TENENCIA, CONSUMO y OSTENTACIÓN de ESTUPEFACIENTES

Acerca del fallo "Arriola" de la CSJN*

Hernán G. Bouvier (CONICET-UNC)

1. Introducción
Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina se ha
expedido sobre la cuestión de la constitucionalidad de la tenencia de
estupefacientes para el consumo. Concretamente, resolvió una queja
presentada en causa 9080 por el defensor oficial de Fares, Acevedo,
Villarreal, Medina y Cortejarena quienes fueron encontrados en posesión de
entre 1 y 3 cigarrillos de marihuana (dependiendo el caso). Estas personas
fueron detenidas en la calle, cerca de un lugar de compra "al menudeo", y
con los cigarrillos entre sus ropas. Por tal hecho fueron procesados por
tenencia para el consumo (art. 14 parr segundo de la ley 23737) y
condenados en la Cámara Federal de Rosario. En la misma causa fueron
condenadas otras personas por tráfico de estupefacientes, pero la resolución
de la Corte no las alcanza. La cuestión relevante a resolver es si, y en qué
medida, la punición de la tenencia de estupefacientes para el consumo
puede considerarse constitucional. Como se sabe, la Corte se ha ocupado
varias veces de esta cuestión, con resultados discordantes entre sí. En el
fallo Bazterrica (de los '80 y bajo la Corte así denominada "de Alfonsín") se
optó por declarar la inconstitucionalidad de la punición de la tenencia. Por
su parte, en el fallo Montalvo (de los '90 y bajo la denominada Corte "de
Menem") se declara a tal tipo penal (art. 14 parr. 2, ley 23737) como regular
desde el punto de vista constitucional.
Lo que pretendo hacer en este trabajo es lo siguiente: en primer lugar
identificar los puntos más salientes o relevantes de la resolución. Como se
verá existen - al menos - cuatro argumentos relevantes en el fallo de la
Corte. En segundo lugar, analizar cada uno de los argumentos y ensayar
algunas críticas. En especial intentaré mostrar que algunos de los
argumentos no son ni necesarios ni suficientes para el propósito de la Corte.
En tercer lugar, pretendo mostrar algunos de los problemas que presentan
los argumentos entre sí. Dicho de otro modo, se analizarán los problemas de
cada argumento y los problemas entre argumentos. Por último, trataré de
indicar algunos problemas del fallo en su totalidad que considero
importantes. Con ello sólo pretendo indicar lo que podría denominarse una
especie de oportunidad perdida, y algunas cuestiones que deberían integrar -
según entiendo - el debate público sobre las drogas.

2. Los puntos relevantes del fallo Arriola

*Publicado en: La Ley, Año LXXXIII, nro 229, 1/12/2009, Tomo: 2009-F. ISSN 0024-
1636. pp. 4-6. Acceso: http://www.laley.com.ar/laley/cms/files/1916//diario%201-12-09.pdf

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 Puntualmente el fallo puede ser resumido a las siguientes
consideraciones:
a. se remite en términos generales a la doctrina Bazterrica, a saber: en virtud
del principio de reserva y defensa de la autonomía individual consagrado en
el 19 CN, la tenencia de estupefacientes para el consumo forma parte de los
actos autónomos de los individuos en los cuales el Estado no puede
interferir. La sentencia vincula, además, la autonomía con el derecho a la
privacidad (pto. 17) introduciendo un problema que será analizado más
adelante. Citando a Dworkin (pto. 32) se sostiene que aquello que decide la
mayoría (a través de una ley ordinaria) no debe contravenir o vulnerar los
derechos del individuo. El individuo tiene un derecho inalienable a sostener
un proyecto de vida propio, en la medida que no lesione a terceros (ptos. 29
y 31 entre otros). Este primer argumento podría ser llamado el argumento
de respeto de la autonomía

b. un segundo argumento presente en la sentencia, es el de la inutilidad de la

ley en cuestión para cumplir con sus razones subyacentes. Según se expone
en el fallo, la ley 23737 fue diagramada, entre otras cosas, para mejorar la
capacidad del Estado de luchar contra el narcotráfico. Se consideró que una
de las formas de cortar tal cadena de comercialización, era incriminar al
tenedor-consumidor. Estos dos elementos explicarían un artículo como el
14, segundo párrafo. Sin embargo, sostiene la Corte, es claro que a los fines
de "reducir el narcotráfico", la ley no ha sido un buen medio para el fin
buscado (ptos. 14, 15 y 16). Lejos de disminuir el tráfico, ha aumentado.
Podría llamarse a este argumento el de la inadecuación del medio (técnico)
para el logro del fin.

