Abstract

Este libro muestra el papel que le corresponde jugar a la argumentación jurídica en el

constitucionalismo contemporáneo. No pretende ser exhaustivo, pero sí comprensivo e integral.
De un lado, sitúa el surgimiento de la actual teoría de la argumentación en su contexto histórico
y teórico. De otro, extiende su análisis a todos los planos de decisión jurídica: interpretación,
prueba y legislación. En su primera parte se analizan los presupuestos y antecedentes de la
teoría de la argumentación en el Estado constitucional, para dar cuenta, ya en la segunda, de
los principales desarrollos de la misma a través de sus categorías centrales. Las partes tercera
y cuarta se dedican respectivamente a los problemas de justificación de la premisa normativa
(problemas interpretativos) y de la premisa fáctica (problemas de prueba). Por último, la
rehabilitación de la ciencia de la legislación es el punto de partida de la quinta parte dedicada a
la justificación de las decisiones legislativas. -------------------------------------------------------------------
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ÍNDICE

Parte I

PRESUPUESTOS Y ANTECEDENTES DE LA TEORÍA DE LA

ARGUMENTACIÓN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Capítulo 1
Presupuestos neoconstitucionalistas de la teoría de la argumentación jurídica

1.¿QUÉ ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO? 17
2.CARACTERIZACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO 18
2.1.Fuerza normativa y rematerialización constitucional 18
2.2.La garantía de la constitución 22
3.LA TEORÍA DEL DERECHO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO 28
3.1.La teoría de las fuentes del Derecho: la crisis de la ley 29
3.2.La teoría del sistema jurídico 33
3.3.La teoría de la interpretación 38

Capítulo 2
La teoría de la interpretación en el origen de la justicia constitucional y en el desarrollo
de la teoría de la argumentación jurídica

1.TEORÍAS INTERPRETATIVAS 43
2.EL MODELO COGNITIVISTA DE JURISDICCIÓN 45
2.1.Los presupuestos ilustrados del modelo cognitivista 45
2.2.El desarrollo del modelo en el garantismo penal 48
3.SOBRE EL ORIGEN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y SU CARÁCTER
COGNITIVO 52
4.LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DEL POSITIVISMO Y SU AJUSTE CON UNA
CONCEPCIÓN ESCÉPTICA DE LA INTERPRETACIÓN 57
5.LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN, ENTRE EL COGNITIVISMO Y EL RADICAL
ESCEPTICISMO 64

Parte II

ALGUNAS CATEGORÍAS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DE LA

ARGUMENTACIÓN

Capítulo 3
La teoría de la argumentación. Funciones, fines y expectativas

1.EL CASO EVATLO 75

2.¿QUÉ ES LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA? 80
2.1.La TAJ es teoría 81
2.2.El objeto de la TAJ es la argumentación
2.3.La argumentación que estudia la TAJ es la jurídica
3.¿ES ÚTIL LA TAJ? ¿DE QUÉ MANERA?
3.1.La utilidad de una TAJ descriptiva
3.1.1.Beneficios de la perspectiva analítica 91
3.1.2.Insuficiencia de la perspectiva analítica 92
3.1.3.Inconvenientes de la perspectiva analítica 93
3.2.La utilidad de una TAJ prescriptiva y la paradoja del casuismo 96
3.3.Tesis y movimientos resistentes a la TAJ 97
3.3.1.La resistencia del realismo jurídico 98
3.3.2.Resistencias wittgensteinianas. El problema del seguimiento de reglas según
Kripke 100
3.3.3.La resistencia de los Critical Legal Studies 102
3.3.4.La resistencia del uso alternativo del Derecho 104
3.3.5.La resistencia del particularismo 107

