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    LUprsente att eco porel Cam Etonlconeca 3 6feberge 201y fue aapado conte 8d lode 2 I eww icciorenoastsarerestucn nats La aplicacion del principio de subsidiariedad en laactividad econémica del Estado en el ordenamiento juridico peruano AWwerTo CAaiRAMPOMA ARROYO: ‘Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Peru. ‘Magister en Economia y Regulaci6n de los Servicios Publicos por la Universidad de Barcelona, Profesor del curso de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catdlica de! Pert. Miembro fundador del Grupo de investigacién de Derecho Administrativo - GIDA. ‘ANNIE FETTA PizzoRNo Abogada por la Pontificia Universidad Catélica de! Perd, Miembro del Grupo del Grupo de investigacién de Derecho Administrativo - GIDA. SUMARIO: Introduccin, Bases consttucionales del principio de subsidiatiedad. 1. Elrégimen econémico dela Consttucié, subsidiariedad ysolidaidad. 2. Régimen dea Libre Competenda. 3. Desarrollo del principio de subsidiariedad desde el Tribunal Constitucional. 4. Elprincpio de soldaridad. 5. El“nuevo" rol del Estado, 6. Elprincpio de subsdiariedad: experienda comparada. Subsidariedady Competencia. 1. Relaciénentresubsidiariedad y competencia, 2. INDECOPI el“precedente” denominado”El Rancho’ 3. ;Cémo,cuéndo y dénde debe intervenir el Estado empresario? Conclusiones. ADVOCATUS | 4 29 ESPECIAL Lima Derecho de la Faculta: de evista editada por alum ADVOCATUS | 41 RESUMEN: resene article aborda a principio de subsiiaredaden el marco dea economia socal demerado. sto estrelaconado en cmo se ha ‘eridointerpretando yaplicando el principio desubsiciriedacen nuestro ordenament juice Asa partir del cambio de fs ans 90 dl ol de Estado de prestadoragarante, ya incorporacién del principio de subsidaedad, se viene cuestionand ss akancesyKmites.Ensttuto Nacional deDefensa dla Competency dea Potecin deta Propiedad ntelctual —enadelante, INDECOPI’— had aentdad que Wene resend fs casos que se presentan como posible vuneracin al principe desubsiiaredad yen ese context ha emitdo un “precedente de observa obligato’ el cuales sumamente important analiza para poder dotar de contenido atclo 60 a Contin. Palabras clave: Régimen ecnémico de a Constitcn, economia socal de mercado, principio de subsdiaiedad,Hbre initia privada, compete ABSTRACT: Tisartileadesss the princpleofsusidaty inthe context ofa soda mareteconon,Thisstelatedto how the prinpleo subsida {yhas been interpreted andappliedin our legal system. Since the changin the 199 in thercleof the tat rom provdertoquarantt andthe Incorporation ofthepringpleof subsidy tscope andlimitshavebeen questioned, The eruvian Consumer Protection Authority —INDECO- PY, hasbeen the one solving cases ofposible violations ofthe principle of subscanty,andin thiscontextaslssueda "precedent ofmandatory bservance, which extremely important to anaes as to provide content to arte 60 of the Peruvian Constitution Keywords: Constitutional econo regime, socal market economy, subsiatyprindpl ree private nitive, competion. |. INTRODUCCION Desde el primer momento de la vigencia de la Constitucién Politica del Perit de 1993, esta ha sido cuestionada por diversos aspectos, han existido diversos anteproyectos y proyectos de reforma, se han modificado e incorpora: dos algunos articulos que no han generado mayor revuelo; no obstante, el ultimo aio, a propésito del contexto que estamos viviendo por la pandemia generada por la Covid-19, se ha vuelto a plantear una reforma, un cambio © una sustitucion de una parte central: el régi- ‘men econémico y, en concreto, de la subsidia~ riedad de la actividad econémica del Estado. En efecto, mas alla de la inclusién, modifica- ci6n 0 derogacién de algunos articulos de la Carta Magna, la atencion se centra en el arti- culo 60 y el rol que debe tener el Estado en la economia. Este debate, que es constante en el tiempo, se ha reavivado no solo por la crisis producida por la Covid-19 sino porque estamos préximos a elegir a nuestros representantes a la presiden- cia y al parlamento. En ese contexto, la pregun- ta es si se debe o no cambiar el régimen eco- némico de la Constitucién y, especificamente, la subsidiariedad de la actividad econémica del Estado, En este trabajo se analizan los alcances y limites de la subsidiariedad a partir de su aplicacién des- de la vigencia de la Constitucién de 1993. En ese sentido, en un escenario en el que se apueste porla reforma constitucional, la pregunta es si se deberia mantener el modelo de economia social de mercado consagrado tanto en la Constitucién de 1979 como de 1993, de ser ese el caso —que consideramos seria lo mas idneo— la siguien- te pregunta es qué pasaria con el principio de subsidiariedad. Nuestra propuesta es mantener la subsidiatiedad de la actividad empresarial del Estado, pues una lectura acertada del régimen establecido brinda los argumentos necesarios que justifican su permanencia. Il BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCI- PIO DE SUBSIDIARIEDAD 1. Elrégimen econémico de la Constitucién, subsidiariedad y solidaridad. En las Constituciones no siempre se han incluido las reglas que deben regir el régimen econémi- co, pues se entendian como instrumentos para establecer las reglas del poder politico y no del poder econémico, situacion que cambia a me- diados del siglo XX cuando se incorporan reglas. bésicas parael funcionamiento del régimen eco- némico, en el contexto de un Estado social’ En el caso peruano, se puede advertir que se aborda sistematicamente el régimen econémi- coa partir de la Constitucion de 1979, dado que en las constituciones anteriores solo encontra- bamos algunos articulos dispersos referentes a la economia en nuestro pais. Es asi que, en la actual Constitucién encontramos en el Titu- lo Ill "Del Régimen Econémico’, donde se han establecido los derechos, principios y deberes que se deben aplicar en las relaciones que se pueden dar entre Estado y mercado 0, en bue- ra cuenta, los valores y criterios que se van a aplicar en la vida econémico-social del pais? EI Titulo ill de la Constitucién inicia con el arti culo 58 que establece queel régimen econémi- co del Peril se ejerce bajo una economia social de mercado, en la cual el Estado orienta el de- sarrollo del pais. Diez Canseco refiere que una economia social de mercado se sustenta en la libertad de comercio e industria.’ Conforme a dicho régimen, el pilar de la economia se fun- damentaen el ejercicio de las libertades econd- micas de los particulares, que concuerda con 1o establecido en el articulo 59 de la Constitucién que gerantiza la libertad de trabajo yla libertad de empresa, comercio e industria, En la misma linea, autores como Kresalja refie- ren que la economia social de mercado es el modelo econémico ideal para el bienestar de todos los ciudadanos. En ese contexto, el Esta- do acta principalmente en areas de interés pu- blico como el sector empleo, salud, educacién, seguridad, servicios piiblicos e infraestructura, Porello, este modelo econdmico se sustenta no solo en las libertades econémicas, sino también en asegurar el bienestar general Apartir de ello, se establece que, bajo una eco nomia social de mercado, el Estado debe ga- rantizar, tanto el libre ejercicio de la iniciativa privada, asf como garantizar la prestacion de servicios pUblicos sociales o asistenciales — como salud y educacién—, econémicos —te- lecomunicaciones, electricidad, gas natural 0 agua potable y saneamiento—, asi como acti- vidades propias de la funcion publica —como la seguridad o administracién de justicia—. Tal como se puede advertir de lo sefialado no solo se busca garantizar que funcione el mercado — bajo el ilar basico de la iniciativa privada— sin dejar de tomar en cuenta el componente social —vinculado al principio de solidaridad— ‘Ademés, en este contexto, en el régimen eco- némico de la Constitucion encontramos el arti: culo 60,° el cual establece la subsidiariedad de la actividad econdmica publica, directa o indi- recta. En dicho articulo se sefiala que el Estado solamente desarrollara actividad empresarial 1. Gaspar, Arfio Ortiz, Principios de Derecho Pubic Econémico, (Bogots: Universidad Externado de Colombla 2003), CConsttucionales, NP 15, (1993): p. 79-96, “Apuntes Para Un Estudio Sobre La Constitucion Econémica’, Revista Del Centro de Estudios 2, Artino Ort, Princpios de Derecho Publico Economico, p. 171 3. Luis Diez Canseco Niffiez, “Funcién regulatoria, promocién de la competencia y legislacién antimonopélica’ Themis N°36, (1997), p. 39, 4, Baldo Kresalja, Estado. Mercado? El principio de subsidiariedad en la Constitucin Peruana, (Lima: Fondo Editorial PUCP, 2015}, p18, 5, Sobre l principio de subsidiariedad existen varios autores que han abordado el tema de manera directa 0 in- directa, entre los cuales se pueden citar a los siguientes: Orlando Vignolo Cueva, “El principio de subsidiariedad social sus principales consecuencias en el derecho peruano’, (Tesis Universidad de Zaragoza, 2017). César Landa ‘Acroyo, "El principio de subsidiariedad en el marco de la Constitucién Econémica Del Peru, ForsetiN® 1, (2016), . (Continda en siguentepéginad ESPECIAL 3 $ 8 3 la Universidad de 2 s 8 a cuando esté autorizado por ley expresa y sea una actividad subsidiaria que se encuentre re- vertida de interés puiblico o manifiesta conve- niencia nacional. En ese sentido, el principio de subsidiarledad ha sido recogido de manera expresa y se debe interpretar conforme a una economia social de mercado. Cabe sefialar que, la subsidiariedad fue incorporada a partir de la actual Constitu- clon, dado que la Constitucién de 1979 solo re- feria a la economia social de mercado. Ello, nos permite comprender la transformacién del rol del Estado de prestador a garante. Sin embargo, tal como lo hemos sefialado, de- bemos también abordar sobre el principio de solidaridad. Este ultimo principio no ha sido recogido expresamente en la Constituci6n; no obstante, ello no implica que no se aplique en nuestro ordenamiento juridico. Asi, el princi- pio de solidaridad debe ser entendido como el deber del Estado de orientar clertos fines sociales y asegurar la prestacién de servicios piiblicos. Por lo que, cuando nos referimos a una econo- mia social de mercado corresponde entender que el principio de solidaridad se encuentra inmerso en ella, asi no se haya establecido ex- presamente dicho principio. De esa manera, la Constitucién posee un componente social en su régimen econémico, lo cual implica que el Estado deberd asegurar la prestacidn dellos ser- vicios piiblicos sociales y econémicos— para la poblacién. Conforme a lo sefialado por Arifo, el principio de subsidiariedad inspira y protege la libertad individual. No obstante, como el mismo autor Tefiete, no debe olvidarse del principio de so. lidatidad y su lectura en conjunto de estos dos principios. Por ello, el Estado deberé garanti- zar las libertades econémicas de los privados —bajo el pilar de la libre iniciativa privada—, como también la igualdad de oportunidades y condiciones de los mismos —bajo la aplicacién del principio de solidaridad—. Por todo lo expuesto, se debe establecer que el régimen econémico establecido en la Constitu- ion se sustenta a partir del principio de subsi- diariedad y del principio de solidaridad. Estos dos principios se deben leer en conjunto para entender el equilibrio entre la libre iniciativa privada, el Estado y la sociedad. Asi, el Estado respetaré la libre iniciativa privada, no dejando. de asegurar el bienestar de toda la sociedad a través de la garantia de determinados servicios que resultan esenciales para la poblacién, como lo son los servicios puiblicos, tanto los econémi- ‘cos como los sociales. 