c. el tercer argumento se centra en el bien jurídico protegido por la

normativa sobre estupefacientes. Según indica la Corte, el bien jurídico
abstracto que se pretende proteger con la ley es el de la salud pública (con
remisión a la doctrina sentada en Bazterrica). Esto parece indicar que las
conductas que no afecten claramente ese bien jurídico protegido son
atípicas. Dado que las conductas de los involucrados no son lesivas a
terceros, y/o no afectan el bien jurídico protegido por la ley, deben ser
consideradas como no punibles. Este argumento posee un problema con
respecto a lo que podría denominarse la dirección justificativa de los
argumentos. No es claro si se considera que dado que no lesiona la salud
pública no es lesiva a terceros; si dado que no es lesiva a terceros no vulnera
la salud pública; o si las nociones de lesividad y bien jurídico protegido (i.e.
salud pública) son independientes. En todo caso, y prescindiendo de éste
problema podemos llamar a este argumento el de la atipicidad por
inocuidad de la conducta.

d. como cuarto argumento se encuentra la idea de que bajo ciertos aspectos,

quien consume drogas (y no las comercializa) es más bien una víctima del
narcotráfico antes que un victimario. Dado que por los tratados

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internacionales con rango constitucional existe un compromiso de velar por
la protección de la víctima de un delito, criminalizar a la víctima resulta
problemático. Resulta un argumento usual en la doctrina y la jurisprudencia
el sostener que los procesos penales "revictimizan" a los involucrados. Para
el caso concreto, y aceptado que quien consume drogas es o puede ser una
víctima del "flagelo de las drogas", someterlo a un proceso implicaría
agravar su situación, revictimizarlo, y someterlo a una instancia que no
ayuda a la persona a superar su condición (pto.19).
e. Por último, la Corte enfáticamente remarca que esto no implica legalizar
la droga y abdicar del compromiso institucional de la Argentina en la lucha
contra el narcotráfico (ptos. 27 y 28)

2. Análisis de los argumentos

En la reconstrucción anterior no se encuentran todos y cada uno de los
argumentos esgrimidos por la Corte, aunque sí los que aparecen como
centrales. Tales argumentos - al menos como vienen presentados por la
Corte - poseen algunos puntos problemáticos y dignos de mención.
En primer lugar, en cuanto refiere al argumento de respeto a la
autonomía y su vinculación con el respeto a la privacidad, caben las
siguientes consideraciones. Como se sabe, el artículo 19 CN hace referencia
a las acciones privadas de los hombres. Sin embargo, la expresión
"privacidad" y "privado" es ambigua. Es claro que hay algunos actos que,
intuitivamente, pueden ser llamados "privados" y que no se encuentran
exentos de la autoridad de los magistrados. Si por "privado" se entiende algo
que se realiza en cierto ámbito (v.g. domicilio, en una fiesta privada, un
vehículo particular, o algo similar), es claro que surge un problema. Pues no
parece que cualquier acto realizado en tales lugares esté exento de la
autoridad de los magistrados (o de la injerencia del Estado). Suele ser útil
distinguir actos privados vs. actos en privado. No todo acto en privado está
protegido por la norma constitucional (o al menos así se lo considera). Es
posible en privado cometer un homicidio, pero también perpetrar una estafa,
o un robo. No parece que la normativa constitucional proteja también esas
actividades. Por otra parte, la asociación entre "privado" y ciertos lugares
identificables en términos más o menos físicos (domicilio, automóvil,
oficina o lo que se pretenda) hace difícil entender qué función cumpliría un
artículo como el 18 de la CN ("el domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados"). Esto querría decir que
hay buenas razones para disociar el concepto de "actos privados" contenido
en el 19 de la CN, de la idea de "actos domésticos y epistolares" (por
llamarlos de algún modo). Por tanto, podría sugerirse lo siguiente: a.
Distinguir entre actos privados y actos en privado, b. No confundir los actos
privados (protegidos por el 19 de la CN) con los "domésticos y epistolares".
Esto es, con aquellos realizados en ciertos ámbitos físicos ("domésticos") o
de una cierta clase especial ("epistolares") ya protegidos por otra normativa.
Aunque esta distinción es útil (pese a ser relativamente laxa) debe tenerse en
cuenta lo siguiente.

