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    Wag icles MANUAL DEL CONTRATO DE TRABAJO 4? edicion revisada y aumentada Cesena Gunot Moaaia fuenido de los correos e amparados por la Pima de comunicacién potenido de los correos ficado en la letra b. fos desafios plantea- tel uso de los medios 0 Bsposicién de los traba- «rvicios convenidos en garantias constitucio- Feshos de titularidad del finda y a la honra de la fc comunicacién privada, Fro el derecho de pro- Hei econdmica, garantias ; como asimismo los pais sobre Proteccién foductivo del correo elec- b.caso concreto para eva- Bl. Por un lado, un uso jque el uso del teléfono jaa trabajador de sus que- i2con un despido discipli- praccedido a informacién pperiores 0 compafieros de Briona los siguientes crite nicacién extraproductiv Manat bat Cowrearo pe TRaalo 299 cLimpacto de ese uso en el proceso produetivo o en los servicios; siel trabajador 3 emisor 0 receptor de correos electrénicos, caso este tiltimo donde el mero hecho de recibir y abrir un correo no involucraria responsabilidad alguna, y si existe 0 no un marco juridico normativo o contractual en cuanto al derecho de comunicacién en la empresa, Por iiltimo, debemos seifalar que el uso del correo electrénico para fines sindicales no constituye incumplimiento contractual, més atin si se considera que la legislacién estatuye permisos semanales para los dirigentes sindicales, de 6 u 8 horas, para efectos de desarrollar su labor (art. 249 CT). En esas horas de permiso perfectamente el dirigente podré remitir correos electrénicos a sus representados. Ademés, podria regularse este uso en el reglamento interno 0 en el contrato colectivo de la empresa. | 14. El procedimiento de ttela de derechos fundamentales Para finalizar este andlisis general de la Ciudadania en la Empresa, reali- zaremos una breve descripcién del procedimiento de tutela de derechos, esta- blecido recientemente en nuestro CT para tutelar los derechos fundamentales del trabajador. Este procedimiento tiene dos modalidades: 1, Tutela estando vigente el contrato de trabajo, arts. 485 y ss. del CT. 2. Tutela por despido atentatorio de derechos fundamentales. Estudiaremos la primera modalidad en este pérrafo y la segunda, de despido atentatorio, en el capitulo 12. Este procedimiento, consagrado por la ley N° 20.087 (arts. 485 y ss. del CT), se aplicard respecto de las cuestiones suscitadas por aplicacién de las normas laborales, cuando los DERECHOS HUMANOS que expresamente se ‘mencionan resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del emplea- dor. Se trata de las siguientes garantias constitucionales: derecho a la vida, integridad fisica y psiquica siempre que la vulneracién de estas garantias sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacién laboral; vida privada y honra; inviolabilidad de las comunicaciones privadas; libertad de conciencia y culto; libertad de opiniGn y libertad de trabajo (art. 485). 300 ‘Sencro Gawonat Conraias - Catena Guibt Moa “Adem, se agrega el conocimiento de los ACTOS DISCRIMINATORIOS | cumidos durante la cjecucién y término del contrato de trabajo, excluyendo expresamente las ofertas de trabajo. ‘Asimismo, los nuevos arts. 292, 294 y 389 incluyen las vulneraciones at LIBERTAD SINDICAL (pricticas desleales y antisindicales) en este nuevo procedimiento de tutela. El art 485, inciso tercero del CT, precisa que se entenderd que estos de | rechos y garantias resultan lesionados cuando el ejersicio de las faculiadss {que la ley Te teconoce al empleador limite el pleno ejercicio de aquéllos sia justificaciOn suficient, en forma arbitraria 0 desproporcionada, ° sin respeto ‘a su contenido esencial. En igual sentido se entenderdn las represalias ejercidas en cont de los trabajadores, en taz6n 0 como consecuencia de Ia labor iscaizadors dela DT 0 por el ejercicio de acciones judiciales (art. 485 incis eroero). Este ultimo J ceo consagra el DERECHO DE INDEMNIDAD LABORAL (Guidi, 2008 33 y ss). En derecho comparado se le ha definido como la “exencién de saa Cioves 0 represalias para quien ejerce un derecho o hace valer sus posiciones juridicas” (Alvarez, 2005: 37). pfeetivamente,e] derecho a a indermnidad laboral -o, en palabras de Usa ta garantia de indermnidad- al proteger al trabajador frente a eventuales repre ee de su empleador, producto de las acciones judiciales o administativt {que interponga en su contra, estando vigente el contrato de trabajo, permite ie Ui rabajadorno se vea amedrentado para accionar por sus derechos, evitands, § Ge esta forma, que Tos mismos prescriban sin ser ejercidos mientras se jemi la relacion laboral. ‘La garantia en examen plasma el derecho ala tutela judicial efectiva, conse grado implictamente en el artiealo 19 N° 3 dela CPR. Sibien es disposiita constitucional no hace referencia expresa a este derecho, su consagracion “st onstruye desde la haz de derechos establevidos en el articulo 19 rier igual proteccién en los derechos inciso primero) derecho @ defensa jurdia (Gaciso segundo) y debido proceso (inciso tercero)” (Ugarte, 2006: 110). Sobre este particular, el Tribunal Constitucional espafiol ha seffalado au el art. 24 de su Constitucién, al consagrar el derecho fundamental a la tue [Movs pet Covrearo 5¢ TRapnio judicial efectiva, reconoce técitamente la garantia de indemnidad; por con- siguiente, lo propio podriamos haber concluido a propésito de muestra Carta Fundamental, desarrollando para estos efectos una construccién dogmética coherente con lo expuesto. Fortaleciendo la tesis expuesta, se ha entendido que uno de los principales abjetivos de la ley N° 20.087 fue “la necesidad de materializar en el émbito laboral el derecho a la tutela judicial efectiva, que supone no sélo el acceso ala jurisdiccién sino también que la justicia proporcionada sea eficaz y oportuna” (Henriquez, Riquelme, Galvez y Morales, 2006: 157). _De ahi Ta importancia de la garantia de indemnidad, que permite el cumpli- miento efectivo del derecho. A través de la misma se protege al trabajador frente a las represalias del empleador “en el ejercicio de sus derechos laborales de cualquier naturaleza (fundamentales especificos o inespecificos, legales o contractuales)” (Ugarte, 2006; 109). Inclusive se contiene la proteccién del ejercicio dela propia accién de tutela de derechos fundamentales” (Ugarte, 2006: 109). Las conductas empresariales motivadas por el ejercicio de denuncias ¥ acciones judiciales por parte de los trabajadores pueden revestir “distintas modalidades, como son las no renovaciones contractuales, discriminaciones retributivas, modificaciones de condiciones de trabajo, traslados, sanciones disciplinarias y despidos” (Ugerte, 2006: 109). i .a vez terminada la relacion incluso, podria haber represalias empresariales una ‘ reboral, como se indica en une sentencia expaficla de 1985, of Se ae ¥ at i ferencias de una extrabajadora como negative del empresario a suministrar referene® caja Ome vepresalia por las reclamaciones judici ales realizadas en cont ean pee 9008: 120). También por le “circulacion de Sean nares oa yeerat ja exclusion de los trabajadores conflictivos 3 Bre sean eeemplementaria de la empresa, 1a negach™ Ge termi oe rene vue Ta empresa pudiera tener establecidas para sus 2! ign ces (oor ‘seme, tarifasreducidas 0 acceso gratuito aos SoM iis roporenss vor Ia empresa) 0, si se trata de una empresa que : < Lia a acid Frpdblico en general (banca, electricidad, agua) algin tip al s b ‘en el acceso a ellos” (Alvarez, 302 Sencio Ganonat, Covrnanas - Carona Gut Moses ‘Nuestros tribunales han aplicado la garantia de indemnidad a una trabajadora que habia sido testigo en un juicio laboral contra su empleador (Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena, RIT T-13-2009). Ahora bien, el procedimiento de tutela