2. Régimen de la Libre Competencia? La libre competencia es uno de los pilares que busca proteger y garantizar una economia so- ial de mercado. Por ello, en el articulo 58 de la 146-157, Rail Chanamé Orbe, “Constitucién Econ6mica’, Revista Derecho y Sociedad Ne 40, (2013), p. 43-63, César Ochoa Cardich, EI servicio pablico en la Constitucion Peruana de 1993", Pensamiento Constitucional N° 18, (2013), pp 105-119. Alberto Cairampoma Arroyo, "Reinterpretacién del principio de subsidiariedad en el Ordenamiento Juridico peruano’, Aportes para un Estado eficiente, Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Adminis: trativo, Palestra Editres, (2012), p. 315-329, Ramén Huapaya Tapia, “Notas sobre el concepto Juridico del Servicio Publico en nuestro Ordenamiento Legal’ Revista Derecho y Sociedad N° 36, (2011), p. 93-102. Victor Sebastian Baca Oneto, Servicio Piblico, “Servicio Esencial y Servicio Universal En El Derecho Peruano’, Revista Teoria de os servicios publics, (2009), p. 355-388. Jorge Dands Ordonez, El régimen de los servicios publicos en la Consti tucién Peruana’, Themis N° 55, (2008). Diego Zegarra Valdivia, Servicio Publico, (Lima Editorial Palestra, 2005). Baldo Kresalja, "Erol del Estado y la gestion de los servicios publicos’, Themis Ne 29, (1999). 6. Gaspar Arto Ortiz, ‘Modelo de Estado y Sector Publico Empresarial’ Revista de Derecho Administrativo, N° 3, (2007), p18. 7. Sobre la bre competencla existen varios autores que han abordado el tema, entre los cuales se pueden citar a (Contin en siguiente pagina) Constituci6n se sefiala que la iniciativa privada es libre. También en el articulo 61 se establece que el Estado facilita y vigila a libre competen- cia, Asi, el Estado tendra la obligacién de fo- mentar y supervisar que las actividades econd- as se desarrollen en libre competencia. Al respecto, Suarez Llanos sefiala que el dere- cho ala competencia se sustenta en trasladar los derechos fundamentales a la poblacién, en particular el derechoa la igualdad: Por lotanto, no debemos pensar que asegurar la libre inicia tiva privada solo generara efectos positivos en la economia, sino que su impacto serd en dife- rentes ambitos de la sociedad civil, incluyendo por supuesto a los consumidores y usuarios que interactéan en el mercado. Por otro lado, muchas veces se ha confundido el promover la libre competencia con la deno- minada frase “el mercado seautorregula® o que el mercado funciona solo. Asi, para muchos, la libre competencia ha significado que el Estado no tenga ningun tipo de injerencia en como se desarrolla el mercado, siendo que este dltimo pone sus propias reglas y limites. Debemos ser enfaticos en sefialar que de ninguna manera el proteger la libre competencia es sinénimo de autorregulacién del mercado. Es asi que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia del 17 de enero de 2005 recaida en el Expediente N° 3315-2004-AA/TC menciond lo siguiente: “No se trata naturalmente de que el Derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino més bien (y en eso reside su intervencién) de garantizar que este funcione de la manera mds correcta y efecti- vay que a su vez ofrezca la garantia de que las propias condiciones de libre competencia que la Constitucién presupone estén siendo realmente cumplidas’ Asi también, tal como lo sefalan Kresalja y Ochoa, si el mercado se cuidara a si mismo aca baria en un caos de conductas anarquicas 0 que solo busquen privilegios.°Por ello, es importante establecer que el Estado promueve la libre com- petencia, pero que también seestablecen limites ala actuacién de los privados en el mercado, jus- tificando de manera adecuada la imposicién de laregulacién que establezca esos limites. Lalibre iniciativa de los privados debe siempre ir acorde al interés general, siendo este su principal limite, para ello requiere que el Estado, a través de sus ‘organismos y 6rganos competentes cumplan las funciones publicas que se les atribuye por nor- ma constitucional o legal pertinent Finalmente, se debe hacer énfasis en la impor- tancia de promover y garantizar a libre compe- tencia, dado que es uno de los ejes mas impor: tante para una economia social de mercado. Es asi que, no podemos sefialar que estamos fren- te a una economia social de mercado sin que sse garanticen las libertades econémicas de la sociedad civil. los siguientes: Hebert Tassano Velaochaga, “Competenciay requlacén’ Revista Derecho PUCPN® 76, (2016). A= rea Alan Pei, “Laibre competencia econdmica en el derecho colombiano’ Revista Prolegémtenos: Derecho y valores, (2016), p. 109-124, José Ignacio Cubero Marcos, “Regulacién, iniclativa publica econémica y libre com- ;petencia: hacia un modelo sin inmunidades, Revista de Administracion Pblica N° 184, 2OT),p. 121-156, Eduardo Quintana, Libre Competencia, (Lima; INDECOPI, 2013). Maria Pilar Bello Martin- Crespo y Francisco Hemandez Ro- criguez—coordinadores, Derecho dela lire competenciacomunitarloyespafo,(Espafa: Civitas, 2008), p. 13-138, Plerino Stucchl Lopez Raygada, La integracién en la comunidad andinayysuslstema de proteccén y promocién delalibre competencla aspects instituconaes y procesaes’ Revista dea Competenciay laPropiedad intelectual NN 2, 2006), inmaculada Gutiérez y Jorge Padila, “Economia de la competencia» en Tatado de Derecho de la Competenca, dec. Juan Benyto Pétez Espafa: Bosch, 2005 Alejandro Rodriquer Lartain,elbre competenca, privatizaciény desmonopolizciéno, Themis N31, 1995, p. 9-97, 8, Luls Suarez: Llanos Gémez, Derecho, Economia Empresa, (Madi: Civitas,1989),p. 37 9. Baldo Kresalja y César Ochoa, Derecho Constitucfonal Econémico, (Lima: Fondo Editorial PUCP), p. 80. 3 $ 8 3 ESPECIAL uni Derecho di de evista editada por alum 2 s 8 a 3. Desarrollo del principio de subsidiarie- dad desde el Tribunal Constitucional. | Tribunal Constitucional en la Sentencia del 14 de marzo de 2011 recaida en el Expediente N° 00008-2003-PI/TC sefialé lo siguiente: “Se consagra ast, el principio de subsidiariedad de la actuacién del Estado en la economia, yse plantea el reconocimiento de la existencia de una funcién supletoria del Estado ante las imperfecciones u “omisiones de los agentes econémicos, en aras del bien comin’. Asi, la referida sentencia realiza una lectura del articulo 60 de la Constitucion, sefialando que el Estado no puede coartar la libre iniciativa privada. Cabe sefialar que, en el fundamento 20 de di- cha sentencia el Tribunal Constitucional refiere que el término subsidiatiedad cuenta con tres usos pragmaticos en el Ambito constitucional: a) El sentido horizontal del principio, el cual refiere a la relaci6n entre la sociedad y el Estado, entre iniciativa privada y poder im- positivo del Estado. b) Se entiende como la potestad que tienen os entes legitimados y competentes para la adopcién del acto de normar de forma exclusiva y auténoma. Este esta relaciona- doala teoria de fuentes del derecho. )_Se trata de la subsidiariedad en su sentido vertical, relacionada a la descentralizacion administrativa como técnica de organiza- cién del Estado, donde se establecen rela- iones entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Por consiguiente, el término de subsidiariedad cuenta con tres connotaciones. En la doctrina’” se aborda principalmente la subsidiariedad desde dos conceptos: el sentido vertical y el sentido horizontal. Como también lo desarrollé el Tribunal Constitucional, el sentido vertical re- fiere ala descentralizacion y estructura del or- denamiento, mientras que el sentido horizontal establece el nivel de intervencién del Estado en las libertades econémicas. Por lo tanto, en el presente trabajo, cuando nos referimos al principio de subsidiariedad sera desde el sentido horizontal del concepto. Es. decir, abordaremos la relacién entre la socie- dad y el Estado, y el grado de intervencién de este ultimo en las actividades econdmicas de los particulares Es necesario recalcar que, la definicion del prin- Cipio de subsidiariedad que establece el Tribu- nal Constitucional en el Expediente N° 00008- 2003-PI/TC se realiz6 en términos negativos a partir de la funcién supletoria del Estado en la actividad econémica publica. Esta funcién su- pletoria del Estado se sefial6 de forma genéri- «a sin mencionar gradualidades ni detallando bajo qué supuestos el Estado si puede desarro- llar actividad empresarial”” Sin embargo, de acuerdo al articulo 44 de la Constitucién, uno de los deberes primordiales del Estado es garantizar el bienestar general de la poblacién. Por ello el Estadio deberd asegu rar la prestacidn de ciertas actividades, siendo que en algunos supuestos deberd promoverla y, en otras, podra prestar directamente dichas actividades Es asi que, se debe recalcar que no estamos frente a un Estado relegado. Conforme hemos sefialado, en una economia social de mercado, el Estado tiene un rol promotor y garantiza acti- vidades basicas para la comunidad. Por lo cual, no puede entenderse que el Estado no partici- 10. Altespecto se pueden revisar los siguientes autores: Tommaso Edoardo Frosin, “Subsidiariedad y Constitucién’, Revista de Estudios Politicos N° 115, (2002), Jos6 M., De Areitza Carvajal, "El principio de subsidiariedad en la cons- truccién de la Union Europea’, Revista Espariola de Derecho Constitucional N° 45, (1995). Antonio Carro Martinez, “La Union Europea y el principlo de subsidiarledad’, Revista de Administracion Publica N° 126, (1991), M1, César Landa, “E! principio de subsidiariedad en el marco de la Constitucion Econémica del Pert’ Forse N® 1, 2016: p. 148, pa bajo ningiin supuesto en el mercado y que- da excluido del mismo. En el mismo sentido, Landa sefiala que el princi- plo de subsidiariedad no debe significar que el Estado se privatice o no exista una regulacion de la economia, ya que subsidiariedad no de- nota un mercado sin limites.” En ese sentido, consideramos que, el Estado debe respetar la libre iniciativa privada sin quedar relegado del mercado e intervenir de manera justificada cuando resulte necesario. Por ende, se debe interpretar a partir de la Sen- tencia del Tribunal Constitucional que confor- me al rticulo 60 de la Constitucién, la actividad empresarial del Estado cuenta con limites. Y son estas limitaciones las que permiten esta- blecer una lectura acorde entre la libre inicia- tiva privada y el interés general que debe ase- gurar el Estado, entre la libre iniciativa privada la solidaridad, tal como lo justificaremos en el siguiente punto. El principio de solidaridad." El principio de solidaridad o equidad no ha sido recogido expresamente en la Constitucién; sin embargo, como hemos mencionado al esta blecer que nuestro régimen econémico es una economia social de mercado, implicitamente se encuentra establecido el principio de soli- 12. (bid, daridad en el mismo y su desarrollo ha estado. relacionado con el principio de equidad 0 de preferente interés social utilizado en la regula- cién de algunas actividades, como es el caso de la telecomunicaciones al establecer el régimen de servicio universal.'* A respecto, el Tribunal Constitucional median- te Sentencia del 14 de marzo del 2011 recaida enel Expediente N° 00004-2010-PI/TC sefialé lo siguiente: “El principio de solidaridad puede presen- tarse no sdlo. como una exigencia ética, sino como un criterio en el émbito juridico-polti- co. Este principio se concretaria, entre otras cosas, en la presencia en los ordenamientos juridicos de deberes positivos y entre ellos el deber mismo de solidaridad: y en la existen- cia de normas y/o sanciones de contenido positivo que premian e incentivan determi- rnadas conductas'. Por lo tanto, cuando nos referimos al principio de solidaridad no solo debemos quedarnos en la esfera de la ética, sino que es un princi- pio que cobra valor en nuestro ordenamiento Juridico y establece deberes al Estado. Asi, refe- rimos al principio de solidaridad implica que el Estado debe orientar sus esfuerzos para lograr un fin comtin, el cual es garantizar el bienestar de toda la poblacien 13. Sobreel principio de subsidiariedad existen varios autores que han desarrollado el tema de manera directa o Indirecta, entre os cuales se pueden citar los siguientes: Emesto Jinesta, "El aporte de Duguit en la construccion dal valorprincipio constitucional de la solidaridad!, Estudios de Derecho Publico N° 1, (2017). Mariana Bernal- Fan- dio, El principio de subsidiariedad como limite ala autonomia privada’, Revista jurdicas N° 13, (2016), p. 60-70. Eduardo Sanz- Arcega, "Los rostros constitucionales de la redistribuctén: la vertiente econémica del principio constitucional de solidaridad’, Revista de Derecho Politico N° 93, (2015), p. 285-317. César Garcia Novoa, “La doctri- na del principio de solidaridad en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano’, Revista Vox Juris N° 19, (2010), Gabriel Real Ferrer, ‘La solidaridad en el derecho administrativo’, Revista de Administracion Pablica N° 161, (2003), p. 123-179. Al respecto, véase Alberto Calrampoma, “El Servicio Universal en el sector eléctrco peruano: Analisis del marco normative a partir de is experiencia de la Unién Europea’, Revista de! Ciaulo de Derecho Administrativo N° 12, (2012), p. 175-188. Guelly Solar y Alberto Calrampoma, “Aspectos relevantes para la regulacion del servicio uni- versal en el sector de as telecomuntcaciones” Modernizando estado para un pals mejor, (2010), p. 347-367. Carién ‘Matilde, "El servicio universal de telecomunicaciones: balances y perspectivas’, Cuadernos de derecho local N° 23, (2010), p. 106- 124 ESPECIAL 3 $ 8 3 uni Derecho di de evista editada por alum 2 s 8 a Sobre ello, Fernandez Seqado sefiala que la solidaridad conjuntamente con la libertad, la igualdad y Ia justicia conforman la tetralogia axiolégica del Estado social de nuestros tiem- pos!" Es a partir de ello que se establece que no se puede estar frente a una economia social de mercado si no se refiere al principio de soli- daridad. En suma, asi no se encuentre recogido expre- samente, el principio de solidaridad forma par- te de nuestro sistema juridico, lo que permite establecer el fin social del Estado y ello ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, es sumamente importante la materia- lizacion de dicho principio a partir de asegurar que se cumplan los deberes encomendados en la Carta Magna. Este reconocimiento del principio de solidari- dad resulta importante porque le brinda con- tenido al régimen econémico establecido en la Constitucién, en la medida que habilita al Estado a intervenir en algunas actividades bajo. regimenes especiales, tales como los servicios. piiblicos sociales —educacién o salud—o eco- némicos —telecomunicaciones, electricidad, gas natural o agua potable y saneamiento—. En la correcta aplicacién de este principio se encuentra la piedra de toque porque permite actuar al Estado, no solo de manera reactiva, sino desde una perspectiva proactiva, pues en el caso de los servicios publicos, sociales y econémicos, el Estado debe garantizar que es- tos servicios se presten de manera continua, en igualdad, adaptandose al contexto y garanti- zando su universalidad. En estos casos, el legis- lador puede optar por un esquema donde se promueva la participacion del privado o donde estén presentes los privados y el Estado, a tra- vés de empresas publicas. Esto se vaa definir en funcién a las caracteristicas de cada actividad En [a linea de lo sefialado, por ejemplo, tene- ‘mos esquemas donde los servicios piiblicos son prestados por empresas privadas y por el Esta- do, no necesariamente a través de empresas publicas —educacién y salud—, en otras acti- vidades s{ existen empresas ptblicas —electri- cidad— y en otras actividades, a pesar de ser calificadas como servicios piiblicos, solo estan presentes empresas privadas —telecomunica- ciones y gas natural—. Finalmente, tenemos el caso del agua potable y saneamiento donde, en el ambito urbano, solo hay empresas puibli- as, pero en el ambito rural, la prestacion se lle va a cabo por las propias municipalidades, por privados sin fines de lucro —Juntas Administra- doras de Servicios de Saneamiento - JASS— y otros operadores privados. 5. El“nuevo" rol del Estado. A finales de la década del siglo pasado —por 0 ya no resulta tan “nuevo” en la media que han pasado tres décadas— se desarrollé un proceso de liberalizacién en varios paises, no estando el Pert: exento a ello. Este proceso generé que se produjeran cambios en las ins- tituciones y notmas de nuestro ordenamiento Juridico. Asi, se replanteé la relacién entre la so- ciedad civil y el Estado, y el rol de este ultimo. Antes de los afios 90, bajo la Constitucién de 1979, el rol del Estado era el de prestador de servicios e interventor en las actividades eco- némicas. En su articulo 113 se establecia que el Estado desarrollaba la actividad empresatial con el fin de promover la economia, asi como prestaba los servicios puiblicos y lo hacia como gestor monopdlico. No obstante, este rol enfocado de manera pre- eminente en la prestacion queds relegado con la Constitucién de 1993 y la incorporacion de la subsidiariedad. Es este principio el que limita y delimita la actuacién del Estado como agente econémico. A partir de ello, el Estado cuenta conlafuncién de orientar el desarrollo del pats, 15. Francisco Fernéndez Segado, “La solidaridad como principio constitucional’, Teoria y Realidad Consttucional Ne 30, (2012), p. 140. con lo cual cambia a un rol promotor y garan- tizador. En ese sentido, el Estado garante se da a consecuencia de que el Estado ya no tendré como deber la prestacién de ciertas activida- des, sino que sera responsable de garantizar y promover que el sector privado brinde ade- cuadamente las prestaciones encomendadas, las cuales deben ir siempre acorde al interés general. AA partir del rol garante del Estado, en Peri se dio la creacién de los organismos reguladores de los servicios puiblicos. Tal como sefiala Tas- sano, el objetivo de la creacién de los organis- ‘mos reguladores fue que se supervise a las ac- tividades econémicas que son calificadas como servicio piblico o de actividades que se desa- rrollen en monopolio natural u oligopolio para garantizar su tratamiento técnico de la regula- cién y que requieren ser regulados como ser- ios pUblicos —agua potable y saneamiento, infraestructura de transporte, electricidad o gas natural, telecomunicaciones 0 actividades de hidrocarburos liquidos—” Cabe sefalar que, la regulacién de los servicios puiblicos no implica coartarla libre iniciativa pri vada, sino promoverla,asi como la libre compe- tencia, mediante mecanismos que permitan la participacién de operadores privados, mixtos 0 piblicos. El objetivo més importante de la re- gulacién de los servicios publicos es garanti- zar que las actividades que resultan esenciales para la sociedad puedan brindarse cumpliendo los principios de igualdad, mutabilidad, conti- nuidad y universalidad, ya sea que estas sean gestionadas en monopolio, en oligopolio 0 competencia. Mientras que se asegura la libre competencia en actividades que estan bajo las reglas del mercado donde existe la suficiente oferta y demanda. 16. (2015), p.39 v. Por lo tanto, el nuevo rol garante del Estado ha generado cambios institucionales y nor- mativos, siendo uno de los més importantes la creacién de los organismos reguladores, el es- tablecimiento de regimenes juridicos especia- les y, en general, un nuevo disefio institucional donde existe la presencia del Estado, a través de los Ministerios, Gobiernos Regionales 0 Lo- cales; operadores privados, mixtos y piiblicos, corganismos promotores de la inversién privada ‘como la Agencia de Promocién de la inversion Privada - PROINVERSION; y, por supuesto, los usuarios. En ese contexto, el Estado ya no asu- me un rol prestador preponderante, debido a que garantizaré que los privados cuenten con libertades econémicas; sin embargo, en ciertas actividades, como los servicios publicos, de- bera asegurar su prestacidn, ya sea mediante operadores privados, mixtos o ptiblicos; esto involucra que el Estado puede activar su rol ‘como operador, a través de empresas ptiblicas, para garantizar la prestacidn de estos servicios Y, Por tanto, actuar bajo el principio de subsi- diariedad. 6. Elprincipio de subsidiariedad: experien- cia comparada. Ahora bien, la invocacién del desarrollo del principio de subsidiariedad en la experiencia comparada resulta oportuno, dado que en nuestro ordenamiento juridico se incorporé di- cho principio a partir de la Constitucién de 1993 en el contexto del proceso de liberalizacion y, ‘como resulta conocido, este proceso fue tam- bién desarrollado en muchos paises donde se fortalecié la proteccién delas libertades econd- micas y, por lo tanto, de manera directa o in- directa se aplicé el principio de subsidiariedad. Sobre la aplicacién del principio de subsidia~ riedad en la Union Europea, debemos comen- Zar por seftalar que en el Tratado de Roma no José Esteve Pardo, “La administracion garante. Una aproximacion’, Revista de Administracion Publica N° 191, Hebert Tassano Velaochaga, “Competencia y Regulaci6n, Revista de Derecho PUCP N° 76, (2016), p. 111 ESPECIAL 3 $ 8 3 la Universidad de 2 s 8 a se hace referencia a reglas en particular para la empresa publica, generando que se plan- tee que las reglas son las mismas que para la empresa privada. Con lo que se establece que no hay una prohibicién para la creacién de las empresas publicas ni su participacién en el mercado. En ese sentido, Calvo y Carrascosa seffalan que este tipo de medida de la Unién Europea res- ponde a que el sector piblico ha tenido un peso importante en la economia de todos los Estados occidentales alo largo del siglo XX. Por ello, los referidos autores mencionan que los comportamientos distorsionadores de la com- petencia son aplicables tanto a las empresas publicas como privadas.” En consecuencia, existe una diferencia clave con nuestro ordenamiento juridico que esta- blece de manera expresa el principio de subsi- diariedad y la excepcionalidad de la creacién de ‘empresas ptiblicas. Sin embargo, si bien, en la Uni6n Europea se permite la creacién y parti- cipacién de la empresa publica, también se le obliga a que las mismas cumplan con el deber de transparencia, a fin de asegurar el principio de igualdad entre las empresas piiblicas y pri- vadas.” Por otro lado, también es importante abordar cémo se establece la regulacién del Estado em- presario en Chile, debido a que es de los paises enla regién que tuvo mayor influencia de la ola de liberalizacion econémica. Asi, en Chile existe un debate a nivel doctrinario® sien su ordena- miento juridico se ha recogido o no el principio de subsidiariedad. A respecto, en el ordenamiento juridico chile- no, la actividad empresarial del Estado se en- cuentra en el articulo 19 N° 21, inciso 2° de la Constitucién Politica de Chile. En ese articulo se establece que el Estado solamente esta habili- tado a desarrollar actividad empresarial cuan. do una ley de quorum calificado lo autoriza. Entonces, existe una exigencia de quérum para habilitar al Estado empresario. A partir de ello, nos cuestionamos si la exigen- cia del quorum calificado evidencia que se encuentra recogido el principio de subsidia- riedad. Segovia Olave senala que se establecié un Estado subsidiario al disponer en la Consti- tucién chilena como requisito una habilitacion mediante mayoria calificada.”" Por lo tanto, con- forme a este autor coincidente con parte de la doctrina chilena, el principio de subsidiariedad est establecido en su ordenamiento juridico. No obstante, otros autores como Loo Gutiérrez sefialan que, en el ordenamiento juridico chileno no se ha recogido toda la polifuncionalidad del principio de subsidiariedad, dado que solo se es- tablecié en su variable negativa, es decir, como principio de limitacién dela actuacion publica y 18. Alfonso Calvo Caravaca, y Javier Carrascosa Gonzales, intervenciones del Estado y Libre Competencia en fa Unién Europea, (Madrid: Editorial Colex, 2001), p. 72. 19, Altespecto, véase, Alberto Calrampoma, *Reinterpretaclén del principio de subsidiariedad en el Ordenamiento Juridico peruano’, Aportes para un Estado Efciente, Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrative (2012), p. 315-329. 20. Al respecto, se pueden revisar los sigulentes autores: Elo Segovia Olave, “Acerca de la vigencla del principio de subsidiatiedad en la actividad econémica del Estado’, Derecho Publico lberoamericano N° 10, (2017). Eduardo Fatindez- Sénchez, “Propuesta de reinterpretacion y extension del principio de subsidiariedad econémica ha da la cooperacién pablico-privada en Chile’ Revista Digital de Derecho Administrativo N° 15, (2016). Martin Loo Gutiérrez, “La disciplina constitucional del principio de subsidiariedad en Italia y Chile’ Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica de Valparaiso N° 33, (2009). 21. Ello Segovia Olave, “Acerca de la vigencia del principio de subsidiariedad en la actividad econémica del Estado", Derecho Piblicalberoamericano N° 10, (2017),p. 27 ‘no como principio modelador de la misma.” Por consiquiente, no existe unanimidad en la doctri- na chilena respecto a si efectivamente se esta- blecié o no el principio de subsidiariedad En definitiva, en diversos ordenamientos jur(- dicos se llev6 a cabo el proceso de liberaliza~ cién y fue un factor comuin que se establezca la proteccién de las libertades econémicas de los particulares. Sin embargo, la incorporacién del principio de subsidiariedad se adopté con matices en cada sistema juridico, percibiendo que en algunos atin se discute si fue estableci- do dicho principio. Ill, SUBSIDIARIEDAD Y COMPETENCIA Relacién entre subsidiariedad y compe- tencia. El derecho de la competencia, como lo conoce- mos en nuestros dias, se originé en los Estados Unidos de América. Tal como lo sefiala Signes de Mesa, fue en los Estados Unidos de Améri- ca donde estan los origenes del Derecho de la Competencia que surgié como un medio para que las autoridades piiblicas pudieran san nar la concentracién del poder econémico, también denominados trusts* Por otra parte, el derecho de la competencia también es conocido como el derecho orde- nador de mercado, Segiin Diez Canseco, en el derecho ordenador del mercado se buscara re- gular los derechos y obligaciones de los intervi- nientes en la concurrencia en el mercado.” Asi, se establece la necesidad de velar que el trafico econémico se realice respetando las reglas pro- 2 plas de! mercado y no se vulneren los derechos. de los que intervienen en el mismo. Respecto al concepto de competencia, Kresalja sefiala que debe entenderse que dicha nocién proviene de la teoria econémica, pero el de- recho tiene mas que un caracter instrumental en el mismo. El mencionado autor refiere que existira competencia cuando se produzcan una formacién auténoma de precios, que exista li- bertad de eleccién por parte de los consumido- tes y que las decisiones de las empresas sean consecuencias de los factores del mercado.” Sin embargo, la nocién que hemos referido de ‘competencia es teérica, dado que no existe “com- petencia perfecta”. Encontramos sectores econé- micos donde no hay competencia, por ejemplo, cuando se presentan fallas de mercado como el aso de los monopolios naturales o cuando se reservan actividades para que las desarrolle el Es- tado. Inclusive en los sectores que se encuentran liberalizados, no encontramos una competencia perfecta por las fallas mismas del mercado. Entonces, al no existir una competencia perfecta yal haber posibles vulneraciones a los derechos de los agentes econémicos que concurren en el mercado, se establece la obligacion del Estado de supervisar y proteger la competencia. Por ello, en nuestro ordenamiento juridico encontra- mos que el articulo 61 de la Constitucién refiere que el Estado facilta y vigila la libre competen- cia. Asitambién, en el articulo 65 se sefala que el Estado defiende el interés de los consumidores. Justamente en la concretizacién de la protec- cién de la competencia se enmarca el principio ‘Martin Loo Gutiérrez, “La disciplina constitucional del principio de subsidiarledad en italia y Chile", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Cat6lica de Valparaiso N° 33, (2009), 34 2B (Madrid: Editorial Aranzadi, 2013), p. 32. 24, Themis N° 36, (1997), p41 25, Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Femdndez Torres y Ménica Fuentes Naharro, Derecho de la Competencia. Luis Diez Canseco Nez, “Funcién regulatoria, promocién de la competencia y legislacién antimonopslica’, Baldo Kresalja, “La reserva de actividades econémicas a favor del Estado y el régimen de los monopollos en las CConstituciones de 1979 y 1993", IUS ET VERITAS Ne 22, (2001), 277 ESPECIAL 3 $ 8 3 uni Derecho di de evista editada por alum ADVOCATUS| 4 de subsidiariedad, el cual busca garantizar las libertades econémicas y la promocién de la competencia. Es a pattir del principio de subsi- diariedad que se asegura que el Estado no dis- torsione la competencia de los particulares. Asi, el rol empresarial del Estado solo se habilitara para supuestos determinados y no a la discre: Gionalidad del mismo. Como se ha sefialado, el principio de subsidia- riedad se aplica gradualmente a las diferentes actividades. Asi, la subsidiariedad se aplica in tensamente en las actividades que se encuen- tran bajo la libre iniciativa privada. Por lo que, sera necesario delimitar y limitar el rol empre- sarial del Estado para que se pueda proteger y fomentar la competencia, garantizando de este modo el ejercicio de la libre iniciativa privada, Al respecto, Tassano sefala que con la liberaliza- ién se establece garantizar la libre competencia en las actividades que se desarrollan bajo el i- bre funcionamiento del mercado. Se protegera la libre iniciativa privada, sin que ello signifique que el Estado no interviene bajo ningin supues- to. Como también lo menciona el referido autor, el Estado puede intervenir como regulador 0 ante la presencia de fallas del mercado.” Por lo tanto, se debe buscar un equilibrio entre la proteccién de la libre iniciativa privada y la intervencién del Estado en ciertas actividades —ya sea como regulador o prestador— para garantizar el bienestar general. Cuando el Esta- do intervenga en los supuestos que se encuen- tra habilitado por la Carta Magna no significa una vulneraci6n al principio de subsidiariedad. En ese sentido, no se interpreta que el interés particular prima sobre el interés general, sino que deben ir acorde el uno al otro. El principio. de subsidiariedad es un limite y una habilta- cién. Por consiguiente, sera un limite cuando vulnere las libertades econdmicas de los priva- dos y, una habilitacion cuando requiera inter- venir por interés general, tal como lo veremos més adelante, En definitiva, el principio de subsidiariedad per se no tiene una connotacién positiva 0 negati- va, sino que se dota de significado a partir de su Jectura bajo una economia social de mercado. Es a partir de ello que cobra sentido estable- cer que el principio de subsidiariedad buscar proteger las libertades econémicas de los par- ticulares al limitar la actividad empresarial del Estado, pero también su aplicacion no es de ‘manera absoluta, permitiendo que en ciertos supuestos por interés general y el bienestar de la poblacién, el Estado deberd prestar 0 garan- tizar ciertas actividades. 2. INDECOPIy el “precedente” denominado “El Rancho”. Para entender mejor la aplicacién de la subsi- diariedad en el ordenamiento juridico peruano consideramos que resulta importante analizar las decisiones que se vienen tomando por las autoridades competentes en el tema. Como hemos sefialado, en el articulo 60 de la Constitucin se ha recogido de manera expre: sael principio de subsidiariedad, el cual implica que el Estado solo podrd desarrollar actividad empresarial cuando se encuentre habilitado por una ley expresa y sea una actividad subs'- diaria de interés general o manifiesta conve- niencia nacional. Asi, este principio se encuen- tra en concordancia con una economia social de mercado y la proteccién de las libertades econdmicas de los particulares. Anivel legal, en el articulo 14.3 de la Ley de Re- presion de la Competencia Desleal —Decreto Legislativo 1044— se establece que constituye un acto de competencia desleal en la modali- dad de violacién de normas, la concurrencia del 26. Hebert Tassano Velaochaga, “Competencia y Regulacién’, Revista de Derecho PUCP 76, (2016), p. 111. 27. id. Estado como agente econémico sin cumplir los requisites previstos en el articulo 60 de la Cons- titucién. Por consiguiente, la Comisién de Fisca- lizacién de la Competencia Desleal del INDECO- PI, a través de un procedimiento administrativo sancionador, determinara en primera instancia siel Estado incurre en competencia desleal por vulnerar el articulo 60 de la Constitucién, y lo propio la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, en apelacién y como segunda y Liltima instancia. Precisamente, la referida sala emitié un prece- dente de observancia obligatoria denominado “El Rancho” que recae en la Resolucién 314- 2010/SC1-INDECOPI.* En dicho precedente se desarrollé la metodologia para analizar la vul- neraci6n del supuesto de la subsidiariedad es- tablecido en el articulo 60 de la Constitucién. En la referida decision, se determind que el primer paso en el andlisis de subsidiariedad es. delimitar la naturaleza juridica de la actividad econémica a evaluar. Ello, debido a que la tni- caactividad que seré evaluada bajo dicho ana- lisises la actividad empresarial, siendo que en las actividades asistenciales o de ius imperium, el Estado tiene la obligacién de garantizarlas pudiendo ser a través de la prestacion de las. mismas.”* En ese sentido, cuando estemos frente a una actividad empresaria, la resolucién establece que se deben comprobar, en cumplimiento del articulo 60 dela Constitucién, en orden de prio- rida, los siguientes requisitos: a) El primer requisito, de cardcter formal, es- tablece la necesidad de ley expresa para realizar actividad empresarial El siguiente requisito, que involucra un tema de fondo, busca corroborar la subsi- diariedad en estricto. EI Ultimo requisito consiste en constatar que la actividad empresarial del Estado in- volucre un alto interés piiblico 0 una mani- fiesta conveniencia nacional. b) Respecto al primer requisito, en la resolucién se refiere que la ley exptesa debe ser emitida por el Congreso de la Republica. Si bien la Constitucion no sefala qué tipo de ley habilta a la actividad ‘empresarial del Estado, se interpreta que existe una reserva absoluta para habiltar dicha activi- dad. Asi, en la decsién se establecen las razones de dicha reserva absoluta, siendo que la activi dad empresarial del Estado es excepcional, asi como también la finalidad de reduc la discre- Cionalidad de los funcionarios del gobierno. Ademas, en el precedente se cita lo sefialado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 15 de febrero de 2005 bajo el Expediente N° 0034-2004-P1/TC, en la cual se sefiala que la habilitacién del Estado empresario es excep- ional, con lo que se requiere una reserva de ley absoluta. Por todas las razones expuestas, se concluye que el primer requisito para que el Estado pueda desarrollar actividad empresarial ‘es que cuente con una a ley emitida por el Con- greso de la Republica, para el control de discre- cionalidad y encontrarse acorde a la naturaleza excepcional del Estado empresario.”” 28, Cabe precisar que esta resolucién no fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, tal como lo establece el nu- meral 1 del articulo VI del Titulo Preliminar del Texto Unico Ordenado de la Ley de Procedimlento Administrative General, aprobado mediante Decreto Supremo N" 004-2019-JUS, Aunque este punto genere controversias sobre la debida aplicacion, vigencia o eficacia del precedente, debido a temas de espacio, andlisis del mismo no sera abordado en el presente trabajo, aunque sf se puede sefalar que a pesar de la falta de publicacin el contenido dela resolucién es frecuentemente citada y utilizada para casos que estn vinculados con la metodologia esta- biecida por el INDECOPI 29. Alrespecto, véase el numeral 46: *Conforme ao expuesto, a actividad prestacional de bienes o servicios que brinda el Estado, que incluye la produccién, distibucion, desarrolla eintercambiode productos y servicios a favor de la cluda-

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