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 Sostener que el artículo 19 CN no puede estar refiriéndose a los actos en
el domicilio, o a la corresponencia epistolar porque el 18 CN los regula, no
es un argumento concluyente. Podría sostenerse que ambos artículos son
redundantes, o que ha habido un defecto legislativo al regular dos veces el
mismo tipo de situaciones. En esta línea, podría sostenerse que existe algún
tipo de solapamiento (parcial o total) entre el 18 y el 19 de la CN. Podría
decirse que el 19 ya incluye la inviolabilidad de domicilio o la protección de
la correspondencia1. Sin embargo, se suele asumir que la forma en que está
redactado uno y otro da una razón para distinguir entre actos privados
(protegidos por el 19 CN) e inviolabilidad del domicilio, de la
correspondencia etc. Dicho de manera deliberadamente amplia, la
Constitución protege, por un lado, actos que intuitivamente podríamos
denominar "domésticos y epistolares" y por el otro los actos privados2.
Si se aceptan las distinciones propuestas, y se distingue entre actos en
privado y actos privados, cabe preguntarse cuál es el ámbito exclusivo de
respeto a la privacidad. Suele sostenerse que lo que se encuentra por detrás
de "las acciones privadas de los hombres" es el principio de autonomía. Una
forma de interpretar tal principio, prescinde de la carga intuitiva que tiene la
expresión "privado" como referente a un ámbito físico o reservado a un uso
íntimo, e indica que cuenta como ejercicio de la autonomía incluso algunos
actos que pueden desarrollarse en ámbitos abiertos o públicos.
En conclusión: "privado" a los fines del 19 de la CN parece no ser
equivalente a un cierto espacio físico (si se considera que el 18 CN no es
redundante); hay acciones en privado que no parecen estar protegidas por el
19 CN y, por último, si se vincula el 19 con el ejercicio de la autonomía,
entonces algunos actos que intuitivamente llamaríamos "públicos" (elegir
qué música escuchar o qué leer en una plaza, pero también con qué personas
encontrarse en la vía pública y sobre qué cosas dialogar) valen como
"privados" en el sentido de "autónomos".
Ahora bien, la Corte no parece dejar en claro hasta dónde considera que
debe ser respetada la autonomía en el caso en cuestión o qué entiende por
ella. Si se considera que todo individuo es autónomo para decidir si ingerir
drogas (hasta un cierto límite) cabe preguntarse si hace alguna diferencia
jurídica el hecho de que alguien que posee estupefacientes para su consumo,
los consuma en público. La Corte no se expide sobre esto (en la parte
"concurrente"). Sin embargo, en el voto de la Dra. Argibay (pto. 14) parece
sugerirse que si alguien "ostenta" de alguna manera la tenencia (por
ejemplo, fumando en la vía pública) podría verse afectada la salud pública,
1 Dicho de otra manera, podría tratarse de un caso de redundancia normativa.
2 No pretendo atribuir demasiada relevancia al término "doméstico" aquí. Con él simplemente quiero indicar
que si (y sólo si) se entiende que el 18 y el 19 de la CN regulan cuestiones diferentes, y el 18 refiere al
"domicilio", entonces podría constituir un buen rótulo para diferenciar los ámbitos protegidos, utilizar el
rótulo "doméstico". Por supuesto que no se me escapa que mientras que la relación entre "domicilio" y
"doméstico" es bastante estrecha, la "protección de la correspondencia y papeles privados" no remite a un
ámbito intuitivamente físico y doméstico (aunque tampoco lo excluye). Por eso adopto la expresión
"doméstico y epistolares" (que no es idéntica a "doméstico-epistolares"). Con la terminología intento proponer
un rótulo que indique, de manera intuitiva, una de las cosas que pretende defender el 18 de la CN y que parece
no ser idéntica a lo que protege el 19. Pero no intento indicar que sea la única cosa. Además, como se indicó,
se puede doblar la apuesta interpretativa y decir que todos estos ámbitos (doméstico y epistolar) ya estaban
protegidos por la normativa del 19.

