia Esto es asi Porque las normas juridicas estén respaldadas por la ‘fuerza publica del Estado y si no hacemos lo que disponen las leyes, ni nos abstenemos de lo que ellas prohiben, seremos compelidos a observartas o sancionados por no cumplirias. Ejemplo: si estaciono mi auto en un lugar prohibido, vendré la gra y. en ejercicio de la “fuerza paiblica® lo llevaré a un lugar determinado por la Municipalidad. Para retirario deberé pagar la multa correspondiente. ¢) [Que rigen ta convivencia social:] las normas juridicas, ‘igen las relaciones de los seres humanosyentre si, actuando en la vida en sociedad, 4.2. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO) 3} 2Qué es lo que debe ser o hacer el Derecho? 8 ZQué es lo que es o hace efectivamente el Derecho? De responder la primer pregunta se ocupa principalmente la filosofia del Derecho y la segunda la responde ta clencia juridica, en general y la sociologia juridica, en particular. Respecto a lo que el Derecho debe ser o hacer, se vincula con los fines u objetivos que debe cumplir, siendo su funcién espectfica -aunque no la tnica- la justicia, En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras palabras, su raz6n de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es, necesario para la cabal comprensién del objeto de estudio, que en nuestro caso es el Derecho. Ademés de la justicia, se acepta on forma generalizada que el Derecho debe propender también a los siguientes fines: +. [EI Bien Comin, entendiéndose por tal el bienestar de todos y el de cada uno. 2. |La Seguridad Juridica) entendida como estabilidad y previsibilidad del sistema juridico, ‘es decir que el individuo puede prever qué consecuencias juridicas tendré su conducta o la de otro sujeto, ‘Médulo de Derechorer 3. La Paz Social, es decir, evitar 0 solucionar algunos conflictos entre los individuos, y proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperacién social 4. /La Eficiencia, entendida como maximizacién de la riqueza, concepto sostenido por algunos autores enrolados en lo que se conoce como Andlisis Econémico de! Derecho. Una vez trazados estos fines, la sociologia juridica, a través de una tarea de descripcién, podra indicamos si efectivamente en una sociedad y en un momento histérico determinado, el Derecho cumple, 0 no, con sus objetivos. 4.3. CARACTERES DEL DERECHO _ Estas cualidades son: + [Necesario: porque es un elemento imprescindibie para la convivencia humana. Tanto, que rige la vida de cada hombre desde antes del nacimiento y hasta después de su muerte. = ‘Problematico: en atencién a que actla sobre las conductas humanas, limiténdolas en funcién de la convivencia. Dada la naturaleza dinémica del accionar humano, que lleva a que existan posiciones enfrentadas y que la solucién provenga del Derecho 0 de sus principios rectores; su aplicabilidad siempre tiene dos intereses contrapuestos. (Por ejemplo: determina a cual de los cényuges se atribuye la casa -0 cualquier otro bien- ‘en caso de divorcio 0 a qué heredero le corresponde el auto Mercedes Benz en una sucesién en que no se ha dejado testamento, etc.), La solucién basada en el Derecho tan solo beneficiaria a uno de los intereses en juego -de una de las partes involucradas-, estando radicada su problemética en la supremacia de una u otra posicién, que debe ser dilucidada por 1 Derecho, para posibiitar una convivencia arménica. + [Rige en lo social? puesto que tiene una/raz6n de ser'tan solo en el supuesto “de que el Ser Humano conviva con otros semejantes. En caso contrario, no existirfa raz6n que justifique la regulacién de la conducta humana, ya que no tendria objeto hacerlo, al no existir interferencia intersubjetiva (entre sujetos). + |Heterénomo: por serle impuesto al Hombre por un agente extemo, el Estado. La conducta que e! Derecho exige a las Personas no nace de la propia voluntad del sujeto, sino que le es impuesta desde efuera- = Consagra deberes: o sea, 12 necesidad de cumplir con cieras conductas ante sujetos determinados (pagar la cuota de un Médule de Derechopréstama, respetar la propiedad ajena, alimentar a los hijos: ec.)b ante toda la comunidad {no matar, etc.) “tee. + [Coercible} puesto que, ante al incumplimiento, por parte de una persona, de una nonna del Derecho, se ie puede exigir que ‘cumpia con le misma, mediante la intervencién del Estado (por ejemplo, si mi deudor no me page lo que me debe, puedo acudir al Juez para que remate un bien de él y con su producido pueda cobrar su deuda), De resultado externo: puesto queltiene en cuenta el resultado ‘externo del accionar humano (por ejemplo, el dafio que causa un accidente automovilistico}, aunque en algunos supuestos también (considers la Intencién de! sujeto, a los fines de la determinacién de! grada de sancién que le corresponde a la conducta ilicital(no es lo mismo si en el accidente mencionado se produjo la muerte de una persona por conducir con exceso de velocidad que si quien lo provocé tenia la intencién doliberada de matar) © [Tiene un fin de coexistencia: sirve para reglar la coexistencia del ser humano con sus semejantes, ) [PEE DERECHOy UA MORAG) EA RELIGIONY LOS USOS DEL TRATO SOCIAL. Seat: i 2.1, CONCEPTOS: Recordamos el concepto de Derecho ya desarrollado, al decir que es “el sistema de normas coercibles, que rigen la convivencia social’. Della religién)padriamos decir que es el/“conjunto de creencias 0 dogmas acerca de la Divinidad, de sentimientos de veneracién y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social, y de précticas rituales.:1 (Diccionario de la Real Academia Espafole, vigésima primera edicién Pot moral’se entiende al Gonjunto de normas que regulan le conducta humana de manera intrasubjetiva (es decir, en el fuero intemo de la propia persone, y Cconsecuentemente no desde un punto de vista social) y son de apreciacién do la conciencia individual, Por ello, el diccionario de la Real Academia lo define como la “ciencia que trata del bien en general, y de las acciones humanas en ‘orden a su bondad o malicia’ Médulo de DerechoEn relacién a los/usos del trato social|conviene explicar que “usos" son conducias habituales ‘eiteradas por las personas) En este seniido,/debe entenderse} por usos de trato social aquellas reglas de conducta sequidas habitualmente por las personas y que se coresponden a lo que se esila 0 practica cominmente en ciertos grupos sociales, y cuya inobservancia trae aparejado una reprobacién social! Es una sancién pero aplicada por la sociedad 0 un grupo social, que no tiene la caracteristica de coercibilidad por parte del Estado, como el caso de la violacién de una ley. (Por ejemplo, la falta de asistencia a una reunién a la que me invitaron puede traer como consecuencia que no me inviten a la préxima fiesta del mismo grupo). Entre normas juridicas, morales, religiosas y usos de trato social, se va conformando un entramade normativo, que constituye un marco de referencia y ala vez un limite a nuestro accionar de todos los dias. Pero esto lo tenemos tan “incorporado’ que muchas veces no somos concientes de ello, y por eso no nos preguntamos a cada momento por qué nos persignamos ante una iglesia, © por qué frenamos frente una luz roja det semaforo, o por qué no venimos vestides como vikingos « la facultad?, 0 por qué saludamas al vecino, etc, EU NORMAS MORALES Y JURIDIGAS; == = 32 El cuadro més abajo expuesto sistematiza las cualidades de las distintas normas vistas, como asi también nos permite diferenciarias una de otras. PARApenes |p omen ATONOMA | x | x | Keresooaae 3 mile miles wawsro soa. | x x ‘ares era. = |. "pone s |. COEXISTENCIA | | x ‘Médulo de Derecho *3.2, SIMILITUDES Y DIFERENCIAS El Derecho y la Moral presentan las siguientes similitudes 5) Identidad de su objeto material, la conducta humana. 8) Persiguen la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre. «} Recaen sobre un mismo sujeto, el ser humano, @) Presentan un mismo origen, la libertad de! hombre, ‘Aunque se diferencian en los siguientes aspectos: La Moral Se refiere a la|totalidad de la vida; el Derecho rige tan solo en lo social 2. |La moral es auténoma, porque el individuo autodefine su sumisién a las normas; el Derecho es heterénomo, puesto que/es el Estado quien lo impone, . /La Moral consagra deberes, ante la propia conciencia, y el Derecho establece obligaciones cuyo cumplimiento puede ser exigido por otros individuos o por el Estado. 4./La Moral es incoercible, puesto que ante Ia trasgresién de sus normas sélo cabe el autorreproche y nadie puede exigir su cumplimiento; el Derecho es coercible, atento que el Estado puede exigir el cumplimiento de sus normas y, en caso de trasgresién, aplicar sanciones. La Moral toma fundamentalmente/en cuenta la intencién| mientras el Derecho considera primordialmente él resultado externo, La Moral toma\en cuenta la conciencia; el Derecho, en cambio, la coexistencia] 3.3. RELACIONES ENTRE MORAL Y DERECHO. Durante largo tiempo en la historia de ios pueblos han permanecido entremezclados_y confundidos el Derecho, la Moral y la Religién, siendo particularmente intense la comunién entre Moral y Religiénporque esta ultima ra la principal portadora de los principios morales seguidos por la comunidad. En las sociedades antiguas esto era muy notorio y todavia en algunos paises ‘como Iran subsiste la indiscriminacién de los conceptos! Alli por ejemplo, el Corn es a la vez de libro religioso un verdadero ‘cédigo’, que en caso de incumplimiento prevé sanciones que son aplicadas por el propio Estado, porque no existe una clara distincién entre pecado y delito. No es casualidad que alli la maxima autoridad del Estado sea también la maxima autoridad religiosa. En occidente, ya desde la época del imperio/én la antigua Roma)-con el ‘emperador Paulo-|comienzan a distinguirse las nociones de Moral y Derecho ‘como conceptos diferentes, pero no se evidencia alin en esiE‘inpo una clara delimitacién entre eltas. Médulo de Derechoi Histéricamente, “el Cristianismo fue clave @ ta hora de separar ambos ‘conceptos. A partir de la interpretacion de las palabras de Jests: “dad af César Jo que es del César y dad a Dios lo que es de Dios’, se concibié que correspondia al César (que al ser el Emperador represeniaba al Estado) el Ambito del Derecho y a Dios (y su iglesia] ef Ambito de io relgioso y la moral Ralificando esta distincién,/el gran filésofo aleman Emmanuel Kant, sefalé que la Moral comprende el fuera interno, el orden de Ia libertad incondicionada; en tanto que ei Derecho sélo tiene por abjeto la coexistencia, la regulacién de la libertad de cada uno en consonancia con la libertad de los demas, segun una ley universal de libertad. | Pero ni desde el punto de vista filoséfico, ni psicolégico es posible separar radicalmente el Derecho y la Moral, por las importantes similitudes que oportunamente vimos. Pero ademas, tampoco es rigurosamente cierto que todos Jos actos internos correspondan exclusivamente a la Moral, también el Derecho se ocupa en algunos casos de ellos; sino, tmese como ejemplo un delito como el homicidio, que pude ser culposo (de 3 a 6 afios de prisién) o doloso (de 8 a 25 afios de prisién) dependiendo de la ‘intencién’ del sujeto de causar la muerte de la viclima, es decir, de un elemento intemo. En primer lugar -como aclaracién- nadie niega que hayan existido y existen transferencias de las convicciones morales de quienes detentan el poder en un momento determinado a la legislacién (Derecho) que en dicho periodo se pone en vigencia. A manera de ejemplos, podemos sefialar que: el divorco estuvo prohibido durante mucho tiempo en nuestro pais porque contrariaba los valores de la mayoria catélica, 0 que la “ley seca’ en los EE.UU. fue la resultante de las presiones de los influyentes grupos puritanos (que no ingieren alcohol por Coniviccién religiosa) para generalizar su idea de “virtud moral”. En los casos antes mencionados nos encontramos frente a la llamada “moral social", que excede lo meramente individual, abarcando un grupo significativo de personas y que, generaimente, tiene una alta influencia de convicciones religiosas. EVCONCEPCIONES'ACERCA DE EA SUSTICNE as.Jusricia = ba bh, En grandes trazos, podemos decir que “Justicia” tiene estas acepciones: 1. (En sentido juridico: se la definé}como lo que es/Conforme a Derecho!, Muchas veces cuando escuchamos decir a alguien “exijo justicia’, quiere decir “exijo la aplicacién del Derecho", 2, /Organizacién de los Tribunales encargados de aplicar el Derecho, Asi, liamamos “Justicia” al/Poder Judicial: Cuando decimos, “para conseguir cobrar su deuda, debi6 recurrir a la Justicia’, 3. Una de las cuatro virtudes cardinales, que se inclina a “dar @ cada uno Io que le corresponde o pertenece™ * Ossorio, Manuel, 2004. Diccionario de Ciencias Juridicas, Politicas y Sociales. 