podra ser INTERPUESTO en con- {ra del empleador o en contra de la empresa de servicios transitorios o de la empresa usuaria definidas en las letras a y b del art, 183-F de la ley N° 20.123, que regula la subcontratacidn y el suministro de trabajadores. Como indicamos en su oportunidad, tanto Ia empresa de servicios trans: torios como la empresa usuaria tienen la calidad de COEMPLEADORES, lo | que permitiré interponer Ja tutela en contra de la EST o de la EU o de ambas ‘Ademés, se dispone expresamente la incompatibilidad entre la accién de proteccién y este procedimiento (art. 485 inciso final). Este procedimiento st limita a la tutela de los derechos fundamentales enumerados, sin que pueda acumularse con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensién basadas en fundamentos diversos. La LEGITIMACION ACTIVA es de cualquier trabajador u organizacitn sindical que invoque un derecho o interés legitimo y que considere lesionados sus derechos fundamentales. En estos casos, la Inspecci6n del Trabajo, a requerimiento del tribunal, deberd emitir un informe acerca de los hechos denunciados. Podré, asimismo, hacerse parte en el proceso al igual que la organizacién sindical de la cu forme parte el trabajador, que podré hacerse parte como tercero coadyuvan directamente o por intermedio de su organizacion de grado superior. Con toa la organizacién sindical a la cual se encuentre afiliada la victima podré inte poner directamente la denuncia y en este caso actuaré como parte principal. {Qué deberemos entender por interés legitimo? Habra interés legitimo cum do se invoque un interés directo vinculado al ejercicio de las funciones quel ley les reconoce a las organizaciones sindicales, especialmente a la protecil y promocién de los derechos laborales (Ugarte, 2006: 104). ; Qué sindicatos titular de este interés? Tanto el sindicato de base como la respectiva orgat ‘cién de grado superior. ;,Cudl es el aleance de este interés legitimo? Tanto organizacién sindical que ve vulnerada la libertad sindical puede accioosr pi ‘Maowa: ne. Contraro nr TRABaso esta via como en representaoién de un trabajador miembro de la misma abe wea transgredidos sus derechos fundamentales, al tenor de los fines sindicales precisados en el art. 220 del CT. ‘Agemés, sila DT actuando dentro del ambito de sus atribuciones y sin Pee jpicio de sus facultades fiscalizadoras toma ‘conocimiento de una vulneracién de vJerechos fundamentales, deberd denunciar los hechos al tribunal competent ¥ scompaiiara dicha denuncia el informe de fisealizacién correspondiente Esta caoaresia serra de suficiente requerimiento para dar inicio a Ja tramitacién de un proceso. La DT podré hacerse parte en el juicio que por esta cause oo wble. No obstant, la Inspeocién deberé evar cabo, en forma previa a la onumeia, una mediacin ene las partes a fin de agota las posibiliades de correceién de las infracciones constatadas, Por timo, cabe hacer presente que el procedimiento de tutcla de derechos fundementales también puede ser interpuesto por los funcionarios piblicos ee pteror. dado que su esttiio no contempla una accion similar yet Codigo dol Trabajo es el estatuto de derecho comiin en materia laboral en nuestto pais y, por ende, supletorio en caso de Tagunas. En este sentido ha razonado fe Corte Suprema, en la unificacién de jurispradencia rol N° 30.972/2013, weraldndose,ademés, que Ia vor “trabajadores” ocupada en el art, 1° tambien comprende a los del sector pliblico (fancionarios). Estas demuncias deberdn interponerse dentro del PLAZO de sesenta dias contados desde que se produzca la vulneraci6n de derechos fundamentales | alegada, Este plazo se suspended en ta forma estatuida en el articulo 168 (art. 486 inciso final). Obviamente si la vulneracién es continua, este plazo no corre, FI PROCEDIMIENTO serd oral y similar al de aplicacin general, go- vando enn i de preferencia respecto de todas las demas causas del tribunal. ss teourvos que se interpongen también gozarén de preferencia (art 488)- bl juez, de ofcio 0 petici de parte, dispondré como MEDIDAS. cAU- TELARES, ea la primera resoluciOn que dicte la suspension de los efectos {el acto inapugnado, cuando aparezca de Jos antevedentes acompafiados al proceso que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando Ia vulneracién emuneiada pueda causar efectos ireversibles, ello, bajo apercibimiento de 304 Sencio Gawowat Conrasnas ~ Carenasa Guror Moc multa la que podré repetirse basta obtener el debido ‘cumplimiento de la medida vperetade, Contra esas resotuciones n0 procederd recurso alguno (at. 492) Deberé también hacerlo en cualquier tiempo, desde que cuente con dichos antecedentes. sin materia probatoria se consagra la PRUEBA INDICIARIA al sefaler Jo siguiente: cuando de los antecedentes aportados por la parte ‘denunciante 1 shen indicios suficientes de que sc ha producido la vulneracion de derechos Teadamnentales,corresponderd al denunciado explicar los fundamentos de las nedidas adoptadas y de su proporcionalidad (art, 493). La Corte Suprema, rari de unificaciéa de jurisprudencia 7023/2009, precis6 que ta prucba ée Tnuicios es aplicable a todas las hipétesis del art, 485, incluyendo los actos “discriminatorios, asi como a las del art. 489 del CT. Con el mérito del informe de fiscalizacién, cuando corresponda, de lo o puesto por las partes y de las demas pruebas acompafiadas al proceso, cl juez PiGiaré sentencia en la misma audiencia 0 dentro de décimo dia (art 494), La SENTENCIA DEFINITIVA establecera la existencia 0 no de la lesion de derechos fundamentales denunciada y, en caso afirmativo, dispondri las siguientes medidas de tutela (art. 49: (1) Ordenard, de persistir el comportamiento antijuridico & Ia fecha de dic- tacién del fallo, su cese inmediato bajo apercibimiento de multa, la que podré repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de la medida decretada. (2) Indicaré en forme concreta las medidas @ que se encuentra obligado el jnftactor drigidas a obtener Ia reparacién de las consecuencias derivadas fe la vulneracin de derechos fundamentales, bajo el mismo apercibimiento anterior, incluidas las indernnizaciones que procedan. (@) Aplicaré las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas del CT. (4) Bl juez deberé velar para que la situaciOn se retrotraiga al estado nme” diatamente anterior a producrse la vulneracién denuneiada y se abstendra de sorivar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducts lesiva de derechos fundamentales. ‘Manwat pet Contato 0B TRABAO 305 Cabe destacar la amplitud de potestades del juez en esta materia y como cl N?2 de este art. 495 al referirse a “las indemnizaciones que procedan”, con- templa expresamente el DANO MORAL en favor del trabajador afectado. Por tanto, durante la ejecucién del contrato, en virtud del procedimiento de tutela de derechos, es plenamente factible demandar y obtener una reparacién del Gafio moral del trabajador. ‘Son ya numerosas las sentencias que han condenado por dagio moral, Cita- remos una de las mas conocidas, cl caso de discriminacién de una trabajadora ‘musulmana en TP Chile (Inspeceién del Trabajo con TP Chile, RIT T-38-2010 Primer Juzgado del Trabajo de Santiago.). La trabajadora gané el pleito y estando vigente el contrato el empleador debié indemnizarla con § 5.000.000 por concepto de dafio moral. Incluso en otras materias, no vinculadas a transgresiones de derechos fun- damentales, la Corte ha reconocido en recurso de casacién la competencia del juez del trabajo para deeretar dafio moral en favor del trabajador (rol N° 9769- 2010). Esta sentencia, de la tercera sala de la Corte Suprema, debia abocarse 4 determinar si la responsabilidad del dafio moral producido con ocasién de ja disminuci6n arbitraria de horas de la carga laboral realizada por la trabaja- dora, “durante la ejecucién del contrato”, era de competencia laboral o civil Se trataba de juicio ordinario de indemnizacién de perjuicios contra la Muni cipalidad de Graneros, interpuesto por una educadora de parvulos. La Corte determiné que se pretendia hacer efectiva la responsabilidad civil emanada del contrato de trabajo (por incumplimiento de obligaciones laborales) y que, por consiguiente, la demandante no haba invocado hechos ilicitos ajenos al ambito de la relacién laboral que 1a unié con el Municipio demandado en su calidad de empleador, puesto que habia construido su pretensién indemnizatoria en las consecuencias perniciosas que le habria acarreado el incumplimiento de su contrato de trabajo (considerandos noveno y décimo), y por ende, el juez competente era el juez del trabajo. Como ya explicitamos, trataremos el despido atentatorio de derechos fun- damentales més adelante (vid. capitulo 12). Por tiltimo, cabe advertir que una falencia grave del nuevo procedimiento esque su Ambito de aplicacién excluye la etapa precontractual (arts. 485 inciso segundo y 2° inciso sexto). ‘Serato Gamonat Conraeas ~ Catena Guibt Moons ‘A modo ilustrativo, nos referiremos brevemente a la situacién de Jos test de VIN Sida, Como sabemos, Ia exigencia de EXAMENES PREOCUPA- CIONALES tinicamente se justifica en cuanto tengan por objeto establecert capacidad o idoneidad personal del postulante a un empleo 0 trabajo deter rardo, Expresamente el art. 7, de la ley N° 19.779, que establece norma rel tivas al Virus de Inmuno Deficiencia Humana y crea Bonificaci6n Fiscal pae Enfermedades Catastrdficas, modificada por la ley N°20.077, del afto 2005, prohibe condicionar la contratacién de trabajadores en el sector piblico come Frivado), o la permanencia o renovacién de su empleo, o su promociGn, als Fesultados del examen destinado a detectar la presencia del virus de inmuno- deficiencia humana, como también, requeriz para dichos fines la realizacion del mencionado examen. “Lo anterior se condice plenamente con la normativa constitueioneal, inter nacional y legal imperante en la materia. Si bien la referida Tey en su art. 9° contempla expresamente la posibilided de que la persona diseriminada en los términos expuestos pueda demandar Jos dafios sufridos por su infraccién entre los cuales, destaca el dafio moral, cen la practica esta accién es més bien ilusorie, lo que aconsejaria incorpors Jas ofertas discriminatorias de trabajo a los derechos protegidos a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, las que actualmente esta excluidas expresamente (Guidi, 2008a: 51 y ss.)- 2. Elacoso sexual EI ACOSO, ASEDIO U HOSTIGAMIENTO SEXUAL es una de las peores formas de abuso de poder que es posible encontrar en las relaciones de trabajo. El acoso no es exclusiva de las relaciones laborales, sino de todos los -yinculos de poder, en ambitos tan distintos como el educativo, religioso, de- portivo, penitenciario, ete. Tampoco es un problema contemporneo, sino una Situacién que se ha dado a través de la historia, sobre todo on las relaciones de servidumbre. De hecho, en la Biblia se cuenta el caso de José acosado sexualmente por la esposa de su sefior Putifar. José rechaz6 las propuestas y,ante ello, fue acusado injustamente por ella de intentar abusarla (Génesis 39, 1-20). Maovuat pet Correa Traaxo El contrato de trabajo, como relacién de poder entre privados, facilita la posibilidad de abusos y presiones ilfcitas. Su prohibicién y regulacién puede comprender diversas areas del derecho segin se lo considere un delito penal ounilicito laboral o ambos, con sus respectivas sanciones ¢ indemnizaciones Ge perjuicios, El témino acoso sexual surge en Estados Unidos (sexual harassment) en los afios setenta, Para muchos autores el acoso sexual es una de las PEORES PRACTICAS DISCRIMINATORIAS. De hecho, numerosas leyes extranjeras al prohibir la discriminacién sexual mencionan directamente el acoso sexual, por ejemplo, en Alemania, Australia, Canad, Dinamarca, Estados Unidos, Irlanda, Nueva Zelandia, Reino Unido y Suecia (Suazo, 2000: 129) Asimismo, la Unién Europea estima que el acoso sexual constituye una discriminacién sexual debido a que el factor género de la victima es determi- ante en el hostigamiento (Blanpain, 2000: 325). En nuestro pais, muchos affos antes de la publicacién de la ley de acoso sexual (N° 20.005 del afio 2005) el Centro de Estudios de la Mujer hizo piblica una investigacién cuyos resultados indicaban que el 20% de las trabajadoras chilenas encuestadas habian sido acosadas sexualmente alguna vez en su vida laboral (Délano y Todaro, 1993: 30). Ahora bien, la fundamentacién de la proteccién frente al acoso se basa en la dignidad de las personas y en derechos fundamentales que se ven gravemente vulnerados por esta prictica, a saber, el derecho a la intimidad, el derecho ala no discriminacién, asi como el derecho a la vida e integridad fisica y psiquica del trabajador (Caamafio, 20056: 23 y 24). Cabe hacer presente que no siempre el acoso implica una conducta discri- | minatoria, sino cuando constituye una préctica que afecta fundamentalmente las mujeres. Por ejemplo, en Estados Unidos, la Suprema Corte ha aceptado tn algunos casos el argumento de que el acoso sexual constituye una forma de discriminacién vinculada al poder del hombre sobre la mujer mas que a la atraccidn sexual (Gold, 2001: 7). Elacoso sexual puede ser DEFINIDO como la conducta de naturaleza sexual indescada por la victima y que afecta o amenaza su dignidad en el trabajo, | incidiendo negativamente en su situacién laboral 308 ‘Sencio Gavonat. Conrnenas - CareRma Gui Moca BI acoso sexual implica conductas 0 acciones sexuales indeseadas, no reciprocas, que casi siempre son reiteradas en el tiempo, sin perjuicio de que ‘una sola condueta, por su entidad o gravedad, constituya en si un acoso. Puede tratarse de una conducta fisica, verbal o no verbal o cualquier otra basada ea el sexo, Esta conducta afecta 0 amenaza la dignidad en el trabajo, incidiendo negativamente en la sitvacién laboral de la victima. Para estos efectos, basta ‘una amenaza para alterar dicha situaci6n, En nuestro CT (enmendado por la ley N° 20.005 sobre acoso sexual), tipifica y sanciona el acoso sexual, definiéndolo como “el que una persosa realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de cardcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen st situacién laboral 0 sus oportunidades en el empleo” (art. 2° inciso segundo del CT). Esta definicién comprende los siguientes ASPECTOS: a) Se trata de requerimientos de cardcter sexual. En principio, deben ser 1 requerimientos reiterados, sin perjuicio de que un hecho aislado, de caricte: grave, pueda constituir por si mismo un acoso sexual ] Estos requerimientos no deben necesariamente realizarse en el lugar d trabajo, también pueden efectuarse fuera de Ja empresa y configurar acoso i § se cumplen los demas elementos de la definicién legal. ’) El acoso es realizado entre personas, en cl contexto de las relaciones laborales, ©) Blasedio debe efectuarse en forma indebida. ;Quiere decir esto que podria realizarse un acoso sexual en forma debida? La respuesta es negativa. La idea de acoso sexual conlleva la de ilicitad. Siempre seré una condueta indebids Por el contrario, un flirteo, amistad o relacién amorosa no conlleva la idea de ilicitud o acoso sexual. 