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podría haber perjuicio para terceros, y por tanto no cabría protección
constitucional. Expresamente sostiene "En efecto, según se ha dado por
cierto en la sentencia, la escasa cantidad de droga incautada estaba
destinada al consumo personal y el hallazgo no fue producto de la
realización de cualquier otro acto con la droga que excediese una tenencia
reservada, vedada al conocimiento de terceros, y que los imputados
mantuvieron así hasta ser requisados por el personal policial. En estas
condiciones, la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no
ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron
algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral
pública o a los derechos de terceros." Esto introduce una cierta inseguridad
jurídica acerca de los alcances del fallo. Dicho de otra manera, esto abre la
posibilidad de una multiplicidad de interpretaciones del fallo. Algunas de
sus interpretaciones posibles serán enumeradas al final de este trabajo.
En segundo lugar, se encuentra el argumento de la inadecuación del
medio (técnico) para el logro del fin. Resulta dudosa la atendibilidad de tal
argumento por dos razones. Por un lado, una determinada ley puede ser un
medio inadecuado para satisfacer un determinado fin, propósito o razón
subyacente para su dictado (suponiendo que efectivamente existía) y esto
por sí solo no la hace inconstitucional. Si no hay razones alternativas para
cuestionar o la ley, o sus propósitos o razones subyacentes, entonces puede
ser cierto que la ley es un mal medio para el fin propuesto pero que no sea
inconstitucional en absoluto. Por otra parte, una ley puede ser adecuada
para satisfacer el fin propuesto o que tenían en mente los legisladores y ser,
no obstante, inconstitucional. Esto quiere decir que el argumento que aquí se
analiza no es ni necesario, ni suficiente para lo que pretende la Corte. Aun
cuando se demostrase que perseguir al tenedor funciona concretamente para
"eliminar al narcotráfico", puede ser cierto que tal persecución sea dudosa
desde el punto de vista constitucional. A la inversa, puede ser cierto que tal
medio no sirva para eliminar el narcotráfico, y que todavía se considere
constitucional perseguir el narcotráfico y/o la tenencia.
Para ilustrar la idea aquí expuesta, bastan tres ejemplos. Nadie dudaría
que matando y/o torturando a una franja de la población se reduciría
drásticamente el índice de, al menos, un tipo de delitos (no, ciertamente, el
índice de torturas y homicidios, claro está). Nadie niega que tal medio
(torturar o matar) sea apropiado para el fin propuesto, esto es, para reducir el
índice de ciertos delitos. Que éste medio sea adecuado para el fin, no
alcanza para mostrar que tal medio o que tal fin sea constitucional por sí
sólo. Es evidente que el medio es inconstitucional. Inversamente, no creo
que nadie niegue que el Estado puede intervenir, con ciertos límites, en el
patrimonio de los individuos, exigiendo el pago de ciertos impuestos. Si una
ley impositiva, para satisfacer este fin, se limitara sólo nombrar a
funcionarios que pidan encarecidamente a las personas que entreguen una
parte de su patrimonio, sería evidente que tal medio no cumpliría con el fin
recaudatorio. El fin recaudatorio (dentro de ciertos límites) no resulta
inconstitucional, el medio resulta inapropiado para maximizar el fin

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propuesto y, sin embargo, eso no hace al medio técnico (la ley) por sí
misma, inconstitucional. En el primer caso, el medio es apropiado para el
fin, pero inconstitucional. En el segundo, el medio es inapropiado para el
fin, pero no se ve cuál sería el reproche constitucional del fin (ni del medio).
Por último, un ejercicio análogo, puede realizarse con respecto a "fines
inconstitucionales-medios apropiados para satisfacerlos". Supóngase el
propósito de eliminar el debate democrático: un medio adecuado es eliminar
las elecciones. El medio es apropiado para el fin, pero el fin es
inconstitucional.
El argumento de la protección de la autonomía parece ser suficiente para
sostener aquello que la Corte pretende. La discusión es si la decisión de
consumir estupefacientes constituye un ejercicio de la autonomía, no si su
persecución es un buen o mal medio para lograr desterrar al narcotráfico.
Por otro lado, y como segundo problema de tal argumento, corresponde
decir lo siguiente: si se asume que algo (una ley) no es un buen medio para
lograr un determinado fin propuesto (y asumiendo que ni el medio, ni el fin
son inconstitucionales) no se ve muy bien porqué el poder judicial debería
interceder corrigiendo estos defectos de técnica legislativa.
En tercer lugar, se encuentra el argumento de atipicidad por inocuidad
de la conducta. Cabe aclarar, desde el inicio, que bajo cierta forma de
entender este argumento, resulta o bien superfluo, o bien independiente del
argumento de la autonomía. Una cosa es decir que la conducta en cuestión
es típica (esto es, subsumible en una figura penal) pero que tal figura penal
es inconstitucional, otra diferente decir que no es tan siquiera típica. Por
supuesto, esta distinción colapsa si se considera que el alcance de toda
figura penal viene determinado por aquello que diga la Constitución. En
todo caso, al menos argumentativamente, parece que las dos cuestiones
pueden ser tenidas por separado. En lo concreto, dentro de este argumento
de la Corte parecen venir mezcladas varias cosas.
O bien puede considerarse que la conducta de tener estupefacientes (sin
ostentación) no es típica, porque no viola la salud pública, pero si lo hiciese
sería legítimo perseguirla; o bien que aun cuando viole tal bien jurídico
protegido (sea por ostentación o simple tenencia) la persecución de tales
conductas es inconstitucional.
En el primer caso el argumento parecería ser algo como lo siguiente: si
Ud. Tiene estupefacientes y no los ostenta, entonces esto no vale como
tenencia para consumo. Así la tenencia para consumo punible es igual a:
tenencia ostensiva. Tal movimiento argumentativo restringe el alcance de
"tenencia para el consumo considerada punible". La propiedad relevante,
entonces, sería la tenencia ostensiva. Si está presente (si se verifica), la
conducta es punible; si está ausente, la conducta está permitida (o es
indiferente desde el punto de vista penal). Sin embargo, esto es diferente a
decir, por ejemplo, que efectivamente la conducta es típica, pero el bien
jurídico vulnerado (salud pública) compite con el respeto de la autonomía de
las personas (y pierde). Si la Corte ha dicho lo primero, entonces ha
restringido o especificado el alcance del tipo penal. Para eso no parece