Capítulo 4
Teorías de la argumentación. Entre la lógica y la palabrería

1.EL SALTO DEL OSO 111

2.DERECHO ESTRICTO, JUECES AUTÓMATAS Y SILOGISMOS PERFECTOS 115
3.LUIS RECASÉNS SICHES: «LOGOS DE LO RAZONABLE» 120
4.LUGARES COMUNES: LA TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG 123
4.1.El contrapunto lógico y sistemático de Alchourrón y Bulygin 124
4.2.El pensamiento problemático y tópico 127
5.¿LOGOMAQUIA?: LA NUEVA RETÓRICA DE CHAÏM PERELMAN 131

Capítulo 5
Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

1.UNA PEQUEÑA ACOTACIÓN DE FILOSOFÍA DE LA CIENCIA 137

2.CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN 140
3.CONCEPTO Y CLASES DE JUSTIFICACIÓN 149

Capítulo 6
Justificación interna y justificación externa

1.INTRODUCCIÓN: EL JUICIO DEL RABINO Y «LO QUE PUEDE SER DE OTRO

MODO» 157
2.JUSTIFICACIÓN INTERNA. TRES DILEMAS EN CASCADA PARA EL
FORMALISMO 159
2.1.Justificación interna/externa como justificación lógica/no lógica 168
2.1.1.¿Es posible la lógica de las normas?: Reparos del corazón 169
2.1.2.¿Es posible la lógica de las normas? Reparos de la razón 170
2.2.Justificación interna/externa como justificación sobre normas sistemáticas o
extrasistemáticas 178
3.LOS LÍMITES DE LA JUSTIFICACIÓN INTERNA SEGÚN N. MACCORMICK 182
3.1.Algunos problemas de la premisa mayor 183
3.1.1.Problemas de relevancia: Donoghue v. Stevenson (1932) 183
3.1.2.Problemas de interpretación: Ealing London Borough Council v. Race
Relations Board (1972) 184
3.2.Problemas de la premisa menor 185
3.2.1.El problema de la prueba: el caso Voisin (1917) 185
3.2.2.Problemas de calificación: MacLennan v. MacLennan (1958) 188

Capítulo 7
¿Hacen los jueces justicia? Sobre principios y reglas

1.EL CASO DE LA VENTANA. UNA PRUEBA DE RESISTENCIA PARA EL

FORMALISMO JURÍDICO 192
2.PRIMERA VÍA DE VINCULACIÓN ENTRE RAZONAMIENTO JURÍDICO Y
RAZONAMIENTO MORAL: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 195
2.1.Reglas y principios 195
2.2.Relación entre razonamiento jurídico y razonamiento moral. Una solución
positivista 203
2.3.Relación entre razonamiento jurídico y razonamiento moral. Una solución
antipositivista 209
2.3.1.La pretensión de corrección 212
Parte III

INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN. LA JUSTIFICACIÓN DE LA

PREMISA NORMATIVA

Capítulo 8
Concepciones de la interpretación y problemas interpretativos

1.LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO COMO ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

Y PROBATORIA 223
2.CARACTERIZACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN 227
2.1.Interpretación jurídica: concepto y clases 227
2.1.1.Concepto de interpretación 227
2.1.2.Clases de interpretación 228
2.2.Tres concepciones de la interpretación 231
2.2.1.El formalismo: el juez que «declara» 232
2.2.2.El antiformalismo: el juez creador 235
2.2.3.Concepción intermedia: la discreción judicial 239
3.EL CARÁCTER DISCRECIONAL DE LA INTERPRETACIÓN. LOS PROBLEMAS
INTERPRETATIVOS 242
3.1.Problemas del contexto lingüístico 242
3.1.1.Problemas de ambigüedad 243
3.1.2.Problemas de vaguedad o indeterminación 244
3.2.Problemas de los contextos sistémico y funcional 246
3.2.1.Problemas de redundancia 246
3.2.2.Problemas de antinomias 247
3.2.3.Problemas de lagunas 247
3.2.4.Problemas de funcionalidad 249
4.CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES 249

Capítulo 9
Los argumentos de la interpretación

1.DEFINICIONES LEGISLATIVAS Y LEYES INTERPRETATIVAS 254

2.LOS CÁNONES DE INTERPRETACIÓN 255
2.1.Argumentos de la interpretación gramatical, sistemática y funcional 257
2.2.Esquemas argumentativos especiales 262
2.2.1.Argumento a contrario 263
2.2.2.Argumento analógico 265
2.2.3.Argumento a fortiori 267
2.2.4.Argumento apagógico (o de reducción al absurdo) 268
2.3.Reglas de prioridad 269
3.LOS ARGUMENTOS DE LA DOGMÁTICA
3.1.Concepto de dogmática
3.2.Funciones de la dogmática
3.3.Tipos de enunciados de la dogmática
3.4.Cómo se usan los enunciados de la dogmática 275
4.EL RECURSO A PRECEDENTES
5.CRITERIOS PARA LA JUSTIFICACIÓN
5.1.Cómo usar los argumentos en la justificación externa
5.2.Criterios o reglas generales para poder entender justificada una decisión
5.2.1.Consistencia 282
5.2.2.Coherencia 282
5.2.3.Universalizabilidad
5.2.4.Consecuencias
Capítulo 10
Particularidades de la interpretación constitucional

1.CONSTITUCIÓN Y LEY: LÍMITES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 285

2.INTERPRETACIÓN CONFORME Y SENTENCIAS INTERPRETATIVAS
2.1.El principio de interpretación conforme. Las sentencias interpretativas
2.2.Las sentencias manipulativas
2.3.Otras formas (interpretativas) de influencia política de la justicia constitucional
3.EL JUICIO DE PONDERACIÓN 300
3.1.Los conflictos entre normas constitucionales y la ponderación 300
3.2.El juicio de proporcionalidad. Criterios
3.3.Dos observaciones sobre la ponderación
3.3.1.La ponderación no excluye la subsunción
3.3.2.Los jueces ordinarios pueden «principializar» (o constitucionalizar) los casos

Capítulo 11
¿Qué justicia hacer? El constructivismo ético o la moral como argumentación

1.INTRODUCCIÓN
2.ALGUNAS PISTAS MUY GENERALES PARA UNA JUSTIFICACIÓN EXTERNA
2.1.Exigencias de racionalidad: consistencia y coherencia
2.2.Exigencias kantianas: universalizabilidad 321
2.3.Consecuencialismo 323
2.4.Una breve confrontación entre ambas tradiciones
2.4.1.El caso de la curación del cáncer. Una respuesta en principio kantiana
2.4.2.El caso de la mentira. En principio una respuesta utilitarista
2.4.3.El caso de la bomba en el estadio
3.LA MORAL COMO ARGUMENTACIÓN: EL CONSTRUCTIVISMO ÉTICO 328
3.1.John Rawls y el velo de ignorancia
3.2.Habermas y la situación ideal de diálogo. El eje Apel/Habermas/Alexy

Capítulo 12
Precedente y argumentación

1.CONCEPTO Y TIPOS DE PRECEDENTE 343

2.CARACTERIZACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEL AUTOPRECEDENTE
2.1.Los valores promovidos. En especial la universalidad
2.2.Contenido de la regla
3.CUESTIONES (VISTAS COMO) PROBLEMÁTICAS
3.1.Cambios en la composición o titularidad de los órganos judiciales
3.2.Aplicación de la regla cuando un tribunal trabaja «en salas o secciones» 360
3.3.¿Efectos retroactivos o prospectivos en el cambio de precedentes?
4.DÉFICIT EN LA APLICACIÓN DE LA REGLA
4.1.Cuando se elude el cumplimiento de la regla mediante un artificioso
distinguishing; es decir, mediante la aparente justificación de que estamos ante casos
distintos
4.2.Cuando la regla no se aplica en todos los tribunales 367
4.3.Cuando no se aplica bien 368
4.3.1.El precedente se abandona sin justificación suficiente
4.3.2.El precedente se estima incorrecto pero no se abandona