4) El acoso puede realizarse por cualquier medio, esto es, por escrito, por correo electronic, por carta, verbalmente, por amenazas, grabaciones, rumors, conductas fisicas u otros medios idéneos para tal fin. | | 1 | = fe si cs. ria fea da. de ‘Manat pet Conriato 08 TraBaco ©) Los requerimientos de carécter sexual no son consentidos por quien los recibe. Este elemento es de gran trascendencia ya que marca la diferencia entre Ja seduccién y el acoso. {) Elasedio debe amenazar o perjudicar la situacién laboral o las oportuni- dades de empleo de la victima. En cuanto al acoso e iter contractual, la definicién dada por el CT abarca tanto la etapa precontractual (de contratacién), de ejecucién y de término del contrato, Lo anterior por el cardeter amplio de los términos utilizados, a saber, que se amenacen o perjudiquen las oportunidades de empleo de las victimas ‘Ademas, se estatuye un ambito de aplicacién comprensivo de las relaciones Jaborales en el sector privado y en el sector puiblico. Por ello, Ia ley N° 20.005 adecud el Estatuto Administrative y el Bstatuto Administrativo para Funcio- narios Municipales. En derecho comparado, la VICTIMA (SUJETO PASIVO) puede ser de cualquier sexo y tener cualquier orientacién sexual. Con todo, desde una PERSPECTIVA DE GENERO, el acoso sexual constituye una manifestacién Ge la violencia contra las mujeres, configurandose un problema social serio y una discriminacién dado que, por el solo hecho de ser mujer, la trabajadora ‘deberd tomar més precauciones que un hombre, considerando la alta tasa de acoso que sufren las mujeres en comparacién con el colectivo masculino. Por este motivo, la Convencién sobre la Eliminacién de todas las formas de Discriminacién contra la Mujer, de la Orgenizacion de Naciones Unidas (aprobada y ratificada por Chile), del afio 1979, dispone que los Estados partes tomaran medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras 2 alcanzar la eliminacién de los prejuicios y las précticas consuetudinarias y de cualquier otra indole que estén basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos © en funciones estereotipadas de hombres y de mujeres (art, 5° letra a). Por su parte, el Convenio N° 111 de Ja OIT, de 1958 (aprobado y ratificado: por Chile), considera como discriminacién, entre otras conductas, cualquier distincién, exclusién o preferencia basada en motivos de sexo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo 0 en la ocupacién (art. 1° punto 1 letra a). Sencro Gamonat Conraimas - Caren Guior Moca, Segiin las estadisticas del Centro de Estudios de la Mujer, cl acoso sexual en nuestro pais se vinoula con la segregacién sexual vertical (mujeres concentra- das en cargos subordinados respecto de jefes que en su mayoria son varones) y horizontal (labores propias de mujeres) (Délano y Todaro, 1993: 40 y ss). Se establecié que existe una tendencia mayor al acoso en las ocupaciones femeninas auxiliares de profesiones masculinas, como las secretarias y las enfermeras. Se determind, ademas, que en el mundo del trabajo el principal | asediador es el jefe directo, sin perjuicio de la existencia de acoso de jefes 20 directos y de colegas. Sélo en el caso de las mujeres jefas, se produce acoso de los colegas en proporcién mayor que los jefes directos. Estudios en Espatia destacan que las mujeres entre los 26 y 30 aifos tienen mis posibilidades de sufrir un acoso. En el caso de las mujeres separadas, divorciadas y viudas el acoso sexual asume las formas mas duras. En Bélgi ca las posibles victimas con mayor frecuencia son las solteras, separadzs 0 viudas, y las mujeres menores de 30 afios son las mas expuestas (Martinez, 2002: 31 y 32). 3 En nuestro CT la amplitud de la ley comprende todos estos tipos de host gamientos, sin importar el sexo de la victima o su orientacion sexual. Adem, también se han aplicado las normas del acoso sexual a una alumna en préctca acosada por el empleador u otro trabajador, considerando que, aunque no sea ‘trabajadora, esta situacién se produce en un espacio aleanzado por los poderes del empleador. La idea de que en la empresa debe existir un ambiente labora digno, obviamente comprende a los estudiantes en practica (vid. dictamen de | la DT'N° 4354 de 29/10/2009). En cuanto a Jos SUIETOS ACTIVOS, el acosador sexual puede ser un st perior jerdrquico, un gerente o delegado, un colega, un grupo de empleadores, el hijo del patron, un amigo, un proveedor e, incluso, un cliente o usuario él 10). Como sefialamos, puede haber acoso no sélo respecto de los trabajadores ya contratados, sino también para Ios que se encuentran en la etapa de postu: lacién a un puesto de trabajo (Martinez, 2002: 33), En nuestro pais, el CT comprende como sujeto activo en la figura del acoso al empleador, a los supcriores jerarquicos, a los representantes del empleador | Maat oet, Coxrmato DE TRABAO Bn al tenor de lo dispuesto en el art. 4° inciso primero del CT, asi como a los, colegas y compafieros de trabajo de la victima, incluso los que hagan labores de enlace. Qué ocurre con sujetos ajenos a la relacién laboral pero vinculados con el negocio o sus duetios? Estimamos que el legislador no contemplé expresamente a estas personas, como el hijo del empleador, olos clientes 0 amigos del duefio. de la empresa. Con todo, estos sujetos activos quedarén comprendidos en la ley en Ja medida que las viotimas vean amenazada o perjudicada su situacién laboral o sus oportunidades de empleo. Existen muchas clasificaciones del acoso sexual. La clasificacién mas conocida es entre acoso por CHANTAJE O QUID PRO QUO, y cl acoso por INTIMIDACION, ENTORNO HOSTIL O AMBIENTAL. En derecho comparado, el acoso por chantaje 0 quid pro quo implica exi- gencias sexuales a cambio de alguna ventaja o del mantenimiento del empleo ode las condiciones de trabajo. Fue el primer tipo de acoso reconocido por la Suprema Corte de Estados Unidos (Boland, 2002: 45). Para configurarlo debe haber una relacién jerdrquica y una amenaza o pérdida efectiva de derechos. Incluso, puede comprender un acoso indirecto, cuando la victima no es acosada directamente pero toma conciencia de que los tinicos trabajadores que ascienden son los que han aceptado un requerimiento de tipo sexual del superior. El acoso por intimidacién, entorno hostil o ambiental somete al afectado a una conducta que incide negativamente en el medio en el cual se desempefia, causdndole inseguridad o temor. Produce efectos indeseados aunque no con- secuencias negativas directas. Este tipo de acoso puede ser, a su ver, vertical u horizontal, y se caracteriza por la creacién de un entorno intimidatorio, hostil o humillante para el traba- Jador. Se trata, por ejemplo, de bromas reiteradas de orden sexual, enguaje impropio y ofeasivo, iJustraciones con desnudos en las paredes de la oficina, que en definitiva conforman un ambiente de trabajo absolutamente intimida- torio, hostil o humillante para la sensibilidad de la victima. Este acoso sexual ambiental es producto de “visiones machistas” del mun- do laboral y se utiliza, en cierta forma, para “mantener a las mujeres en su 3 Sercio Gastonat, Conrasnas ~ Carauna Gui Moccra lugar”, Alguaos autores extranjeros, utilizan un enfoque nuevo para explicar ‘el acoso por entomno laboral hostil, basindose en e] PARADIGMA BASADO EN LA COMPETENCIA, en el sentido de que el acoso responderia a la de- fensa, por parte de algunos hombres, de los mejores puestos de trabajo, dads a competencia de las mujeres en el mercado de trabajo. Para estos efectos, ‘muchos hombres defienden un “modelo masculino” de trabajador al cual las mujeres no se adaptarian por su “ineapacidad”. Este modelo tiene la ventaja de incluir situaciones que en cierta forma han pasado desapercibidas para la tosis tradicional, como por ejemplo, el acoso de trabajadores varones respecto de ottos hombres sin que exista un componente sexual, por ejemplo, cuando un trabajador hombre no se adecua a la imagen masculina del trabajo, por ser soltero, o demasiado emotivo, o cuidar a sus hijos, o porque su esposa gana ‘més que él, o porque realiza labores de hogar o porque, en definitive, transmit ‘una imagen de debilidad masculina (Schultz, 1999: 103 y ss.). “La definicién de nuestro CT comprende tanto el