si CARLOS F Babine Asu vez, en un segundo escalén de nuestro andl tinguir segiin se trate de las revocaciones en sede administrative, 0 bien fas declaraciones judiciales de mulidad, Entonces, el cuadro a analizar es el siguiente: 1. fas impugnaciones indirectas y revocaciones en sede adminis trativa; 2. las impugnaciones directas y revocaciones en sede adminis- trative: 3. las impugnaciones indirectas y declaraciones judiciales de’ nulidad; 4. las impugnaciones directas y declaraciones judiciales de nuli- dad. ‘Veamos cuéles son los efectos en cada caso, sin dejar de pensar que en este contesto es necesario componer varios principios, entre ellos, los de division de poderes, legalidad, inderogabilidad singular de los reglamentos, e igualdad. En los dos primeros —es decir, los casos (1) y @)— los efectos ex: tintivos son absolutos. Asf, la resolucién dictada, por pedido de parte obien de oficio por el Bjecutivo, trae consigo Ta extincién del acto con efectos absolutos, pues éste tiene la obligacién —en caso de ilegitimi- dad del acto cuestionado— de modificarlo, sustituirlo 0 revocarto. Es decir, of Poder Ejecutivo debe respetar el principio de legalidad sin, cortapisas. Fn el siguiente supuesto que planteamos (9), sus efectos deben ser ‘elativos (s6lo entre partes). Asuvez, en el caso del cuestionamiento directo de un reglamento por ante y la dectaraci6n de invalidez. por éste (4), el deciso- rio debe tener efectos absolutos. Sin embargo, cuando el fallo judicial crease 0 mantuviese un estado desventajoso respecto de quienes fueron parte en el proceso judicial, sus efectos no pueden desconocer ‘el derecho de los terceros nacidos bajo ese reglamento. * Por Gitimo, zqué sucede con los efectos temporales de fa revoca- cién y Ja declaracién judicial de nulidad de los reglamentos? gE1 acta judicial tlene efectos retroactivos? En este punto debemos seguir él mismo criterio que explicamos en relacién con tos actos de alcanch,” particular, su invalidez, y sus efectos temporales. od debemos dis- © CaPiTuLo 16 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS LIntropuccién Asi como en el Derecho Privade existen actos juridicosy contratos privados, en ef dmbito del Derecho Puiblico encontramos actos jurid!- os —larnados actas administratives— y contratos colebrados por el Estado cuando ésie es parte en el intercambio de bienes y servicios. Por un lado, el ordenamiento jucidico creé y regulé los contratos propios del derecho priva: s el caso del Cédigo Civil y Comer ial. Este cédigo incorpor pro Tercero (Derechos Personales), ‘Titulo H (Contratos en general), Tiuulo IIT (Contratos de consumo), Titulo IV (Contratos en particulan), A su vez, el Titulo If eomprende trece capitulos (dispostciones generales; elasificacién de los contra- tos; formacién del consentimiento; imcapacidad e inbabilidad para contratar, 9 camsa; forma; fectos; interpretaciény sub- contrato; contratos conexos y extincién, modificacién y adecuacién del contrato). En particular, el articulo 957 del Cédigo dice que el contrato “es el acto juridico mediante el cual dos o més partes manifiestan su con- sentimiento para crear, regular, modificar, transferir 0 extinguir re- laciones jutidicas patrimoniales”. Por su parte, el art. 959 afiade que “todo contrato validamente celebrado es obligatorio para las partes. ‘Su contenido sélo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de artes 0 en los supuestos en que la ley lo prevé". Y, asimismo, “las par- tes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los limites impuestos por la ley, el orden piblico, la moral y las buenas costumbres” (art. 958). En igual sentido, “las normas legales relativas a Jos contratos son > supletorias de la voluntad de las partes, 2 menos que de su modo desaa CARLOS F HALSIN expresion, de su contenido, o de su contexto, resulte su cardcter indis- ponible” (art. 962). Sin embargo, es dificil ubicar los contratos celebrados por el Es- tado en ef marco que prevé el Cédige Civil y Comercial, de modo que el derecho creé tun molde especial (esto es, los contratos adminis. trativos). Estos acuerdos tienen caracteres propios y distintos de los itos del Derecho Privado, basicamente por su régimen exorbi- wPor qué el régimen es exorbitante? Si comparamios entre los con- tratos del Derecho Privado, por un lado; y los del Derecho Publico, por el otro; advertimos que estos tiltimos contienen cldusulas que en el marco de un contrato privado resultan —segtin el criterio doctrinario smayoritario— inusuales 0 Invailidas. En.un principio —histéricamente— tas notas distintivas y tipicas del contrata administrative eran fundamentalmente las siguientes: a) el Estado podia modificar unilateralmente el convent; y, a su vez, ) el contrato péblico podfa afectar a terceros. Luego este esquema fue evolucionando y esas excepciones se multiplicaron y desarrolla- ron con otras contornos. Actualmente, las cldusulas propias y distintivas (exorbitantes) de Jos contratos puiblicos son, entre otra: 4) 1a interpretacion unilateral. Asi, es el Estado c6mo interpretar el contrato y hace valer su criterio; ») la modificacién unilateral del contrato por el Estado; ©) Ja dixecci6n del contzato por el Estado, en el trémite de ejecu- cidn del acuerdo; 4) Ia aplicacién de sanciones por el Estado sobre el contratista, porsus incumplimientos: y ©) Ja revocacién m1 intervencién judi lateral por razones de interés puiblico, y sin Continuemos con el hilo argumental anterior. :8s posible, enton- ces, incluir estas cldusulas en un contrato del Derecho Privado? En principio no. Por su parte, el contrate estatal que contiene esas dispo- siciones es, sin dudas, valido. Sin embargo, es neceserio matizar este cuacro juridico por las si sguientes razones. LOS CONTIATOS ADMINISTRATIVOS. 55 1) Porun lado, ciertas cléusulas que histéricamente hemos con- sidorado de contenido 0 carécter exorbitante {por caso, la po- testad estatal de imaponer sanciones sobre el contratista) son ‘comunes em el marco de los acuerdos de! Derecho Privade, Ast, el Cédigo Civil y Comercial establece que “Ia ckiusula pe- nal es aquella por la cual una persons, para asegurat el ciim- plimiento de una obligacién, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no elecutar la ebligacién" (att. 790), 2) Por el otra, el concepto de cléusulas oxorbitantes en los con- tratos que celebra el Estado es relativo porque si bien es asi —cldusulas exageradas en relacién con el Derecho Privado—, cierto es también que existen Iimites que el Estado —en ef propio marco del Derecho Piiblico— no puede legitimamente traspasar. De todos modo’, estos matices que hemos marcado no logran sub- vertir el concepto basico (es decir, en et contrato estatal existen cléu- sulas exorbitantes y exageradas —sustanciales y formales—), ajenasy extrafias al Derecho Privado. IL EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO IL1. Ef criterio general Desde siempre se ban ensayado varios criterios en tomo a esta construccién juridico-dogmética, entre ellas, el sujeto, el objeto, ef fin, las clausudlas exarbitantes y el reconocimiento legislativo. Asi, por ejemplo, es comin decir que el contrato administrative «es: ) el contrata celebrado por el Estado; b) ef acuerdo que tiene por objeto el ejercicio de funciones administrativas o, en particular, la prestacion de servicios piblicos;c) el convenio que persigue un fin, ‘utilidad o interés pubiico relevante e inmediato; d) el que contiéne cléusulas exorbitantes de modo expreso o implicito; y e) el contrato reconocide como tal por el legisiador de modo expreso o implicito. Estos conceptos que hemos descrito vagamentte no son excluyen- tes, sino que es posible sumarlos y asi alcanzar un concepto miss pre- iso sobre el objeto bajo estudio. Bn primer lugar, cabe preguntarnos si tiene sentido definirel con- rato admalnistrativo y distingutrlo asi, concepmalmente, del contrato propio del derecho civil. Es decir, zexiste el concepta de contrato ad- ministrativo?S46 CARLOS F. BALBIES Por nuestro lado, entendemos que debe aceptarse esta clase de contratos porque las reglas son distintas en un caso oen el otro; ello 88 as{ por tazones conceptuales, y no simplemente por creencias dog. miticas 0 por el arbitrie del legislador. En este sentido, la Corte sostuvo en el caso YPF (1992) que “si bien lanacién de contrato es tinica, comin al derecho piiblico y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntader generador de situaciones juridicas subjetivas, el régimen juridico de estos dos tipos es diferente". Bn cuanto al concepto de contrato administrativo, la Carte ha di cho que es aquel en que “wna de las partes intervinientes es una per sona juridica estatal, su objeto esté constituido por un fin piblice 0 propio de la Administracién y contiene, explicita o implicitamente, cldusulas exorbitantes del derecho privado” ast”, 1993). Luego, en este mismo precedente, ef Tribunal agregé que “la sen- tencia, en suma, valoré adecuadamente la gravitacién del caracter administrativo del contrato entre ENTEL y la actora en consideracién, asu objeto, esto es, la prestacién de un servicio destinado a cumplir et fin pubblico de las telecomunicaciones”, Mas recientemente, la Corte explicé en el caso "Punte” (2006) que ~ “alos fines de calificar la naturaleza del vinculo conteactual corres- ponde seguir la jurisprudencia del Tribunal, segiin la cual cuando eb Estado en ejercicio de funciones piblicas que le competen y con el propésito de satisfacer necesidades del mnismo cardcter, suscribe ut acuerdo de voluntades, sus consecuencias seran regidas por el dere- cho piblico (Fallos 315:158; 316:212; 321.714)". De modo que, en sintesis y segtin el criterio del Tribun to es administrative cuando es celebrado por el Estado, funciones puiblicas, y con la finalidad de satisfacer nec: cas. Es decir, el sujeto, ef abjeto y el fin. Sin embargo, el Tribunal insistiG —en varios precedentes— con el uso del estandar de fas cléuusulas llamémosle exageradas respecto del Derecho Privado como criterio distintivo de Jos contratos administra- tivas—ademas de los otros caracteres—. St ol acuerdo retine estos caracteres es, entonces, contrato admal y Su consecuente juridico es que debe tegirse por el Dere- 0 y no por el Derecho Privado. 1.05 CONSRASOS ADMINUSTRATIVOS sar 11.2. Nuestro criteria En sintesis, en el desarrollo dogmético de nuestro derecho, los elementos definitories del contrato administrativo son bésicamente: ‘el objeto; ¢} el fin publico; y d) el marco juridico, en par- Jas clausulas exorbitantes. Sin embargo, segtin nuestra criterio, el objeto (est0 es, el ejercicto de funciones administrativas) y el fin colectivo 0 no contri- buyen de modo decisivo en el desarrollo conceptual porque el Estado siempre cumple ese objeto y persigue esos fines. Quizds, es posible decir esto mas claro. El Estado slempreejerce funciones estatales ypa- blicas y no de cardcter privado, mas alld de su contenido material, y siempre persigue fines piblieos y no privados, Por su parte, el régimen juridico es el consecuente yno el antece- dente. Por tanto, el slemento que sigue en pie es el sujeto, ‘Asi, el contrato administrative es —segrin nuestro parecer— todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaracién de voluntad comin destinada a reglar sus detechos. El camino pro- puestaes, entonces, el carril subjetivo. Sin embargo, entendemos que el criterto subjettvo debe ceder razo- nablemente en aquellos cantratos en que el Fstada no es parte, pero se hutre de recursos piblicos. Sin embargo, el legislador y los tribunales no siguieron este eriterio. IIL. Las CLAUSULAS EXORBITANTES Antes de continuar es conveniente —y quizas necesario— volver aclarar qué es una clénsula exorbitante porque amedida que avanza- mos en el desarrollo del presente capitulo advertimos que nos eruza- mos necesarlamente y de modo rekerativo con esta idea. En verdad, el contrat estatal gira alrededor del concepto de las cléusulas exorbitantes que es —sin dudas— el aspecto mas contro- versial. Caber recordar que en los contratos estatales el principio no es la Igualdad porque el Estado esta ubicado en un escaidn por encima de Ia otra parte. En qué consiste ese plano de desigualdad, mas allé de su validez o no? Su contenido es el poder exorbitante que ejerce el Es tado en el proceso de formacién, ejecucién y extincién contractual, y ‘que esta reconocide —concretamente— por medio de las cléusulas Mamadas exorbitantes,58 CARLOS BALBIN, remarcar que tales prerrogativas enmarcadas en Jas chdusulas exorbitantes son propias del Estado, pero no de ias otras partes contratantes —particulares—. Asi la Corte sostuvo, en el caso La Estrella S.A” (2003), que “el precio sélo podia ser incrementado siJo permitia Iq autoridad de aplicaciOn... Por tat razén... el frigorifice no podfa alterar los vérminos de la olerta presentada en el concurso de precios incorporindole la inflacién que, a juicio de éste, pod gara producirse durante el curso de la ejecucién del contrato contradice no sélo los téxmizos de su propia oferta, sino también los preclos ofrecidos por todos los restantes frigorfficos...". Quizais, convit Pero, xeudndo una disposicién contractual es exorbitante? Dijimos que su tono exagerado es asi en relacién con el Derecho Privado; es decir, si cornparamos et contrato del Derecho Publico con el Privado. Por eso, las cldusulas son exorbitantes cuando son ilfcttas 0 inusuales en el contexto det Derecho Privado. Cabeaclarar también que las cldusulas exorbitantes —como ya d jimos— reconacen poderes excepcioneles al Estado que, en principio, rompen el equilibrio e igualdad entre las partes. {Cudles son las cléusulas exorbitantes habirualmente incor poradas en los contratos de Derecho Piiblico? Al menos a titulo de ejemplo