Parte IV

PRUEBA Y ARGUMENTACIÓN. LA JUSTIFICACIÓN DE LA PREMISA

FÁCTICA
Capítulo 13
La valoración de la prueba

1.VERDAD Y PRUEBA: CONCEPCIÓN COGNITIVISTA 373

2.VALORACIÓN DE LA PRUEBA. EL ESPACIO DE LA INDUCCIÓN
2.1.Prueba e inducción
2.1.1.La inducción como racionalidad de la justificación y de la valoración
2.1.2.Prueba directa y prueba indirecta. Consideraciones críticas
2.2.Libre valoración 389
2.3.Modelos de valoración
2.3.1.Los modelos matemáticos
2.3.2.El esquema valorativo del grado de confirmación

Capítulo 14
Valoración de las pruebas científicas

1.MITOS Y SOBREVALORACIONES 403

2.CIENCIA FORENSE: ¿INDIVIDUALIZACIÓN O VEROSIMILITUD?
2.1.El paradigma de la individualización
2.2.El paradigma de la verosimilitud
3.EXIGENCIAS PARA UNA VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA CIENTÍFICA
3.1.Sobre el control de fiabilidad de la prueba. El juez como gatekeeper 415
3.2.Sobre el modo de formular el informe pericial y sus conclusiones

Capítulo 15
Estándares de prueba y motivación

1.ESTÁNDARES DE PRUEBA 427

1.1.El Estándar como indicador del grado de probabilidad exigible 427
1.2.Sobre el alcance heurístico y justificatorio de los EP
2.MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA
2.1.Justificar (también) las decisiones probatorias
2.2.Sobre el contenido y el estilo de la motivación
2.3.Algunas deficiencias en la praxis de la motivación
2.3.1.La técnica del relato
2.3.2.Motivación implícita, por remisión y no exhaustiva
2.3.3.La inexigibilidad de motivación de la prueba directa
2.4.Apunte: breves directrices sobre la motivación de la prueba

Parte V

LEGISLACIÓN Y ARGUMENTACIÓN

Capítulo 16
Justificación de las decisiones legislativas: un corolario del estado
constitucional

1.INTRODUCCIÓN: RAZÓN PRÁCTICA Y CREACIÓN DE NORMAS 459

2.ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 461
2.1.Cuanto mejores sean las razones a favor de una decisión pública, mayor
legitimidad tendrá la misma 461
2.2.La incertidumbre legislativa detiene el funcionamiento del principio de legalidad
2.3.Un ejemplo de legislación incierta (¿o incierta por lo que tiene de injusta?)
2.4.El ideal regulativo de la certidumbre: todos a favor de la racionalidad legislativa
3.DISCIPLINAS SOBRE LA CALIDAD DE LAS LEYES
 3.1.Condiciones mínimas de una aproximación científica a la legislación 474
3.2.Los estudios sobre la legislación 476
3.2.1.Tres registros o niveles de discurso a propósito de la legislación 476
3.2.2.Primer registro: el enfoque maximalista y minimalista de la ciencia de la
legislación 479
3.2.3.Segundo registro: teoría de la legislación y técnica legislativa 485
3.2.4.Tercer registro: descripción de las prácticas legislativas y prescripción de
pautas para una mejor legislación 492

Capítulo 17
Argumentación legislativa y teoría estándar de la argumentación jurídica

1.RAZÓN Y POLÍTICA: ¿MISIÓN IMPOSIBLE O MATRIMONIO DE CONVENIENCIA?

2.LA CIENCIA LEGISLATIVA DESDE EL PARADIGMA DEL DERECHO COMO
ARGUMENTACIÓN
3.ARGUMENTOS EN LA LEGISLACIÓN VS. ARGUMENTOS EN LA JURISDICCIÓN
4.LOS ÁMBITOS DE LA ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA
4.1.Argumentación en el proceso de deliberación político-parlamentaria
4.2.Argumentación en la redacción e inserción en el ordenamiento del texto
legislativo
4.3.Argumentación legislativa en la implementación de la ley