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necesario declarar inconstitucional el artículo. Lo primero equivale a decir
que sólo la tenencia ostensible es penalmente relevante.
En cambio, si ha dicho lo segundo, y sostiene que bajo ciertas
circunstancias el respeto a la autonomía es más importante que la protección
de la salud pública, entonces no habría porqué restingir necesariamente la
inconstitucionalidad de la ley en cuestión a los actos no ostensibles. Esto, si
y sólo si, se interpreta el fallo como sosteniendo que la salud pública cede
frente a la autonomía. El punto es sumamente relevante para entender cuál
es la concepción de autonomía que se está manejando y cuál es su peso
relativo con respecto a otros valores protegidos por la Constitución. Una
cosa es decir que el alcance del tipo no abarca los actos de tenencia no
ostensibles, por lo cual la tenencia ostensible es punible. Otra diferente es
decir que la tenencia (ostensible o no) es típica, y que dado que supondría el
ejercicio de la autonomía, compite con otros valores como el de la salud
pública. Desde el punto de vista argumentativo es diferente restringir el
alcance del tipo penal a conceder que ciertas conductas son típicas pero
inconstitucionales.
Por último, cabe agregar una breve consideración con respecto al
argumento de la victimización y la revictimización. Este argumento parece
entrar en colisión, al menos prima facie, con el argumento del respeto de la
autonomía. Si se sostiene que la elección por el consumo de drogas es un
acto de un individuo autónomo (digamos, libre y consciente) entonces
parece contradictorio sostener que en el caso de la drogadicción el individuo
es víctima y rehén de una práctica que, por así decirlo, lo somete. Por
supuesto, puede sostenerse que hay víctimas autónomas. Pero al menos en
principio, si se considera que los actos analizados son llevados a cabo por
sujetos en pleno uso de sus facultades físicas, psíquicas y políticas, no
parece sensato conjugar tal argumento con la idea de que esa misma
persona, al menos en algún sentido, no puede dirigir completamente sus
acciones.

3. Algunas oportunidades perdidas

Del análisis precedente puede colegirse que el fallo acarrea algunas

dificultades internas y otros puntos externamente criticables.
En primer lugar, no queda claro el alcance de lo que entiende la Corte por
"autonomía" o "actos privados". La interpretación menos arriesgada o
temeraria del fallo debería seguir la siguiente línea: dado que el caso al que
se refiere la Corte es uno en que los involucrados tenían la droga entre sus
ropas, dado que no ha aclarado explícitamente que también los actos
ostensibles (fumar en la vía pública) caen bajo la protección del 19 CN, y
dado que uno de los integrantes de la Corte sugiere abiertamente que los
actos ostensibles de consumo de drogas sí son punibles, conviene sostener
que aquí la Corte se ha decantado por un sentido restringido o débil de
autonomía. Esto valdría como una primera oportunidad perdida, pues
hubiera sido deseable que, sea cual fuera la interpretación de la Corte sobre