enumeremos las siguientes. El Estado, tal como expusimos en los apartados anteriores, puede: teralmente el contrato; b) prorrog: interés. terprotar y modificar unila- De todos modos, en el context to mis relevante y controvertido 8 3 —propias de los contratos administrative y no de los contratos priva- dos— pueden serimplicitas o, porel contrario, deben revest cardcter expreso. Asi, el tépico mids controversial es, sin presente anilisis, el aspec- validez de las cldusulas exorbitantes y, particular mente, la existen- cia de cldusulas exorbitantes implicitas. Creemos que es posible, en ciertos casos, inferir potestades en términos implicitos desde el campo de las potestades expresas. Ast ocurre, por ejemplo, en el contrato de concesii de los servicios pii- blicos, en cuyo caso es plausible inferir las porestades estatales im- plicitas de rescate del servicio y reversién de los blenes, a partir de las competencias expresas que prevé el ordenamiento juridico res- ‘pectivo, y apoyéndonos en el reconacimiento de los derechos de tos. usuarios. y ©) revocario por su propio LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 50 Bn conclusién, los contratos con cldusulas exorbttantes son aque- Hos cuyo texto previ tales disposiciones y, a partir de alli, es pastbie de- ducir potestades exorbitantes tmpifcitas. Pero, scusdl es el método que nos permite deducir razonablemente {as potestades implicitas? y scusil es el grado de certeza que debe exi- gitse en el marco de las potestades expresas de modo de inferir—des- de alli— otras competencias suibyacentes y técitas? ‘Creemos que el método es el siguienta, 4) En primer lugar, el intérprete debe identificar cual esta dispo- sicién que prevé en términos literales potestades expresas. b) En segundo iugar, las potestadesimplicitas deben cumplixeon el siguiente test. El 6rgano competente sdlo puede ejereer sus facuitades expresas si el ordenamiento reconoce —a su vez— esas potestades implicitas. ©) Entercerdugar, en caso de duda, debe rechazarse el reconoci- miento de las facultades subyacentes o implicitas, ‘Sin embargo, este planteo y su desarrollo se desvanecen sil legis- lador prevé expresamente porley yen detalle cudlesson las potestades, ._ exorbitantes estatales en el marco contractual, En tal caso, las ama- das habitualmente potestades implicitas se trastocan en potestades expresas incorporadas Uteralmente en el ordenamiento juridico. Otro cuestién que creemos realmente relevante es si estas prerro- garivas son sustanctales 0 simplemente de cardcter formal (procedi- ‘mentales), Es decir, glas prerrogativas que comiinmentelamamos ¢xorbitan- tesson, en verdad, facultades habituales y comunes en el derecho vado (reglas igualitarias entre las partes) y, por tanto, sus diferer con el Derecho Priblico son simplemente que et Poder jecutivo pi de declararlas y ejecutarlas por sf solo, imponiéndolas sobre e! ot:0, sin intervencién judicial? En otras palabras, dlas potestades exorbitantes son cliusulas sus- tanciales comunes entre el Derecho Péblico y Privado, pero con la salvedad de que su ejercicio en el Ambito del al propio Bjecutivo, y en el segundo su declaracién y cumplimiento compulsivo sélo es posible con intervencidn del juez? , quizas, gel Eade comtratante puede decidir ya su veo eecutar tales deciso- es?550 CARLOS F BALIN Se canto Babsig 4Qué ocurre con el contratista particular? gBste debe solicitar, por caso, la resolucién del contrato ante ol juez (aspecto sustancial)? Es decit, Jas clausulas exorbitantes son disposiciones sustanciales cuya inclusion esté vedada en el campo del derecho privado? ©, por el con carlo, el particular puede resolverlo por s{ mismo (sustan 80, equerir ante el juez su cumplimienta faspecto proced: Clerto es que, sin perjuicio del cardcter sustancial de las eldusulas {tal como veremos en los parraios siguientes), éstas también rovisten tun lado formal, en tanto los actos que se dicten como consecuencia desu ejercicio gozan de presuncién de legitimidad y, en ciertos casos, de fuerza ejecutoria, particularmente los actos sobre interpretacisn, mmodificacion y extinelén de las contratos, Intentemos dar ejemplos al Tespecto. Ast, ciertas prerrogativas llamémosle de fondo o sustanciales pue- denser ejercidas por el Poder Bjecuitivo por sf mismo, sin intervencién del juez y, ademés, ejecutadas. Por ejemplo, los actos sobre interpre. taciéa o modificacién del contrato. En tal caso, es posible distinguir ambos aspectos (sustanciales y formales). El Poder Ejecutiva moditica el contrato y, asiiismo, ejecuta dicha enmienda por sf mismo, sin in- tervencién judicial. Bl aspecto sustanctal consiste en que las eléusmlas reconocen pri- vilegios de fondo (el poder del Estado, y no asf de los particulares, de modificar el acuerdo), y el lado procesal nos dice que tales poderes se ejercen y llevan a la préctica por el propio Ejecuitvo sin inter vencisn del juez (ejecucién forzosa de las modificaciones). Voivamos sobre el aspecto sustancial de las cliusulas exorbitante Analicemos, entonces, si estas facultades son realmente ajenas al de recho privado, mds allé de su cumplimiento o ejecucién por el propio interesado (Poder Rjecutive).. Veamos, el Bstado puede: 1) interpretar unilateralmente el contrato; 2) dirigirlo; 3) exigir el cumplimiento del contrato, aun cuando huble. re incumplido con sus obiigaciones: 4) imponer sanciones y penalida- es; 5) modificar por st ¢! contrato; 6) revocar el contrato por razanes de oportunidad, mérito o conveniencia e tlegitimidad; y 7) rescindir el ‘ontrato por incuinplimientos del contratista. Estas cléusulas son en principio ajenas, en el sentido de reglas poco habituales o ilegitimas por el desequilibrio o desigualdad entre las partes, en el marco de los contratos propios del derecho privado. Sin embargo, es necesatio sefialar ciertos matices. 3 Los CONTAATOS ADMINISTRATIVOS 38 Hes contiares Aomivistaarivos 5 Es claro que en el derecho privado, las partes no pueden de modo unilateral interpretar ei contrato, modificarto 9 darlo por extinguldo por razones de tnoportuntdad o ilegitimidad. En efecto, “el contra. to debe interpretarse conforme a la intencién comin de las partes” (art. 1061, CCC); y “su contenido slo puede ser modificade o extin- guido por acuerdo de partes” (art. 959, CCyC), Tengamos presente, ademés, que los actos que dicte el-Estado sobre interpreiacién, modificacién o extincién del contrato gozan de presunci6n de legitimided y es el contratista, consecuentement, quien debe alegar y probar su invalidez. Cabe s{ hacer la salvedad de Aue el Estado sélo puede ir el contsato por razones de Hlegiti- mnidad, en los términos de -ulos 17 y 18, LPA (temporalidad). En verdad es postole y necesario, destindar tres niveies, a saber: 1) el reconocimiento de la regia en el marco contractual (contenido ‘exorbirante por reconocer cuas ios); 2) la declaractén de la vegla en el caso conereto (esta es, decirel derecho y aplicar asi la regia en el desarrollo del contrato}; y 3) la efecuctén compulsive del acto aplicativo de la regia. De modo quo las cléusulas exorbitantes deben, analizarse desde estas tres vertientes. En conclusi6n, una regla contractual es exorbitante cuando, se- atin nuestro criterio, revine estos caracteres de modo conjunto. TV. Los CONTRATOS PRIVADOS DEI, ESTADO El otro aspecto basico que debernas tratar es si, junto con los con- ‘ratos admin{strativos (concepto que hemos aceptado en los parrafos anteriores), coexiste otra categoria de contratos celebrados pot el Es- tado (esto €s, los contratos privados de la Administracién). Por ejem. plo, el alquiler por el Estado de un edificio de propiedad de particula. to de destinazlo al alojamiento de personas indigentes. ido, cabe senalar que —segsin el Cédigo Civity Comer- caddor es una persona juridica de derecho pablico, el contrato se rige en lo pertinente por las normas administeativasy, en subsidio, por las de este Capitulo” (art. 1193). Pues bien, vale progun. tarse, entonces —con mayor énfasis—, qué clase de contrato es aquel en que el Estado es locatario y no locador, Asi, ies posible diferenciar entre contratos administrativos y contratos privados del Estado? Hemos conchuido que el concepto de contrat administrativo es un eriterio auténomo, ¥ ello nos permite552 CARLOS E BALBINY distinguirlo de los contratos civiles y comerciales celebrados por las personas fisicas y Jurdicas del Derecho Privado. Ahora bien, puede ef Estado celebrar contratos privadas 0 cual- quier acuerdo levado a cabo por él es necesarlamente un contrato administrative? Adelantemos que —segtin nuestro parecer— todos las convenios celebrados por el Poder Bjecutive eon contratos adml- nistrativos regulados por el Derecho Publico, sin perjuicio de que en clertos casos estén alcanzados por matices del Derecho Privado. ‘Cualquier acuerdo celebrado entre el Estado y ios particulares es un contrato adininistrativo que se rige enteramenite y en principio por ef Derecho Piiblico, aunque en ciertos casos cabe aplicar normas del Derecho Privado respecto de su objeto. Es decir, los principios de las contrataciones estatales y clertos ele- mentos proplos del contrato —particularmente, la competencia y el procedimiento— son comunes ¢iguales en cualquier contrata en que el Estado es parte, mas alld de que el objeto esté regulado por el Dere- cho Piblico 0 Privado, Por urs lado, la prepatacién y adjudicactén de 10s contzatos es co- miin en ambos casos. La preparacién comprende la decisidn de con- 1a antorizacin del gasto y la aprobacién de las bases. Por su la adjudicacién es, basicamente, el procedimiento de seleccién yla celebracién del acuerdo. En otras palabras, el nticleo duro del De- itWvo es la preparacién y adjudicacién fin, la violacién de esos principios y elementos, lleva consigo necesariamente la nulidad del contrato, arzastrando todo el negocio juridieo. Por el ot7o, el cumnplimiente y la extincién son los aspectos més diferenciados de estas categorias (ptiblico/privado), Pero, ain en ta- Jes casos, se debe aplicar Derecho Aduninistrativo con mayor o menor extensién. Por tanto, gqué es el contrato administrativo? Bs todo acuerdo de volumtades entre et Estado —en ejercicio de sus funciones— y los par- tleulares iCudl es el régimen a emplear? El Derecho Puiblico. Ello quiere de- cir que como regla general y, aun en caso de dudas, debe aplicarse el Derecho Publico. De todas maneras, puede ocurrir que el objeto —tal como seialamos anteriormente— se gufe por el Derecho Privado y Paiblico. ;Cuanto de uno y de otro? Esto depende de cada caso par ticular. Los Con rkatos ApmaNIsTRATIVOS 533 En conelusién, el régimen propio de los contratos que celebre ol Es. tado es el Derecho Piiblico y, en ese marco y en ciertos casos, algunos de sus elementos estan regidos parcialmente por al Derecho Privado pero ello, insistimos, no excluye at Derecho Pihlico, \V.EL NImVO PERFIL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, Una de las tendencias actuales de Ias contrataciones estatales es Ia concertacién, colaboracién, asociactén y mayor participacién entre Estado y particulares. Ast, entre nosotros, la ley 17.520 autorizé al Poder Bjecutivo a crear sociedades anénimas mixtas —con 0 sin mayoria estat el cumplimiento de ciertos fines, "haciendo el aporte de capital que considerare necesario 0 cteando los fondos especiales pert De modo que el Estado constituye sociedades con personas ¥. A'su ve7, estas sociedades (sociedades de economia mixta) - ‘ih con el propio Estado con iguales derechos y obligaciones que cualquier concesionario, Mis rectentemente, el decreto 967/05 establecié el régimen naclo- nal de asociacién puiblico-privada como instrumento de cooperacién entre amabos sectores con el fin de asociarse para la ejecucién y de- sarrollo de obras piiblicas, servicios pablicos y otras actividades, El propésito basicamente, segiin surge de los antecedentes del decreto, es obtener financiamiento para obras de infraestructura y servicios, mejorar la eficiencia estatal, y compartir los riesgos. puntualmente cual es el objeto de la asocia- de obras o servicios ptiblicos exis- tentes;c) el proyecto, financlamiento y construecién de obrasy servi- ios piiblicos; d} la prestacin de servicios puiblicos; e) la ejecucién de Obras puiblicas para la locacién 0 arrendamiento por el Estado; y, por ‘timo, f) el “desemperio de actividades de competencia de la Adml- nistracién Paiblica que resudten delegables", Por su parte, el decreto reglamentario 899/12 del Regimen Ge- neral de las Contrataciones prevé el régimen j Privada, Puestas al Estado Nacional para 1a realizacién de Jos objetos con- tractuales" y tales propuestas “deberdn ser novedosas u originales o imaplicar una innovacién tecnolégica o clentifica, y deberén contener ef monto estimado de la inversién, los Iineamientos lie pérmitan su554 CARLOS £ BALBINN identificacién y compren: demostrar su vial elarada de interés pribl asi como los elementos que permitan ica, técnica y econdmica’. Si fuese de- , debe convocarse a licitacién 0 concurso. Otro de los caracteres de los nuevos contratos estatales es la incor- poracién de las modaliciades propias del comercio electrénico y, asi mismo, de objetivas amblentales y soci Asi, eldecreto 1025/01 dispone que: “Las contrataciones compren- didas en este régimen podrén realizarse en formato digital firmado digitalmente... También podrén realizarse en formato digital firma- do digitalmente los cantratos previstos en el articulo 5 del presente” art. 21), Ademés, “las jurisdicciones y entidades comprendidas en el articulo 2 estaran obligadas a acepiar el envio de ofertas, la presen- tacién de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones ¥ recursos relativos a los procedimientos de contratacién establecidas en este régimen, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca la reglamentacién’. La misma norma establece que son validas las notificaciones en formato digital, y que los actos firmados digitalmente cumplen con los requisitos dei art. 8de la LAP. Por su parte, el art. 22 dice que ‘la regtamentacién establecerd la regulacién integral de las contrataciones pablicas electrénicas, en particular el régimen de publicidad y difusién, lo referente al proceso tlectrénico de gestién de las contrataciones, los procedimientos de pago por medios electrénicos, las notificactones por via electronica, Ja automatizacién de los procedimientos, la digitalizacién de la docu- mentacién y el expediente digi A su vez, el decrota 899/12 (reglamentario del decreto delegado. 