acoso por chantaje 0 quid pro quo, como el asedio por intimidacién 0 entomo hostil, dada la amplinudde a palabra “requerimientos”; los alcances del efecto del acoso, que incluyen i “situacién laboral” de la victima; asi como la exigencia de que las relaciones laborales se fuden en. un trato compatible con la “dignidad humana”. ELCT en lo referido a las MEDIDAS DE PREVENCION impone al en pleador su implementaci6n, atendido que el mismo ordenamiento labora le otorga expresamente la facultad de organizar, dirigir y administrar la emprest (art 306 inciso segundo del CT), asi como las facultades de mando, de rest mentacién y disciplinaria. Ademas, el empleador tiene el deber de protecciin del trabajador, expresamente contemplado en el art. 184 del CT: Estas mediéss de prevencién deberdn buscar la ereacién de un adecuado ambiente de trabeo, de respeto mutuo entre los trabajadores y sus superiores jerarquieos Se establece que en el reglamento intemo de la empresa se contendria is normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno 5 de mutuo respeto entre Jos trabajadores (inciso segundo del art. 153 del ‘Ademis, se dispone que este reglamento debera contemplar el procedimica al que se someterin y las medidas de resguardo y sanciones que se apical cen caso de denuncias por acoso sexual (numeral 12° del art. 154 del CT). Mavala Conrearo nf Traaaxo {Qué ocurre si la empresa tiene 9 0 menos trabajadores y, por tanto, no se encuentra obligada a estatuir un reglamento intemno de orden, higiene y segu- ridad? En este caso opinamos que igualmente pesan sobre el empleador estas, obligaciones, lo cuzl podra concretar por via de una instruceién interna, de una orden escrita al interior de la empresa, de una politica de empresa, 0 a través, Gel reglamento a que hace mencién el art. 67 de la ley N° 16.744. Ademés, la DT (dictamen N° 1133/36 de 2005) ha sefialado que cuando un empleador reciba una denuneia de hostigamiento sexual, y no tenga normas sobre acoso sexual por no estar obligado a dictar un reglamento interno, deberd inmediata- mente remitirla a la Inspeccién del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa d€ curso al procedimienio de investigacién, {Cudles seran los EFECTOS DEL ACOSO SEXUAL en nuestro derecho? ‘nos referiremos al procedimiento de investigacién y sancién del acoso, asi ‘como sus consecuencias laborales y patrimoniales. Laley N° 20.005 agregé un Titulo TV, nuevo, en el Libro Ik del CT, a conti- nuacién del art. 211. Este Titulo afiade los arts. 211-A a 211-E, sobre investi- gacién y sancién del acoso sexual. Respecto de su contenido, cabe sefialar que podemos distinguir tres etapas: denuncia, investigacién y sanciones. La DENUNCIA debe ser realizada por Ia persona afectada por 1 acoso, haciendo llegar su reclamo por escrito a la direccién de la empresa, estableci- miento o servicio 0 a la respectiva Inspeccién del Trabajo (art. 211-A). De esta forma, la victima decide ante quién presentar su reclamo. Sin duda, si el acosador es el empleador preferira dirigirse a la Inspeccién del Trabajo. En la ETAPA DE INVESTIGACION, el empleador debera adoptar ias medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados, tales como la separacién de los espacios fisicos o la redistribucién del tiempo de jomada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo, Agrega la ley, ademas, que en caso que la denuncia sea realizada ante la Inspecoién dei Trabajo, ésta sugeriré a la brevedad la adopeién de aquellas medidas al empleador (art. 211-B). Sencio Gasonat Contaesas - Carte Gui Mocen | Luego, el empleador dispondré le realizacién de una investigacién intema de los hechos 0, en el plazo de cinco dias, remitiré los antecedentes a la Ins- peccién del Trabajo respectiva. Con todo, esta investigacién debera concluirse en el plazo de treinta dias, Cuando se optare por una investigacién interna, ésta deberd constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean fdas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones debern enviarse a la Inspeceién del Trabajo respectiva (art. 211-C). Obviamente, sila Inspeceién Gifiere de las conclusiones del empleador, podré hacer reparos u observaciones las mismas, debiendo ponerlas en conocitniento del empleador, del denunciante | yy del denunciado (vid. dictamen de la DT N° 4354 de 29/10/2009) Por iltimo, las conclusiones de la investigacién realizada por la Inspeccién del Trabajo, o las observaciones de ésta a aquélla practicada en forma intema en la empresa, serdn puestas en conocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado (art. 211-D). En la BTAPA SANCIONATORIA y de acuerdo al mérito del informe, el empleador deberd, dentro de los siguientes quince dias, contados desde la recepcién del mismo, disponer y aplicar las medidas 0 sanciones que corres- pondan (art, 211-E). Estas medidas podran llegar a comprender el despido del acosador por causal de caducidad del contrato, En cuanto a los efectos del acoso, cabe distinguir entre las distintas posibi- lidades que tiene el empleador en virtud de su facultad disciplinaria, Ademés, podré utilizar el jus variandi estatuido en el art. 12 del CT, cuando necesite trasladar al victimario a otra dependencia, asi como otras medidas no expresamente contempladas en la ley, como por ejemplo, la suspensién de la ejecucién del contrato de trabajo, con derecho a remuneracién del acosador, como medida provisoria de resguardo a la victima (Lizama y Ugarte, 2005: 40). Es dable precisar que, desde ya, podran mantenerse las medidas de resguardo adoptadas al tenor del art. 211-B El acosador podré ser amonestado en forma verbal o escrita, Asimismo, se le podré imponer una multa de hasta un 25% de la remuneracién diaria, al tenor de lo dispuesto en los arts. 154 N®s. 10 y Il, y 157 del CT. ‘Mana. Convo DE TRaBauo causal de caducidad del contrato, Para estos efectos, la ley N° 20.005 intercalé enel CT una letra b) nueva en el N° 1 del art. 160, relativa a las conductas de acoso sexual. Este despido libera al empleador de pagar la indemnizacién del preaviso y la de por afios de servicios. | | También el empleador podré despedir al acosador por configurarse una | | {Qué ocurre si el trabajador despedido demanda por despido injustificado y demuestra que no realizé acoso sexual alguno? En este caso, el empleador | noestard afecio al incremento contemplado en la letra c) del art. 168 del CT, o sea, un 80% de la indernnizacién por afios de servicios (arts. 168 inc. terceto y 154 inc. pentiltimo). No obstante, en este caso deberd pagar la indemnizacién del preaviso y la indemnizacién por afios de servicios que corresponda. Asi- mismo, estimamos que esta exencién no podré operar en forma automitica y €1 juez. deber ponderar caso 2 caso, por ¢j.: si el empleador ha sido diligente, sil empleador actué de mala fe, ete. {Y siel despido injustificado es declarado carente de motivo plausible? Esta situacién podria darse, por ejemplo, si el empleador efectué Ia investigacién pero no existia motivo alguno para despedir al trabajador acusado de acoso. Ea este caso pensamos que procederd el aumento estatuido por el art. 168 inciso segundo del CT (100%), ya que no se establece una excepeién expresa en esta materia, También deberd indemnizarse el daiio moral ocasionado al trabajador despedido. 2Y si el acoso fue efectuado por el mismo empleador o si éste no adopta las medidas adecuadas para tutelar a la victima? En el primer caso la denuncia habré sido efectuada ante la Inspeccién del Trabajo y Ia victima podré poner término al contrato en virtud del despido indirecto 0 autodespido, consagrado enclart. 171 del CT. En el segundo, la victima podré denunciar esta situacin ante la Inspeccién del Trabajo, sin perjuicio de finalizar el contrato por despido indirecto. Si el acosador era el empleador se aplicard como cansal de despido in- directo la del art. 160 N° 1 letra b) en relacién al 171, esto es, conductas de acoso sexual, Si el acosador era un trabajador y el empleador no cumplié los procedi- mientos legales para estos casos 0, efectuéndolos, no adopté medida alguna o medidas adecuadas, Ia victima podré terminar el contrato por las causales ‘Sexcto Gawonat, Conrmenas » Caren Ginct Moo N’s. 1 letra a), 5 y 7 del art. 160, a saber, falta de probidad, actos, omisions ¢ imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, ola salud de éstos, ¢ incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contratod 4 ‘empleador, Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad directa del acosade, que seré de cardcter extracontractual Cabe recordar que si bien en estos casos el empleador no es el acosador directo, laley dispone su deber de cuidar la salud de sus trabajadores, comprer- siva de su integridad fisica y psiquica, lo cual incluye también las situaciones 4 de acoso sexual, segin ha declarado la Corte Suprema (Gamonal, 20046: 756). Fundamenta su criterio en el deber general de proteccidn del trabajador, por parte del empleador, contemplado expresamente en el art, 184 del CT. en ammonia con el art. 19 N’s. 1° y 4° de la Constitucién Politica. La Corte acepié un despido indirecto por acoso sexual por haber sido la demandante objeto de practicas y conductas hostiles, intimidantes y ofensivas, conformandose en | este caso un acoso sexual por parte de un superior jerarquico. La sentencia de casacién explicé que las cartas enviadas por el acosadore la demandante, con claras intenciones afectivas para con clla, son insuficientes para establecer una conducta de acoso al interior del establecimiento en que trabajaba la demandante. No obstante, agrega la Corte, el empleador conocia dela situacién y, de hecho, solicité las cartas con el fin de evaluar el problema En este contexto, se acoge la demanda de despido indirecto por las causales de los niimeros 5 y 7 del art. 160, ya que el empleador debia cuidar la salud de sus trabajadores. En el caso en cuestién, conociendo la situacién de acoso denunciada, el empleador no adopté con prontitud y eficiencia medida alguna para evitar e] comportamiento del jefe directo de la actora, hecho que le ovasio- naba padecimiento y afliccidn, como lo demuestra su licencia médica por estrés laboral. Se concluye que el empleador desconocié su obligacién contractual de proteccién y el principio de buena fe con que deben eumplirse los contratos. EI CT aclara en forma expresa (art. 171 inciso segundo) que el trabajador afectado podra reclamar del empleador, simultneamente con el ejercicio de la aceién por despido indirecto, las otras indemnizaciones a que tenga derecho, Cudles ser estas otras indemnizaciones? Las INDEMNIZACIONES POR DANO PATRIMONIAL Y MORAL que correspondan, dadas las secuelas del acoso (pérdida de la fuente de trabajo, cesantia, estrés, depresién, fatiga, etc), ‘Maneat bet Conrearo 02 TRABAIO Esta norma es de vital importancia ya que concede competencia al jucz.del tra- bajo en esta materia al disponer que el afectado podré ejercer simultémeamente estas acciones respecto del empleador. Este ha sido, por otro lado, el criterio adoptado por parte de la doctrina (Gamonal, 2007: 79 y ss.) Por otra parte, la responsabilidad que emana del acoso sexual realizado directamente por el empleador es de naturaleza contractual, segtin se deduce claramente de o dispuesto en los arts. 160 N° 1 b) y 171, sobre término de contrato y despido indirecto por acoso sexual, y 184 del CT sobre el deber de proteccidn del empleador. Esta reparacién dei daiio moral por acoso sexual dcberd ordenarse una vez, probada su gravedad y siempre que el acosador sea cl mismo empleador. Si, por el contrario, el acosador fue un trabajador de la empresa (superior jerarquico, compafiero de trabajo o subordinado), las cau- sales para proceder al despido indirecto serdn las de los N°s. 1 letra a), 5 y 7 del art. 160, y proceders el éaiio moral cuando impetrada la falta de probidad del empleador se acredite que su negligencia o intencién afeoté los intereses extrapatrimoniales del trabajador, sin perjuicio de las responsabilidades del acosador directo (de naturaleza extracontractual). El inciso tercero del art. 171 dispone, por otra parte, que cuando el em- pleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Titulo TV Fal Libro Il, sesponder en conformidad a los incisos primero y segundo del art. 171, sobre despido indirecto, Cabe preguntarse ;cudl es el aleance de esta frase? Solo puede concluirse que se trata del caso en que el acosador no cra el empleador. Ademis, esta excepoidn debiera quedar entregada al juez y no operar en forma automética, Podria suceder, por ejemplo, que el empleador ealizara el procedimiento y no sancionara al acosador e, inclusive, podria haber apoyado o felicitado al victimario por su conducta impropia, caso en el cual no parecicra razonable eximirlo de los aumentos indemnizatorios Por el contrario, cuando el acosador sea el empleador no operaré esta exi- mente, ya que quedaria a su arbitrio la posibilidad de acosar y de liberarse de Jos referidos aumentos indemnizatorios. ELCT contempia un inciso final al art. 171, disponiendo que si el trabajador hubjese invocado la causal de la letra b) de! ntimero | dei art. 160, falsamente con el propésito de lesionar la hontra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estara obligndo 318 Senco Grosowat, Conrasnas ~ Caress Gost Maca, a indemnizar los perjuicios que cause al afectado, En el evento que le caus haya sido invocada maliciosamente, ademés de la indemnizacién de los perji- cios, que podra comprender el dafio moral, quedara sujeto a las otras accion legales que procedan. Con este precepto se pretende limitar la interposicién de denuncias temere | rias o mal intencionadas respecto del empleador o de otros trabajadores de e empresa. Su aplicacin deberd ser especialmente ponderada por los tribunales, dadas las dificultades probatorias existentes en la figura del acoso sexual Cabe precisar que, por afectarse gravemente derechos fundamentales en el acoso sexual, perfectamente el trabajador afectado podré interponer una tute | de derechos fundamentales, tanto en la ejecucién del contrato como por desti do atentatorio de derechos fundamentales e incluso, en nuestra opinién, pod demandar despido indirecto y despido atentatorio de derechos fundamentales. En todos estos casos procediendo indemnizar el DANO MORAL causado. Claramente nunca convendré a la victima demandar s6lo el despido in- directo. Debera demandarlo en conjunto con la accién de tutela por despido atentatorio de derechos fundamentales. Dada la multiplicidad de acciones, intentaremos resumirlas a continuaci 1. Siel acosador es el empleador, el trabajador puede: a) Denunciar el caso a la Direccién del Trabajo, sin perjuicio de las acciones que ahora detallaremos. b) Ademés puede demandar tutela de derechos sin por ello ponet término al contrato de trabajo, ©) Asimismo puede demandar por despido indirecto y despido ater- tatorio de derechos fundamentales. Por lo demés, si es despedido, puede demandar despido atentatorio de derechos fundamentales. En todos los casos anteriores (letras b a d), puede demandar daiio moral. Masvat bet Correa 8 Trasiso 319 El acosador no es el empleador (es otro trabajador, un cliente, un fa- miliar del empleador, etc.): a) Denunciar el caso al mismo empleador o a la Direccién del Tra- bajo, sin perjuicio de las acciones que ahora detallaremos. Si el empleador por negligencia o dolo no hace nada para tutclar al trabajador acosado, éste puede demandar tutela de derechos sin por ello poner término al contrato de trabajo. Si el empleador por negligencia o dolo no hace nada para tutelar al trabajador acosado, éste puede demandar por despido indirecto (por falta de probidad del empleador) y despido atentatorio de derechos fundamentales. ‘Ademis, si el empleador, en vez de defenderlo, lo despide, puede demandar despido atentatorio de derechos fundamentales. En todos los casos anteriores (letras b a d), puede demandar dafio. moral. Para terminar, y en cuanto a la evaluacién de las conductas de acoso sexual, cabe destacar e] CRITERIO DE LA MUJER RAZONABLE elaborado por la jurisprudencia norteamericana en el caso Kerry Ellison v. Nicholas F. Brady en 1991 (Corte de Apelaciones del 9° Circuito Federal), en el sentido de que la ponderacién de estos casos no debe sustentarse en el de la persona razonable, sino en el de la mujer razonable cuando la victima sea una mujer (Puyesky, 1999: 19 y ss.) En efecto, se evaltia la severidad del acoso sexual desde la perspectiva de la vietima (Boland, 2002: 124). Al respecto, la Corte norteamericana expresé: “nos damos cuenta que existe una amplia gama de puntos de vista, incluso en el grupo de mujeres, pero también creemos que muchas mujeres comparten preocupaciones comunes que los hombres no necesariamente comparten. Por ejemplo, debido a que las mujeres son desproporcionadamente victimas de violaciones y de asaltos sexuales, ellas tienen un incentivo mucho més fuerte para preocuparse por el comportamiento sexual. Las mujeres que son victimas de formas sutiles de hostilizacién sexual podrian comprensiblemente preo- 320 Serato Gawonat Covtasnas = Catena Gut Mocak ccuparse acerca de si la conducta de un acosador es simplemente un prel aun asalto sexual violento” (Fernandez, 2001:138). Agregé que: “Nosotros adoptamos la perspectiva de una mujer razonable, fundamentalmente porque | creemos que la perspectiva de una persona razonable, sin tomar en cuente su sexo, tiende a tomar en cuenta las experiencias de los hombres y tiendea | ignorar sisteméticamente las experiencias de las mujeres. La perspectiva dele j mujer razonabie no establece un nivel més alto de proteccién para las mujeres que para ios hombres. Por el contrario, un examen de los hechos tomando en cuenta el género de la victima de hostilizacién sexual permite a las mujeres | participar en el mercado de trabajo en igualdad de condiciones que los hom- ‘bres” (Fernandez, 2001:138). Este criterio comparado constituye un referente importante para la labor de nuestros jueces en materia de acoso sexual, pero aiin no se ha aplicado en 3. El acoso moral o mobbing El acoso moral es de comin ocurrencia en algunos contextos laborales y su estudio no s6lo es abordado por el derecho, sino que por otras disciplines ‘como la psicologfa, la sociologia y la administracién, Podemos hablar de un ACOSO LABORAL EN SENTIDO AMPLIO, el cual tendrd distintas consecuencias y generard responsabilidades segiin las reglas generales, llegando incluso al despido disciplinario y al despido indirecto, ELACOSO MORAL es una especie de acoso laboral y ha sido una temdtica desarrollada en sus origenes por psiquiatras, desde la década de los sesenta, primero en Suecia por el doctor Pacter-Paul Heinemann, quien en 1972 escribid un libro sobre el fenémeno de la violencia de grupo entte los nifios. Luego, en la década del ochenta, Heinz Leymann introdujo el concepto de MOBBING para describir acosos severos en las organizaciones (Hirigoyen, 2001: 69) Preferimos la denominacién de acoso moral o mobbing, por sobre otras como acoso psiquico, acoso psicologico, psicoterror laboral 0 bullying (Gonzalez, 2002: 63 y 173, Prado, 2005: 91 ¢ Hirigayen, 2001: 69 y ss.) El acoso moral comprende los hostigamientos periédicos reelizados en el lugar de trabajo con la finalidad de humiller y marginar a un determinado Maw 01 ConTearo oF TaABAIO trabajador, provocando, incluso, su renuncia, muchas veces acompafiads de dafos a le salud como la depresién, estrés 0 ansiedad, ademés de trastomos psicosomaticos. Dado el poder de mando del empleador este tipo de acoso puede ser ex remadamente dafino y Ia variedad de conductas que comprende es amplia (Viscomi, 2002: 57), por ej: no hablarle a la vietima, exticar su labor Por correo electronica enviado alos restantes trabajadores de la empresa, no darle trabajo, marginarla de las reuniones habituaes, no entregarle implementos de trabajo, encomendarle un trabajo excesivo e imposible, ete. Ademés, este tipo de acoso puede ser cometido por los pares del trabajador. Con todo, las malas condiciones laborales, el simple exceso de trabajo 0 los horarios excesivos no configuran un acoso moral acoso moral ha sido definido como “toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repeticién o sistematizacién, contra la dignidad o Ia integridad psiquica o fisia de la persona poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo” (Hirigoyen, 2001: 19). La doctrina nacional Io ha DEFINIDO como el “proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en cl ambito de ls relaciones laborales piblicasy privadas, en virtud de las cuales uno 0 més sujetos acosadores oresn in ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o més acosados, laectando gravemente su dignidad personal y dafiando la salud de el 0 Tos fectados con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio” (Gamonal y Prado, 2006: 22 y 23). El efecto del mobbing puede ser muy perturbador. Desde la perspectiva psicolégica se han deserito més de cuarenta y cinco conductas tipifiendoras fie mobbing, Para Leymann, estos comportamientos deben ser sistemticos, ‘saber, al menos una Vez por semana y con una cierta duracién en el lempo de, a lo menos, seis meses (Gamonal y Prado, 2006: 21). No obstante, existe una extensa discusin sobre los plazos mfnimos para entender que se configura un mobbing. En efecto, se ha destacado que seis meses seria ia regla general pero que, excepcionalmente, podrén bastar tres meses si Tos ataques son muy frecuentes (diarios) ¢ intensos, conformando un QUICK 322 ‘Sencio GaMonal, Conrasss - Cavenna Gu Mocca MOBBING (Ege, 2002: 56). Un criterio més amplio propone la concurrencia, de “actos perturbantes frecuentes y duraderos” (Viscomi, 2002: 57). LaFINALIDAD perseguida con el acoso moral laboral puede ser de distinta indole. Si el acosador es el empleador podria tener como objetivo eliminar un trabajador de la empresa a través de una renuncia forzada (Pifluel, 2005: 58), con ello evita el despido y pago de las indemnizaciones legales. Asimismo puede tratarse de buscar un ambiente que facilite el posterior despido de la victima, como el deterioro del rendimiento o la comisién de errores, 0 coaccionar al acosado para que renuncie a algunos de sus derechos (sueldos 0 cargo) o ale defensa juridica de los mismos (Guidi, 2006: 68). Puede ocurrir que la vietima sea una persona recta, honrada, 0 con gran capacidad de trabajo, o que se destaque por su caracter auténomo, o tenga una vida personal o familiar satisfactoria, o sea popular en la organizacién (Abajo, 2004: 114), todo Jo cual lo transforma en foco de envidias y rivalidad por parte de sujetos acosadores (Pitiuel, 2005: 58). Otra razén es lo que se denomina el ACOSO DISCRIMINATORIO que emana del rechazo por parte de la orgs: nizacién ~jefes y compafieros de trabajo— de una diferencia que presents la victima (Hirigoyen, 2001: 92,y ss.), que puede ser de distinta naturaleza: porque es mujer 0 porque tiene cierta orientacién homosexual o distintas creenciss politicas o religiosas, etc. El acoso moral puede CLASIFICARSE EN VERTICAL U HORIZON- TAL. El primero se presenta cuando el autor inmediato de la conducta ¢s el empleador. Bl segundo cuando se trata de compafieros de trabajo 0, incluso, subordinados. En estos casos el empleador puede llegar a ser indirectamente responsable por su deber legal de proteccién, ‘También podemos hablar de un ACOSO MORAL INSTITUCIONAL Y ICO (Monteiro, 2003: 278). El primero, referido al m- nejo de personal y forma organizativa de la empresa que implica condiciones | de trabajo estresantes. El segundo, persigue como objetivo que un trabajador considerado indeseable renuncie a su puesto de trabajo. Segiin los EFECTOS causados en la vietima, las conductas tipificadoras | de mobbing pueden agruparse de la siguiente forma (Gamonal y Prado, 2006: IS yss.): ‘Manat De Conreato BE TRABAIO 323 __ Efectos en las posibilidades de comunicacién efectiva de la vietima, por ejemplo, cuando los gerentes le impiden comunicerse, la silencian, realizan ataques verbales en su contra, efectiian amenazas y repudios verbales de la victim, etc. Efectos en la posibilidad de mantener sus contactos sociales, como cuando los gerentes y compafieros no le dirigen la palabra, o cuando Ja vietima esté aislada en una oficina lejana. _ Efectos vinculados a la reputacién personal, por ejemplo, cuando los acosadores cuentan chismes de la victima, o se divierten por su manera de moverse o caminar, o cuando se rien de alguna caracteristica étnica del acosado 0 cuando le ridiculizan. _ Bfectos relacionados con la situacién ocupacional de la victima, por ejemplo, al no asignérsele més trabajo, o cuando se le asignan labores sin sentido. Efectos en la salud fisica de la victima, cuando se le asignan trabajos peligrosos, cuando es atacada fisica 0 sexualmente, Otto de los probables efectos del acoso moral incide en la vida familiar y privada de las vietimas. Se trata del DOBLE MOBBING. iste se produce cuan- to los problemas familiares surgen con posterioridad al acoso moral labors), y conlleva un proceso que puede sintetizarse de la siguiente forma: etapa de tempatia y comprensién; etapa de desinterés (por el agotamiento y @xasper ion de la familia frente a la situacién del acosado, debido a que éste vuelea tn ella, en forma reiterada, la negatividad de su situacién laboral); etapa de hostilidad (Ia familia ve amenazada su integridad y serenidad por la victima y cfeotia una especie de contraataque...). En definitiva, esta situacién de doble mobbing aumenta el espiral e negatividad en el acosado (ge, 2002: 49 y 50) Cabe precisar que el acoso moral puede vincularse con el acoso sexual Parte de las conductas constitutivas del mobbing pueden ser molestias 0 asedios sexuales, Por ol contrario, un acoso sexual donde la victima rechaz6 al atacante perfectamente puede derivar en un posterior mobbing con fines persecusor® por parte del vitimario, Estamos frente al denominado MOBBING SEXUAL. Ege, 2002: 22). Sencio GavonaL Cowraanas » Ceenva Guin: Moca El acoso moral ha sido contemplado en el DERECHO COMPARADO. Por gj: en Italia ha sido encuadrado por la jurisprudencia dentro de la responsabi- lidad contractual del empleador, en base al deber de seguridad consagrado en cl Cédigo Civil (Del Punta, 2003: 542). En el caso de Alemania, la tutela del acoso moral se ha configurado sin una legislacién especial, en base alos principios constitucionales (dignidad, libre ex- presién de la personalidad humana, derecho ala vida, integridad fisica y libertad personal, igualdad y prohibicién de discriminacién), y a las normas legales que establecen el deber del empleador de adoptar medidas que protejan al trabajador de eventuales peligros au viday salud, en la medida que fo permita la naturaleza de la prestacién, as{ como el deber general de proteccién. Las sanciones se han centrado en la indemnizacién del dafto causado (Mazzamuto, 2004: 16). En Inglaterra también se ha recurrido a normas generales relativas a la seguridad y salud de los trabajadores, sobre molestias verbales, acerca de dis- criminaciones por razones sindicales, sobre derechos humanos y acoso en la Protection from Harassment Act de 1997, cuyo art. 1° dispone que una persona no puede realizar una conducta que pueda resultar molesta para otra y respecto de la cual conozca o deba conocer dicho cardcter molesto. Las sanciones son bastante severas, a saber, hasta seis meses de cércel o multa, ordenando el cese de la conducta vejatoria bajo apercibimiento de aumentar las penas. Ademés, la victima podré obtener un resarcimiento en sede civil de los datos patrimoniales y morales (Mazzamuto, 2004: 16 y 17) En Francia, la ley de 17 de enero de 2002 (modificada por la ley de 3 de enero de 2003), conocida como Ley de Modemnizacién Social, contemplé el acoso moral prohibiendo que se someta al dependiente a conductas rei- teradas de mobbing que tengan por objeto o efecto un deterioro tal de sus condiciones de trabajo que sea susceptible de poder lesionar los derechos 0 la dignidad de! trabajador, alterar su salud fisica 0 mental o comprometer su futuro profesional. Esta ley sanciona el acoso moral vertical de superiores (descendente) ¢ inferiores jerérquicos (ascendente) y el acoso moral horizontal cometido por compatieros de trabajo y clientes o usuarios de un servicio (Mazeaud, 2002: 323). El acoso moral puede ser individual o colectivo, segiin sea cometido por clempleador o por un grupo de trabajadores. La legislacién francesa sanciona ‘Mana Dm ConrRazo 08 Taso } como delito el acoso moral con penas de prisién y multa (15.000 euros en el Cédigo Penal y 3.500 euros en e! Cédigo del Trabajo). ‘También la ley francesa establece medidas de prevencién, como el derecho a la informacién, la prohibicidn en el reglamento interno de todas las pricticas de acoso moral, asi como la obligacién del empleador de adoptar las medidas necesarias para prevenir estas conductas (Lapérou-Scheneider, 2002: 318 y 319). Ademés, se estatuye una posibilidad de mediaci6n, solicitada tanto por las victimas del acoso como por el inculpado (este punto fue incorporado por la ley de 3 de enero de 2003), com la finalidad de que las partes lleguen a un acuerdo. La prucba se basa en indicios, ya que la victima debe acreditar la existencia de hechos que permitan presumir un acoso moral y, una vez probado, cl demandado deberd acreditar que dichas conductas no constituyen un acoso moral y que se basan en elementos objetivos extrafios a todo tipo de acoso. i En el caso de nuestro pais por mucho tiempo no existié una legislacién especifica en la materia. Sin embargo, se entendia que el art. 145-J aludia indirectamente al mobbing, al prohibir que se excluyera arbitrariamente al trabajador de artes y espectaculos, de los correspondientes ensayos y de las, demés actividades preparatorias para el ejercicio de su actividad artistica. Igualmente era factible demandar por acoso moral aun empleador en base al deber de proteccién consagrado en el art. 184 del CT, y al inciso segundo del art. 2°, relativo a que las relaciones laborales deberin siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Por otro lado, como el mobbing implica necesariamente (al igual que el acoso sexual) la vulneracién. de los derechos fundamentales de la victima, como su integridad psiquica y eventualmente su privacidad y honra, resultaba plenamente aplicable el pro- cedimiento de tutela de derechos fundamentales. Actualmente, tras la dictacién de la ley N° 20.607 en el 2012, el art. 2° define acoso laboral como “toda conducta que constituya agresién u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o mas trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resulta- do para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacién, o bien que amenace o perjudique su situacién laboral o sus oportunidades en el empleo”. Por su parte, esta ley modifica los arts. 160 y 171, y, en consecuencia, el trabajador afectado tendré las siguientes opciones judiciales: Stncio Gawonat, Covrnanas « Carzuna Gui Moco 2) Siel mobbing involucra como victimario directamente al empleador, po-

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