30° Edicién. Ed, Heliasta, Buenos Aires, ‘Méduto de Derecho ig¢312 El concepto de justicia, fa respuesta a la pregunta: 2qué es a justicia?, nos brinda Ia idea de un balance, un equiibrio en la asignacion de recursos, cargas, derechos y obligaciones. En este sentida la antigua definicién que reza que la Justicia impica “dar a cada uno ia que le corresponde" es muy acertada. Esta pregunta ha tenido muchisimes respuestas diferentes, que por su extensién, no pueden ser desarroliadas aqui y son tratadas por los autores como las'concepciones o criterios de justicia. Sélo a manera de ejemplo, podemos decir que existen criterios de justicia liberales, comunistas, socialistas, catélicos, ullitaristas, etc. y cada cual nos brinda una explicacién diferente sobre “qué le debe corresponder a cada uno”, Finalmente, para Aristételes ja justicia puede distinguirse en + Distributiva: implica proporcionalidad y conduce a tratar igualmente a los iquales (por ejemplo: todos los ciudadanos -iquales- tienen derecho a votar en la eleccién del Presidente de la Nacién) y, consecuentemente, en forma desigual los desiguales (siguiendo con el ejemplo: los extranjeros -que no tienen el cardcter de ciudadanos y, por tanto, no son “iguales’- no pueden participar en dicha eleccién). + [Rectificatoria: implica restaurar la igualdad alterada por un delito| (por ejemplo, haciendo reparar -mediante el pago de una indemnizacién- los dafios causados por el delito) 0 por el incumplimiento de contratos (por ejemplo, haciendo pagar intereses al deudor, por la falta de pago de su deuda en el plazo convenido). 4.2, LA EQUIDAD. La equidad siempre ha estado muy vinculada a la Justicia, se la considera tradicionalmente’ como la justicia del caso particular, cuyo fin es atemperar el excesivo rigorismo de las leyes. La funcién de la equidad es corregir la injusticia que puede derivar de la aplicacién de una ley a un caso concreto, aunque la ley en su esquema genérico pueda ser justa. Para ello deberén tenerse en cuenta las particulares Circunstancias del caso. Por ejemplo: una ley puede establecer una sancién para el que roba Supongamos de seis meses a cuatro afios de prisién, lo cual parece evidentemente justo. Pero bien podria ocurrir que la ley no contemple la situacién de! que roba impulsado por una necesidad extrema, como seria el caso del que se apodera de algo ajeno para comer, porque se esta muriendo de hambre (hurto famélico). En este caso, la funcién de la equidad es corregir Ja tremenda injusticia que constituria el aplicarle seis meses de prisién -que es fa pena minima- al que robé un pan para comer, aplicando una sancién mucho menor o bien perdonandolo, eximiéndolo de la responsabilidad. Diccionario de la Lengua Espadiola, Vigésima Segunda Edicién, Médulo de Derecho13s La equidad pone en manos de los jueces la justa soluci6n de los conflictos que deben decidir, dandoles libertad para obtener el equilibrio entre los intereses antagénicos, sin necesidad de atarse al molde rigido y frio de la ley, debiendo fundamentar, en cada caso, las resoluciones a que arriben, 4.3, POLITICA, ETICA ¥ ECONOMIA: CONCEPTOS Ossorio nos brinda la siguiente definicién de Pol La Politica es la actividad humana destinada ordenar juridicamente la vida social.|De ella deriva el gobiemo de los hombres en la comunidad organizada y consiste en acciones ejecutadas con intencién de infiuir, obtener, conserver, Crear, extinguir o modificar el poder, la organizacién o el ordenamiento de la comunidad. - Pero esa conducta o comportamiento’no tiene sentido individual sino social) El acto politico)es un acto de la vida en sociedad. La realidad politica es realidad humana. Es vida y modo de vivir, de crear estructuras, de perfeccionar la convivencia dentro de la comunidad humanal De ahi que el hombre sea, en su propia realidad, asi como un ser social, también un ser politica Etimolégicamente, la palabra “politica” proviene de polis -la ciudad-estado griega- @ la que Aristételes define como la asociacién de varias aldeas o oblados que posee todos los medios para bastarse a si misma, alcanzando el fin para que fuera formada, siendo la mas importante de las asociaciones puesto que comprende en sia todas las demas. La polis era, ante todo, una comunidad afirmada en ta ley, y suponia una comunidad de vida, y era considerada como el nico medio donde podia existir y desarroliarse la civilizacion. [te Btica es ‘ialiparte dele fiosofia que Wala oe ee de les [obligaciones del hombre Tiene carécter normative y nos sefiala odmo debemos comportamos, prescindiendo de cémo nos comportamnos efectivamente. Dos son en la actualidad, las significaciones que se confieren a concepto de Etc =) /En un sentido amplio, el término ética alude, con funcién adjetiva, a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las normas referibies a los dos érdenes de conducta fundamentales en la vida plenaria del hombre: el Derecho y la Moral. ) ») /En un sentido estricto, el vocablo ética se refiere, con la misma funcién adjetiva, a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las * Ossorio, Ob. Cit. pég. 770. Médulo de Derecho .2i3138 normas que constituyen un determinado sistema de conducta moral En este sentido, se integra unica y espectiicamente con la Moral Por Economia® debemos entender: _ allsistema de produccion y distribucién de la riqueza, destinada 2 rear el bienestar global @ individual de los miembros de una sociedad 0 una nacion’y El Dr. Besil, citando @ Wallace Peterson en la obra: "Renia, empleo y crecimiento econémico", expone:’ la economia es el estudio organizado del proceso mediante el cual los recursos escasos se disttibuyen entre ecesidades altemativas y competidoras, con ef objeto de oblener una satisfaccién de maxima de esas necesidades™, 4.4, DERECHO Y ECONOMIA. RELACIONES ENTRE Si. “Es obvia y generalmente aceptada la relacién entre la economia y el Derecho, aunque es discutido el tipo y grado de las interrelaciones que se dan entre ambas ciencias sociales: recuérdese a este efecto: 2) la relacién de causalidad sostenida por Carlos Marx’y segun la cual la infraestructura econémica seria siempre el unico hecho capaz de proyectar la superestructura del Derecho; 1 Ia relacion de integracién, propiciada por Rudolf Stammlery por la cual se afirma que la economia es la esencia propia de la vida social y e! Derecho es la mera forma de la misma, concluyendo que lo juri¢ico y Jo econémico forman un tinico y monolitico bloque; y. «la relacién de interaccién, planteada por un secior tal vez mayoritario de la ciencia juridica modema y que entiende que no existe predominio co. dominacin de lo econémico sobre lo juridico ni de éste sobre aquel, sino que se interfluyen permanentemente entre si". En tal sentido, Mosset iturraspe, ha sostenido que *...si bien/él Derecho puede considerarse como la ciencia de la organizacién, su campo de actuacién aparece, por imperio de la Economia politica, acotado: ») [EI Derecho organiza la sociedad civil, y 19 La Economia organiza el mercado®, Segin Rossetti.” "Todos los _hechos econémicos tienen raices_y Condicionamientos que los sitéan también en el Area especifica del Derecho. La accién econémica tiene por sujetos a los individuos, a las empresas y al + Marease, Robert. Diccionario de terminologia financiera, Bs. As., Manantial, * Besil, Antonio C. 1999. Economia, Manual introductorio, Corrientes, EUDENE, 1997. © Mosset Iturraspe, Jorge. 1999, Derecho y Economia, pig. 106. * Rossetti, José P. 1979. Introduccién a la Economia, Enfoque latinoamericano, pag. 18. Médulo de Derecho135 sector gubernamental. Esos tres sujetos definen tres diferentes esferas de interés, cada una de elias en conflicta potencial con las otras dos. La libertad de organizacién y de competencia de las empresas, asi como la libertad de opcién y de actividad econémica de los individuos, deben estar permanentemente ajustadas a las leyes juridicas en ial forma que se concilien los intereses y las responsabilidades de cada uno. Todos sabemos que ningin orden econémico es posible sin que el derecho limite las libertades, en funcién de las responsabilidades reciprocas para solucionar claramente Ics conflctos potenciales que se observen’. En este sentido, se ha concluido en las Il Jomadas Riocuartenses de Derecho Econémico, celebradas en septiembre de 1999, que: “El Derecho y la Economia son dos disciplinas sociales que se correlacionan interpretan sin que pueda validamente hablarse de primacia, ni de subordinacién de una para con la otra, y reciprocamente. El Derecho y la Economia divergen en cuanto se concibe a una como herramienta para superar la escasez de bienes con eficiencia y menores costos, al paso que la otra tiene por funcién la de ordenar la vida social en paz y con justicia™. Evidentemente, se ha dado una evolucién en las relaciones entre Derecho y Economia, en la cual se destacan dos grandes corrientes: «Ia del Derecho Econémico, que surge luego de la segunda guerra mundial, = ya del Analisis Econémico del Derecho, nacida a principios de los afios sesenta, Las mencionadas relaciones han sido variables siendo, en algunos momentos, preeminente la economia, pretendiendo imponer las normas del mercado como valor superior y en otros, el Derecho ha intentado aplicar la légica juridica sin tener en cuenta los condicionamientos 0 consecuencias de tipo econémico que pudieran producir sus reglas. Mosset Iturraspe, poniendo de manifiesto la estrecha relacién entre ambos, explica: “Derecho y Economia, conscientes cada uno de sus funciones, sin imperialismos absurdos y frustrantes, aportan lo suyo para concluir en una “utilidad con justicia”, en un lucro con equilibrio, en un intercambio en equidad en el cual prime, en una palabra, la solidaridad negocial™. En una economia neoliberal es cada vez mayor el consumo y su incidencia en la actividad econémica y social. De alli deriva claramente la importancia de su regulacién juridica adecuada, a efectos de mantener el llamado ‘orden puiblico ‘econémico de coordinacién"™, mediante el cual el Estado cumpla la funcién de atbitraje que es imprescindible en la economia de mercado, a efectos de proteger a la parte débil de esta contratacién, el consumidor, velando con ello, por el mantenimiento de! equilibrio de las posiciones contractuales. ‘Son numerosos los ejemplos que podemos sefalar, tales como: * Mosset Iturraspe, Ob. Cit., pag. 112. ® Mosse Ituraspe, Jorge. 1994. Inttoduccién al derecho del consumidor pg 17 " Alterini, Atilio Anibal. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Bs. As., Abeledo Perrot, 1998. Pig. 49, ‘Médulo de Derecho16 Cuando el gobierno determina una politica de inversiones, consecuentemente, desde el Derecho deberan dictarse las normas correspondientes a radicacién de empresas _extranjeras, desgravaciones impositivas, régimen laboral aplicable, + ‘exportaciones, elc., respondiendo a la linea establecida desde el rea Econémica. + Sialos efectos de mejorar la recaudacién fiscal, que es un aspecto de la Economia, se pretende combatir la evasién, deberé, desde el Derecho, esiablecerse una legislacién més rigurosa pare quienes infrinjan el sistema impositivo. + Si desde el Derecho se impone un régimen de contribuciones patronales, en virtud de la relacién laboral, esta medida incidir en la ecuacién econémica de costos y beneficios de cualquier empresa que pretenda tener empleados. + Al establecerse la ley de Convertibilidad de la moneda -que determinaba que un peso tenia el valor de un délar-, los efectos se proyectaban claramente desde el Derecho sobre la Economia; al igual que cuando se determiné la ‘pesificacién’ de los depositos y las deudas en délares estadounidenses -que establecié que los montos de las deudas en délares debian ‘convertitse” a valor de un délar igual a lun peso con cuarenta centavos, a pesar que le cotizacién era de casi cuatro pesos por cada délar-, con claras influencias sobre aspectos econémicos. GIDERECHO SUBJETIVO Y OBJETIVO.) 5.1, DERECHO OBJETIVO [Ungtimemente, la Dostrina identifies al Derecho Objelive con A hora de “norma juridica, el conjunto de normas de Derecho u ordenamientc Pere ee Pebble encolinae cerSelotersnas entre os-autoroe efinio; por lo que debemos dejar sentadas las dos posturas que sobre of particular existen. Ast, + “para’algunos autores (entre los que encontrariamos a/Aftalién, Borda, Rivera) el Derecho Objetivo “es algo que existe por si mismo; es el ordenamiento juridico de un pais, como sistema de Derecho vigente", postura que asimilaria los concepios de Derecho Objetivo y Derecho Positivo, como veremos al definir este ditimo,| » En tanto que’para otros (entre las que se destaca Salvat) el Derecho Objetivo es “el conjunto de regias establecidas para regir las, relaciones de los hombres en sociedad", criterio que le_otorga mayor amplitud, como comprensivo de todo el conjunto de normas sean escritas 0 no, se hallen vigentes 0 no, diferenciandolo del Mbdulo de Derechory Derecho Positive, que quedaria limitado a ser el derecho vigente en un lugar y en un momento determinados, 5.2, DERECHO SUBJETIVO. También aqui es preciso hacer una distincién de criterios: existe el que ‘odriamos llamar criterio amplio, que considera como derecho subjetivo a la ‘elacién juridica 0 conjunto de relaciones juridicas’, que se integran cada una con faculiades y deberes Por otro lado, el’criterio restringido|-mas aceptado por la doctrina modema- conceptualiza al Derecho Subjetivo como “a facultad de exigir de otro una determinada conducta™, es decir que Io identifica con uno solo de los elementos de la relacién: la facultad juridica, En definitiva y conforme lo expresa Aftalién, 'el_derecho objetive es la regulacién de la conduste; el derecho en sentido subjetivo, la conducta reguiada ["eohjunto de relacionos— ins eee ate) | ‘Supongamos que Pedro decide comprar un auto y se dirige a Juan, que decide vender uno; acuerdan el precio y las condiciones y lo form: lun contrato, dando nacimiento a una relacién juridica donde ambos tienen facultades y deberes, Pedro puede exigir (facultad) a Juan que le entregue el auto determinado, en el estado que acordaron, pero esté abligado (deber) a pagar a Juan el precio estipulado en el contrato; y viceversa: Juan esta facultado a exigir el pago del precio (facultad) pero tiene que entregar la cosa en el estado acordado (deber). Ambos tienen derechos subjetivos, ya que forman parte de una relacién juridica (si lo consideramos desde la postura mas amplia) © porque tienen facultades juridicas (mirado desde la postura mas restringida que es la mas aceptada). "Borda, Guillermo. 