1023/01) dispone que “todos los procedinsientos presctiptos en el pre- sente reglamento se podrén efectuar en forma electrénica mediante ta utilizactén de los medios que a tal fin habilite la OFICINA NACIO- NAL DE CONTRATACIONES" (art. 33). ¥, en perticular, en el caso de las contrataciones dizectas por trémite simplificado, “las ofertas podcén presentarse mediante plataforma web, correo electrénico..” (art. 147), VI. Los PRINCIPIOS EN MATERIA CONTRACTUAL En material contractual los principios son los siguientes: a) el inte xésppuiblico (razonabilidad del proyecto yeficlencia de ta contratacion}: Los CONTRATOS AOMINISTRATIVGS, 535 ») la sustentabilidad y la proteecidn de los derechos soctates (entre és- tos, el empleo y la Inchusién soctal) y los nuevos derectos (verbigea~ Cia, el ambiente y usuarios y consumidores); ) la concurrencia, d) la igualdad y no discriminacién, e) la publicidad, f) 1a eransparencia y, Ainalmente, g) la partieipacién, el control y la responsabilidad de los agentes puiblicos. ‘Assu veu, Ia regla general es que “toda cuestién vinctslada con la deberd interpretarse sobre Ia base de uns rigurosa ob- los principios” (art. 3, ultimo parrafo, del decreto dele gadlo 1023/01). En primer lugar, las contrataciones estatales deben sex razonables ¥ efcientes.fste postulado extérelacionade con la programactén de tos contratos de iodo slstemético y ordenado, Bt sentido es obtener tos mejores bienes, obras y servicios, al menor costo posible; o vender al mejor postor; y alcanzar los “resultados reqtueridos por la sociedad”. Larazonabilidad debe ser interpretada enol sentido de “satisfacerias necesidades asératendidas, en tiempo y forma, carapliendo con}os principios de eficiencia,eficacia, economia y éica”. Por su parte, las Uinidades requirentes deben “determinar Ia prioridad y justficar la necesidad del requetimiento de los bleneso servicios” Respecto del principio de sustentablltdad y de respeto por los derechos fundamentales, €! decreto teglamentario de las contrata- ciones establece que “Ia Jefatura de Gabinete de Ministros podra es- tablecer criterios de seleccién de las ofertas de uso obligatorio paralas isdicciones y entidades contratantes, a los fines de desarvollar po- Iiticas piblicas que tiendan a fomentar 0 promover el bienestar soc el mejor inspacto al ambiente, mejores condictones éticas y econdmi- cas, el crecimiento de determinados sectores, la generacién ile empleo, la promocién del desarrolio de las empresas privadas, la innovactén tecnoldgica en bienes y servicios, la inclusidn de sectores vulnerables, entre otzos’. ¥ “la Oficina Nacional de Contrataciones desarrollaré mecanismios que promuevan la adecuaday efectiva instrumentacién de criterios ambientales, étlcos, sociates y econdmicas en las contrata- ciones pitblicas”. Por iltimo, “los criterios de sustentabiiidad debverin garantizar el mejor impacto al ambiente, mejares condiciones éticas y econdmicas, ast como ef cumplintento de la leglslacin laboral vigen- ones dignas y equitats- te, en especial lo que se relacfona con con: vas de trabajo y ausencia de trabajo infantil El principio de coneurrencia impone ala Administracién el deber de garantizar la participacién dela mayor cantidad posible de oferen-356 Camo f baLpity es, De este modo, se persigue que ef Rstado contraie en las mejores condiciones que el mercado pueda ofrecer. En este sentido, eh art, 3, inc. b) del decreto 1023/01 enuncia, entre los prineipios de les contra, [anes Piblicas, la *promocion de fa concurrencia de interesados y de la competencis entre oferentes”. De forma concordante, el art, De de ls misma norma fifa, como regla general para la seleceién del con tratainte, a licitacion pitblica o conctirsa puiblico. Al respecto, la Corte ha senialado en el caso "Cardiocop” (2006) Que “el procedimiento de licitacién pablica ha sido instituido como zogle general con el propésito de que la competencia entre las distin, {ts ofertas permita ala Adiministracién obtener los mejores productos al precio mas conveniente,yriende a evitar la existencia de sobropre, clos’. En cuanto al principio de igualdad, como observa H, MAInat, "se comprende facilmente que sélo es posible una real competencia de Eimento de otros”. Nétese que la igualdad de trato no sdlo se exige en flinterés de todos los oferentes, sino también en razén del interés cor Keetivo de elegir correctamente al adjudicatario (caso “Astorgu”, CSIN, 2004). EI principio de igualdad, que se apoya en ol art. 16, CN, es reco- sido por el decroto 1023/01 —art. 3, inc. O—, extiende sus elecios no S0)o a Ia etapa de seleccién del contratista, sino tambiéa ala ejecu. eign del contrato, Asi, tna de las consecuencias del deber de disper rincipio de publicidad ™..nnace referencia ala po- resados de acceder a la informacién acerca de la ‘cin en cuesti6n, tanto en lo que se relaciona con el llamado ‘acién.., como en lo relative al tsamnite posterior a la apertura de 408 CONTAATOS ADMANISTRATIVOS 557 Sobres que no puede conducisse de manera clandestina y culta alos dies de los oferentes” (Marat). En ia actualidad, es fundamental ef tuso de los medios electrdricos con él propésito de cumplir con este postulado, Por caso, le difusién de las convocatorias en la pagina web de la Oficina Nacional de Contrataciones. ‘También en este caso, se trata de un prit nal, derivado de Ia forma republicana de gol de los actos del Estado. y de la publicidad Bi decreto 1923/01 consagra la publicidad y difusién de las ac- (uaciones (art 3, inc. d), y establece que "toda persona que acredtte fehacientemente algiin interés, podra en cualquier montento tomae {iste de las actuaciones refertdasa la contratacin, con exeepeldn de la Informacién que se encuentre amparada bajo nocmas de conf Gencialidad, desde la iniciacién de las actuaciones hasta feeatincién <1 contrato, exceptuando ta etapa de evaluacién de las ofertas, La ‘egativa infundada a dar vista de las actuaciones se consiterard fal, or parte del funcionario o agente al que correspond otor. Corte en el caso “La Buenos idad dela conducta de citaciGn, habia negado Para el Tribunal, "et cardcter Con fundamento en este princi Aires Cia. de Seguros” (1988) declaré la una empresa estatal que, en el aun oferente vista de las actus ina republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la wu. (oridad piiblica, une de cuyas consecuencias es la publicidad de sue actos para agudizar el control de la comunicacién y, et expec los posiblesintecesados directos, qulenes podran efectuar bei naciones que el ordenamiento permita’. A su ver, el principio de publicidad se encuentra estrechamerite telacionado con el de la transparencta, Este tiltimo tambiin est ine corporado en el decreto 1023/01; norma que en el art.3, ined consa, £8ra este principio y, en el art. 9, dispone que “la contratacién pblica se desarrollard en todas sus que se basard en la publicidad y nde las actuncionesemergen- Ge le aplicacion de este régimen, ta utilizacton de las teenologtas jpfermdticas que permaitan aumentar Ie eficioncia de los procesos y factlitar el acceso de Ja sociedad a la informnacién selativa ala gestion del Estado en materia dé conirataciones.."38 CARLOS F, Baainy Por tiltime, el principio de participacién, contrat y responsabi- lidad de fos agentes piblicos es propio de! Estado Democratico de Derecho. Asi, el art. 9 del decreto delegado ya citado establece que es contrataciones pitblicas deben apoyarse “en la participacién zeal particular, es posible advertir técni- fe de confeccidn de los pllegos. Asi, por ejemplo, “cuando fa complejidad o el monto de la contratacién lo jus- tifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deberd pre~ ver un plazo previo a la publicacién de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamentacién” (art. 8, decreto delegado 1028/01) BI control det procedimiento contractual esté regulado en el art. 1, decreto delegado, pues “toda persona que acredite fehaciente- ‘mente algtin interés, podré en cualquier momento tomar vista de las, actuaciones..”. Por otro lado, "los funcionarios que autoricen, aprueben o gestio- nen las contrataciones serdn responsables por los daiios que por su dolo, culpa o negligencta causarén al Estado Nacional con motivo de Jas mismas" (art, 14, decreto delegado 1023/01). En sentido concor dante, “los funcionarios que autoricen la convocatoria, los que elijan el procedimiento de seleccién aplicable y tos que requieran la presta- cibn... serdn responsables de la razonabilidad del proyecto" (art. 14, decreto 893/12). Cabe destacar, finalmente, que los principios mencionados no s6lo se sustentan en normas de derecho interno, sino también en con- venciones internacionales. Asf, la Convencién Interamericana contra la Corvupciéa —~apro- bada mediante la ley 24.759-—- dispone que los Estados Paxtes deben instituir “sistemas... para Ia adquisicién de bienes y servicios por par ‘te del Estado que aseguren fa publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas” (art. ITLS). Porsu parte, la Gonvencién de las Naciones Unidas contra la Co- srupcién —aprobada por ley 26.097— impone a los Estados partes el deber de adoptar sistemas de contrataciones basados en. rencia, la competencia y criterios objetivos de decisi6 los ConTRaTOS ADaunusTRATIVOS 339 previa y publicacién de las condiciones de participaeién en esos pro- ‘cedimnientos; criterios objetivos para Is adopcién de decisiones; im- plementaciéa de un sistema eficaz de apelaci6n; y recaudos relativos ala idoneidad y ta Imparcialidad de los funclonarios iniervinientes (art. 9). VIL. EL 2 ¢1MEN suRiDICO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO POSITIVO ‘VILL. Bl régimen general y los regimenes especiales Elbloque normativo en el Ambito contractual estatal esté integea- do bésicamente por las siguientes normas: a) eldecreto delegado 1023/01 —modificado por el decreto dene cesidad y urgencia 666/03—-, su deereto reglamentario 893/12, y la Disposicién 58/14 sobre el pliego de bases y condiciones ‘generales; 4) Ja ley 13.064 de obras puiblicas; Jaley 17.520 sobre concesién de obras puiblicas; 4) laley 22.469 de consultorfa; ° taley25.164 de empleo pitblico. Ademés —claro— de otros regimenes especiales y normas com- plementarlas. En sintesis, multfplicidad de marcas juridicos. Por eso, el Poder Bjecutivo sostuvo —en el marco del deereto 1028/01— que es necesario suprimir “regimenes especiales aproba- dos por ley, a los efectos de dat uniformidad a los procedimientos de seleccion que emplean los distintos organismos, elimindndose asf la Hmitacién que significa, para la concurrencia de oferentes, la necest- dad de conocer cada uno de ios regimenes previo a la presentacion de Jas ofertas”. Elrégimen general y bésico sobre las contrataciones del Estado estd contemplado en el decreto delegado 1023/01, Este decreto fue dictado por el Poder Ejecuttvo en razén de la de- legacién de facultades legistativas del Congreso en el Presidente por elarticulo 1, inciso Il, apartado e) de la ley 25.414. sQué dice este pre- cepto? Transcribamos su texto: “dar continuidad a a desregulacién ‘econdmica derogando o modificando normas de rango legislativo de360 CARLOS F BALIN Mearns Baap, orden nacional s6to en caso de que perjudiquen la competitividad de lneconomia..’, De modo que, segts interpress el Poder Ejecutiva en aquel en- tonces (afto 2001), el legislacdor delegé en el Presidente la potestad de ictar el nuevo marco juridico de contrataciones del Estado. Sin ea, argo, jes posible imaginar cud) os el vinculo juridico entre ambas normast {De dinde suzge el objeto delegado, esto es, la potestad de regular las contrataciones estatales? El texto normative hada dice so, bre este asuni Luego, ex el afio 2003 el Poder Bjecutivo dicts el decreto de nece- sidad y urgencia 666/03 que modificé el decreto 1025/01 y, posterior, monle, aprobs el decroto 893/12 reglamentario del decreto delogac 1023/01. Volvamos sobre el texto del decreto 1023/01 Elarticuto 1° del deczeto dispone que “toda contratacién dele Ad- ministracién Nacional se presumira de indole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que estd sometida aun reel. ‘men juridico de derecho privedo", A suyez, el articulo 2 establece que “el presente régimen ser de aplicacién obligatoria a los procedimientos de contratacion en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Inciso 8) del arvfeudo 8 de la ley 24.156 y sus modificatorias”. Bs decir, la ad ministracién central y los organismos descentralizados, pero exch. yéndose—enire otros— a las “empresas y soctedades del Estado que abarca alas empresas del Bstado, las sociedades del Estado, las socte. dades anéalmas con participacién estatal mayotitaria, las soctedades de economia mixta y todas aquellas otras organizaciones empresa. rales donde el Estado Nacional tenga partieipacién mayoritaria en el capital o en la formacién de las decisiones societarias", Sigamos. Fl arsleulo 4° dice que “este régimen se aplicaré a los siguientes contratos: 4) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoria, alguileres con opcin de compra, permmutas, concesiones de uso de los bienes del dominio puiblico y privado del Estado Na- sional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendi- das en su émbito de aplicacién y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente, §) Obras pilblicas, concesiones de obras pilblicas, concesiones de servicios piblicos y licencias”, Ls CONTRATOS ADMINSTAAFIVOS Se for st parte el artfeuto 5° afade quo “quedardn excluidos los st guientes contratos: a) los de empleo puiblico, b) as compras de caja chica, ©) los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho pul con instituciones multilatera- Jes de crédito, los que se financion total o parcialmente con re_ ‘cursos provenientes de esos organismos.., 4) los comprendidos en operaciones de crédito piiblica”, Es decir, toctos los contratos celebrados por el Estado son contratos administrativos —sin perfuicto de que se aplique en parte Derecho Pri. vado—, y clertos contratos del Estado —casi todos— estén comprendi- dos bajo el decreto detegada 1023/01. 