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el asunto, hubiese quedado claro qué concepción de autonomía maneja.
Como se dijo, una interpretación no temeraria del fallo, parece indicar un
sentido bastante débil de la defensa de la autonomía de los individuos. En
todo caso, y como se indicó más arriba, éste parece ser el único argumento
relevante que necesita la Corte para llegar a la conclusión que llega. Los
otros tres argumentos resultan, en principio, superfluos.
En segundo lugar, y suponiendo que esto es lo que ha hecho la Corte (i.e.
(adoptar un sentido débil de autonomía), surgen otros ítems dignos de
crítica. El contenido de tales críticas ya no es estrictamente interno o técnico
(por así decirlo), sino más bien externo. Se refieren, en concreto, a la
oportunidad de instalar en el debate público ciertas cuestiones sobre las
drogas que la Corte parece haber evitado. Por supuesto, puede considerarse
que hay buenas razones para que la Corte haya evitado evaluar casos más
espinosos a su disposición, en cuyo caso habría que explicitar qué razones
hay para tal afirmación.
En efecto, en primer lugar cabría discutir abiertamente (y no se ve porqué
la Corte no podría haberlo hecho) la objetable inclusión de la marihuana
dentro de la lista de estupefacientes prohibidos. Resulta llamativo que desde
el punto de vista jurídico-formal, la marihuana reciba un trato semejante a
otras drogas cualitativamente diferentes como el conocido "paco", el opio, la
heroína o la cocaína.
En segundo lugar, resulta preocupante que dentro y fuera de la Corte no
se discuta la irrazonabilidad del "pánico moral" frente a la marihuana. Al
menos, la irrazonabilidad de que tal pánico sea semejante al que generan
otras drogas. No parece razonable discutir bajo el rótulo genérico de
"narcotráfico y estupefacientes" fenómenos tan disímiles como el consumo
de marihuana y el de paco u otras drogas sintéticas. Todas las drogas
(legales o no) tienen un impacto a nivel de la salud, de la conciencia y
repercuten en algún sentido en nuestro actuar (piénsese en los ansiolíticos,
cuyo uso se ha extendido de manera exponencial). Pero del hecho que todas
las drogas tengan algún tipo de efecto sobre nuestro actuar, no se sigue que
todos los efectos sean semejantes o deban ser analizados con el mismo
criterio. Como se sabe, del hecho que todos los hijos tengan una madre no
se sigue que existe una madre de todos los hijos. Lo mismo debería ser
obvio para analizar fenómenos tan disímiles como los indicados.

4. Conclusiones
La Corte ha desarrollado, básicamente, cuatro argumentos para declarar
la inconstitucionalidad del artículo que pena la tenencia de estupefacientes
para el consumo personal. En primer lugar el argumento de la autonomía,
aunque no ha dejado en claro cuál es el alcance de tal idea ni qué
interpretación ha dado exactamente al artículo 19 de la CN. En segundo
lugar el argumento de la inadecuación de la ley para el propósito que
pretende perseguir. Como se vió, tal argumento no es ni necesario ni
suficiente, en el caso analizado, para demostrar la inconstitucionalidad de la
ley. Algo (una ley) puede ser un mal medio para un fin determinado y eso

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por sí sólo no lo transforma en inconstitucional. En tercer lugar, el
argumento de atipicidad por inocuidad de la conducta. Una vez más aquí no
queda claro si lo que ha hecho la Corte es restringir el alcance del tipo
penal, y declarar que los actos no ostensibles de tenencia no son punibles o,
en cambio, sostener que el bien jurídico protegido (salud pública) compite
en este caso con el de la autonomía y resulta vencido. En cuarto lugar, el
argumento de revictimización del tenedor que parece entrar en colisión,
prima facie, con la idea según la cual los actos analizados son llevados a
cabo por sujetos libres, conscientes y en pleno uso de sus capacidades
físicas, psíquicas y políticas. Por último, se indicó que desde el punto de
vista político o de discusión política (del cual la Corte no tiene porqué estar
excluida a priori) quedan en el tintero algunas cosas que discutir. A saber, la
inclusión de la marihuana en pie de igualdad con otras drogas
cualitativamente diferentes, y la impugnación del "pánico moral" que
pretende tratar cosas distintas como si fuesen iguales. Dependiendo de cómo
se conciba al Estado de Derecho, puede considerarse que la Corte no tiene
competencia para entrar en tales discusiones. Esto es discutible. Pero
seguramente, aún concediendo que la Corte no deba discutirlas, esto no
implica que nosotros tampoco debamos. Podemos y debemos.