1995, Manual de Derecho Civil. Parte General, pag. 22. » aftalibn, Enrique; Garcia Olano, Fernando; Vilanova, José. Introduecién al Derecho, Pag. 241 ‘Médulo de Derecho >28 Nace de la norma, contenida en el ordenamiento juridico, es decir de! Derecho mmirado desde el punto de visie objetivo. En este caso, del Cédigo Civil, que es donde se regulan fos contratos de compraventa de carécter civil Referido al tema de fos Derechos sudjetivos, en un principio se ha sosienido que éstos han existido con anterioridad al Estado y al establecimiento de su correspondiente ordenamiento juridico. Teniendo presente que pertenecen a aspectos propios de la personalidad del individuo, debian obtener su respeto mediante su simple reconocimiento. El ordenamiento juridico, seatin esta postura, sélo se ha limitado a raconocer los Derechos subjetivos ya existentes, organizandolos y garantizéndolos, es decir respetando su preexistencia y legislando en su consecuencia, Ante esta postura reaccioné duramente Kelsen, rebatiéndola. Sostiene que su evidente propésito es limitar las posibilidades del fegislador, al imponerle la preexistencia de tales derechos subjetivos. Manifiesta que la existencia de una facultad solo puede ser concedida por una norma juridica y, por tanto, que los derechos subjetivos s6lo pueden existir luego que el derecho objetivo (derecho- norma) los establezoa En cuanto a cual de este tipo de derechos existié primero, opina Von Tuhr: "no pueden haber existido derechos, subjetivos en el sentido actual, sin un orden juridico y es dificil imaginar un orden juridico sin derechos subjetivos™™. Con fo que la tan mentada discusién doctrinaria pierde toda razén, ya que carece de toda consecuencia el establecer la preeminencia de uno sobre otro, ‘en virtud de que ambos son la misma cosa, vista desde distintos Angulos: derecho, desde el sujeto (derecho subjetivo) 0 desde la norma (derecho objetivo). GY CLASIFICACION DE LOS DERECHOS'SUBJETIVOS” En relacion @ este tema, consideramos ajustadas, a los efectos didacticas, las, Clasificaciones planteadas por Alterini, realizadas teniendo presente diferentes, factores, con algunas adiciones que consideramos ineludibles a la hora de desarroliar este punto. Asi, expresa este autor: Los Derechos subjetivos, segiin la indole de su contenido, pueden ser: +) Patrimoniales a los que tienen valoracién econémica, tormando en cuenta la definicién de patrimonio que brinda el articulo 2312 del Codigo Civil. Para una mejor comprensién, transcribimos el texto del /articulo 2311 del Cédigo Civil, que expresa el concepto de cosas y bienes, componentes’ de! patrimonio: “Se llaman cosas en este Cédigo, los objetos materiales susceptibies de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas. son aplicables 2 la energia y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacion’ ‘También referimos el articulo 2312, ya mencionado, que dice: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, é igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio™ © Aiterini, Atilio Anibal, 1989. Derecho Privado. Parte General, pig. 35 Méidulo de Derecho139 Es decir que serdn “patrimoniales” aquellos Derechos que tengan incidencia sobre dicho conjunto de bienes, y tienen por tanto valor econémico. Partiendo de esta clasificacién, a su vex puede realizarse una subclasificacién: manifestando que, los Derechos Patrimoniales abarcan a los Derechos reales y los creditorios, alento que ‘ambos son susceptibies de apreciacién econémica, « (Extrapatrimoniales, a los que) por lo contrario, no inciden directamente en el patrimonio™. No tienen valor economico, Los Derechos Extrapatrimoniales incluyen a los Derechos de familia y los Derechos personalisimos, atento que, primordialmente, no tienen contenido ‘econémico sino moral. Otro criterio de clasificacién, segiin Alterini, deriva de considerar a la Identidad del Sujeto Pasivo (aque! contra quien puede ojercerse un derecho), y, teniendo presente ese factor, ios Derechos subjetivos pueden ser: * /Absolutos: son los Derechos subjetivos que pueden hacerse valer, genéricamente, respecto de todo integrante de la comunidad (‘erga omnes"). Aqui pueden inclurse los Derechos personalisimos (por ej. el derecho a Ia vida) y los Derechos reales (por ej. El derecho de propiedad o dominio sobre una cosa). Seguin Aftalién "Son derechos absolutos pues no existen contra una Persona determinada sino que todos en general estan obligados a respetarlos™. Asi, los Derechos reales, en general, son erga omnes) mientras que los Derechos personales son relatives, pues se ejercen siempre frente a deudor 0 deudores determinadas™®. + /Relativos: son los que pueden exigirse contra persona o personas determinadas. En este tipo pueden encuadrarse a los Derechos de familia (por ej. la posibiidad de ejercer la patria potestad sélo a tiene Un sujeto respecto de aquellos menores que sean sus hijos); y a los creditorios, teniendo en cuenta que en este tipo de derechos el ‘cumplimento de la obligacién sélo puede exigirse a la persona con uign se establecié fa relacién juridica (por ej. si Juan tiene un pagaré or cinco mil pesos, firmado por Maria, s6lo podré reciamarle el pago de dicha suma a ésta, que es su deudora). ‘Afiali6n, Garcia Olano, Vilanova, Ob. Cit, pig. 271 "6 Ossorio, Manuel, Ob. Cit, pg. 393. Médulo de DerechoMo ~ aa meaTiNa| eee) \ nila | iit e ae Los Derechos Intelectuales engloban\e su vez allos derechos de autor y patentes de invencién, disefios industfiales y toda obra que sea producto del intelecto humano, a los que autores como Borda y Cifuentes catalogan de ‘sui géneris” ya que no podriamos incluirlos exclusivamente dentro de una categoria especifica porque comparten caracieristicas de varias de elias. Por ejemplo. Los Derechos de familia son considerados extrapatrimoniales. Sin embargo, @ partir del matrimonio (que es un acto juridico de caracter extrapatrimonial) nace la sociedad conyugal, con efectos sobre los bienes (que constituyen cuestiones de caracter patrimonial). Es decir que, en todos los casos, las clasificaciones han sido realizadas conforme el encuadre principal |e cada tipo 4. Derecho Real: Borda lo define como “un poder o facultad que se tiene directamente sobre una cosa'”’. El tipico es el derecho de dominio, también llamado de propiedad, que importa un poder de sefiorio, de goce y de disposicién de la cosa. 2, Derecho Personal 0 Creditorio: “Es Ia facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligacién; en otras palabras, es una vinculacién juridica, que une a dos personas (o grupo de personas) en virtud de la cual el deudor debe satisfacer al acreedor Ia prestacién debida’. Tal es el caso de la obligacién de pagar una suma de dinero, de hacer Una obra, de presiar un servicio™. 2. Derecho de Familia o “Potestades”: Segin Cifuentes"/es la ‘facultad de una persona sobre otra para dirgir sus actos o para exigir una conducta derivada de un vinculo extrapatrimonial’. En general, se trata de derechos-deberes, os decir que a la vez que se tiene la faculiad sobre la otra persona, correlativamente, se tiene un deber respecto de la misma persona. Asi, por ejemplo, la patria potestad significa el derecho de cfiar el hijo, educarlo, inculcarle sus ideas politicas y religiosas, etc; y ‘al mismo tiempo, significa la obligacién de mantenerlo, brindarte ‘la debida proteccién de orden material y espiritual, ete Borda, Guillermo A. Ob. Cit, pig. 362. '* Borda, Guillermo A. Ob. Cit., pag. 362. '° Cifftentes, Santos, 1992, Elementos de Derecho Civil, Parte General Médulo de Derecho4, Derechos Personalisimos: Son inherentes a la personalidad, son innatos al hombre como tal y de elios no pueden ser privados, sin afectar gravemente su natureleza misma. Pueden considerarse como las facultades que se ejercen sobre menifestaciones de la persone misma (vida, cuerpo, honor, intimidad, etc.) 5. Derecho intelectual: “es el que se ejerce sobre las obras de la inteligencia y del espinitu; es decir, sobre las obras literarias, musicales 0 cualquier otro tipo de creacién arlistica, y sobre bienes que corresponden a lo que se denomina la propiedad industrial, marcas, patentes, etc”. También ha sido definido como “Derecho a la explotacién econémica temporaria de la obra o idea intelectual", Es necesario volver a destacar que el derecho intelectual posee una categoria sui generis, consistente en el dobie caracter de Derecho patrimonial y extrapatrimonial, atento que presente ambos aspectos = EI patrimonial surge de la posibilidad de explotar la obra intelectual (venderla, cederla, ete.) = [EI extrapatrimonial, 0 derecho moral de autor, se vincula con la personalidad misma del hombre y que le otorga la facultad de cuidar la integridad de su obra o idea, de perieccionarla, de oponerse a que se deformen sus conceptos, de publicaria o no, incluso a destruirla (figurativamente se habla de “patemidad* del auior o inventor sobre la obra). Por ejemplo, podriamos pensar en el derecho sobre la letra de una cancién que —| haya escrito un sujeto; por un lado, esta su aspecio extrapatrimonial, en cuanto a su facultad de defenderse de plagios, y en cuanto a lo patrimonial, e! de cobrar sus derechos de autor, cuando alguien reproduzca dicha cancién. Conformados con los elementos de los aspectos personalisimos (paternidad de la obra) y personales (vinculacién patrimonial y soporte material de la obra), forman, por sus peculiaridades, un grupo aparte.”* 6.1, CLASIFICACION DE LOS DERECHOS CONFORME EL ORDEN EN QUE OBTUVIERON CONSAGRACION CONSTITUCIONAL. Los derechos se clasifican en: ® Borda, Guillermo A. Ob. Cit, pigs. 28 y 171 2 Rivera, Julio César. 1997, Insttuciones de Derecho Civil. Parte General, pag. 287 2 Borda, Guillermo A. Ob. Cit, pig. 365 ® Cifuentes, Santos. Ob. Cit, pig. 36. Médulo de Derecho12 * DE PRIMERA GENERACION: Personalisimos, civiles, civicos y politicos. + | DE SEGUNDA GENERACION: Sociales y del Trabajador. + DE TERCERA GENERACION: Del Medio Ambiente, del Consumidor y Usuario, de los Pueblos indigenes. La Constitucién Nacional (en adelante C. N.), en su reforma de 1994, ha mantenido la consagracién de: * Derechos individuales: personalisimos, los basicamente _civiles: igualdad y libertad, civicos y oleciorales (Derechos de primera generacién) * Los sociales y econémicos: Derecho a un salario digno, a una vivienda, a sindicalizarse, etc, (Derechos de segunda generacién) + @ incorpora asimismo los Derechos de necesidad abstracta de tutela (Derechos de la tercera generacién): Derecho a un ambiente sano, equilirado y apto para el desarrollo humano, Derechos del consumidor y usuer, etc. Ademés la mencionada reforma tiene como una de sus cuestiones {undamentales, a incorporacién con rango consfitucional de diez Decleraciones Internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 C. N.) y, asimismo, consagra una serie de Derechos civicos y politicos,) que reafrman los derechos originalmente establecidos y eleva al rango constitucional las Garantias para hacer efecivo el respelo de todos ellos, en lo que of Constituyente denomninara el capitulo de “Nuevos Derechos y Garantias’, arts. 36 al 43 C. N. Evidentemente, el hecho que le Constitucién incluya la proteccién de estos Derechos les otorga la maxima categoria dentro del plexo normative nacional 6.2, DERECHOS DE PRIMERA GENERACION. Los derechos personalisimos, civiles, civicos y polfticos son denominados Derachos de la Primera Generacién, Esto se debe a que fueron los primeros en resultar reconocidos y consagrados en la Constitucién Nacional, en 1853. Todos ellos coresponden a Derechos de tipo individual, pero como adelantéramos, la reforma de 1994 ha contribuide a ampliar su nmero y sus instrumentos de proteccién. Derechos personalisimos Son también llamados Derechos de la Personalidad. Pero coincidimos con la primera designacién, por considerarla més adecuada, atento que se considera que son personales en grado superlativo, por sus especiales caracteristicas, Médulo de Derecho3 En ol punto anterior hemos dado un concepto de ellos, pero conviene precisar y ampliar mas el estudio de estos derechos subjetivos cuyo respeto resulta fundamental para la configuracién de la personalidad humana. Por su parte, Quiroga Lavié** considera que: “son aquellos que tiene todo individuo a partir de su propia existencia, que no se ejercen en correlacion con el ejercicio de otros Derechos por parte de terceras personas. Es el caso del Derecho a la vida, a la intimidad y a la libertad de conciencia, al nombre 0 a la imagen, y al acceso a los informes que le conciernan depositados en registros iiblicos o privados (esto tltimo materia de la tutela de! hdbeas data), de entrar, permanecer 0 salir del territorio o fijar damicilio” Consideramos més ajustado el concepio brindado por Cifuentes”, cuando dice que los Derechos Personalisimos: "son Derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de a persona, y que, Por ser inherentes, exirapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical’. 