1 deoteto reglamentario 893/12 comprende los en los arts. 2 y 4 del decreto delegado —antes mencionados—; con exclusién de los conzratos de obrae pul Por su parte, cencas. De todas modos, este reglamento puede aplicarse "en lo qu fuere pertinente, a los contratos exctuidos y/o a las entidades y juris- dicciones no comprendidas en el émbito de aplicacién subjetivo”, Ademas del régimen general cle contrataciones que hemos clonado, existen —como ya adelantamos— otras normas espec sobre conirataciones del Estado, a saber: la Ley de Obras Piblieas, Ley de Concesién de Obras Paiblicas y la Ley de Consultorfa, con aus sespectivos decretos. Otra cuestién relevante sobre el marco juridico de los contratos ‘estatales esi cabe aplicat el decreto-ley 19,549/72 sobre procedimien:o ‘administrative (LPA), Recordemos que elarticulo 7 dela ley 19.549 (Capitulo MI) ordena- ‘ba —antes de su reforma— que “los cantzatos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regiran por sus tes, pectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacton amalégica de las normas del pre lo fuere procedente”. aDe qué trata el Titulo MIT de ta ley 19.549? De los requisitos o ele- mentos def acto; de las nulidades;y, por ditimo, de los modos de extin= clon de los actos. Es decir, basicamente este Titulo desarrollala Teoria General de los actos administrativos.306 CARLOS f Bazin las personas con capacidad para obligarse en los términos del Cédigo Civil (actual Codigo Civil y Comercial), y que estén incorporadas en Ja base de datos que lieve la Oficina Nacional de Contrataciones. Sin embargo, el deczeto no cerré el circule en estos términos sino que, ademiés, excluyé a ciertos sujetos. Asf, no pueden contratar con el Bstado: a) las personas fisicas y ju- ‘dicas que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su cardcter de contratistas del Estado; b) los agentes piiblicos y las empresas en ‘que éstos tengan una participacién suficiente para formarla voluntad social, en razn de la incompatibilidad o conflicto de intereses; los condenados por delitos dolosos, por un tiempo igual al doble de la condena; d) las personas procesadas por delitos contra la propiedad, Ia Administracidn, la fe publica y los delitos comprendidos en la Con. vencién interamericana contra la Corrupcin; ¢) las personas fisicas y Jurfdicas que no hubleren cumplido con sus obligaciones tributarias 0 de previsi6ny y, por iltimo, f) las personas fisicas y juridicas que no hhubieren rendido cuentas respecto de fondos piiblicos otorgados en concepio de subsidios. ‘VIIL2. Bl objeto de los contratos El objeto que debe perseguir el contrato estatal es obtener bienes, servicios y obras determinadas, con el menor costo yla mayor calidad posibie, Por un lado, ya sabemos que el articulo 7, inciso ¢) de Ia ley 19.549 dice que el objeto de los actos "debe ser cierto y fistca y juridicamente posible”. Por su parte, el Cédigo Civil y Comercial sefiala que el objeto debe ser “licito, posible, determinado o determinable, susceptible de valo- racién econdmica y corresponder un interés de tas partes, atin cuan- do ésteno sea patrimonial”. En igual sentido, “no pueden ser objeto de Jes contratos los hechos que son imposibles o estén prohibidos por las Jeyes, son contrarios a la moral, al orden publico, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos”, A su vez, el articn- lo 1005 del Cédigo y Comercial dice que los bienes “deben estar deter- minadlos en su especie o género segtin sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. &s determinable cuan- do se establecen los criterios suficientes para su individualizacién’, En conclusiéa, el objeto debe ser: a) posible en términos fisicos y juridicas; yb) determinado, Los Conraarus ApMunIstRATIVOS sor En este punto, cabe preguntarse si es posible aplicarias pautas del derecho civil en el Derecho Administiativo. iden en su iene sus pro- Creemos que —en principio— ambos regfmene: contenido y extensién; sin embargo, el Derecho Pub pios matices. En sintesis, debemos aplicar el Titulo III de la fey 19.549 y, s6lo en caso de indeterminaciones, ir hacia el Cédigo Civil y rues bien, si ef objeto esté regulado de modo pleno, es decir, sin lagunas, entonces no es necesario emplear las reglas de los contratos privados propias del Codigo Civil y Comercial, A su vex, las otras inderetminaciones —tat el caso de las contra- dicciones— deben resolverse exclusivamente en el marco dei Dere- cho Pablico. Llegadios a este punto, estudiaremos por separado los derechos y obligaciones del Estado pot un lado, y de los pacticulares contratantes or el otro; por cuanto esis capftulos, segsin nuestro eriterio, deben encuadrase dentro del elemento objeto del eontrato, Viit.2.1. Las facultades y deberes del Estado contratante EL Estado tiene las facullades y obtigaciones que prevé el decreto delegadio 1023/01; sin perjuicio de aquelias otras que surgen de las te- yes especiales, reglamentos, pliegos de bases y condictones y el resto de los documentos contractuales. En particular, el Estado goza de las siguientes facultades, derechos Y prerrogativas exorbirantes,segin reza el articulo 12 del decreto ya citado: 4} Interpretar los contratos, resolver las dudas y modificarlos por razones de interés pitbltco, ») Controlar, dirigir ¢ inspeccionar las contrataciones. ©) Aumentar o disminuir hasta en un veinte por clento el monto total det contrate, 4) Imponer penatidades, ©) Bjecutar directamente el objeto del contrato y disponer de los bienes y medios del contratante, cuando éste no cumpliese conla ejecucién del contraté dentro de plazos razonables.568 CARLOS F BALAN 1) Prorrogarlos contratos de suministro de cumplimiento suce- sivo o prestacidn de servicios, siempre que ello esté previsto en el pliego de bases y condiciones. 1) Decidirla cadueidad, roscision o resolucién del contrato. Puede el Estado renunclar al efercicto de estas prerrogativas, par st por acuerdo eure las paries? Entendemos que no porque ese poder nace del texto del decreto con tango legal. BIEstado, porsuparte, debe cumplir con sus obligasfones. ;Cuéles son éstas? Ello depende de! tipo de contrato de quese tratey del objeto de cada acuerdo en particular. {as obligaciones mas habituales consisten en el pago del precto convenido (contratos de obras publicas y suministro); 0 la entrega de cosas o bienes (concesién de bienes del dominio publico y servicles puiblicos). Por ejemplo, en el marco det contrato de obra publica, el Estado debe realizar los pagos en término, e incluso el empresario —en caso de retardo del pago por el Estado— tiene derecho al cobro de los in- tereses. A su vez, éste puede rescindir el comtrato “cuando la Admi- nistracién no efectie la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de ja obra, dentro del plazo fijado en los pliegos especiales mas una tolerancia de treinta dias". VIM1.2.2. Los derechos y deberes del contratista El contratista tlene los derechos y jas obligaciones que establecen el decreto 1023/01 ylas normas complementatias. Asi, éste tiene —entre otros— los siguientes derechos: el eobro det precio convenido, y la recomposicin del cantrato “cuando aconte- Cimientos extraordinarias o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo” (art. 13, decre- to 1028/01), Por caso, el decreto reglamentario dispone que “el plazo para el ago de las facturas sera de treinta dias corridos” (art, 117). Enparticularya titulo de ejemplo, cabe recordar que los pagos en el contrato de obras publicas estan exentos de embargos judiciales, salvo que los acreedores sean personas vinculadas.con los trabajos, materiales 0 servicios de las obras. {05 ConTuATOS ADnUNISTRATIVOS 569 Por otto lado, el contratista tiene las siguientes obligaciones. 1) Bjecutar el contrato por si mismo. Ast, el contratista no puede ceder o transferir el contrato, ni tampoco subcontratar, sin autoriza- cidn debidamente fundada del érgano contratante. El decreto reglamentario dispone que en caso de autorizacién, el cedente continuaré obligado solidariamente, y debers verificarse que elcesionario cumpla con todos las requisitos de fa convocatoria ‘aese momento, como al momento de la cesi6n" (art. 125). En particular, ia Ley de Obras Piiblicas establece que el adjudi- catario no puede tcansferir los derechos —rotal o parcialmente—sin Ja amtorizactén del érgano competente, y éste s6lo puede hacerlo con ‘de exeepeién y siempre que el cesionario ofrezca iguales ga- rantias que el cedente (art. 23, ley 13.064). 2) Cumplir Las prestaciones en cualquier circunstancta, salvo fuerza mayory actos incumplimientos de autoridades publicas nacionales a del Estado contratante, y “de tal gravedad que torven imposible la ejecucion del contrato”, 1 decreto reglamentario que “los cocontratantes deberén cumplir la prestacidn en la forma, plazo o fecha, lugar y deméscondi- clones establecidas en los documentos" (art. 108). Si bien el contratista esté obligado a cumplir con sus prestaciones en término, puede solicitar prérroga del plazo, antes de su vencimien- toy por tinica vez. Por su parte, el Estado puede conceder Ia prérroga, siempre que existan razones debidamente justificadas y ello no cause perjuicio at Estado. A su ve7, la solicitud debe hacerse antes del venci- miento del plazo de cumplimiento de las prestaciones. En particular —en el marco del contrato de obra publica-~el con- tratista queda constituido en mora por el solo vencimiento de los pla- 08 y obligado al pago de las multas; pudiendo el Estado descontarlas de los cértificados, fas retenciones para repazo o bien afectar la fianza rendida, 3) Constituir las garantias. El oferente y el contratista deben, constituir las siguientes garantias G@) de mamenimiento de oferta. Esta garantia tiene por objeto asegurar que el oferente, en caso de resultar adjudicatario, ce~ Jebre el contrato;570 Cantos f BaLoly (b) de cumplimiento del contrat. Esta garantia persigue que el contratisra respece sus compromisos. Asi, si éste incumple el ¢ por medio de la aplicacion wrantia permite que el interesado im- tamen de ovaluacisn de las ofertas © .clones 0 concursos de etapa malti- Sin perjuicio de los derechos y las obligaciones que prevé el mar- co general de tas contrataciones del Estado, las partes gozan de otros derechos ya su vez, deben cumplir con ottos deberes, siempre que estén previstos en la legislaci6n especifica, reglamentos, pliegos y de- més documentacién. Por ejemplo, en el caso particular del contrato de obra publica, y sogiin la legislacién especial (esto es, la ley 13.064), el contratis- ta debe interpretar cozrectamente los planos; responder por los de- fectos que se prodtuzean durante la ejecucién y conservaci obras hasta su recepcién con cardcter definitive, y por fos ceclamos Ia obra y hacer los trabajos respectivos segiin sentido, sihace un trabajo no competente no tiene derecho al cobro de éste, Por recusar al técnico que designe el Estado en ta direc ytasacién de las obras. 10, no puede mn, inspeceién, sPueden las partes modificar de comuin acuerdo los derechos y obli- gaciones (objetoy? Cabe recordar que en el precedente “Aguas Argen- inas S.A. ¢. Ente Tripartito de Obras y Servicios Santtartos” (2007), 1a Corte sostuvo que “en la relacién contractual administeativa, la in- jad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada es los proponentes no vean frustrado én en igualdad de condiciones 9s tézminos dei pliego generaron pudo y debié subsanarls 0 acia~ ala autoridad competente. tangi Ja garantia insoslayable para (Palios: 827-3919)". Por otra parte, 5 una duda razonable en la actora, € rarla mediante la oportuna consul Finalmente, cabe aclarar que los derechos y obligaciones de unos constituyen las obligaciones yderechos de los otros, respectivamente. Asi, es como debe completarsé el cuadro que detallamos en los parra~ fos anteriores. Los CONTRATOS ABMUNISTRATHVOS Sr 10s conraatos Aomigustrarivos sat. ‘VILL. El procedimiento contractual cedimiento en el marco contractual estatal es, segdn mues- iterio, el conjunto de actos que constituyen el trdmite de forma- ion y perfecctonamiento del contrato. Este proceso comienza con el plan anual yl acto de provisién pre- supuestacia (esto es, 1a afectacién delos recursos pablicos necesarlos), y conchiye habitualmente con el acto de adjudicacién del contrat. En otras palabras, ef procedimiento —elemento propio del contra to—- esté integrado por actos instrumentales. Pot aprobacién de los pliegos particulares, e] acto de de llamado y el acto de adfudicacién del contrato, Sin embargo, mas aild de la distincién ferenciar entre unos y ot Jos principios propios d tractual. Bstos son: la publicidad; la libre concurrenci transparencia; la adjudicacién a la oferta mas conver yla responsabilidad de los agentes. ‘control; ‘VHIE3.1 Los pasos en el procedimiento contractual EL Estado, luego de la aprobacién del plan anual de contrataciones ¥ la prevision del gasto en el marco del presupuesto, debe seguir ioe siguientes pasos: a) la redacciGn de los pliegos, la eleccién del tipo de selecci6n del contratante y, en su caso, la mo la presentacién de las ofertas; d) la apertura adjudicacién —cuando asf correspondiese— y, por ultimo, £) dicacién. Analicemos cada paso por separado. ViIL3.2, La redaccién de los pliegos Los pliegos son los documentos que contienen las bases y condi- clones del contrato y el tipo de seleccién det contratista, En efect Corte sostuvo que ‘Ia ley de tx licitacién o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratacién y los derechos y obli- gaclories del licitante, de los oferentes y del adjudicatario’. En general, es posible distinguir entre los pliegos de bases y con- Giciones generates y particulates y, en clertos easos —ademas—, el pliego de condiciones técnicas, El Pliego General es una resolucién reglamentatia y complemen- taria del decreto reglamentario (893/12); es decis, un listado dle detasp Cantos B BaLainy Hesy pormenores de éste. Dice el decrero regiamentario que “el pliego ‘inico de bases y condiciones yenerales seré aprobado Oficina Nacional de Contrataciones y serd de utllizacién obligatoria’ (art. 43). En tal sentido, la Oficina aprobs ci PI isposicion 58/14, Veamos, en tal sentido, un ejemplo puntual eilustrativo: 1) el decreta delegado 1023/01 dice que los oferentes y adjudica- tarios deben constituir garantias; 2) por su parte, el decreto reglamentario 093/12 establece la ga- rantfa de impugnacién “ea los casos de impugnaciones contra el dictamen de evaluacin de las ofertas cuando ast lo requie- ra la entidad o jusisdiccion contratante, en aquellos casos en que el oferente hubiere presentado mds de dos impugnacio- nes contra dictémenes de evaluacién en un afo catendario. En esos supuestos el importe de la garanta sera equivalent tres por ciento del monto de la oferta del rengldn o los renglo- nes en cuyo favor se hubiere aconsejado adjudicar el contrato’s 3) finalmente, el Pliego General afiade en términos compiemen- tarios que “si el impugnante fuera alguien que no revi calidad de oferente en ese procedimiento o para el rengién. 0 fos renglones en discusién y el dictamen de evaluacién para elrenglén o renglones que se Impugnen no aconsejare la ad- judicacién 2 ninguna oferta, el importe de la garantia de im- pugnactén serd equivalente al monto fijo que se estipule en el respectivo pliego de bases y condiciones particulares 0 en las ‘bases del JIamado”. Asimismo, “cuando le que se impugnare no fuere uno o varios rengiones especitficos, sino cuestiones enerales o particolares del dictamen de evaluacién, el impor- te de la garantfa de impugnacién serd equivalente al monto Bj que se estipule en el pliego de bases y condiciones paxticulares o en las bases del llamado’. ¥, finalmente, “cuando se impug- ne la recomendacién efectuada sobre uno o varios renglones especificos y, ademds, cuestiones generales o particulares del dictamen de evaluacién, el importe de la garantia de impug- nacién se calcularé acumulando los importes que surjan de aplicar los criterios estipulados con anterioridad”. Es obvio, entonces, tal como surge de la lectura de los textos antes mencionados, que el decreto 893/12 es reglamentario del decreto le- gislativo 1023/00 y que, a su ver, la disposicién de la Offeina Nacional de Contrataciones sobre el Pliego General es reglamentaria del decre- to 699/12. LOS CONTRAFOS ADMINISTRATIVOS 573 iCual es ef contenido del pliego de bases y cor ares? Este pliego es elaborado para cada procedi jos elementos deben sez toleraneias acep- Tas eléusulas particulares;y los requisttos minimos que indique el Pliego Unico de Condiciones Generales. En ciertos casos, ent razén de la complejidad 0 el monto de a con- tratacién, asf como en {os procedimientos en que no [uere.convenien- as 0 las cléusu- ede prover un mes al proyecto de las particulares completas, el érgeno compe plezo para que los interesados formulen observ. pliego de bases y condiciones particulares. Por tiktimo, los pliegos de bases y condiciones generslesy particu: lares deben ser exitibfdos gbligatoriamente en la sede de las jurisdic- ciones oentidades contratantes, y difundidos en el sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, sin perjuicio su publicacién en el Boletin Oficial, cuando asf correspondiese segiin las normas regla- mentarias. A su vez, cualquier ‘persona podrd tomar vista del pliogo tinieo de bases y condiciones generales y de los pliegos de bases y condiciones articulares, en [a jurisdicci6n o entidad contratante o en el sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones. Asimismo podrén retirarlos 0 comprarlos en la jurisdicciOn o entidad contratante o bien descargatlos del aludido sitio de Internet argo, “no seré requisito pata presentar ofertas, ni para la lad de las mismas, ni para contratar, haber retiradoo.com- prado pliegos en el organismo contratante o haberlos descargado del sitio de Internet” (art. 59 del decreto reglamentario). Finalmente, “las, consultas al pliego de bases y condiciones particulares deberin efec- tuarse por en el organismo contratante...o en la direccién ins- titucional del correo electrénico” (art. 60 del decreto reglamentarie). ‘Otra cuestién importante respecto de fos pliegos de bases y con- Giciones generales y particulates, que atin no hemos planteado, es si éstos constituyen actos de aleance general o particular. sBor qué es relevante tal definicién en términos jurflicos? Por un lado, con el objeto de definir el régimen de impugnacion, conforme la LPA (articulos 23 0 24 de ia ley 18.549 y su decreto regiamentario), ensa cats Batty tanto es distinto sogiin se trate de la impugnacién de actos de aleance general o particular. Por el otro, sil pliego de condiciones generales puede ser modifica do ano porel pliego de condiciones particulares. Asi, si consideramos {que los pliegos no son actos de atcance general sino actos que inte fran, entre otros documentos y con cardcter singular, el contrato, en tonces el pliego de condiciones pardculares puede modificar al otro ‘pliego (pliego de condiciones generales). Por nuestro lado, creemos que ef pliego de condiciones generales es un roglamento (acto de alcance general), demodo que no es posible eon razén del principto de inderogabitidad singular delos regiamen- tos modificario por medio del pliego de condiciones particulares (acto de aleance particular). La Corte senalé en el precedente "Espefo” que los contratos "estén sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen sabre Jo dispuesto en los pliegos.¥, a su vez, delard que “los pliegos de condiciones generales revisten condicién de reglamentos, 1az6n por la cual el particular que participa en ta lick tacion cerece de a facultad de sustraerse a la aplicacién de alguna de bus disposiciones” (caso “Rincén de jos artistas”, 2003). Porsu parte, el pliego de bases y condiciones particulares es —se- gin nuestra criterio— un acto de alcance singular, En definitlva, es ae acto que slo cabe aplicar en ol tramite puntual de que se trate, VIIL8.3. EI procedimiento de seleccién {Cudles la reglaen el trdmite deseleceién del contratista? Es decir {Ja libre cleccién o el cumplimiento de criterios objetivos y predete minados? Fl deeroto 1028/01 dice que la seleccién de! contratista debe hax ‘corse por regla general mediante licitacién publica o concurso piiblico Jen los casos de excepcisn, por los trdemices de: a) subasta piblice: 2 hicitactén o concurso abreviado o privad; y) contratacion directa, ‘Asimismo, el decreto reglamentario establece en sentido concor dante los siguientes procedimientos: las licitaciones 0 concursos po blicos y privados; la contratacién directa (por compulsa abreviada adjudicacion simple) y la subasta publica, ¥ agrega que “en virtud de Ia regla general consagrada en el ar ticulo 24 de} Decreto Delegado..., los procedimientos de licitacién concurso ptiblice, se podran aplicar vélidamente cualquiera fuere el ‘monto presunto del contrato y estardn dirigidos a una cantidad inde- terminada de postbles oferentes" (art. 15). Sin embargo, concluye que "ao obstante la regia general, en todos ios casos debera aplicarse el procedimiento que mejor contribuya al logro det objeto establecido en elarticulo 1 del Decreto Delegado... y el que por su economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicacién de los recursos piiblicos sea mas apropiado para los intereses pibiicos” (art, 15). Por su pi arén adjudi (ort. 9). a ley 13,064 establece que, en principio, “sélo po- las obras publicas nacionales en lictacién pébltca” Ademiés, los principios de concurrencia ¢ jgualdad en el trémite de las contrataciones refuerzan este criterlo normative de soguir el proceso licitatorio como regia general. Voluamos sobre ef régimen general. 81 decroto 1023/01 establece cuales son los eritorios que debes segutrs de contrataci6a (licitacién o concurso pl cidn 0 concurso abreviado o privado; y cantratacién direc! 1. el cumplimiento de los objetivos de economia, eficieneta y ef caciaen Ia aplicacién de los recursos pablicoss 2, las caracterfsticas de los bienes o servicios; 3. elmonto estimade del contrato; 4, las condiciones del mercado; y 5, Ins razones de urgencia 0 emergencia, Quieés, en este punto convenga distinguis entre los tipos de con- tratacién, las clases de contratacién cuando ast esté previsto normati- vamente, ylas modalidades. Demos un ejemplo intentando ex concepins, Asi, por e389, (entre los otros tipos de sel clase puede ser nacionato internacional o de etapa tinica 0 mul ‘A.su ver, “las contrataciones podrin realizarse de acuerdo con cualquiera de las siguientes modalidades 0 combinaciones en- ite ellas: a) iniciativa privada; b) lave en mano; 6) orden dle compra abierta, d) consotidada; e) bienes estandarizados; f) precio maximo; s)aciterdo marco’sma abt VUIL3.3.1. Licitacién 0 concurso ptiblico La leftacién y el concurso son mecanismas de comps ofertas multiples entre los que aspiran a encargarse de obras, proveer los bienes 0 presiar los servicios bajo determinadas condiciones, a fin de que el Estado elija la propuesta mas ventajosa. Cul es la diferencia entre jn y @} Concurso? En el mer caso, el criterio de seleccién es basicamente el factor econé: co; y,enel segundo, la capacicad técnica, cientifica o artistiea de los contratantes. En efecto, el decreto 1023/01 dice que ei procedimiento de licitacion debe cealizarse cuando el criterto de seleccidn “recaiga jor su tado, et concurso jente en faciores no eco- primordialmente en procede cuando el estandar cae “primordi némicos” (art. 25). Asuver, elproceso —tritese de licitacién 0 concurso—es piibiico cuando el llamado esté dirigido un mimero indeterminado de ofe- rentes. Tamado es piblico? Cuando el contrato supere ol monto que se fije por via reglamentaria. Ast, el decreto reglamentario ‘establece: "licitacién ptiblica o concurso puiblico mas de Ochocientos médulos (M 800)", Actualmente, ef valor del médulo es de $ 1,000, sin perjuicio de que el Jefe de Gabinete puede modificarlo. Cusndo Finalmente, las licitaciones y concursos pueden ser de etapa tinica (cuando la comparacién de las ofertas y las calidades de los oferentes se realice en un mismo acto}, o maltiple (si la comparacién de la ca Hidad de los oferentes, los antecedentes empresariales y técnicos, la capacidad econémica fnanciera, las garantfas, las caracterfstica a prestacién y el andlisis de los componentes econémicos, se te: mediante dos o mas fases de evaluacién) —conforme arts. 26 del de- crew delegado y 18 del decreto reglamentario—. VIN.3.3.2, Licitacién 0 concurso abreviado (privado) Lallicitacién © concurso es abreviado (0 privada) cuando el llama ‘do esté dirigido a personas Inscriptas en la base de datos que ileva la Oficina Nacional de Contrataciones (es deci, el Sistema de Informa: didn de Proveedores), y siempre que el monto de la contratact6n no sapere el que se fije por reglamentaci6n, Cabe agregar que “también serin consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar” (art 25, decreto 1023/01 y art, 17 del decreto reglamen- tario). mn Cabe sclarar que “l procedimiont do sl Nido cuando total de las aduceaciones,Incluklas ls opciones de ado previa, sparen sinonto mito fd pare ene a cade ipo de procediienta de slecio fart dere glamentario). {ert Sh decrto cide elegido sera va- Pero, gen qué casos procede el trdmite abreviada o privadot Segin eldecseto 1023/01, el proceso es publieo cuando el mont de! contrato nferiores. En tal sentido, el decreto reglamé in privada © concurso privado hasta Ochocientos médulos, siguientes casos: a) cusndo el monto no exceda aquél lez- cael Poder Blecutivo,b) evando reslteindlepensable eaear ot ‘trabajos en el marco de una obra en curso de ejecticidn, y ést0s no lhubiesen sido previsios: ¢) cuando se trate de trabajos de urgencia, cizcunstancias Imprevistas 0 servicios sociales de cardcter imposter. gable; é) cuando la segutidad del Estado requiera reserva o garantias especiales; ¢) cuando resulte fundamental la capacidad artistic nica 0 cientifica del contratante, ola obra estuviese amparada por pa- tentes o privilegtos; y) cuando en ol trémite de lalicitactén no se haya presentado ningtin oferente, o las ofertas no sean admistbles, VHI3.3.3, Subasta pitblica El proceso de subasta es un método piibtico de vent tay compra de bienes, ye have al mejor postor. ;Cudndo procede la subaste piblica? En caso de compras y ventas de bienes inmuebles, rmicbles y