1. Derecho a Ia vida y a la integridad fisica (consagrados por via de la inolusién de las Convenciones y Deciaraciones de Derechos Humanos a la LN, en 1994, a través del art. 75, inc. 22; por el art. 18, que prohibe la pena de muerte, de toda clase de tormentos y azotes; y por el art. 33, de los derechos implicitos). 2, (Derecho a la integridad espiritual; que integra los derechos al honor, a la imagen, al nombre, ala intimidad (arts. 18 y 19 de la C. N.) 3. Derecho a la libertad en todas sus formas: libertad como opuesta a la esclavitud 0 servidumbre (art. 15 C. N.), libertad ambulatoria 0 de movimiento (art. 14 C. Nz entrar, permanecer y salir, art. 18 C. N. imposibilidad de arresto sin orden escrita de juez competente), libertad de conciencia (art. 19 C. N.) Muchos de ellos tienen proteccién, también desde el Derecho Penal. Por ejemplo, cuando se pena el homicidio, se estd protegiendo ef Derecho a la ("|vida; cuando se incrimina at secuestrador, se esié protegiondo el Derecho a la libertad; cuando se juzga por injurias 0 calumnias, se esta protegiendo el Derecho al honor, etc. Derechos civiles "Son aquellos que/Se ejercen en el ambito de las relaciones civiles de convivencia] es decir que siempre se precisa de otros para cumplimentar su gjercicio. Es el caso del Derecho de propiedad, de comercier, trabajar o ejercer toda industria licita, de asociarse con fines iitiles, de profesar un culto en la medida en que se haga por medio de una institucién eclesidstica, de ensefar y 2% Quiroga Lavié, Humberto, 1995, Leciones de Derecho Constincional, pg 192. * Cifuentes. Ob Cit, pag. 53, Médulo de Derecho4 aprender, de reunién, cuando ésta tuviere por objeto una finalidad privada y no piiblica También se ha definido a los Derechos Civiles, como a ‘Los naturales 0 esenciales y de los cuales goza todo individuo juridicamente capaz. El principio jo constituye que todo nabitante del Estado, mayor de edad y en Su seno juicio, tiene Ia suma de los Derechos civiles, os reconocidos por las leyes de este carécter..7” Estos resultan esenciales para el desarrollo del Estado de Derecho y estan consagrados en el articulo 14 de la Constitucion Nacional, cuando dice: “Todos los habitantes de la Nacién gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria licita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad: de asociarse con fines ittles: de profesar libremente su culto; de ensefiar y aprender’. No debemos olvidar al/derecho a la Igualdad, en sus distintas facetas: * igualdad ante ta Ley (art. 16 CN), + igualdad en el acceso al empleo (Convencién sobre la eliminacién de toda forma de discriminacién contra la mujer (art. 75 Inc. 22 C. N.), = igualdad entre nacionales y extranjeros (art. 20 C. N.). Derechos civicos Son los que poseen todos fos habitantes del pais, para/actuar puiblicamente en la formacién de Ia voluntad politica, con prescindencia de los Derechos electorales. Son derechos que preparan el ejercicio correcto de estos iltimos Como ejemplos pueden citarse: = Derecho a adquirir la ciudadania (art. 20 C. N.) * Derecho de reunién con fines politicos, de asociacién con fines politicos, de formar partidos politicos (art. 38 C. N.) = Derecho de pelicionar a las autoridades, de libertad de prensa a efectos de expresar ideas politicas, de iniciativa popular (art. 39 C. N.) = Derecho de resistirse contra actos de fuerza (art. 36 C.N.), etc. Derechos politicos Son también llamados/derechos electorales y consisten en la facultad que tienen los ciudadanos para elegir y ser elegidos como autoridades de la Nacién, Ia Provincia o el Municipio. Se los ha definido como "Los atorgados o reconocidos por las Constituciones u otras disposiciones fundamentales de los Estados en relacién con las funciones piiblicas 0 con las actividades que se ejercitan fuera de la esfera privada. Son % Quiroga Lavi, Humberto. Ob. Cit,, pag. 193, ” Ossorio, Manuel. Ob, Cit., pig. 329. Médnlo de DerechoM5 inherentes a la calidad de ciudadano. Suelen negarseles a los extranjeros, aunque se les reconozcan los individuates™. Et derecho a votar y ser votado aparece consagrado en varios articulos de la Constitucién Nacional: * Art. 1y 22 (forma de gobiemo representativa, representantes elegidos or el pueblo por medio del voto), + Arle45 (eleccién de senadores y diputados), * Art 94. 97 (eleccién de Presidente y Vice Presidente de la Nacién), * Art2 37, que garantiza el pleno ejercicio de los derechos politicos y consagra el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio. 6,3. DERECHOS DE SEGUNDA GENERACION Derechos de Segunda Generacién: Son conocidos con tal denominacién, en razén de haber recibido proteccién Constitucional en segundo término, mediante la reforma constitucional de 1957, que incorpord el reconocido articulo 14 bis, Son llamados sociales o econémicos, porque estén destinados a Compensar las diferencias existentes por la distinta ubicacion de cada individuo en la sociedad,. especificamente las derivadas del trabajo en relacién de dependencia, esto es entre obreras y empresarios Aveste respecto se ha sostenido que "Si bien todo Derecho tiene cardcter social, corriente e impropiamente se da esa denominacién, incluso por autorizados tratadistas, al Derecho del Trabajo™. Los més importantes son los Derechos Del Trabajador: Son Derechos sociales que, en este caso particular! intentan paliar las diferencias que existen entre el trabajador y su empleador, en las relaciones de trabajo, que crean una manifiesta desigualdad que el Derecho compensa con una mayor proteccién a los derechos del trabajador. Como ejemplo podemos. mencionar los siguientes: a tener un salario digno, a las vacaciones pagas, de agremiarse, de huelga, etc. ‘Su consagracién constitucional est dada a través del articulo 14 bis de la Constitucién Argentina, Este articulo puede descomponerse en tres parrafos que consagran derechos cuya titularidad le corresponde a distintos sujetos; asi: = el primero protege Ia dignidad del trabajador dependiente) sobre todo de las condiciones en que desarrolla su labor (por ¢., salario digno, vacaciones pagas); + el segundo pérrafo /consagra los derechos gremiales,/ que son aquellos que permiten la asociacién de los trabajadores de un mismo oficio, o pertenecientes a la misma empresa, en entidades destinadas a intermediar en salvaguarda de sus derechos ante quienes son sus empleadores, (por ej. de agremiarse, de huelga) y; por ultimo, % Ossorio, Manuel. Ob. Cit, pag. 331 ® Ossorio, Manuel. Ob. Cit, pig. 329. ‘Médulo de Derecho46 + el tercero, que consagra los/derechos de ta seguridad social, englobando a la familia del trabajedor (por ej, obra socal, jubitacién}. Con la reforma de 1994, se han incorporado al sector de la seguridad social el art. 75, inc, 19 -que faculta al Congreso a prover lo conducenta al desarrollo humano, productividad, generacién de empleos, formacién profesional de trabajadores, etc.- y 75. inc. 23 que pretende ampliar el campo de la seguridad social expresamente a través de la concrecién de planes de proteccién del nifio yla madre desde el embarazo-. DERECHOS DE TERCERA GENERACION También ilamados Derechos colectivos, aparecieron en tercer lugar, con la reforma de 1994. Son los que posee la sociedad como ente colectivo frente al Estado u otros entes privados que accionan como si fueran entes pibblicos? es decir ejerciendo aigin factor de poder que deviene de su particular importancia social, econémica, etc. Incentivan la accién conjunta y la dofensa de intereses comunes a la sociedad en su conjunto. En ellos, el legitimado para’ reciamar puede ser una persona o grupo de Personas que invocan ta lesién o la violacién de un Derecho que puede traer como consecuencia un dafio masivo, general, que pueda poner en peligro la vida, la supervivencia del ser humano o la calidad de vida de un conjunto indeterminado de individuos. Los valores que le dan origen son la solidaridad yla cooperacion, Como ejemplo podemos citar los Derechos del consumidor 0 usuario y los Derechos de proteccién del medio ambiente, del patrimonio histérico y cultural, ete, El Derecho a la Proteccién del Medio Ambiente surge por primera vez a nivel internacional como uno de los principales contenidos de la Declaracion adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente, de Estocolmo, en el afio 1972; y desde alli se trasladé a las Constituciones que en adelante se sancionaron, incluyendo la reforma de que ha sido objeto nuestra Constitucién Nacional en el afio 1994. Es de destacar que su consagracién es anterior en el ambito provincial, ya que la mayor parte de las Constituciones Provinciales que se han dictado desde 1986 abordan esta cuestion. El contenido del texto del articulo 41 de la Constitucién Nacional puede descomponerse en dos partes bien diferenciadas: + La primera, de cardcter dogmatico contiene una ‘declaracion de derechos (a un ambiente sano y equiibrado) y su reconocimiento a todas las personas, conjuntamente con el correlative deber de éstas de cuidarlo y reparar los dafios que se causen = Le segunda parte, de cardcter organico, establece las funciones y obligaciones a cargo del Estado, basicamente de caracter legisiativo ‘Médulo de Derechour y administrative, destinadas a asegurar el ejercicio de los referidos derechos. La competencia tanto para regular la materia como para ejercer el poder de policia (aplicando sanciones a las infracciones de la ley) esta compartida entre la Nacién y las Provincias. La Corte Suprema de Justicia en un fallo mas 0 menos reciente sostuvo que si bien le cabe a la Nacién dictar los presupuestos minimos de proteccién, la jurisdiccién para aplicer los criteios de proteccién ‘ambiental més adecuados a su espacio y la comunidad para la que gobieman le coresponde a las Provincias (Fallo "Roca Magdalena c/Buenos Aires, Provincia s/ Inconstitucionalidad") Referido al articulo 42, aparece como novedosa la proteccién de una de las partes de la relacién de consumo: el consumidor, como débil juridico frente a as précticas comerciales del empresario-productor (fabricante, importador, intermediario, comerciante, es decir cualquiera de los eslabones que conforman la cadena de produccién, distribucion y comercializacién de bienes y servicios); con el fin de tomarla mas equitativa, tal como antes sucediera con el trabajador frente al empleader. Para gerantizar esta proteccién se ulilzan los valores tradicionales como la libertad, [a igualdad, el derecho a la informacién veraz y exacta, la proteccién de la propiedad, Ia integridad psicofisica y la seguridad, La norma constitucional hace referencia en su iitima parte a una legistacién especifica que establece los procedimientos para la prevencidn y solucién de los conflictos derivados de este tipo de relaciones. Es la Ley 24.240 sancionada en el afio 1993 "De Defensa del Consumidor’, que fuera abjeto de varias reformas y se halla reglamentada por el Decreto 1798/94. Asimismo, menciona a grupos sociales intermedios, como las asociaciones de consumidores y usuarios, otorgandoles lagitimacién en el articulo 43 C. N. (al igual que al Defensor del Pueblo) pera interponer acciones judiciales colectivas para la defensa de los intereses que se reconocen a los consumidores que los integran Cabria considerar también entre los ie tercera generacién alos Derechos de los Pueblos Indigenas, consistentes en: el reconacimiento de su preexistencia, respeto 2 su identidad, derecho a la educacién bilingie, reconocimiento de personeria juridica a sus comunidades, posesion de tierras comunitarias, etc., que hallan consagracién en el art. 75, inc. 17 de la Constitucién Nacional. Resulta conveniente hacer mencién a la introduccién, en el art, 43 C, N., de tres garantias tendientes a jevitar las violaciones a los derechos| o reestablecer su vigencia, dos de las cuales (Amparo y Habeas Corpus) han sido elevadas a la categoria constitucional (ya que antes de la reforma sélo estaban reguladas por leyes especiales). y una lercera (Habeas Data) totalmente novedosa para el ordenamiento argentino. Estas _garantias consisten en procedimientos 0 acciones judiciales otorgadas por el ordenamiento juridico a los habitantes para defender y restaurar especificos derechos ante las amenazas 0 violaciones por parte Médulo de Derechous de terceros (tanto de olros particulares como del propio Estado). Sern esiudiadas en el capitulo 4 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO \Veamos un ejemplo de la importancia de este debate, Después de la Segunda Guerra Mundial se le exigié a los nazis que rindan cuentas por sus crimenes de guerra, puntualmente por haber asesinado @ millones de judios por el solo hecho de pertenecer a esa colectividad. Los nazis argumentaron que no habian hecho nada ilegal, dado que sus leyes los obligaban a matar judios, que ellos simplemente se limitaron a obedecer. En el ambito de la filosofia juridica se ha planteado la posible existencia de un ‘orden normative superior y preexistente al derecho positivo, al que se le he dado en llamar Derecho natural Ei Bereche Natural “es Un conjiniolde printipios nommativos de _ yaiidez universal y permanent : Siguiendo a/Gomez Pérez® diremos que el contenido de la ley natural es el conjunto de derechos y deberes que derivan de la naturaleza humana y son por tanto, comunes a todos los hombres. Borda entiende por Derecho Natural “aqué! que surge de la naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razén. ... E| Derecho natural no hace sino fijar los grandes principios, las lineas rectoras de la organizacién social; pero dentro de ellas caben soluciones distintas, aplicables @ diferentes pueblos y épocas, puesto que las circunstancias difieren"*" Ossorio) expresa al respecto: ‘Derecho natural: Conjunto de _normas requladoras de la conducta humana, justas, elemas e inmutables. El concepto del Derecho Natural es opuesto al de Derecho positivo o vigente, imperfecto, temporal y cambiante™™ [Al WBerecho Positive -squiendo i mi: jsmo afleno aceptado al | ‘También se da el siguiente concepto: “Sistema de normas juridicas que informa y regula_efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histérico™” © Gémez Pérea, Rafuel. 1991, Deontologia Juridica, pig. 26 > Borda, Guillermo. Ob. Cit, pég. 14 ® Osorio, Ob. Cit, pég. 325. ® Ossorio, Manuel. Ob. Cit, pég. 327. Médula de DerechoCAPITULO 11 Derecho Positivo sus fuentes10 CONTENIDOS Unidad 2: DERECHO POSITIVO: FUENTES * Fuentes del Derecho Positivo. ~ Enumeraciéa, = Clases de fuentes. Definiciones + Laley. — Definicién. — Caracteres. = Sentido material y formal, Clasificacién de las leyes. Caracteres de cada una. Leyes de orden pablico. = Concept. Vigencia de ia ley en el espacio y en el tiempo. = Comentario de los Articulos 1, 2, 3 y concordantes del Codigo Civil — Tiempo de vigencia de la ley. ~ Irretroactividad de la Ley Civil = Derogacién de la Ley Civil Decretos de Necesidad y Urgencia. Definicion, Condiciones para su validez ‘+ La Costumbre Juridica, = Concepto. = Vigencia en el ordenamiento civil y comercial. — Interpretacion del Articulo 17 del Codigo Civil * Jurisprudencia, Definicion, _— Suaplicacion vineulante. © Doctrina — Definicién. La Doctsina como fuente de Derecho. @ oavetivos. 6s is 3 if se # 1. Conocer y distinguir en forma genérica las distintas fuentes de! Derecho, 2. Analizar las fuentes del Derecho. 3. Comprender y lograr identiicar los momentos de creacién y aplicacién de cada fuente en particular. 4, Identificar las leyes conforme a los distintos criterios de dlasificacion propuesto 5 Identificar el Ambito de vigencia de la ley, en el espacio y en el tiempo. ‘Médulo de Derecho(URUENTES DEL DERECHO POSITIVO' 4.4. SIGNIFICADO Imaginemos: “una gran montafta la que de una de sus paredes deja cae agua, que baja, recorre distintos accidentes del ter'2no hasta llegar a fos pies de ella ‘misma. EI agua que al llegar a destino, sive para regar, para limpier, para dar vida’. Esa gran montafla es “fuente” —donde tiene origen -, ef agua, metaforicamente hablando, es el Derecho, que emana de algin lugar del interior de esa montafia. Las fuentes del Derecho son producto de la actividad intelectual humana, legan a las manos de quienes podrén apliaro a fin de que la vida en sociedad sea mds juste y equifativa y buscando una mejor organizacién para las sociedades y a sus integrantes. 1.2. CLASES DE FUENTES. Para el jusfliésofo italiano Georgio Del Vecchio (Mediados det siglo Xx) solo serian fuentes del Derecho: la ley y la costumbre, negéndole tal cardcter a la Jurisprudendia. Otro jurista italiano, Ferrara, cree que tal categoria debe ser adjudicada solameni2 ala ley. Nosotros seguiremos los lineamientos dados por un jurista argentino de nuestro siglo, Santos Cifuentes, de manera que clasificaremos a las fuentes en dos grandes ramas: > a) /Directas (0 formales): porque éstas se originan o son creadas para ser aplicadas como fuente del Derecho, Entre ellas podemos mencionar: + /La Ley, fomada en un sentido amptio o material. ¥ Afalién E, R., Garcia Olano F., Vilanova José. Introduccién al Derecho, Pag. 288. Médulo de Derecho ©sa + [La costumbre juridiea) acorde a lo prescripto en el articulo 17 del ‘Cadige Civi. + [La jurisprudencia plenaria 0 de casacien) es decir la que por ley (es obligatoria. + ‘La sentencia con autoridad/de cosa juzgada, que es obligatoria para las paries. + [Las convenciones entre particulares articulo 1197 del Cédigo Civil) los contratos son obligatotios para las partes. + ‘Las resoluciones administrativas. »)Indirectas (0 no formates): Son aquellas que persuaden a los organos con poder para crear el Derecho) por su conveniencia. Podemos citar como tales a: + | La doctrina. + Lajurispradencia no obligatoria. -> + Los principios generales del Derecho, por encontrarse establecidos en el articulo 16 del Cédigo Ci Beate : z 2.4, CONCEPTO. _ No es novedoso para ninguno de nosotros leer que vivimos en un universo regido por leyes. Leyes naturales, que son normas ineludibles por las que se rige toda la creacién y que son propias del mundo fisico y, entonces, exoresan las relaciones de causalidad que regulan los fenémenos estudiados por las ciencias de la naturaleza. Tenemos como ejemplo, que el sol aparece por el este y se pone al oeste; otro ejemplo es la ley fisica de Ia gravedad. ‘Son regias que pertenecen al munde del "ser, ‘También hay otras leyes 0 conjunto de regias que son creadas por el hombre y que lo regulan, asi hablamos de las leyes morales, de las leyes del arte o d= las leyes del Derecho, y son reglas que pertenecen al mundo del “deber ser", Porque son creadas © impuestas por y para los hombres, es decir determinan en qué forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas ‘tecnicas) 0 para que su conducta sea recta (normas éticas). La palabra “ley” tiene, asi, en el vocabulario juridico, un significado mas limitado y a la vez més preciso que en el usual: es una de las fuentes del Derecho) y por fo tanto uno de los modos -sin duda el més importante- en que se manifiestan las normas que regulan con cardcter obligatorio la convivencia humana. La expresion sugiere, de inmediato, la idea de una orden, de una imposicion, de un precepto establecido para orientar y dirgir la actividad de los hombres en la vida social. También, indica la existencia de una autoridad competente que !a, hha sancionado, que es el legislador, y una que puede hacerla cumplir ‘coactivamente, que es el juez. Existen numerosas definiciones de ‘ley’. Médulo de Derecho> 4. Establece un ) sentido ala conducta. 153 Por ejemplo, para Santo Tomas de Aquino era: un precept racional orientado hacia el bien comin, y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, Hablan de regia social obligatoria juristas como Planiol, para quien era: “la rogla social obligatoria establecida de modo permanente por ta autoridad ppiblica y sancionad por fa fuerza”. Pare Salvat es la “regia social obligatoria, establecida por la autori¢et paiblica*. Esta opinion es compartida por Borda® y por Cifuentes* 2.2. CARACTERES, Caracterizar es particularizar, distinguir un objeto de otro, es esto fo que buscamos en este punto del capitulo respecto de la ley. Los caracteres de las leyes son los siguientes: La ley fe da un valor, Por ejemplo, el articulo 104 del Cédigo Penal establece que quien disparare con un arma de fuego contra otro sin herirlo, serd reprimido con prisién de uno a tres arios. Este cardcter/es propio del sistema juridico nacional! los Cédigos la Es escrita. Civil, Comercial, Penal, los Cédigos Procesales, las leyes en distinfas materias, entre otras normativas, resultan una clara muestra de este cardcter de la ley. (Gizs gona) E8.asi/porque a ley ha sido creada con el fin de diigirse a un { 3. Bs general ‘umero indeterminado de personas y de situaciones 0 hechos, Por ejemplo, la ley establece que la mayoria de edad se adquiere al cumplir 18 afios, esto es asi_para todas las personas, sin importar que se trate de hombres de clase social alta o baja, se aplica a todas las situaciones iguales; no puede contraer matrimonio, sin autorizacién de los padres o judicial, ningun menor de edad, esto es ‘asi en todos los casos, solo sera diferente si la misma ley prev excepciones; por ejemplo, pueden ejercer_ el comercio, excepcionalmente, los menores de 18 afios autorizados por sus padres o tutores, o juez competente. ? Salvat, Raymundo, José Maria Lopez Olaciregui, 1964, Tratado de Derecho Civil ‘Argentino. Parte General, pag. 221. Editorial Tipogréfica Editora Argentina, Buenos Aires, Borda, Guillermo. Ob. Cit, pag, 36 + Cifuentes, Santos, Ob. Cit, pag. 5. Médula de DerechoDebido a que tiene como sentido intervenir en las relaclones humanas: Es creada oara regiar la vida social. Por ejemolo Is ley de defensa det consumidor (N° 24.240) intenta a través de su Fegulacion equilibrar a dos sujetos que son parte de la sociedad; el hombre que consume lo que adquiere y aquel que le provee de los bienes y servicios que éste necesita, buscando asi la justicia en lo econémica, Lo es/como consecuencia de su caracter imperative, de haber sido establecida por el Estado, quien ante su incumplimiento aplica sanciones, debido/a lo cual su cumplimiento no puede ser eludide, El Cédigo Civil, en su articulo primero, reza: “las leyes son obligatorias para todos fos que habiten el suelo de la Republica, sean ciudadanos o extranjeros”. Este caracter supone tuna voluntad supetior, un imperium, para establecerla y una voluntad inferior que debe acatarla No ha de confundirse esta obligatoriadad con la idea de utilidad, pues quien obra para lograr un cierto resultado sigue una regia técnica, Io que es dable llamar un método o via para alcanzar el objetivo propuesto, sin que tal sujecion tenga nada que ver con el comportamiento que impone la ley, bajo la coerciin de la autoridad publica. Competente para dictarla, autoridad que es de cardcter puiblioo y por ello acttia en la linea de la soberania politica; esto le permitirs a la ley diferenciarse de otras reglas impuestas por poderes, privados, tales como la patria potestad (el padre que ha dispuesto ‘que en Su casa nadie puede faltar a los almuerzos familiares de los domingos) 0 los poderes convencionales (los esposos que acuerdan no discutir sobre fitbol). Este cardcter deviene del de obligatoriedad, ya que éste es el medio por el que se hace cumplir la ley. Entonces, decimos que es coactiva porque la autoridad puibica tiene 1a potestad de hacerla cumplir. Esta caracteristica es propia de todo el Derecho y tiene en la ley su medio de expresién tipico y privilegiado, en tanto que aparece velada en las otras fuentes. Las sanciones de 134 4. Es social, caine 6. Emana de autoridad competente. 7. Es coactiva.pero si que su ampoco es impre: gue sj lad a los sujetos cont156 So refiere exclusivamente a la ‘ley’, en sentido estricto, teniendo en cuenta donde se origina: Desde este punto de vista, s6lo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan de los Poderes Legislativos del Estado, siempre que estas disposiciones cumplan con las formalidades prescriptas por la Constitucion. Las reglas asi sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea su contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales, como en el de que solo originen normas particulares. El Poder Legislativo, en efecto, no sanciona nicamente leyes de carécter general, aplicables 2 un niimero indefinido de casos, sino también leyes que contienen simples normas individuales, como ‘cuando otorga un subsidio, resuelve rendir un homengje, autoriza al presidente @ ausentarse del pais o dispone un gasto especial. Estas uitimas, que solo contienen una norma juridica particular, son leyes en sentido formal, pero no en sentido material. EI CLASIFICACION DE LAS LEYES. CARACTERES DE CADA UNA! = Entendiendo que clasificar, es ordenar o disponer por clases, que implica agrupar teniendo en cuenta criterios que rednen caracteristicas comune: se formula Ia siguiente clasificacién: Segtin el sistema al que pertenecen, segtin ef modo de operar y segdn como acta la voluntad individual. Esto no implica que existan otras propuestas. (crete ei paramo | OMDTARIAS (CC rromenies macowaes INTERNACIONALES Internacionales: Son las dictadas por los organismos supranacionales y tienen ‘como caracteristica la carencia de sancién (Organizacion de las Naciones Unidas, Organizacién de los Estados Americanos), Médulo de Derecho137 ‘Comunitarias: Son normas que tienen directa injerencia en el plexo normativo no de los paises que conforman la comunidad, Su sancién la imponen organismos supranacionales (Union Europea, MERCOSUR, NAFTA, etc.) Nacionales: + Nacionales Federales: Son normas de creacién, organizacion y funcionamiento del Estado Nacional. Por ejemplo: Ley 25.269, Constitucién de Camaras Federales de apelaciones, Leyes de creacién de aduanas, de Registros de Comercio, de creacién de Universidades Nacionales. + | Nacionales Comunes: Tienen vigencia en todo el territorio del Estado y son dictadas por el Congreso de la Nacién en virtud del art. 75 inc. 12; por ejemplo, los Cédigos Civil, Comercial, Aduanero, de Mineria, ete. + Nacionales locales: Son leyes que se dictan par el Congreso de la Naci6n, para ser apiicadas a los lugares sujetos a jurisdiccién federal; Por ejemplo, Ley de Estupefacientes, de contrabando. Provinciales: son las dictadas por las legislaturas provinciales, que pueden ser unicamerales 0 bicameraies. Son ejemplos de Bicameral (Camara de Diputados y Senadores) Cérdoba, San Luis, Corrientes; y de Unicameral (s6lo ‘Camara de Diputados) San Juan, Chaco. Por ejemplo, e! Chaco cuenta con la Ley Provincial del Aborigen, N° 3.25/87. >) Sen el made de opera: 1 (laeeromaras evs esas (aevesoesipnarivas } Leyes Permisivas: son aquellas disposiciones que autorizan, permiten a un sujeto realizar determinadas conductas. Como ejemplo de esta normativa ‘ranscribimos parte del articulo 14 de la Constitucién Nacional que expresa: “Todos los habitantes de la Nacién gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: a trabajar y a elercer toda industria Icita..” ‘Médulo de Derecho138 Leyes Prohibitivas: son 2quelias que Vedan, niegan al sujeto la posibilidad de realizar determinados actos 0 de tener ciertas conductas; Como ejemplo mencionamos la Ley 23.516, que reforma el, Codigo Civil, gue en su articulo 166 (de los impedimentos matrimoniales) prohibe a los sujetos contraer matrimonio con hermanos o medios hermanos. Leyes Declarativas: son aquellas cuyo contenido encierra définiciones! A modo de ejemplo, los siguientes articulos del Cédigo Civil: 31) define a la persona para el Derecho y expresa: “Son personas todos fos entes susceptibies le adquirir derechos y contraer obligaciones”, y 1.137, que especifica qué se entiende por contrato, ©) Seance ac vous ] a (_ Sorcetons. mpeRATIVAS Imperativas: Son leyes que se imponen a cualquier voluntad individual colectiva, que no dan lugar a otra opcién para el sujeto, la voluntad individual no actiia., Esto implica que ante una norma imperativa no puede suplirse 0 reemplazar la misma con una voluntad particular, porque serd llegal. Este tipo de norma excluye toda voluntad contraria ' de las personas. En estas disposiciones los sujetos no tienen posibilidad de eleccion cuando se da el supuesto de hecho que es) descripto por la ley, Son disposiciones establecidas para proteger intereses colectivos 0 sociales. Como fundamento de la existencia de esta clase de leyes hallamos el articulo 21 del Codigo Civil que ‘expresa "Jas convanciones particulares no pueden dejar sin efecio las layes en cuya observancia estén jinteresados e! Orden pdblico y las buenas costumbres" Como ejemplo de esta especie encontramos, entre tantos, el art 188 del Cédigo Civil, que enuncia: “EI matrimonio deberd celebrarse ante oficial Pablico encargado' del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas..." Lo que significa que para que el matrimonio celebrado sea valido, debe cumplimentarse este requisito. Para el caso de incumplimiento, la sancién sera la nulidad del acto. Supletorias: son leyes que rigen solamente cuando las personas no expresan su voluntad en otro sentido; estas normas supletorias llenan o sustituyen los, vacios o silencios dejados por las partes en una relacién juridica) | Estan estrechamente vinculadas al principio de autonomia de la voluntad, que rige en materia de contratos, por el cual pueden las partes libremente determinar el contenido de sus respectivas obligaciones. Estas leyes resultan aplicables en aquellas cuestiones disponibles, en que las partes no hubieran pactado nada y, por tanto, se interpreta que se someten a lo establecido en la ley general. Por ejemplo, el articulo 618 del Cédigo Civil viene a suplirla voluntad de las partes, ausente en el contrato, estableciendo que *... Sino estuviere designado el lugar en que se ha de cumplir la obligacién, ella debe cumplirse en el lugar en Médulo de Derecho19 que se ha contraldo. En cualquier otro caso fa entrega de fa suma de dinero debe haverse en el lugar del domicilo del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacién’. Solo ragira este articulo en ausencia de pacto expreso en contrario, es decir si las partes en el contrato no estipularen otra cosa, como or ejemplo la direccién del acreedor o de un tercero, QALEYES DE‘ORDEN PUBLICO,.) 44, CONCEPTO > _ {Qué se entiende por Orden Publico? Rivere® explica que, en general, puede decirse que hoy el orden publico se identifica con lo que interesa al orden social o 2 las instituciones fundamentales del Estado. ‘También puede ser definido, siguiendo a Alferilo®, como un conjunto de ideas sociales, politicas, morales, econémicas, religiosas, a cuya conservacién una sociedad cree ligada su existencia, viviendo segiin su creencia de la observancia de esos principios. Esas ideas 0 principios de una sociedad para su real defensa se traducen en leyes, esas leyes de orden publico son aquellas que receptan los principios sociales, politicos econémicos, morales y religiosos cardinales de una ‘comunidad juridica, cuya existencia prima sobre todos, ‘DocTRINA cLASICA ving Hat ‘Eves_fresatias que Bic ety eo Sores ago Pars la “eating Inga qs rato ol concept Sst y = mort eps on oa El Cédigo Civil, en su articulo 21, establece que ‘Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya obsorvancia estén interesados ef orden pablico y las buenas costumbres”. Al existir interés comunitario, la ley es considerada de Orden Publico. # Rivera, Julio Cesar, Ob. cit, pig. 99. * Alferilio, Pasenal Ob. cit, pg. 148, Médulo de Derecho160 Expresa Borda’: “De donde surge que toda ley imperativa es de orden publico, porque cada vez que el legisiador impone una norma con caracter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus disposiciones, es porque considera que hay un interés social comprametido en su cumplimiento; en otras palabras, porque se trata de una ley de orden publico. Repetimos: leyes imperativas y leyes de orden piiblico son conceptos sinénimos” (AAVIGENCIA DE LALEY/ENEL ESPACIO Y EN EL TIEMPO. Y 5:1. COMENTARIO DE LOS ARTICULOS 1, 2, 3 y CONCORDANTES DEL conico civ El término vigencia_hace referencia a la eficacia (capacidad de lograr el efecto de lo que se desea 0 espera) 0 validez, viabilidad, en este caso de la ley; Ia cual existe entre dos momentos: el de origen o nacimiento de la ley y el dela muerte 0 extincién de la misma, La norma se origina en el mundo dei Derecho en un tiempo y en un espacio determinado, espacio circunscrito territorialmente. El tema en cuestion es tratado por el Codificador en los Titulos preliminares de! Codigo Civil, concretamente en el Titulo uno: De las leyes; articulos 1, 2 (reformado por la ley 16.504) y 3, Reiteramos la LEY tiene, Ambitos de vigencia. a Ambito personal: Refere los Sujetos learzados por la loy. "Las leyes son obliatorias para todos fos que habitan ot tenon de Is opiblica.., seen ciudadanos 0 exrarleres," " donicliades 9 ‘vansetntes" Céd. Ov, Me Ambito ospaciat: retire. al espacio fisea donde ee scala ley. Te Felacién con a ferro, en et que se apie Ambito espacial: En lo cotidiano se dan situaciones o relaciones juridicas (es decir relaciones entre personas con efectos juridicos) celebradas entre personas de distintas nacionalidades, dentro de nuestro pais 0 ciudadanos argentinos que celebran actos juridicos en el extranjero} cuestiones estas que requieren una_solucién bajo el amparo de una norma legal. Es asi que nuestra ley no solo regiré dentro de nuestro pais sino también fuera de él; por ejemplo, se aplicard la ley 7 Borda, Guillermo, Ob. cit., pig. 42. Médulo de Derecho161 argentina en las embajadas argentinas, en buques o aeronaves con bandera argentina, etc. 1 Cédigo Civil incluye normativas sobre los efectos de ia tertitorialidad de ta ley en los articulos 6 a 14, entre otros. En cuanto al espacio fisico territorial en el que rigen las leyes argentinas diremos que lo hacen: en todo el tertitorio nacional, dentro de las 200 milias marinas que constituyen la plataforma submarina, en los lagos y rios interiores, en el subsuelo y el espacio aéreo que circundan aquellas superficies, en las embajadas argentinas en el exterior, en alta mar o en espacio aéreo neutral, en las naves y aeronaves que ostenten el pabellon nacional. En cuanto al tiempo en el que ia ley rige> Nos interesa conocer el tiempo desde que es eficaz como también el momento en que terminan sus efectos. La importancia de determina ef momento en que entra en vigencia una ley se da porque desde ese momento: + las personas se verén “obligadas" a cumplir con los preceptos que dicha norma establezca, + ante ol desconocimiento de su disposicion, la autoridad competente estard habiltada para exigir coactivamente su cumplimiento + ante la derogacién de un régimen por uno nuevo, dejarén de estar regulados por la ley anterior. La definici6n acerca de la vigencia de las leyes brinda “seguridad juridica" a los sujetos de derecho, es decir entendiéndose esta como la estabilidad y previsibilidad del sistema juridico, 5.2. TIEMPO DE VIGENCIA DE LA LEY Para abordar este tema, recurriremos a fa normativa del Cédigo Civil, ya que es éste el que se refiere al mismo. Atticulo 2 “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicacién y desde ef dla que determinen. Si no designan tiempo, serén obligatorias después de los ocho dias siguientes al de su publicacién oficial”. Analizamos esta norma: Dentro del significado de la frase “vigencia de una ley” seguiremos para su andlisis lo que la norma fundamental 0 suprema expresa, nos referimos a lo que la propia Constitucién Argentina indica como requisitos necesarios. para que una ley sea considerada como tal y por lo tanto vigente: +". Sutratamiento y sancién en las Cémaras del Poder Legislativo; 2. Promulgacién por el Poder Ejecutivo; : {Ultimo requisite) sine qua non (imprescindible para que produzca sus efectos): la publicacién de Ia ley, que es un acto obligatorio, por el cual se pone a conocimiento de todo sujeto de derecho, ciudadano o extranjero, que habite el pais, la existencia de una nueva regla a la cual se encontrara sometido, Es’vonsiderada publicacion Ofidal la realizada en el Boletin Oficial Médulo de Derecho162, Para conocer el tiempo exacto de la vigencia de una ley regresamos al articulo 2 del Céd. Civil, al que dividiremos en tres parrafos: 1») |Una ley es obligatoria: "desde e/ dia de su publicacién 0 desde ef dia que determine a misma ley.” Pero cabe aclarar que independientemente de la publicacién, por demora, entraré en vigencia la ley, el dia que haya sido especificado en la norma (asi !o establecié la Corte Suprema Nacional CSN; 20.8.04, Fallos 100/202; idem, 24.11.69, La Ley 137-967); »} El segundo parrafo, establece la hipétesis en que el legislador no especifique fecha de su entrada en vigencia, "debiendo considerarse la misma, ocho dias después de su publicacion”; 2) Cuando una ley subordina su entrada en vigencia a su reglamentacién, entraré en vigencia una vez sancionado el decreto regiamentario. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, Retroactvidad en su sentido etimol6gico significa «retro ageren( accionar hacia airés, obrar hacia airés, hacia el pasado Retroactivo es aquelio que obra o tiene fuerza sobre el pasado. Una ley es retroactiva cuando puede aplicarse a situaciones 0 hechos sucedidos 0 cumplidos. La ley es irretroactiva cuando la nueva ley no_puede ser aplicada 2 situaciones 0 hechos ocurtidos, lo que significa que rige solo para el futuro... Principio general: El principio establecido por el Cédigo Civil es que Ia ley sélo puede disooner para lo future y por lo tanto no tienen efecto retroactivo. En materia Civil el mismo Codigo Civil en el articulo 3, expresa: “Las feyes no tienen efecto retroactivo" Para analizar la temética de la retroactividad irretroactividad de la ley esludiaremos y analizaremos el articulo 3 de! Cédigo Civil. “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de fas relaciones y situaciones juridicas existentes. No tienen efecto retroactive, sean o no de orden piblico, salvo disposicién Médulo de Derechoen contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningiin caso podré afectar derechos amparados por garantias constitucionales” Analizamos: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran adn a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes. No tienen efecto retroactive, sean o no de orden publico, salvo disposicién en contrario” Dos pérrafos para tener en cuenta; el Cédigo es claro cuando expresa que desde que entra en vigencia la ley tendré efectos; lo que significa que of principio es “la norma no es retroactiva")sin importar que la norma sea o no de orden publico. Es decir las normas rigen para el futuro, no para los hechos pasados, Como una ‘excepcion al principio dice: “salvo disposicién en contrario”) Esto implica que si el legislador lo dispusiera podria ser retroactive, Siempre y cuando continua dicha disposicién “no afecte en ningun caso derechos amparados por gerantias consiitucionales” A fin de explicar lo expresado en la parte transcripta del_articulo diremos que en toda relacién juridica ( tas que se encuentra reguiadas por distintas normas juridicas) podemos observar dos situaciones, la primera seria el caso de aquellas relaciones que se inician y ferminan en un mismo acto, por ejemplo un contrato de compravenia, la compra venta de. algun bien material que implica la entrega del dinero en el momento mismo de la entrega del objeto, Para este caso no existen cuestiones ya que regira la ley que en el dia de celebracién del acto juridico se encuentre vigente. Para la segunda situacién aquellas relaciones que perduran en tiempo ‘como por ejemplo: las relaciones familiares, como el matrimonio, un contrato de locacién o alquiler, la prestacién de un servicio, que implica el elercicio de los derechos y las obligaciones durante el tiempo que existan; El Cédigo expresa que la ley se aplicara desde que enira en vigencia la misma lo que significa que a partir de la fecha en que entra en vigencia la ley se aplicara a aquella situacién, Respecto a la segunda situacién planteada supra el art. 3 aclara, que para el caso especifico de "contratos en curso de ejecucién” si la nueva norma tiene caracter supletorio NO se aplica la nueva ley. (Para ello recordemos la lasificacion de la ley dada en el punto 3). Cuando el precepto hace mencién a los contratos en curso de ejecucion se refiere a aquellos que al momento en que la ley se convierte en norma eficaz se encuentran produciendo todos sus efectos. Art. 3 “....A los contratos en curso de ejecucién no son apl nuevas leyes supletorias”. Como ejempio: | Federico Ayala (ocalatio © inguline) celebra un conrato de locaton (alquiler) ‘Médulo de Derecho168 de un inmueble destinado a vivienda con Carlos Barrientos (locador). Entre los puntos convenidos no estipulan “el lugar de pago del aiquiler’, Ante este supuesto, sabemos aue debe aplicarse la ley supletoria, que el mismo Cédiga Civil establece, segun el cual " se pagara en el domicilio dei deudor", es decir del Sr. Federico Ayala. Este contrato que fuera celebrado por dos aflos con inicio el primero de enero de 2008, tendria vigencia hasta el 31 de diciembre del 2010. Otro dato: Desde que se inicia la relacién contractual regia la ley 23.001, de Locaciones urbanas, la cual en su articulo 5 exige para demandar judicialmente el desalojo en caso de incumplimiento del pago de alquiler, intimar previamente al deudor el pago, por un plazo no menor a diez dias | (recordemos que se tratade_una norma imperativa). | Planteemos los dos supuestos: + Supuesto uno (cambio de la ley sustancial): el 30 de marzo de! 2008 entra en vigencia una nueva ley que modifica el Cédigo Civil en su articulo 618, y sustituye la norma anterior que establecia como lugar de pago el domiciio del deudor, por el del acreedor como nuevo lugar de cancelacién de cumplimiento de ta obligaci6n, para el caso en que no fuesen expresamente previsto por las partes. Conforme a lo que establece ef articulo tres, en su titimo pardgrafo, el lugar donde debe pagar el aiquiler el Sr. Federico Ayala sequira siendo su domiciio, ya que es inaplicable a los contratos en curso de ejecucién la ley supletoria Tueva. + Supuesto dos (cambio de ley imperativa): e1 30 de marzo del 2008 entra en vigencia la nueva Ley 28. 934, que modifica al articulo 5 de la ley 23.091 (de locaciones urbanas). Cambia la exigencia de intimer al deudor previamente el pago, por diez dias. La nueva norma estipula, que habiendo trascurrido 10 dias de! vencimiento de la deuda, “automdticamente’, es decir sin necesidad de intimacién al deudor, puede et locador iniciar demanda de desalojo. {@] EI Sr. Ayala no abona el alquiler correspondiente al mes de marzo del 2008, [2 JJque vencia el dla § de abr £.Qué pasos debe seguir el sefior Barrientos para solicitar el desalojo? Existiendo la nueva reforma pensemos en estas dos opciones: ‘A. Enviar carta documento intimando al sefior Ayala el pago de la deuca. B. El dia 16 de marzo, iniciarjuico de desaloj. iCorrectol, la decision B es la acertada. Esta ley, al ser de cardcter imperativa, no puede ser dejada de lado por las partes y debe ser aplicada, an en las relaciones en curso de ejecucién, 5.3. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY CIVIL. Médulo de Derecho 5us La importancia de que una ley sea retroactiva esié en salvaguardar la seguridad juridica, Efectivamente, las personas tanto fisicas como colectivas, que interactdan én las relaciones juridicas deben tener claridad en cuanto 2 cudles son sus derechos y obligaciones. Y ello s6lo es posible en la medida en que las normas de Derecho sean estables para las relaciones ya determinadas. Literalmente, derogar significa dejar sin efecio o suprimir parcialmente una ley: Pero, comunmente, se Usa como sin6nimo de abrogar o suprimir la ley en su {otalidad, Cémo reconocemos que una ley se encuentra derogada 1. Porque la nueva ley expresamente lo dispone, 2 Porque la nueva ley resulta contradictoria 0 incompatible con la anterior. Esta colisién se resuelve naturaimente por la prevalencia de la ley posterior; este principio se expresa diciendo que toda ley posterior deroga Ia anterior, en lo que se opone a ella DIDECRETOS DENECESIDAD'Y URGENCIA: = ina Dado el sistema de Gobiemo Republicano que adopté nuestro pais, una de las. caracteristicas esenciales de dicho sistema es la division de Poderes. Dentro de esa estructura -Poderes Ejecutivo, Legislative y Judicial-, cada uno de ellos tiene asignada una funcién primordial: + la del Ejecutivo es administrativa; + la del Judicial es jurisdiccional y + Ia del Legislativo es legisiar. Es decir que, descansa sobre este ultimo la obligacién y potestad de dictar las leyes 0 normas que fijan la convivencia en sociedad. EI Poder Ejecutivo tiene a su cargo dos funciones la Administrativa y la de Gobierno, que se encuentran establecidas en el art. 99 inciso 1) de la Constitucién Nacional, reformada en el afio 1994. El presidente de la Nacién es la maxima autoridad y tiend tas siguientes atribuciones: + Es el jefe supremo de la Nacién, jefe de! gobierno y responsable Politico de la administracién general. + Dentro de sus funciones administrativas, tiene Facullades reglamentarias, a saber, dictar: ~ Reglamento de ejecucién (art, 99 inc. 28) es el llamado Decreto reglamentario. — Reglamentos auténomos: son los que no tienen efecto con relacién a terceros, ya que se refieren al funcionamiento de Ia ‘Médulo de Derecho a1st El presidente puede dictar decretos de necesidad y urgencia, pero con la firma conjunta del jete de gabinete y de todos los ministros. Por qué razén los dicta? ‘Solamente cuando por razones excepcionales el Congreso no pudiera seguir los tramites legisiativos ordinarios. Cuando no puede dictarios? No puede dictarlos en ningiin caso, cuando se tratare de legislar sobre materia penal, tributaria, electoral o sobre partidos politicos. Dictado el decreto de necesidad y urgencia, ol jefe de gabinete, en forma personal y dentro de jos diez dias, sometera la medida a consideracién de la Comision Bicameral Permanente, cuya composicién deberé respetar la proporcién de representantes de cada Camara. Dicha comisién debe elevar su despacho al pleno de cada Cémara en el plazo de diez dias. La Camara le deberd dar expreso tratamiento inmediatamente”. EI Congreso deberd entonces rafificar 0 denegar la materia legislada via decreto, no habiéndose establecido atin qué sucede en caso de silencio, con lo que algunos autores consideran que los Decretos de Necesidad y Urgencia quedarian vigentes hasta tanto una ley los derogue. Este criterio ha sido sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn, Los decretos de necesidad y urgencia validos seran excepcionales, Se trata de situaciones 0 hechos que no admiten dilaciones de tiempo, ya que las mismas significarian peligro inminente. Por ejemplo, el decreto 1570/01, que estableciera Restricciones para el retiro de dinero en efectivo y las transferencias al exterior (vulgarmente llamado “corralito"), dictado para evitar e! colapso del sistema financiero. El establecimiento de dicha medida a través de este tipo de instrumenio legal se encuentra justificado en la necesidad de que la misma resultara sorpresiva, a fin de evitar justamente la continuacion de los excesivos retiros de fondos. Desde 1853 a 1989, hubieron 20 decretos de este tipo; durante el primer gobiemo del entonces Presidente Carlos Sail Menem se dictaron 308 decretes, el 1% fue derogado, el 9% fue ratificado y existié un 90 % sobre los cuales el Congreso nunca se expidié. Podemos mencioner otros ejemplos como el decreto 1096/85 que declaré el ‘Austral como signo monelario, durante el Gobierno del ex Presidente Rati Ricardo Alfonsin, ante la gravisima situacién econémica. La justificacion de su ‘excepcionalidad radicé en que dicha medida solo podia resultar efectiva sin preanuncio. El Decrsto 714/89 deciaré Estado de Sitio, ante el levantamiento de la Tablada por los Cara Pintadas, justificandose en la grave emergencia institucional. EAUACOSTUMBRE SURIDICAN = au ° Quiroga Lavié, Humberto. 1994. Estudio de la Reforma Constitucional, pag. 49/50, Médulo de Derecho7.4/COSTUMBRE Costumbre} por definicién,/es conducts repetida. Fue la primera fuente del Derecho en la sociedad primitive, — Goncapie: | este Jridca os practi consteney unferme de na cendicta, pr pare de los | Membre de una comthldid sida, que'se curse cin le comvcven de Ge tl (_Btustenan es olacaranechigacie "SURIERVe oPsicolécico ay Ta eeen 9 | Se & ge heer see 2 a seid | juries" a una comfecin 7d | Bhlosoncns sue cave hacia Ehe Sttens saelgeo eso un sive | pare Suing oat Coury Se onae Bikes eno sngenoran nose : secre eee eet [ lomehig) Valeaiver Aes) to auncopscian cntacale: | oman 5 esta Wocnanes ageoer oe slonene vacrahoreaiscaiis | ipendda on Ia | sain ‘eats | Explicando un poco mas sobre la duracién de la préctica por un cierto tiempo, diremos que para el derecho Canénico (establecido por la Iglesia Catélica) un plazo minimo era el de 10 afios traténdose de costumbres praeter legem (supletoria de la ley) y de 40 afios si se trataba de costumbres contra legem (contraria a ia ley). Actualmente, dada la vertiginosidad de los cambios, pueden xistir costumbres juridicas que se impongan en un tiempo de corta duracion ccon cardcter de obligatorias, Pero la imposicion de esos plazos es una tentativa de sujetar a la reffexién del hombre lo que por su naturaleza es esponténeo y no racional: de ahi que para reputar constitulda una costumbre haya que acudir a la consulta de los daios sociales que permitan verifcar la existencia de una norma consuetudinaria, Médulo de Derecho169 independientemente de fa mayor 0 menor duracién de la précica de que se trate. 7.2. VIGENCIA EN EL ORDENAMIENTO CIVIL Y COMERCIAL. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO. Si nos preguntéramos si la costumbre juridica es fuente del Derecho deberiamos responder cEs fuente del Derecho fa costumbre juridica? +) La costumbre segiin la ley: interpretativa o secundum legem, es quella que se limita a interpretar la disposicién de una ley, Aunque no offece difcultad alguna acerca de su aplicabilided y vigencia, plantea interrogantes acerca de si constituye 0 no una fuente de Derecho, por si misma, El articulo 17 del Cédigo Civil fa contempla. Podemos encontrar un ejemplo de ella en el texto del articulo 1.504 det Cédigo Civil que establece: “Cuando e! uso que debe hacerse de la cosa estuviere expresado en el contrato, el locaterio no puede servirse de la cosa para otro uso. Si no estuviese expresado el goce que deba acerse de la cosa, serd el que por su naturaleza esté destinada a restar, 0 ol que la costumbre del lugar le hace servir. ») [La costumbre introductiva, supletoria de la ley, 0 praotor lagom, os la reguladora de casos no previstos expresamente por la ley, Este tipo de costumbre es el que verdaderamente crea ol problema acerca de si 88 0 no fuente juridica, Creemos que ante la norma del articulo 17 del Codigo Civil, que también admite que: "Los usos y costumbres. no pueden crear Derecho sino... en situaciones no regiadas legalmente”, ‘Como puede apreciarse, también ha sido consagrada como fuente del Derecho este tipo de costumbre. Se recure a ella, con frecuencia, en el Derecho Comercial Médulo de Dereche170 =) La costumbre contraria a la ley, derogatoria, o contra legem. Es aquella que, al ir en contra la ley vigente, rige en defecto de la ley aplicable Esta costumbre planta el problema referido a si la costumbre puede o no derogar la ley y, de ese modo, converirse en fuente de Derecho. Esta especie no es admitida por el articulo 17, en andlisis. La costumbre contra legem, no puede derogar ni sustituir una ley. En el émbito del Derecho Comercial, el papel que juega la costumbre es mas amplio, dada las periculares caracteristicas de las actividades regidas por dicha rama del Derecho. En el desenvolvimiento y evolucién del comercio muchas veces las costumbres se anticipan a la ley, solucionando situaciones que no han sido previstas puesto que no existian; entonces deben ser reconocidas como una importante fuente del Derecho. El Cédigo de Comercio esiablece que deben fenerse en cuenta a las costumbres mercantiles para fijar los efectos y la interpretacién de los contratos, por lo que resulta obvia su importancia y amplitud de aplicacion. Pero dicha amplitud siempre se encuentra limitada, en forma supletoria, por Io dispuesto por el Cédigo Civil; por tanto, la costumbre puede hacer caer en desuso (desuetudo) lo dispuesto por una norma a la que contraria, pero no derogaria 8.3. INTERPRETACION DEL ARTICULO 47 DEL CODIGO CIVIL El actual articulo 17 de! Cédigo Civil, modificado por la ley 17711, acogié el principio de que la costumbre es fuente de Derecho cuando Ia ley especificamente se refiera a ellas 0 ante el silencio de ésta respecto de la situacién en estudio. Esta reforma afianza la idea de que la costumbre actda como fuente del Derecho. Reiteramos: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes so refioran a ollos o en situaciones no regiadas legalmente. Este es el concepto que tomaremos, aunque es sabido que es un término multivoco; etimolégica e histéricamente designd la opinién de los tratadistas de Derecho, pero paulatinamente se la ha transformado en {a opinién de los Médulo de Derechom iribunales a través de sus decisiones judiciales, que es el concepto que tiene actualmente. A pesar del debate sobre si la jurisprudencia es.0 no fuente del Derecho, diremos que es innegable tal caracter, siendo una fuente formal; y como tal participa de! proceso de formacién normativa, en tanto a ella se acude para tomarla como valioso antecedente para la proyeccién y sancién de la legislacion y para objetivar el sentido juridico de un fenémeno particular del Derecho. EI presupuesto estructural de la jurisprudencia consiste en una jerarqula jurisdiccional encargada de mantener el sentido constante y uniforme-de las decisiones judiciales. La pirémide esquematiza la composicion del Poder Judicial [ supncwa cone ewer |—* 4 amaoaen | “Tianeacereaco } Se ‘SEGUNDA INSTANCIA “IUZGADOS DE PRIMERA INSTANGIA. La jurisprudencia tiene una funcién integradora del ordenamiento juridico y en este sentido, continia la obra def legislador, adecuando e individualizando el mandato contenido en la norma juridica, mediante un proceso de subsuncién, que requiere una actividad especifica para aplicarta. Et valor de la jurisprudencia se basa en su uniformidadindependientemente de ta existencia de una norma que la declara obligatoriaj del tibunal del cual ‘emana tal interpretacion y también de la forma de su manifestacén. El problema se presenta en la Administracion de Justicia cuando, dentro del ‘organismo, un juez 0 un grupo de jueces quiebran Ia uniformidad, opinando y sentenciando en forma distinta que los restantes; es un problema de técnica 0 innovacién, que el legislador resuelve creando un procedimiento para tuniformar la jurisprudencia, a través de le decisién de un ibunal especial. Esta decisién se impone obligatoriamente para todos sus componentes por of Principio de mayoria y para los jueces inferiores, por el principio de jerarquia Esios son llamados Sentencias 0 Fallos Plenarios, puesto que se diclan por el ‘Tribunal (generaimente las Cémaras de Apelaciones) en pleno, integrado por todas las salas que lo componen. En los regimenes actualmente imperantes, en general, la interpretacion de la ley establecida en una sentencia plenaria es obligatoria para el mismo tribunal y para los jueces de primera instancia (inferiores en jerarqula) respecto de los ‘ales sea aquél tribunal de alzada (de apelacion). Solo podra modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria. Se observa que el ‘Médulo de Derecho ~Pa valor de la jurisprudencia no reside en su obligatoriedad impuesta normativamente, sino en su uniformidad; la jurisprudencia es obligatoris porque manifiesta una opinion reiterada y coincidente de los ju SPDOCTRINA Concepio; a : ee ee | estudiosos del Derecho acerca de. cuestiones: juridicas,. como: asi las. ‘soluciones que proponen al respecto, = El diccionario jurtdico lo define como: "Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho que explican y fijan el sentido de las leyes ‘o sugieren soluciones para cuestiones atin no legisladas™. La norma juridica enuncia un concepto general y abstracto; la jurisprudencia interpreta y aplica esos conceptos a los casos particulares. Pero las normas juridicas yy la jurisprudencia no liegan a desciibir enteramente el objeto del Derecho. La Gencia tiende a lenar este vacio, sirviendo como nexo entre ef supuesto general de la norma y el supuesto particular del caso de jurisprudencia, mediante proposiciones juridicas que constituyen la doctrina - ‘que no son reglas de Derecho. Asi, pues, las respectivas funciones del legislador y del juez, son integradas por la misién del jurista, que complementa el proceso de formacion del Derecho, no solamente en cuanto capta el fendmeno juridico a través de la norma, sino también en cuanto formula, describe y concreta la generalizacion dogmatica, el principio general y, en una palabra, en cuanto elabora, conjuntamente con las normas juridicas y ias sentencias, el sistema, “En el Derecho modemo, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinion suele ser citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. De ahi que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente ‘mediata del Derecho". 10.1, IMPORTANCIA Observa Planiol que la doctrina juega en el Derecho el mismo papel que la opinion piblica en Ia politica, ei que es muy considerable, pues orienta la interpretacién que cuadra efectuar del Derecho y prepara, por su labor critica y por el valor de la ensefianza, muchos cambios en Ia legislacion y en la jurisprudencia, La importancia de la doctrina en la evolucién del Derecho esta dada tanto por lo que significa en cuanto los jueces toman en cuenta la opinion de los jurisconsultos y su interpretacién del Derecho positive, a efectos de fundamentar sus sentencias, como también porque es ella quién sefiala, junto °° Ossorio, Manuel. Ob. Cit » Borda, Guillermo. Ob. Cit, pig. 60. Médulo de Derecho *iB ‘con Ja Jurisprudencia, las necesidades de cambios a introducir en la normativa. Son los doctrinarios quienes avizoran los cambios en la realidad, que deben ser reflejados en el ambito del Derecho; marcando, asi la conveniencia de reformas a la legislacién vigente y su caracter, 40.2. LA DOCTRINA COMO FUENTE DE DERECHO A diferencia de lo que acontece con las otras fuentes, la doctrina de los autores carece de fuerza vinculatoria para el juez. En la doctrina, el juez acude voluntariamente a ella para encontrar el sentido objetivo del caso y sefiala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra constrefido a ella por la ley ni por la comunidad, directa o indirectamente. La opinién de los jurisconsultos (doctrina), como ya se mencionara, no revisie caracter obligatorio para los Jueces ni para los Legistadores; sin embargo, es clara la trascendencia de la misma en cuanto marca los rumbos de la interpretacién y creacién juridica, constituyendo, de ese modo, una fuente mediata del Derecho. ‘Médullo de Derecho174 CAPITULO IT Derecho Privado Derecho Piblico El Derecho Positivo regula efectivamente la vida de un pueblo en diversos ambitos y en un momento histérico determinado. De alli la necesidad de organizar el Derecho Positivo en diversas ramas, que se constituyen como categorias auténomas dependiendo del ambito que cada una de ellas regula.us @ CONTENIDOS: Unidad 3 DERECHO POSITIVO. CLASIFICACION. DERECHO PRIVADO Y DERECHO y PUBLICO + Derecho Positivo. — Clasificacién. — Derecho intemacional, dea Integracién y Nacional. Principales ramas del Derecho Positivo Argentino. Ramas del Derecho Pubblico. Caracterizacién. Ramas del derecho Privado. Caracterizacién, © Lacodificaci6n. — Definieién, — La codificacién en el Derecho Privado Argentino. oBvervos 4 i a Vincular fos apories te6ricos de esta bolilla con los de las anteriores. Comprender as diferentes ramas del Derecho Positivo como categorias auténomas, especialmente, los aspecios que cada una de ellas regula. Distinguir el Derecho Publico del Privado, en orden a las relaciones que cada rama regula. Conocer la importancia del fenémeno de la codificacién en el derecho modema y en especial, los antecedentes y el método de los principales cédigos del Derecho Privada Argentino, como asi también su estado actual Médulo de Derecho16 DERECHO POSITIVO 05 ease i 4.4. CONCEPTO, Para iniciar el estudio de este capitulo, resulta conveniente repasar los ‘conceptos de Derecho Natural y Derecho Positivo brindados en el tiltimo punto del primer capitulo, ya que debemos comenzar definiendo nuevamente al Derecho Positivo y caracterizéndolo. Tengan en cuenta que esta cistincién de conceptos obedece a diferentes escvelas de pensamiento filoséfico: la Escuela del lusnaturalismo, que concibe al Derecho como un conjunto de principios permanentes que son anteriores y superiores al hombre y que éste conoce a través de la razén; y la Escuela del Posiivismo que considera al Derecho como un conjunto de normas que son dictadas por la autoridad, se hallan vigentes y, por ende, rigen en un territorio y tiempo determinados. En consecuencia, podemos definir al Derecho Positive, como el derecho vigente en un 2mbito y tiempo determinado, Puede entenderse por vigente el Derecho establecido por fos érganos de la comunidad que tienen competencia para hacerio, ‘También se da e! siguiente concepto: Podemos clasificar al Derecho positive feniendo presente diversos criterios: * Ossorio, Manuel. Ob. Cit., pig. 327, ‘Médulo de DerechoEs aconsejable tener en cuenta que ambes clasificaciones no son excluyentes entre si y, por ende, vamos a encontramos con categorias del primer criterio que ala vez pueden caracterizarse con el segundo. Asi, por ejemplo, ei Derecho intemacional puede subdasificarse en Publico Privado, teniendo en cuenta el tipo de relaciones que esta regulando, tal como veremos en el desarrollo del tema. 4.3. | DERECHO INTERI AL, LAINTEGRACION Y NACIONAI ‘Como vimos en el cuadro clasificatorio, las siguientes categorias se fundan en ‘| ambito territorial en el que tienen vigencia las normas juridicas, es decir, en el espacio geografico en el que se aplican. ‘Analicemos cada uno de ellos. Derecho Internacional ‘También llamado extemo, 65 aquel que regula las relaciones en la comunidad internacional: * Las relaciones entre dos o més Estados estén reguladas por el Derecho Internacional Publico. * "Las relaciones entre ciudadanos o particulates de Estados diferentes 0 actos juridicos celebrados en un pais que produzcan efectos en otro, estan reguiadas por el Derecho Internacional Privado, [GJAs!, por ejemplo, forman parte del Derecho Internacional Piblico, los (EBT Tratados, acuerdos 0 convenios celebrados entre dos o més paises para regular alguna cuestiOn particular, que atafe a sus funciones como Estado. Son comunes los Tratados de Extradicién de personas que se encuentran imputadas de delitos para ser juzgadas en los paises donde | os mismos fueron cometidos. También las Convenciones o Deciaraciones Internacionales de Derechos, suscriptas y ratificadas por diversos paises, por los que reconocen y se comprometen a tutelar ciertos derechos Subjetivos. Nuestro pais, a partir de la reforma constitucional de 1994, incorporé a su derecho intemo diez Convenciones Intemacionales sobre Derechos Humanos, que pueden leerse en el texto del articulo 75 inciso 22.de la Consiitucién Nacional Por otro lado, forman parte del Derecho Internacional Privado, aquellos fratados, convenios © normas que reguian la aplicacién del Derecho de Juno u otto Estado para determinar la solucién a una cuestién que involucra intereses de particulares o ciudadanos de distintos paises) Por ejemplo, qué ley se aplica para divorciar a personas de distinta nacionalidad que se hallan casadas, 0 cual es el criterio para distribuir los bienes en una sucesién (herencia) que se hallan ubicados en un pais que no es el de la persone fallecida. cs Médulo de Derecho18 Derecho de la Integracién Resulta conocido, también, como Derecho Comunitario. Es una nueva rama del Derecho, que ha nacido a partir de la constitucién de bloques regionales de paises, tales como Ia Unién Europea, el NAFTA 0 el MERCOSUR, y cuyas normas se aplican exclusivamente en el Ambito de sus paises miembros) Al existir una comunidad de tipo ecenémico, aduanera, cultural, elc., es l6gico que deba haber un Derecho que esté por encima de los Derechos de los Estados integrantes del bloque (por eso se lo llama Supranacional), que solucione los conflictos que surjan entre las insfituciones y enire los particulares de los mismos y que se aplique como Derecho intemo en todos los paises miembros © constituya la base normativa obligatoria para éstos. ‘Asi ha nacido el Derecho de la Integracién o Comunitario, ya desarrollado en la Unién Europea y el NAFTA y que atin se encuentra en sus primeros estadios en el MERCOSUR. [a] Eorman parte de esta categoria, por ejemplo, en ol dmbito de fe Unién (&. JEuropea, las Directivas, que son normas obligatorias para todos los Estados que conforman la Unién y que unifican aspectos de! Derecho. Asi ta que impuso el uso de una moneda comtin (el Euro), 0 fas que unifican la regulacién de las relaciones laborales (estableciendo los mismos beneficios para los trabajadores, que pueden migrar de un Estado a otro). Derecho Nacional Asimismo denominado Derecho Intemo: es aquel que rige dentro del territorio de un Estado determinado. En este punto, tomemos en cuenta el concepto de territorio y lo que ‘comprende, de acuerdo con lo estudiado en el Capitulo 2, ambito espacial de la Ley, articulo 1, Titulo Preliminar de! Cédigo Civil. EIPRINCIPALES RAMAS DEL DERECHOPOSITIVO ARGENTINO De acuerdo con el segundo criterio clasificatorio, en cambio, lo que se toma en cuenta, bésicamente, es el tipo de relaciones juridicas que las normas regulan y particularmente, el rol del Estado en las mismas. ‘Tomen en cuenta asimismo, que la distincién entre Derecho Publico y Privado hha sido objeto de distintas teorias a lo largo del tiempo, que desarrollamos a continuacién de manera sencilla y resumvida. Diversas teorias han tratado de explicar la diferencia fundamental que origina esta clasificacién del Derecho en Pablico y Privado: + Algunos autores ven en el primero normas de organizacién de la sociedad, y en el segundo, normas de conducta de los individuos que la integran. * Otros hacen mencién de los sujetos a quienes se dirigen uno y otro: seria el Estado el sujeto del Derecho Publico, y lo seria del Derecho Privado el individuo. Médulo de Derecho