semo- vientes por el Estado. Dice el decreta 1023/01 que este trétnite debe a re tramite debe aplicarse preferen- temente sobre el procedimiento de contratacién directa, y siempre —claro— que la subasta sea posible. VINL8.3.4. Contratacién directa Los casos de contrataciones directas son, sey jr s son, segdin el marco juridic general (decreto delegado 1023/01), los siguientes: mes 1) Cuando el monto no supere aquél que se file por viareglamen- taria yno sea posible aplicar otro procedimiento de seleccién,, sega las normas vigentes, A su vez, el decreto reglamentario’2) a 4) 5) 8 CARLOS F BALGIN, dispone que “serd suiftciente a1 to no supere el maximo fijade duos (M200), En el caso de re téenieas o artis clertas empresas, dad). ‘Cuando se trate de la contratacisn de bienes o servicios “cuya venta fuere exclusiva... o que sélo posea una determinada per- sona fisica o jurfdica’, siempre que no existan sustitutos con- venientes. Cabe aclarar que “la marca no constituye de por s{ causal de exclusividad, salvo que técnicam In inextstencia de sustitutos convenientes” (eriterio de exclusi- vidad). Cuando las liciraciones o concursos hublesen fracasado osean declarados desiertos por segunda vez, elmonto presunto del contra- 10 es, hasta doscientos mé- acién 0 adquisicién de obras cientificas, .ya ejecucidn s6lo pueda ser hecha por las G especialistas {eriterio de especiali- Por razonos de urgencia 0 emergencia, segun circunstancias objetivas que impidan la realizacién de otros procedimientos de contratacién, En tal caso, ellamado debe ser aprobacto por laautoridad méxima de la jurisdiccién o entidad de que se tra- te. ‘Las contrataciones secretas por xazones de seguridad o defen- ‘sa nacional, cuya declaracién compete con cardcter excepcio- nal ¢ intransferible al Poder Ejecutive. ras, vehicules, equipos 0 mo- tores cuyo desarme, © examen previo sea imprescin- dible para determin sparacién necesaria y —ademds— esto resulte més oneroso que el propio arreglo. Las contrataciones de los Srganos o entes estatales entre si © con organismos provinciales 0 municipales y Ja Ciudad de Buenos Aires, y con empresas y sociedades de participacién mayoritaria del Estado; siempre que tengan por objeto Ja pres- tacion de servicios de seguridad, logistica 0 salud. Sin embar- go, el decreto reglamentario dispone que "la limitecién del objeto 2 ia prestacion de servicios de seguridad, de logistica o de salud a que hace referencia el citado apartado solo serd ay cable en los casos en que el cocontratante fuera una empres o sociedad en la que tenga participacién estatal mayoritarta e Estado" (art. 26). Jas reparaciones de mag 1Lo§ CONTRATOS ADMUNISTRAEIVOS sm 9} Los contratos que celebre el Estado con las Universidades Na- cionales, las personas fisicasy juridi- ‘Nacional de Bfectores de Desarro- como sin finenctamiento estatal. Por su parte, el decreto reglamentario distingue en ef marco de Jas contrataciones directas entre: 1) a adjudicacidn simple (cuando el Estado no pueda contratar sino con determinada persona, o esté far cultado para elegir un contvatante piiblico}; y2) compulsa abreviada {sl existe mas de un potencial oferente con capacidad para satisfacer Ja prestacién), Las contrataciones directas por adjudloacién simple son las si- guientes: a) la realizacidn o adquisicién de obras cientifie: 0 artisticas; b) cuando se trate dela contratacién de bienes 0 servicios “cuya venta fuere exclusiva...o que s6lo posea una determinada perso- nna fisica 0 juridica’; ¢) cqntrataciones de emergencia; d) operaciones secretas por razones de seguridad o defensa nactonall e) reparaciones de maguinarias, vebiculos, equipos o motores cuyo desarme, trasla- doo examen previo sea impreseindible para determinarla reparacién necesaria; f) contrataciones de los Srganos o entes estatales entre sf ©. con organismos provinciales o municipales y la Ciudad de Buenos Aires y con empresas y sociedades de participacin mayoritaria del Estado, siempre que tengan por objeto la prestacién de servicios de seguridad, logistica o salud; @) contratos que celebre el Estado con las, Universidades Nac 'h) contratos que se celebren con las per- sonas fisicas y juridic: fistro Nacional de Bfecto- x83 de Desarrollo Local y Economia Social, con o sin financiamiento estatal. Por otro lado, las contrataciones directas por compulsa abreviada ‘comprenden estos casos: a) cuando el mento no supere los doscientos médulos; b) cuando fa licitacién 0 concurso hubiesen resultado de- sierto o hubiese fracasado; ¢) contrataciones de urgencia o emergen- cia; y, por timo, dl) operaciones secretas por razones de seguridad 0 defensa nacional. Cabe advertir que, segiin el decreto reglamentario, “no se podré fraccionar un procedimiento de seleccién con la finalidad de eludirla aplicacién de lox montos maximos fijados” (art. 37). Finalmente, et decreto reglamentario prevé que “las contratacio- nes directas..podrén efectuarse por el trdiiite sfmpliticado.VHL3.A. El Hamado Esteacto supone que snual de contrataciones. contratante como paso siguiente, decide convocar a los oferentes. El Hamado 0 convocutoria debe realtcerse mediante et dictado de lun acto adminisirativo en tos términos del articulo 7 de la ley 18.549, y cumplir con el régimen de difusién y publicidad, segrin los mados y plazos que establecen el decreio delegauo y si decreto reglamentario. Por ejemplo, en el caso de las avisos en el Boletin OF net; enviar Comunicaciones a las asociaciones de proveedores: y, iiltimo, invitar a por lo menos cinco proveedores del cubro. Cabe sf agregar, en este contexto, que “la comprobacién de que en un tlamado ¢ controtacién se hubieran omitide los requisites de pu- fa, en los casos en que’ lugar a la revocacién inraediata del pracedimiento” (art. 18, decreto 1028/01). ‘ViIL3.5. La presentacién de las ofertas Luego del llamado comienza a correr el plazo en el que los intere- sados deben presentar sus ofertas (es decir, sus propuestas de contra- tacién), hasta el dia y hora fijados en el acto del llamado. En tal sen- ido, 1as ofertas que se presenten fuera de término, atin cuando no se do el acto de apertura de éstas, deben ser rechazadas. interesados pueden tomar vista, retirar los pliegos y hacer consullas; en tal caso, el organismo contratante puede elabo- rar ciraudares actaratorias 0 modificatorias del pliego. En este timo supuesto, dice el decreto reglamentario que “entre la publicidad de la circalar modificatoria y Ia fecha de apertura, deberén cumplirse los ‘nisinos plazos de antelacién estipulados en la normat deben mediar entre la convocatoria original y la fe acuerdo al procedimiento de seleccién de que se trate” (art. 61) 2Cudles son las formalidades que deben curnplir las ofertas? Bstas deben ser presentadas por escrito, fitmadas, en idioma nacional, con copiase indicacién del domicilio especial. Por su parte, los sobres, c@- tes eben estar perfecta: miendas deben ser salvads. yelorigen del producto, En prin por cantidades parciales, 2Qué documentacién debe acompaaarse cor racién jurada sobre resutkado de la balanza oferta; las muestras: presentar ante la Oficina Nacional de Contrataciones en ef marco del Sistema de Informacién de Proveedores. ofectas? La decia- 130 de matertates Importers y el gorantiademantenimiento dela La presentacién de la oferta supone el conocimiento y aceptaclin de las regias de la contratacién por parte det oferente. Asitnist el vencimiento del plazo de présentacién de las ofertas, se ext posibilidad de modificartas, 2Puede el oferente retirar su oferta? Las ofertas deben mantenerse por et término de sesenta dias corridos, contados a partir de la fecha deLacto de apertura; siempre que en el respectivo pliego particular no. se fijara un plazo diferente. El plazo se prorrogard en forma automati- £ por igual término, “salvo que el oferente manifestara en forma ex- besa su voluntad de no renovar el plazo de mantenimiento con una antelacién minima de diez dias corridos al veneimiento del plazo’. Asuvez, si “el oferente manifestara su voluntad de no rantener su oferta fuera del plazo fijado para realizar tal manifestacién o retirara suoferta sin cumplir con los plazos de mantenimiento, corresponderd excluirlo del procedimiento y ejecutar la garantfa de mantenimiento de la oferta’ fart. 66, decreto 893/12). En igual sentido, la Ley de Obras Publicas establece que los proponentes deben mantener sus ofertas durante el plazo “fijado en tas bases de la licitacién’ (art. 20). ropuestas? No, poraplicacién del swaldad, El decreto reglarentario dice, en tal sentido, fad de modificar In oferta precluye con el venci miento del plazo para presentarla, sin que sea admisible alteraci alguna en la esencia de las propuestas después de esa circunstancia. Si en forma previa al vencimiento del plazo para presentar ofertas,$82 CAMs f Batty un oferente quisiera corregis, co .r 0 reemplazar una oferta ya presentada en un mismo procediriento de seleccién, se considerard Como valida la Gltima propuesta presentada en térraino”. VIII. 3.6. Lea apertura de las ofertas Laapertura de las ofertas debe realizarse en acto piblico en el tu- gar, dia y hora determinado, con participacién de cutaiquiera que ten- ga interés en presenciar elacto. ‘Una vez vencido el término de secepetén de las ofertas, no pueden rocibirse otras, aun cuando el érgano comperente no hubiese iniclado elacto de apertura de los sobres. En e! acto de apertura, la autoridad comperente debe labrar el acta correspondiente haciendo constar: el ndimero de orden asignado a cada oferta; el nombre de !os olerentes; el momto de las ofertas; el monte y tipo de garantias que bubiesen presentado los oferentes; y, por titimo, las observactones. ‘Los originales de las ofertas deben ser exbibidos a los oferentes por eltérmino de dos dias. Las ofertas que fuesen observadas no pue- Hen ser rechazadas en el acto de apertura, sino que el planteo debe ‘ser agregado en el expediente con el objeto de su posterior andlisis y xesolucién. En cieetos casos, las ofertas deben ser declaradas inadmisibles, pero ios errores menores no son causales de rechazo, sino que Puc Hen ser saneados. ;Cudles son, entonces, las causales de rechaz0 Ge las ofertas? Entre otras, las propuestas que: a) no tuviesen firma; b)estuviesen escritas con lapiz; Q estuviesen presentadas por perso~ as inhabilitadas o suspendidas; d) no cumpliesen con Jas gerantias Gel caso; © ¢) tuviesen condicionamientos, raspaduras, enmiendas 0 Cléusulas contrarias a las normas vigentes (art, 17, decreto 1025/01 ¥ art. 84 del decreto reglamentaric). Por , el 6rgano competente debe realizar un cuadro com- parative de los precios de las ofertas y rermitic “las actuaciones a le Comisin Evaluadora’. VHLS.7. La preadjudicacion En general, las normas establecen un procedimiento de adjudi- cacién de orden transitorlo Namado preadjudicacion y, tuego, tras l=” Los GON FRATOS ADMINISTRATIVOS 383 el plazo de las impugnaciones éste, el organo dobe adjudicar ei contrato con cardcter definitive, lebe labrar el Asi, el érgano competente, tras abrir las of facta, confeccionar el cuadro comp ala Comisién de fvaluacién —con: debe diciaminar con cardcter no vinculante en et tedmite de las con tratactones. Eldictamen de la Comision debe contener el examen delos aspec- tos formales; la evaluacin de las calidades de los oferentes;el aniisis ofertas presentadas; y, pr dacién sobee la resolucién a adoptar para conclutr el proce Este dictamen debe ser notificade a todos los oferentes en de dos dfas luego desu dictado. A su ve7, los oferentes pueden impug- narlo en el plazo de cinco dfas desde que fue notificado, y quienes no idad también pueden hacerlo en igual plazo desde su de Internet; en ambos casos previa integracién de Js garantia correspondiente. ViiL3.8, La adjudicacion Finalmente, el drgano competente debe resolver las impugna- clones presentadas contra el dictamen de la Comision Bvaluadora y adjudicar ef contrato de modo fundado y definitivo. Este acto debe notificarse al adjudicatario y al resto de tos oferentes, dentro de los, tres dias desu dictado, Finalmente, las impugnaciones contra el acto de adjudicacién se rigen por la ley 19.549 y su decreto reglamentario. Cierto es también que el Estado puede dejar sin efecto el tramite de contratacién en cualquier momento, antes del perfeccionamien- to del contrato, y sin indemnizacién a favor de los oferentes. Asi, el mnto de contrataciéa antes del perfeceionamiento, “sin lugar a indemnizacion alguna a favor de los interesados u oferentes” (art. 20, decreto 1023/01). rio legal para adjudicar el contrato esta x el contrato al oferente que hubiese hecho la oferta de menor precio o la oferta mas conveniente? En primerlugar, el texto del deereto 1023/01 es muy clara en tanto dice que “Ia adjudicacién deberd realizarse a favor de la oferta mas conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta" el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y las otras condiciones de 1 ofertaBe CARLY F Rrusiog criterio de Geberd fijarse en go de bases y condiciones particular poded opcarse por uno delos siguientes: la autoridad competente al aprob: contrato al oferente que presente fe mejor oferta econdmica... b) Adjudicar el con- ferente que haya alcanzado mayor puntaje final” (att. 155). En segundo lugar, el decreto reglamentario expresa que “podré adjudiearse aun cuando se haya presentado una sola oferta”. Y, por su parte, la ley 13.064 establece que el érgano competente debe. dicar el contrato a la oferta més conveniente, aun cuando se luiblese presentado una sola propuesta. ViIL3.9. El perfeccionamiento del contrato El decreto 1023/01 dispone que el contrato queda perfeccionado “en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respect los plazos y con las modalidades que de- termine la reglament: Porsuparte, el decreto reglamentario sostiene que “la notificacién dela orden de comprao de venta al adjudicatario produciré el perfec- cionamiento de] contrato”;y “en los casos en que el acuerdo se perfec- cionara mediante un contrato el misma se tendza por perfeccionado en oportunidad de firinarse el instrumento respectivo". A su vez, “el cocontratante deberd integrar la garantia de cumplimiento del con- trato dentro del tértnino de cinco dias de recibida la orden de compra © dela firma del contrato” (arts. 96, 97 y 98). La Ley de Obras Pablicas sefiala que “entre la Administraci6n Pi blica y el adjudicatatio se firmard el contrato administrativo de obra piiblica’. En igual sentido, el legislador agregé que el contrato queda perfeccionade “con el cumplimiento de los preceptos enunctados en los precedentes articulos, sin necesidad de otros tramites” (art. 24). ‘ViIL4, Lacausa y motivacién de los contratos En este contexto, debemos seguir con el anlisis de los elementos del contrato, segiin la matriz del articulo 7 de la ley 19.549 Asi, en los apartados anteriores hemos visto los elementos compe- tencia, objeto y procedimiento; estudiemos ahora la causa (es decir, los antecedentes de hecho y derecho) y, luego, la motivacién. 35 {Cudles son ios antecedentas de hecho de los contratos? Porun lado, la planificactén o programacién dela contratacién Yepor el otro, la previsidn del gasto en el presupueste estatal, En este sentido, el articulo 6 1rd su pre trataciones, sogiin la naturaleza de sus actividades, 8 unidades ejecutoras deberin proyectar su plan de contrataciones pot iodo de un afi, casos de excepcion. Hn sentido concordante, el decreto reglamentario Se reffere en su Capftulo IV la programacién de las cant Si bien en principio la programacion es claramente-potestad del Estado, cierto es que éste puede recibir propuestas de los pa ¢ incorporarias en sus planes de contrataciones mediate e! e la iniciativa privada, Bl programa de contrataciones y su ojecucién deben ajustarse alos eréditos asignados por la Ley de Presupuesto. Por ejemplo, en el marco del contrato de obra pitblica, es necesa- rio —eoa cardcter previo— requerir ta aprobacion del proyecte y et presupuesto respectivo por los 6 que “no podré amarse n} adjudicarse obra alguna, versiones que no tengan crédito legal”. Sin embargo, el legislador pre- vid Ia siguiente excepcién: en caso de reconocida urgencia, podrén sealizarse obras nuevas o repataciones, solicstindose luego el crédito al Congreso, y sl éste no se pronunciase al respecto durante el perfodo Inario de sesiones correspondiente, debe interpretarse que el cré- fue autorizado (art. 7). En sintesis, el Estado sélo puede contratar si existe crédito presu- Puestario suficiente, salvo casos de excepcién egal, tal como prevé ta Ley de Obras Publicas. Por tanto, en principio, ef contrato eelebrado sin previsidn presupuestaria es nulo. Sin embargo, Ia Corte en el caso “Liberdinsky” (1987) expresé que “el acto de convocar a la recepcién de ofertas sin crédtito disponible 2: legitimo pues los fondos son.obtenibles con posterioridad a través ite det articulo 7, ley 13.064; 0 em todo caso el acto es regulac y susceptible de saneamiento (articulos 15 19, ley 19.54)". Homos detallado los antecedentes de hecho, veames ahora cuales son los antecedentes de derecho, El régimen juridico —es decir, los antecedentes de derecho— esté integrado por los principios generates; la ley; ef decreta reglamentario;586 Camus F BALBIN los pliegos de condliciones generates; los pliegos de condiciones part lares;y, en ciertos casos, el contrato en st mismo o las drdenes de pra. Finalmente, las contrataciones deben estar motivadas (elemento ‘motivacién) en tos mismos términos que exige la LPA en xelacién con losactos admini 105, 8 decir, “leberd ser motivado, expresindo- seen forma cor razones que inducen a emitir el acto". ‘Vill.5. La finalidad de los contratos Lafinatidad que persigue el Estade por medio de los contratos ad- ministrativos es alcanzar "los resultados requeridos pot la sociedad, coadyuvanco al desempefio efiefente de la Administracién’, segdn el texto del articule 1 del decreto 1023/01. Asuvez, creemos que el Estado sigue, en el marca especifico delos contratos, otros fines instrumentales, esto es, el desempefo eficiente de sus actividades (més puntualmente, obtener el mejor producto 0 servicio, con el menor costo posible). Por tiltimo, cabe recordar que en el caso “OCA” (1998), la Corte sostuvo que “las alegaciones del organismo... segtin las cuales... cele- br6 el convenio de prorroga... sin haber formulado el previo estudio dela propuesta... ni justificado la modificacién del precio... aluden en rigor a Ja existencia de vicios en los procedimientos, en la causa y en la finatidad del acto revocado”. Luego, el Tribunal agregé que "la competencia para determina el precio de las contracaciones que celebre el Bstade debe ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual fue atribuida, que es la de contratar al precio més conveniente y razonable”, Los jtueces conclu- yeron que “de acuerdo con el articulo 7, inciso f, de la ley 19.549, ex ‘cede su poder el funcionario que fija aquél (el precio) con animo de liberalidad oa su mero arbitrio". VIIL6. Las formas de los contratos Sibien en el Derecho Privado el punto central es la autonomia de las partes contratantes, incluso respecto de las formas del acuerdo, en el dmbito del Derecho Pablico los aspectos formales y de proce- dimiento de los contratos son presupuestos esenciales de su validez. Cabe sefialar que elelemento forma esté asociado de modo indi- soluble con la prueba y validez det contrato. Los CONTRATOS ADMINISTRATIVUS 382 La Conte en ef caso “Hotel Internacional Iguazt" (1987) sostuvo de la Adminis ds arin, en caso de lebrado es auto e ine? el precedente “Mas Consuliores” (2000), 1a Corte dijo que “ia leay eficacia de tos contratos administrativos se supedita al curn- iento de las formalidades exigidas...en cuanto ala formay proce- ientos de contrataci6u. Y agrogé que “de las constancias obrantes en la causa surge que, en los procedimfentos sustanciales p litaci6n presupuestaria necesaria p como exige le notmativa". se conté con la habi- ender el gasto respectivo, tal El Tribunal afadié en el fallo “ingenier prueba dela existencia de un conerato admit mente vincujada con la forma en que dich« Omega" (2000) que “ta tivo se halla intima- rato queda legalinen te perfeccionado. Cuando la Jegislacin aplicable exige una forma es- pecifica para su conclusién, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia’, En igual sentido se expidié la Corte, afios desputs, en Ios autos “tdicom 5.8.” (2004). A én, queseimpone ante las modalidades propias del derecho administrative, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuan- to establece que los coniratos que (engan una forma determinada por Jas leyes no se juzgardn probados si no estuvieren en la forma pres: cripta (arts. 975 y 1192 del Cédigo Civil)”. La Corte reiterd su criterio en el caso “Lix Klett’ (2012). Aqui dijo que “no es posible hacer lugar a una accién basada en obligaciones que derivan de acuerdos verbales cuando, en razdn de la normatlva aplicable, los contratos administrativos con un objeto como el de las restaciones de autos debian ser cetebradios con las formalidades que establece el derecho administrative para su confeccién’. ¥ afirmé gue “en el caso no se cumplié con los proceditnientos propios para Jas contrataciones con el Estado y la actora no logré acreditat a efec- tiva prestacién del servicio. Como consecuencia de ello, no se tramité Ia habilitacién presupuestaria y, por ende, no se obtuvo la conformi- dad por la autoridad de rurno para el pago de las facturas reclamadas. Por lo tanto, més alld de las intimaciones de pago que la actora hue biera efectuado, que en este caso, resultan infructuosas, correspon-388 CARLOS F BALBI Imente, sostuve que ito sin causa no es , toda vez que ello Importarfa una grave violacién al principio de congruencia, puesto que Ia actora fundé.su demanda de cobra de pesos en el supuesto incumplimiente contrac- tual, y no en la institucién citada”. A sus vez, el contratista estatal no puede, en principio, desconocer el incumplimiento de tas formas contractuales, pues tiene un deber de difigencia calificado. EX. LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS ¥ SUS EFRCTOS RESPECTO DE TERCEROS Una vez definidoel concepto de contrato administrative yanaliza- dos sus elementos y —particularmente— su formactén y perfecciona- tniento, cabe entonces estudiar el tramite de ejecucién del contrato. IX.L Las cldusulas exorbitantes en el tramite de ejecucién de Jos contratos En este contextoes donde surgen con mas fuerza las lamadas clit sulas exorbitantes respecto del Derecho Privado, como nota peculiar de los coniratos estatales. En efecto, el cambio més sustancial ocurre, entonces, cuando pasamos al proceso de desarrollo, ejecuci6n y ex- linci6n de los contratos. Cabe actarar que el Estado puede usar potestades extraordinarias mediante clausulas exorbitantes, pero con ciertos limites. Pues bien, yeuéles son las facultades exorbitantes en particular, y cudl es su con- tenido? En tal sentido, el articulo 12 del decreto 1023/01, como ya adelan- tamos, es una buena guia en el camino que nos hemos propuesto. Este precepto dice que el Estado, sin perjuicio de las otras Facultades que estén previstas en la legislacién especffica, los reglamentos, los pliegos y los otros documentos, ejerce especialmente las siguientes potestades: 8) Interpretar el contrato y resolver las dudas que ofsezca st. cumplimiento, En particular, los “actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrén caracteres y cualidades oor gados por elarticulo 12 de Ialey 19.549". los ConTRATO' AMMUNIST RA 589 b) Dirigiz, controlar inspacctonar ta eje particular, inspeceionar las oficlnas y ) Modificar el contrato por razones de interés pubblico. Aumen- taro dismineir el monto total del contrato hasta en un veinte por ciento, y prorrogar los contratos de sumainfstco y presta- Gién de servicios por Gniica vez y por un plazo menor o igual al del contrato inicial. En igual sentido, “Ios actos admini vos que se dicten en consecuencfa tendidin caracteres y cual! dades otorgados por el articulo 12 de la ley 19.549", 9 Exigir el cumplimiento dei contrato, salvo caso fortuito, fuerza mayor, 0 actos o incumplimientos de las autoridades pablicas nacionales 0 del propio contratante que tornen imposible la ejecuci6n del contrago. f) Recibir, aceptar 0 techazar las prestaciones contractuales Las prerrogativas que hemos enumerado hasta aquf son propias del tramite de ejecucién del contrato, en tanto, respecto de la extin- cidn de éste cabe sefialar como prerrogativas estatales, las siguientes: a) Revocar el contrato, por sfy a dad, mérito 0 convenienci sf, por razones de oportuni- 1b) Revocar por sty ante sel contrato por razones de ilegitimidad, ©) Rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratista (Caducidad), calificando los incumplimientos y las eventuales responsabilidades de éste. 4) Bjecutar directamente et contrato. ©) Aproplarse y ejecutar las garantfas. En particular, el inciso a) del articulo 12 dice que el Poder Bjecu- tivo puede “decretar su caducidad, rescisién o resolucion y determi- nar los efectos de éstas", y agrega que "los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrin caracteres y cualidades otorgadas por el articulo 12 de la ley 19.549 y sus modificatorias". Recordemos ‘que este precepto establece que los actos estatales gozan de presun~ in de legitimidad y tlenen fuerza ejecutoria con los limites que pre- vé el propio texto de la ley.590 Causes F. Bateins ‘1X.2, La interpretacién de los contratos #1 Cédigo Civil y Comercial en suarticulo 1061 dice que “el contra- 0 debe interpretarse conforme a la intencién comin de las partes y al principio de huena fe". A su vez, el Codigo establece las siguientes reglas interpretativas respecio de los contratos: 1. La interpretacién gramatical Nteralldad de los términos 2. La interpretacién gramatical, segtin el criterto del lenguaje na- sural. En efecto, “las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da ei uso general, excepto que tengan un significado especifico que surja de la ley, del acuer- do de las partes o de los usos y précticas del lugar de celebra- cién conforme con los ctiterios dispuestos para la integracién del contrat”. ¥, a su vez, ‘se aplican iguales reglas a las con- ductas, signosy expresionesno verbales con Jos que el eonsen- timiento se manifiesta” (art. 1063, CCyC}; 3. Lainterpretacién contextual o sistemdtica. Ast, “las cléusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las ottas, ribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto” 1064, CC 4. Lainterpretation histérica, “Cuando el significado de las pala- bras intespretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideracién: a) las circunstancias en que se cele- 'br6, incluyendo las negociaciones preliminares; b) laconducta de las partes, incluso la posterior a su celebracién” (art. 1085, COyC), En igual sentido, "la interpreiatién debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recfprocamente, stendo inadmisible la contradiccidn con una condueta ji ‘camente relevante, previay propia del mismo sujeto” (art. 1067, CCyO); S. La interpretacion finalista: la conservacién del contrato y la igualdad entre las partes. Ast, “cuando e! significado de las pa- Jabras interpretado contextualmente no es suficiente, se debe tomar en consideracién:...c) la naturaleza y finalidad del con- at a 13 CORITTUOS ADMINISTUATINOS Sat eficacia “cuando 4 pesar de las req) lores persisten las dudas, debe interpretar en el sentido menos gravase pare el obligada ¥; Si es a titulo oneroso, en el sentide que produzea un ajuste equitativa de los intereses de las partes’ (art, 1008}. iCabe aplicar estas normas sobre interpretacién del Derecho Pri- vado J, en particular de los contratos, alos contratos administratives? Enel marco del Derecho Pablico el concepto quizas mds aceptado es que el Estado debe interprecar el contrata segu éste puede recurrir ante el juez—. Asf, la regia hermenéutica bésica es teres colectivo. Au vez, el Estado debe resolver cualquier controversia que surja entre ély el contratista sobre lainterpretaciéa del contrat por s{mismo, con cardcter obligatorio y coactivo; es decir, sin suspen- sién de las prestacionesy sin intervencién del juez, Este es un aspecto sumamente relevante porque los conflictos alrededor del contrato no suspenden el cumplimiento de éste, sPuede el Estado interpretar de cualquier modo et contrato? Ob- viamente queno, sine que debe hacerlo de conformidad con el blogue normativo vigente. Una de las reglas basicas —ademés del principio de legalidad y el interés colectivo que persigue el Estado— es el prin- cipto de buena feentre iss pastes, La Corte sostuvo que “no es ocioso recordar que todo contrato —sea cual fuere su naturaleza— debe celebrarse, interpretarse y eje- cutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron 0 pudieron entender, obrando con cuidado y previsién, principios apti- cablesal dmbito de los contratas regidos por el derecho piiblico” (caso. “Astarsa’, 2008), Por su parte, el decreto delegado 1023/01 establece que “la auto- ridad administrativa... espectalmente tendré: a) Ia prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumpli- aniento’, Pero, aclemds, el decreto agrega en el mismo apartado quesm CARLOS F BALAN “los actos adwninistrativos que se dicten en consecuencia tendran ca racteres y cualidades otorgados por el articulo 12 dela ley 19.549 y sus modificatorias’. En sintests, el Bstado debe resolver las dudas sobre la interpreta. eign del contrato y dictar los actos consecuentes que gozan de pre- suncién de Jegitimidad, y cuya fuerza ejecutoria faculta ala Adminis- tzaci6n a panerlos en préctica pot sus propios medios, 58.3. Elcumplimiento de las obligaciones E] Estado debe bisicamente —como ya hemos dicho-- pagar ef precio convenido en el plazo pactado; recibir los bienes o servicios: y, en $u caso, recomponer el contrata. Por su parte, el contratista debe cumplir con el objeto o presta- cién en el plazo convenido; dar las garantias del caso; recomponer el y ejecutarlo por s{ mismo, salvo casos de excepéidn y con Una de las diferencias quizas mds relevantes entre el Derecho PG- blico y el Privado es que en el marco de este titimo cualquier parte puede obtigar a Ja otra al cumplimiento de las obligaciones contrac- tuales. En tal sentido, el articulo 724 del Cédigo Civil y Comexcial, aplicable en materia contract lacién Juridica en virtud de la cual ef acreedor tlene el derecho gir dol doudor una presiacidn destinada a satisfacer un interés ¥, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccién de dicho interés”. En efecto, "la obligacién da derecho al acreedor a: a) emplearlos medios legales para que el deudor le procure aquello que se ha obligado” (art. 739). Fn el dmbito particular de fos contra- tos, el Codificador dispone que “la parte que tiene derecho a extin- guir el contrato puede optar por requerir su cumplimiente...” (ine. ©), art, 1077, CCyC). Es decir, en el Derecho Privad se resuelve necesariamente con ol pago de las indemnizaciones, sino que las partes pueden obligar a la otra al cumplimiento de las dbliga- clones convenidas, por sio por terceros. Porel éontrario, el Estado si puede incumplit sus obligaciones por razones de interés piblico, en cuyo caso el contratista na puede obll- garlo, por sf o por medio del juez, al cumplimiento de sus obligaciones sin perjuicio del pago de las indemnizaciones correspondientes— ” Los Son meats ApinusTearivos 2 debe cumplir con sus obli ‘contrato debe —en principi principio no puede suspender el c por eso el alcance de la excep is limitado en el campo del Derecha Priblico. Sin embargo, el con- sratante sf puede dejar de hacerlo, cuando se torne imposibiela eject- cidn del contrato por fuerza mayor, caso fort incumplimiento de les obligaciones del Estado, debiendo tal caso— fas acciones judiciales para extinguir el contrato. de incumplimiento contractual es IX. La direccién del contrato EL Estado dirige y controla el desarrollo y efecucién contractual y, en este sentido, puede inspeccionar y fiscalizar el cumplimiento las prestaciones, En este confexto, el Estado puerle dicrar érdenes y, en. caso de incumplimientos, aplicar sanciones. Ley de Obras Puiblicas dispone que “et cont ‘téenico que la autoridad competente haya des nado para la direccién, én o tasacién de las obras";sin perjui- clo de que el responsal spretacién de los planos, proviskin ouso inderido de materiales y sistemas de construccién o implemen- yno el Estado. tado contratante ditige y controla la ejecucién ‘ontrato mediante dtdenes y, en caso de incumplimiento, por .cidn de sancionesy penalidades. Asi, si el contratista no cumple con sus compromisos, el Estado puede obligarlo mediante la aplicacién de sanciones y penalldades 0, ‘en su caso, rescindir el contrato y ejecutar fas garanifas en eoncepto de indemnizacién. vale recordar una vez mas que ef particular no ado al cumplimiente del acuerdo, ni tampoco ervenci6n del ju IX.5. La excepcién de incumplimiento contractual En primer lugar, es necesario aclarar cudl es el contenido de la ex: cepcién de incumplimiento contractual en los términos del articulo (rt. 1201 en el viejo Cédigo Civil). Este precepio establece que “en los contratos bilaterales; cuéndo4 CaRyoS EBALNING las partes deben cumplir simultéseamente, una de ellas puede sus- pender el curnplimaiento de la prestactén, hasta que Ia otra curmpla {ofrezca cumplit. La suspensién puede ser doducida judicialmente Como accién coro excepelén’. Es mds, "una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen uma grave arnenaza de dao porque fa otra parte ba suftide un menoscabo significative en su aptitud para cumplir, o en su solvencia’. Es importante destacar que el objeto de la escepeién de incumy miento es simplemente “enervar la pretensién contraria, quedando agotados sus efeclos en el aserto: no cumplo porque ti ineumpliste antes") no extendiéndose al eampo dea resolucién del contrato como sf ocurre respecto del pacto comisorio, {Cabe aplicar la excepcién de incumplimiento contractual en el De- recho Publica? Eldecreto 1023/01 establece que el empresario tiene “la obli de cumplir las prestaciones por sf en todas las circunstancias, salva. ineurnplimientos... de la contraparte piblica, de tal gravedad que tor nen imposible la ejecucién del contrato’, ‘De modo que sélo en este caso extremo y si el Estado —por ejem- plo—pretende compeler al particular judicialmente al cumplizaien- fo de las obligaciones contractuales, éste puede oponer la excepcién bajo andlists En estas circunstancias, el particular —ademés de oponer tal ex: — debe reconvenir por rescisién contractual, en razén del in- Cumplimiento de las obligaciones contractuales del Estado (es decit, feclamar ante el juez la extincién del acuerdo porque éste se torné de cumplimiento imposible —inciso ) del articulo 13 del decreto 1023/01). “Téngase presente que el Estado puede —por sf solo— rescindlr et contrate por culpa del contratista, y ejecutar directamente el contra- to,.por si o por otto, Habitualmente el Estado xecorte este camino, sin perftricio de que ‘umplimiento del contrato —por si mismo o, cuando ino sea posible, por medio del juez—. En este supuesto, el particu ‘silo puiede oponer la excepei6n cuando el incumplimiento del Es- tudo haya tornado imposible el acuerdo. De todos modos, incluso en ‘cl objeto central bajo debate es la rescision contractual ‘cepeidn de incumplimiento. Por qué? Porque en el mar~ sPuede el contratista no cumplir sus obligactones en ios casos ce incumplimiento del Bstade? Creemos que el cantratista sélo puede Incumplir el comcato, sin Intervencién ju ‘cuando existe imposibilidad de ejecutarlo. le cardcter previo, Esdecir, eneste caso ex! sus obligaciones port. En to del Estado no torne imp de aquél— éste sdlo pued cumplimiento o reseisién contractual ante ef juez. mmol particular puede dejar de cumplir otros casos —cuande el incumy imiento de las obligactones yen su caso, el sstuavo que “el agra actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de fa otra parte... demuestra con suficiencia que el becho de provocé en el cocontratante una razonable imp as obligaciones a su cargo, sogiinia decumentaci6n agregada e infor ‘me pericial”. iCémo interpret, entonces, la Corte los hechos del easo? Veamos, El contratista (Cinplast) de}é de curnplir sus obligaciones contractua- les ¥ ello resulté injustificado porque, segdn el criterio del Tribunal, éste sélo puede hacerlo cuando el incumplimiento estatal constitu- ya.un hecho que impostbilite el cumplimiento de sus proptas o clones. Pues bien, en el caso, el incumpliméento estatal fue ‘menor de modo que no i$ el cumplimiento de las obligaciones contractuales del particular. Por eso, Cinplast debis haber continua- do con sus compromisos contractuales: sin embargo no Jo hizo, ¢ in- cumplié asi el acuerdo. 1.6. EL régimen sancionador Fl decreto 1029/01 distingue entre penatidades y sanciones. Por tn Jado, las penalidades son las siguient ‘ade mantenitniento de la oferta o de cumplimi ta por mora en e cumplimiento de sus obligacione: por su culpa, Por el otro, las sanciones —en caso de incur to de sts obligaciones— son: a) el aperetbimiento; 6) la suspensi lainhabilicacién. {Por quéet legistador diferencié entrelas sanciones porun lado, yas penalidades por el otro? Las penalidades son tipos —infracclones—596 [Gaguos B Savoie cirennscriptos al maréo contractual especifico; en tanto las sanciones ¥ suis consecuentes exceden el contrato puntual (asi, por ejemplo, las suspensiones ¢ iphabilitaciones), Una vez aplicada una sancién, de los contratos que el proveedor ejecuciéa ni de sus posibles ampliaciones o ssde el inicio de la vigencia de mentario). Finalmente, cabe ariadir que el decreto reglamentario estat plazo de prescripcién (dos aitos), pero no es claro si se reffere al zo de las acctones (es decir, el ‘de que dispone el Estado con ‘el objeto de perseguir los incumplimientos del contratista), 0 de las sanciones (el plazo en que el Bistado debe ejecutar las sanciones ya dictadas). 1K.7. La modificacién del contrato por razones ajenas alas partes (revistén contractual) En ciertos casos, ef contrato es modificado por de ‘tes contratantes, Por caso, cuando el Estado resuelve alterar el objeto (montes) 0 prorrogar el plazo del contrato. Sin embargo, cierto es que existen hechos o cizcunstancias ajenas alas partes que constituyen causales de modificacion contractual, Cabe aclarar que estas circunstancias, tal come veremos luego, pue- den constituir simplemente hechos modificatorios del contrato 0, en. ciertos casos, extintivos del vinculo. JS7.1. Et hecho del principe {4Qué es el hecho del principe? Es wn acto u omisién de las auto- ridades publicas de cardcter imprevisible que incide en el irdmite de ejecucién del contrato, Es importante remarcar que las conductas es- tatales constitutivas del hecho del principe no son propias del sujeto contratante sino de otros podleres, Srganos 0 entes del Estado. {Asi, el hecho del principe puede tratarse de un acto de aleance general o particular de cualquier érgano o ente no contratante del Estado, pero de igual orden juridico (es decir nacional, provincial o municipal). 1C6mo esta regulado el hecho del principe en el ordenamiento ju- ridico positive? EI decreto 1023/01 establece que el contratante tiene tus CONTRATUS ADMINISTRALIYOS a clonales... de (al gravedad que tornen imposible ta ejecucién del con- rato, Elhecho det principe puede tornar mas oneroso el cumplimien- to de las obligaciones del contratista particul: trastocar el contrato en un acuerdo de cums En el primer caso, el Estado debe compensar; y, como veremos ms adelante, indemnizar los danos y perjuicios causados. Por otro lado, entendemos que cuando el contrato fuese de cum- plimiento imposible por el hecho del principe, el pacticular puede dejar de cumplir con sus obligaciones y reclamar judicialmente su resoluctén. __ Finalmente, cabe recordar quella Corte se refirié al hecho del prin- cipe, entre otros precedentes,.ep los casas “Martinez Sudrez de Tina- yre” (1986) y “Bustos” (2004). 1%,7.2. La teorla de la imprevisién La teorfa de ta impre traordinarlos, impre: ‘16n consiste en la existencia de hechos ex- 5, sobrevivientes y ajenos 2 las partes que producen un excesi ificlo para cualquiera de éstas en el marco de Ia relacién contractual. Es decir, hechos imprevistos e imprevisi- bles por las partes contratantes al momento de celebrarse el con:rato, Habitualmente ef hecho es de cardicter econémico, Enel émbito del Derecho Privado, el articulo 109% del Codigo Civil to conmnutativo de ejecu- a cargo de una de las partes ign diferida o permanente, la prest se torna excesivamente onerosa, pot las circunstancias existentes al tempo de su celebracién, sabrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por Ia que es afec- tun juez, por accién o como excepeion, la resoluicién total o parcial det ibn” (ver, en sentido concardante, ol art. 1198, ejo Cédigo Civil). segunda parte, del Asi, 1a decisién judicial sobre et reajuste o resolucién del contrato, en los términos del articulo 1081, CCyG, sélo procede cuando estin resentes los siguientes prosupuestos: