Motta Massimo Cap 1 Politica de Competencia Objetivos Politica de Competencia Teoria y Practica (2018)

1. POLITICA DE COMPETENCIA: | HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 1.1. INTRODUCCION En lugar de comenzar con una larga y abstracta discusién sobre lo que es la polftica de competencia, el presente capitulo tiene como objetivo introducir al lector a las cuestiones de competencia a través de un enfoque hist6rico. La seccién 1.2 describe brevemente las principales caracterfsticas que las politicas de competencia han mostrado en el pasado tanto en los Estados Unidos como en Europa. La revision histérica muestra que en la practica de la politica de competencia se han utilizado (y se siguen utilizando) una serie de consideraciones y objetivos de las politicas pi- blicas, En la seccién 1.3 se comentan brevemente y se sefialan los posibles conflictos entre los objetivos econémicos y los no econémicos. Armado con este anilisis, al final de la seccién también proporciono la definicién de politica de competencia que utilizo en el libro. La seccién 1.4 describe las principales caracteristicas de la ley de competencia en la UE con el fin de proporcionarle al lector una mayor comprensién de lo que es alla la politica de competencia. 1.2. BREVE HISTORIA DE LA POLITICA DE COMPETENCIA Esta seccién revisa brevemente los principales acontecimientos histéricos del desarrollo de las leyes de competencia (0 antimonopolio) en los EUA y la Unién Euro- pea. El objetivo aquf no es tener una descripcién completa de la historia de las leyes de competencia, sino mas bien ayudar a comprender las circunstancias en las que se crearon e implementaron dichas leyes, asf como los objetivos que pretendfan alcanzar. 1.2.1. Leyes de competencia en los Estados Unidos Los origenes de la politica de competencia moderna se remontan a finales del siglo xx, principalmente como una reaccién a la formacién de trusts en los Estados Unidos.12 +] erust fue originalmente una estrategia mediante la cual varias empresas dedicadas a la misma linea general de negocios podfan unirse para beneficio mutuo, con la idea de eliminar la competencia destructiva, controlar la produccién de su mercancia y regular y mantener su precio, pero al mismo tiempo conservando su existencia individual independiente y sin algiin estrategia consistia en formar un comité 0 consejo central, compuesto, tal vez, por los presidentes 0 2728 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION Los acontecimientos que condujeron a la Ley Sherman. En la segunda mitad de ese siglo los EUA atravesaron por una serie de sucesos que dieron lugar a la transfor- maci6n de las industrias manufactureras. Quizas el acontecimiento mds importante fue la espectacular mejora en los transportes y las comunicaciones. Los ferrocarriles se extendieron rapidamente por todo el territorio del pais, al igual que las lineas de telégrafo y los servicios telefénicos. Esto trajo consigo la formacién de un gran mercado tinico, que a su vez incentivé poderosamente a las empresas para explotar economfas de escala y economtfas de alcance.3 Las innovaciones tecnolégicas en varios campos (por ejemplo, metalurgia, productos quimicos y energia), junto con la for- macién de mercados de capital mds avanzados y nuevos métodos gerenciales, posi- bilitaron la expansién del tamafio de las empresas.‘ Innovaciones juridicas como “la liberalizacién de las leyes estatales de constitucién de empresas también contri- buyeron [a la creacién de empresas de mayor tamafio], permitiendo la adquisicién de las acciones de otras empresas (por ejemplo, en las fusiones) y la delegacién de facultades de toma de decisiones de los accionistas en sus directores 0 administra- dores de tiempo completo” (Scherer, 1980: 492). No es casualidad que los EUA ha- yan experimentado una impresionante ola de fusiones en las décadas de 1880 y 1890. La tiltima parte del siglo xix se caracteriz6 por precios bajos e inestables. Esto se debié en parte a elementos macroeconémicos que dieron lugar a multiples crisis econémicas recurrentes y persistentes (1873-1878 y 1883-1886) que provocaron inestabilidad en varios sectores. Pero la mayor parte de la inestabilidad de los precios se debié exactamente al mismo factor, lo que permitié la creacién de mayores oportunidades de mercado. De hecho, la caida de los costos de transporte y comu- nicaci6n llevé no sélo a un gran mercado tnico para muchas industrias, sino tam- bién a un aumento de la competencia, ya que las empresas tenfan entonces que en- directores generales de las diferentes compaiiias, y la transferencia a ellos de una mayorfa de las acciones de cada una de las compaiifas, las que se tendrian en custodia 0 ‘fideicomiso’ [en inglés, trust] en nombre de los accionistas que estaban cediendo asi la tenencia de sus acciones. Estos accionistas recibieron a cambio ‘certificados fiduciarios de participacién’ que sefialaban que tenfan derecho a recibir dividendos sobre las acciones cedidas, aunque el poder de voto de las mismas habia pasado a los fideicomisarios, Esta tiltima caracteristica permitié a los fideicomisarios 0 al comité elegir a todos los miembros del consejo de todas las empresas, y a través de ellos también a los directivos, ejerciendo asi una {nfluencia de control absoluto sobre la politica y las operaciones de cada empresa participante en el trust, con los fines antes mencionados” (West Group, 1998). 2 Para escribir esta seccién, he consultado un sinniimero de fuentes que describen las leyes de competencia de los Estados Unidos desde una perspectiva histérica, entre otras Amato (1997), Comanor (1990), Fox (2002), Kovacic y Shapiro (2000), Lin et al. (2000), Mueller (1996), Posner (2001: cap. 2), Scherer (1980) y Scherer (1994) ? Hay economias de escala cuando los costos unitarios de la produccién caen con la cantidad total producida; hay economias de alcance cuando los costos unitarios caen debido a que dos o més bienes se producen de forma conjunta. * Véase Chandler (1990), en particular el capitulo 3, para un relato rico y fascinante de los cambios que tuvieron lugar en la economia de los Estados Unidos en la segunda mitad del siglo xix.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 29 frentar a rivales mas distantes, ubicados en otros estados de la Unién Americana y en el extranjero (las tarifas de transporte también cayeron en este periodo). Ademés, las grandes inversiones realizadas por las empresas con el fin de dis- frutar de economias de escala y de alcance provocaron costos y precios mas bajos. En palabras de Chandler (1990: 71): “El aumento en la produccién y el exceso de capacidad intensificaron la competencia e hicieron bajar los precios. De hecho, la disminucién del precio de los productos manufacturados caracterizé a las economias de los Estados Unidos y las naciones de Europa Occidental desde mediados de 1870 hasta el fin de siglo”. Adems, las empresas tuvieron que hacer grandes inversiones para reorganizar sus actividades de produccién y distribucién, comprar nuevas maquinas y entrar a nuevos mercados (pensemos, por ejemplo, en la enorme inversién que tuvieron que hacer los ferrocarriles). En un intento de operar a plena capacidad a fin de cubrir los altos costos fijos, las empresas se vieron tentadas a disminuir los precios, pro- vocando con ello guerras de precios. Las empresas por lo general trataron de responder a las guerras de precios ya la inestabilidad del mercado a través de acuerdos de precios que les permitieron mantener precios y margenes altos.’ La organizacién de carteles y trusts (las com- pafifas de ferrocarriles y las petroleras son los ejemplos mas conocidos de esto) tenia exactamente este propésito. Pero las ventajas de la estabilidad de precios para los miembros de los carteles y trusts no se dieron sin detrimento de otros grupos en la economia. No solamente los consumidores finales se vieron afectados por los precios més altos, sino también productores, como agricultores y pequefias empresas industriales que consumian productos de sectores cartelizados. Ambos grupos sufrieron disminucidn en sus ventas provocada por los precios resultantes de las crisis mencionadas anteriormente (asi como también debido a una escala de produccién menos eficiente), y se encontraron atrapados entre precios de venta bajos y precios de insumos altos (sobre todo en ferrocarriles y energia). Por otra parte, las empresas pequefias se quejaron de practicas comerciales desleales que fueron adoptadas por sus rivales grandes, que supuestamente querian sacarlas del negocio. Los agricultores y las empresas pequefias tenian suficiente fuerza politica y la simpatfa del ptiblico para llevar a la creacién de leyes de competencia en muchos estados de la Union.‘ Sin embargo, esas leyes podfan hacer muy poco frente a acuerdos que involucraban a mas de un estado. Pero pronto hubo suficiente consenso para que se aprobara una ley federal, y asi en 1890 se promulgé la Ley Sherman. Este es probablemente el mejor ejemplo conocido de una ley de competencia en el s Sin embargo, las guerras de precios podrfan ser sélo una de las etapas en la vida de un cartel. vVéanse Green y Porter (1984) y Porter (1983b). Me permito diferir la discusién de este tema al capitulo 4. 5 Obsérvese que “pequefios empresarios inclufa no sélo a fabricantes cuyas operaciones pequefias les daban una desventaja de costos, sino también a mayoristas, representantes de fabricantes y a otros intermediarios que estaban siendo expulsados del negocio conforme los fabricantes de grandes voliime- nes avanzaban y los minoristas masivos retrocedfan hacia las ventas al por mayor” (Chandler, 1990: 78- 79; véase también la pagina 72). Los intereses de los consumidores a menudo estén demasiado fragmen- tados para ejercer un efecto en las politicas gubernamentales. Véase también la sect30 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION mundo, aunque no fue la primera: Canada, por ejemplo, promulgé una ley similar en 1889, aunque su aplicacién iba a ser mucho més débil. La Ley Shermany su aplicacién inicial. Para nuestros fines, las secciones pertinentes de la Ley Sherman son las secciones 1 y 2. La seccién 1 prohibe los contratos, com- binaciones y conspiraciones que limiten el comercio, y sefiala cércel y multas para los infractores. La secci6n 2 prohibe la monopolizaci6n, los intentos de monopolizar ylas conspiraciones para monopolizar “cualquier parte de la industria o el comercio entre los distintos estados o con naciones extranjeras” (pero obsérvese que ocupar una posicién de monopolio no es en sf mismo ilegal). La ley conllevaba sus propias sanciones penales, que pod{an incluir carcel de hasta tres afios (reciente- mente se han dictado mas a menudo sentencias de carcel al aplicar la ley de competencia)7 Durante su primera década de vida, la aplicacién de la Ley Sherman no fue muy estricta. No fue sino hasta 1897 cuando la decisién de la Suprema Corte sobre un trust de 18 compaiifas de ferrocarriles, que fijaba las tarifas del transporte de mer- cancfas (Trans-Missouri Freight Association), establecié claramente que los acuerdos de precios eran ilegales. De hecho, en esta decisién y en el caso Addyston Pipe and Steel los jueces rechazaron los argumentos que buscaban justificar la fijacién de precios argumentando que las tarifas eran “razonables” y que la fijacién de precios era una manera de prevenir la “competencia desleal”. La Suprema Corte consideré que, con la Ley Sherman, el Congreso buscaba prohibir todos los acuerdos de precios, y que no eran los jueces quienes tenfan que decidir qué acuerdos eran razonables y cuales no lo eran La prohibicién de los acuerdos de precios entre competidores es un principio muy s6lido que sigue siendo valido y que ha conocido muy pocas excepciones.? En Dr. Miles v. Park & Sons (1911), la Suprema Corte aplicé la prohibicién de restricciones de precios de la Ley Sherman también a las relaciones verticales. La corte establecié en este caso que una clausula de imposici6n del precio de reventa, mediante la cual el fabricante obliga a los minoristas a vender por arriba de un precio minimo que él fija, es per se ilegal.9 Esta prohibicién jamds ha sido reverti- ” Obsérvese que la ley de competencia de la UE no permite la imposicién de sanciones penales contra los monopolios, aunque las leyes de algunos de los paises que la integran si lo hacen (por ejemplo, Austria, Francia, Alemania ¢ Irlanda, mientras que el Reino Unido esté en proceso de introducirlas), ® Véase también Posner (2001: 35-36), ° Sin embargo, en los Estados Unidos se han otorgado excepciones a las reglas de competencia a diversos sectores, como seguros, agricultura, pesca, beisbol profesional y organizaciones laborales. Tam- bién existe una doctrina de “accién del Estado”, que representa otra excepcién. En particular, los acuerdos horizontales (como, por ejemplo, la fijacién de precios), que de otra manera se considerarfan contrarios ala competencia, estén permitidos en la medida en que sean promovidos por una regulacién estatal. Para un andlisis, véase Inman y Rubinfeld (1997). 10 Si una préctica comercial es per se ilegal, ningiin argumento la puede justificar: est prohibida sin excepciones. En cambio, si se aplica un enfoque de regla de la razén, una empresa podria convencer al tribunal de que la préctica comercial que adopté no daffa el bienestar en su caso particular.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 31 da.11 Esta dura postura fue confirmada después a través de las sentencias contra dos de los trusts mas importantes, a saber, la Standard Oil Company (que se dividié en 34 empresas en 1911) y American Tobacco. . Standard Oil sigue siendo uno de los casos mas famosos en la historia de la po- Iitica de competencia.!? El trust, una creacién de Rockefeller, habia participado en una serie de practicas de monopolizacién, como, por ejemplo, recortes de precios localizados que se consideraban predatorios y una serie de adquisiciones de empresas de menor importancia que fueron juzgados con base en las secciones 1 y 2 dela Ley Sherman. En el caso de American Tobacco, cinco fabricantes de tabaco se habian fusionado en la llamada American Tobacco Company y participaban en una cam- paiia de compra de competidores menores, controlando las acciones de otras cor- poraciones e iniciando guerras de precios para incrementar su poder de mercado y expulsar de él otros fabricantes. El trust fue declarado ilegal y se desmantel6. Otro caso importante de monopolizacién fue el del Terminal Railroad (1912), que prohibié a varios ferrocarriles, que controlaban las instalaciones de la terminal del puente principal en la ciudad de St. Louis, que discriminaran a los competidores y los obligaron a dar acceso a su competencia en condiciones razonables."3 La Ley Clayton y la Ley de la Comisién Federal de Comercio de los Estados Unidos. Cabe sefialar que la Ley Sherman se ocupaba de los acuerdos de fijacién de precios y el reparto de mercado entre empresas independientes, asi como de las practicas de monopolizacién por parte de empresas individuales, pero no de las fusiones (que eran legales a menos que se formaran con la intencién de monopolizar el mercado usando métodos desleales de competencia). Por lo tanto, las empresas que deseaban manipular los precios tenfan la opcién de fusionarse en una sola empresa y, al hacerlo, se ponfan fuera del alcance de la Ley Sherman. La Ley Clayton de 1914 se introdujo entonces para ampliar la legislacién de competencia y cubrir las fusiones capaces de reducir la competencia; es probable que fuera justamente la Ley Sher- man la que llev6 a un fuerte aumento en el niimero de fusiones en los Estados Unidos.4 Después de 1897 comenzé el movimiento de fusiones més grande y sin duda més signi- ficativo en la historia estadunidense. Sobrevino, en parte, debido ala accién y legislacién continuas en materia de monopolios por parte de los estados, pero también debido ala creciente dificultad de las asociaciones comerciales para hacer cumplir los acuerdos con- tractuales durante la depresién de mediados de la década de 1890, asi como porque el Tal prohibicién per se no se justifica por razones econémicas; véase el capitulo 6, Cabe observar que no fue sino hasta 1997 cuando la Suprema Corte decidié, en el caso State Oil v. Kahn, que una empresa puede imponer un precio tope a sus concesionarios. 2 Consilltese el capitulo 7 para una breve revisién del caso en el contexto del andlisis de prdcticas depredatorias de precios. 28 Este caso atin se menciona en andlisis relacionados con insumos esenciales y la negativa a sumi- nistrarlos. Véanse los capitulos 6 y 7. 4 Véase también Bittlingmayer (1985) para un estudio bien documentado.32 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION regreso de la prosperidad y el mercado bursatil boyante que la acompaiié facilitaron el intercambio de acciones y alentaron a los banqueros y otros inversionistas financieros a promover las fusiones. El auge de las fusiones alcanz6 su punto culminante entre 1899 y 1902, después de que la Suprema Corte hubiera indicado, a través de sus fallos en el caso Trans-Missouri Freight Rate Association (1897), el caso Joint Traffic Association (1889) y el de Addyston Pipe & Steel (1899), que los carteles integrados a través de asociaciones comerciales eran vulnerables en virtud de la Ley Sherman [Chandler, 1990: 75; se omite la nota al pie de pagina].!s La Ley Clayton prohibié también explicitamente otras practicas, como la discri- minacién en precios, que disminuye la competencia, y el que empresas competidoras tuvieran consejeros comunes. La posibilidad de recibir la indemnizacién de dafios triples (treble damages) también es muy importante: éstas se introdujeron con la seccién 4 de la Ley Clayton para demandas privadas contra los monopolios y dieron lugar a importantes transferencias de dinero de los demandados a las victimas de conductas comerciales ilegales (por las cuales los demandantes podian pedir una indemnizacién igual a tres veces los dafios que hubieran sufrido, ademas de los ho- norarios de los abogados). La Ley de la Comisién Federal de Comercio de los EUA data también de 1914. Esta creé la Comisién Federal de Comercio (Frc, por sus siglas en inglés), una entidad independiente que regularfa las prcticas comerciales desleales y que compar- tfa con el Departamento de Justicia (D0)), una entidad gubernamental, la responsa- bilidad de hacer cumplir la ley de competencia en el ambito federal (en los estados, los procuradores generales pueden actuar en nombre de los afectados por violacio- nes a las leyes contra los monopolios).16 La Ley Clayton ha sido modificada en diversas ocasiones. La Ley Robinson-Pat- man de 1936 modificé sus disposiciones respecto a discriminacién en precios.17 Posteriormente, la Ley Celler-Kefauver de 1950 modificé las disposiciones de la Ley Clayton relacionadas con las fusiones mediante la ampliacién de la prohibicién de la propiedad cruzada (cross-ownership) de activos entre competidores (antes de eso, sélo estaban cubiertas las operaciones con acciones). Otra pieza importante de la legislacién es la Ley Hart-Scott-Rodino de 1976, que modificé las disposiciones respecto a las fusiones de la Ley Clayton otorgdndoles al Departamento de Justicia y ala FTC la facultad de revisar todas las fusiones de empresas por encima de un cierto tamafio de umbral. '5 No esté claro el grado en que la Ley Sherman regulé las fusiontes en monopolios. En United States v. Knight (1895), la Corte Suprema no fallé contra el trust del azticar, que se habja hecho con el control de 98% de la capacidad de refinacién de los Estados Unidos a través de una serie de fusiones. Sin embargo, en Northern Securities v. US (1904), bloque6 la combinacién de los ferrocarriles Northern Pacific y Great Northern, que habrfa monopolizado la industri © La divisién del trabajo entre ambas entidades no se determina de una manera precisa. En los casos de fusiones, normalmente es en lo sectorial como pueden cambiar con el tiempo. Sin embargo, s6lo el Departamento de Justicia tiene poder de ejecucién en los casos penales. En los tiltimos afios, rara vez se han utilizado disposiciones contra la discriminaci6n en precios.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 33 El periodo de entreguerras. El periodo entre las dos guerras mundiales se caracte- rizé por una aplicacién menos estricta de las leyes de competencia. Durante la pr mera Guerra Mundial, fue la coalicién entre las empresas y la politica, y no las fuerzas del mercado, lo que rigid la econom{a, y este modelo siguid teniendo sus defensores incluso cuando la guerra termin6. La Gran Depresion de1929 reforz6 esa practica y dio lugar a algunos controles de precios y otras iniciativas de regula- cién. La Ley Robinson-Patman, cuyo objetivo es evitar la discriminacion en precios que pueda sacar del negocio a pequefias tiendas en beneficio de las grandes cadenas, es un producto de dicho entorno. En la misma linea de ideas esta la que posiblemente sea la mas notable de las decisiones de este periodo, Appalachian Coals v. US (1933). Esta marca una de las raras excepciones a la prohibicién per se de la fijacion de precios.'* Esta decision de la Suprema Corte sélo se puede entender considerando una perspectiva histérica. La Gran Depresién estaba teniendo consecuencias importantes en muchas industrias, y una de las que sufrieron grandes penurias en la crisis fue la de la mineria del carbén. Frente a una fuerte reduccién de la demanda, y con la intencién de evitar mas pérdidas, 137 productores de la region de los Montes Apalaches formaron una empresa que pretendia buscar los mejores precios y colocar su produccién entre sus miembros. La corte consideré que este acuerdo no era ilegal, ya que debia ser considerado como una respuesta razonable para proteger el mercado de practicas destructivas.!? Este es probablemente uno de los mejores ejemplos de que las leyes de competencia y su aplicacién han de entenderse en el contexto politico, econémico ¢ hist6- rico en el que se crean. En Socony-Vacuum Oil (1940), cuando las condiciones eco- nomicas eran ya muy diferentes, la Suprema Corte (que mientras tanto habia sufrido el cambio de algunos de sus jueces) iba a restablecer el principio de la prohi- bicién per se de los acuerdos de precios al declarar ilegal una practica, que también databa de la época de la Gran Depresion, encaminadaa contrarrestar la disminucién de precios provocada por el exceso de gasolina puesta en el mercado por las refine- rfas como resultado del panico de la crisis.2° :8 El caso Board of Trade of Chicago (1918) podria parecer una excepcién a la prohibicién per se de la fijacién de precios, pero probablemente no lo sea. El objetivo de la decisidn fue una regla que fijaba el precio para todas las transacciones que se hicieran después de las horas normales de operacién al nivel establecido a la hora de cierre. La corte decidié que la regla per se no se aplicaba en este caso porque el Chicago Board no tenia control sobre el precio de la transaccién, y porque para juzgar una restricci6n se tiene que considerar la especificidad de la industria, la naturaleza y los efectos de la restriccién. Esto parecié introducir una regla de la razén para casos de fijacién de precios, pero en US v. Trenton Potteries (1927), la corte dejé claro que los acuerdos puros para fijar precios entre competidores debian estar prohibidos per se, reservandose una valoracién conforme a la regla de la razén sdlo a circunstancias excepcionales. El efecto contra la competencia también se consideré menos grave ya que existian muchos otros. productores en la industria que no estaban participando en el acuerdo. 2 En Interstate Circuit (1939) y American Tobacco (1946), la Suprema Corte consideré que habla conspiracién, incluso en ausencia de pruebas irrefutables: no habia evidencia de un acuerdo explicito 0 de comunicacién directa entre las empresas; simplemente siguieron un comportamiento similar que34 POLITICA DE MPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION Hasta mediados de los setenta: el activismo en la jurisprudencia de competencia. Des- pués de Socony-Vacuum Oil y hasta mediados de los aiios setenta hubo un periodo de intensa actividad antimonopélica, caracterizado probablemente mas por el deseo de frenar a las grandes empresas que por aumentar la eficiencia econémica, una actitud que fue coherente con el pensamiento econémico dominante del periodo.”* International Salt (1947) establecié una regla per se prohibiendo las ventas “atadas” (tie-in sales) en las que un productor vende un determinado producto (0 servicio) sélo si el cliente también compra otro producto (0 servicio). En Schwinn (1967), la corte fall6 en contra de las cldusulas de exclusividad territorial, que asig- nan a un distribuidor en particular un territorio en el que otros distribuidores no pueden vender el producto del mismo fabricante.22 En Alcoa (1945), el Tribunal de Circuito de Apelaciones anulé la decision de un juez de primera instancia y declaré a Alcoa culpable de monopolizacién en el mercado de lingotes de aluminio, aunque no hubo intencién de monopolizaci6n. El mero hecho de que Alcoa tuviera poder monopélico (determinado por su 90% de cuota de mercado) y que tomara medidas para aumentar sus operaciones, como, por ejemplo, ampliar su capacidad, era suficiente para probar la monopolizacién (y la intencién de ello).23 Las decisiones en cuanto a fusiones de ese periodo parecen también demostrar una tendencia similar. En Brown Shoe (1962), la Suprema Corte fallé en contra de una fusién que le habria dado a las empresas participantes una cuota de mercado de 5%. En Philadelphia National Bank (1963), un asunto clave en la evaluacion de la fusién de dos bancos de Filadelfia era si el mercado debia definirse como el area metropolitana de Filadelfia 0 como la regién de Nueva York y Filadelfia. La corte opté por la definicién de mercado més limitada y no autorizé la fusién ya que habria concentrado demasiado el mercado, ademas de que desestim6 la afirmacién de los bancos de que la fusién les habria permitido competir con bancos mas grandes, ase- gurando que los efectos contrarios a la competencia en un mercado no podian jus- tificarse con el argumento de efectos favorables a la competencia en otro mercado. En Procter & Gamble (1967) la corte fallé a favor de la FTC a pesar de que la fusion tuvo el efecto de aumentar los precios. Sin embargo, en Theatre Enterprises v. Paramount (1954), la corte dictaminé que un paralelismo consciente sin algtin factor adicional no seria una prueba de un acuerdo ilegal. El capitulo 4 aborda en detalle el tema de los estandares de evaluacién de pruebas en los casos de colusién. Sostengo ahi que seria necesario contar con pruebas irrefutables de la comunicacién entre las empresas para condenarlas. 21 Véanse Mueller (1996) y Kovacicy Shapiro (2000) para la relacién entre las dactrinas econémicas y las leyes antimonopélicas de los BUA a lo largo del tiempo. 2 Como veremos en el capitulo 6, Ia proteccién de exclusividad territorial normalmente es una practica eficiente que motiva a los minoristas a prestar servicios; incluirla entre las restricciones verticales que estaban prohibidas per se nos habla de un enfoque que veia con sospecha las restricciones y dejaba de lado las cuestiones de eficiencia, En cuanto a las ventas atadas (véase el capitulo 7), se trata de una prdctica que podrfa en algunas circunstancias ser contraria a la competencia pero que a menudo tiene buenas justificaciones de eficiencia. 2 Otras decisiones de monopolizacién que han sido criticadas por no tomar en cuenta los posibles argumentos de eficiencia son United Shoe (1953) y Utah Pie (1967).POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 35. era una propuesta conglomerada (concediendo gran importancia al hecho de que P&G podria haber entrado al mercado), afirmando ademés que habrfa un aumento de eficiencia De Sylvania en adelante. La Escuela de Chicago y los aftos de Reagan. Varios autores vinculados a la Universidad de Chicago criticaron en gran medida el intervencionismo de las autoridades defensoras de la competencia y de los tribunales, desta- cando en cambio la légica de la eficiencia que estaba detras de las restricciones verticales y de las fusiones.# Sus opiniones comenzaron a tener influencia en jueces y analistas en los afios setenta. El efecto conjunto de la critica de la Escuela de Chicago y la pérdida de compe- titividad de las empresas estadunidenses en el extranjero, que dirigieron la atencion hacia los efectos de la eficiencia de las practicas comerciales, provocé un cambio de actitud en cuanto a la aplicacién de la ley de competencia en los EUA. El punto de inflexién fue sin duda el caso Gre-Sylvania (1977), en el que la Suprema Corte decidié que las restricciones verticales no relacionadas con los precios debian estar sujetas a una regla de la raz6n. La nueva tendencia se convirtié en un cambio importante durante los afios de la administracion de Reagan (1981-1988), la que introdujo un enfoque de “no meter las manos” con la conviccién de que las fuerzas del mercado debfan dejarse en libertad para seleccionar las empresas mas eficientes.?5 Elenfoque en la eficiencia también significaba que era més dificil ganar un caso contra una empresa, sobre todo en casos de restricciones verticales y monopoliza- cién.26 Como consecuencia, el nimero de casos privados antimonopolio presenta- dos ante los tribunales de distrito de los EUA disminuyeron de manera constante en la década de los ochenta. En 1977 el ntimero de tales casos llegé a ser de 1611, mientras que s6lo hubo 638 en 1989.27 Acontecimientos recientes. Es mas dificil identificar tendencias cuando se analiza un pasado muy reciente. Aparte de algunos acontecimientos muy visibles provocados por un cambio en el gobierno,2* los organismos y los tribunales se encuentran en 24 Para una visién de los llamados argumentos de la Escuela de Chicago, véanse, por ejemplo, Bork (1978) y Posner (1976) 25 Como resultado, se abandonaron importantes investigaciones de competencia que la administra- cién anterior habia llevado a cabo, como la de IBM. Este cambio de politica fue respaldado también por nuevos desarrollos teéricos, como la “teoria de los mercados impugnables” (véase un andlisis en el capl- tulo 2) 2 Véase, por ejemplo, Jefferson Parish Hospital (1984), donde la Suprema Corte decidié que no habia pruebas de que un acuerdo de ventas atadas (los pacientes de! hospital s6lo podian obtener servicios de anestesiologia proporcionados por una sociedad médica de forma exclusiva) hubiera restringido el co: mercio sin motivo justificado. 2 Véanse Viscusi et al. (1995) y Comanor (1990: 47-48), 28 El caso mas importante y publicitado en los iiltimos afios fue la investigaci6n sobre la supuesta monopolizacién de Microsoft, que se inicié en el gobierno demécrata del presidente Clinton. Durante la36 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION algtin punto entre el intervencionismo de los afios sesenta y el “dejar ser” (laisse: faire) de los ochenta. Un hecho importante es la fuerza renovada en la lucha contra los carteles, sefialada por algunas sentencias de carcel dictadas en casos de carteles internacionales destacados, y apoyada por la introduccién de una politica de inmu- nidad o clemencia exitosa que otorga amnistfa a los directivos que proporcionan pruebas de la existencia de carteles (véase el capitulo 4 para un anilisis detallado). 1.2.2. Leyes de competencia en la Unién Europea En esta seccion se revisa brevemente el desarrollo histérico de las leyes de competencia en la Unién Europea, en las que hay dos niveles diferentes de jurisdiccién: nacional y supranacional. Esta wltima es mas interesante ya que sélo hasta hace poco la mayoria de los paises europeos tuvieron leyes adecuadas de competencia, y tales leyes nacionales estén en gran medida reproduciendo las caracteristicas de las leyes introducidas por el Tratado de Roma y sus modificaciones subsiguientes. Por lo tanto, voy a concentrarme principalmente en las politicas de competencia de la UE. Sin embargo, me parece interesante en varios aspectos la historia de las leyes de competencia alemanas y britanicas, y por esta raz6n haré un breve andlisis de las mismas. 1.2.2.1. Derecho de competencia en Alemania Hemos visto que los cambios econémicos de la segunda mitad del siglo xIx en los EUA crearon incentivos para la formacién de carteles y trusts, que la Ley Sherman pronto iba a prohibir. En Alemania, sin embargo, prevalecié la opinidn de que los carteles eran un instrumento para controlar la inestabilidad creada por la competencia feroz y la guerra de precios. Esta idea, junto con la caracterfstica de que la libertad de contratacién era uno de los principios rectores de las leyes de competencia, implicé que en Alemania no sdlo se permitieron Jos acuerdos de precios, sino también que fueron exigibles en los tribunals. S6lo en casos extremos se tomaban medidas contra los carteles, por ejemplo, cuando el cartel en cuestin pudiera llevar a un monopolio total o ala explotacién extrema de los consumidores (Scherer, 1994: 24). Como resultado, los carteles proliferaron en Jos afios cercanos al final del siglo. En 1905 habfa 385 carteles que involucraban a 12000 empresas, y el ntimero au- mentaba constantemente. Para 1923 habia 1500 carteles en Alemania (Kiihn, 1997: 116) presidencia de George W. Bush, el Departamento de Justicia cambi6 de actitud completamente y buscé un acuerdo, que finalmente fue aprobado por un juez en noviembre de 2002 28 Muchos de los comentarios que hacen referencia aquia la ley de competencia vigente de Alemania también podrian aplicarse a otros paises de Europa Central, como Austria, la Republica Checa, Suiza, Hungrfa y Holanda. En todos estos paises, la ley de competencia se inspiré en el principio de la libertad econémica. Esto también podria explicar el trato favorable que los carteles recibieron en el pasado en la mayorfa de los paises mencionados.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 37 No fue sino hasta 1923 cuando se introdujo una ley de competencia, principalmente como reaccién ala hiperinflacion, ya que se temfa que los acuerdos de precios pudieran contribuir a atizarla. Pero incluso entonces la ley no prohibié los carteles; simplemente les exigié estar inscritos ante un nuevo organismo encargado de velar por que no abusaran de su poder de mercado. No se persiguieron muchos abusos y la nueva ley no tuvo mucho impacto en los carteles, cuyo niimero siguié aumentando. Las nuevas condiciones econémicas pronto eliminaron el deseo de limitar el poder de los carteles y provocaron un movimiento en la direccién opuesta. De hecho, en 1930, bajo los efectos de la Gran Depresién y la quiebra de muchas empresas, la participaci6n en carteles se hizo obligatoria para las empresas que estuvieran operando en sectores vulnerables. La participacién obligatoria en los carteles se hizo atin mas amplia bajo el régimen nazi, con el fin de controlar la industria nacional y fortalecer los sectores involucrados en el aparato de guerra, con el argumento de que serfa mas fuerte si las empresas estuvieran estrechamente coordinadas. La idea de que permitirles a las empresas cooperar estrechamente o fusionar sus operaciones las haria mas fuertes y crearfa una especie de “campeén nacional” que superarfa a los rivales extranjeros estaba bastante generalizada. Después de la segunda Guerra Mundial, los Aliados querfan imponer leyes de competencia en Ale- mania y Japon, no sélo para promover el progreso econémico, sino también para romper una excesiva concentracién de poder econémico, lo que representaba una posible amenaza futura. En consecuencia, las autoridades de los paises ocupantes prohibieron carteles, sindicatos y trusts.” Pero el programa de desconcentracién de los Aliados pronto fue suspendido, ya que los gobiernos de los Estados Unidos y la Gran Bretafia pronto percibieron la amenaza de la Unién Soviética y decidieron que Alemania representaba una fuerza util que podria ayudar como contrapeso al poder de ésta. En Japon ocurrié una situacién similar (véase Scherer, 1994: 28-32). Después de un largo debate, Alemania aprobé en 1957 una estricta ley de competencia.31La Oficina Federal de la Competencia (Bundeskartellamt) era la principal institucién a la que se recurrfa para hacer cumplir las normas contra los acuerdos de fijacién de precios y otras practicas anticompetitivas. Desde 1973 Alemania ha tenido un procedimiento de control de fusiones que se ha aplicado de manera relativamente estricta, lo que ha llevado no sélo a prohibir un niimero considerable de fusiones, sino también a frecuentes modificaciones de las propuestas de fusién y abandono de muchas otras. Se ha observado, sin embargo, que uno de los principios fundamentales de la politica de competencia en Alemania sigue siendo la proteccion de la libertad econémica.3? Por lo tanto, se examinan con detalle las fusiones, ya que ® La division de la empresa alemana de productos quimicos llamada 1G Farben en Base, Bayer y Hoechst data de ese periodo. 3: Véase Amato (1997: capitulo 3) para un anélisis de la escuela ordoliberal y su influencia en la ley de competencia alemana 8 Véase Kiihn (1997), también para un andlisis sobre decisiones judiciales que ponen la libertad contractual de los agentes econdmicos por encima de la eficiencia econémica.38 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION podrian conducir a la formacién de agentes econémicos dominantes que luego limi- taran la libertad econémica de los competidores. Las disposiciones contra el abuso de una posicién dominante deberfan considerarse desde la misma perspectiva.3* Una oposicién estricta a prdcticas como la imposicién del precio de reventa, que per se ha sido ilegal en Alemania desde 1973,%* también coincide con esta filo- sofia en la medida en que la imposicién del precio de reventa por parte de un fabricante se considera una restriccién a la libertad de los minoristas para fijar su propio precio.35 1.2 . Derecho de competencia en el Reino Unido Una de las primeras formas de legislacién que se introdujeron en el Reino Unido (RU) para hacer frente a cuestiones de competencia fue la Ley de la Especulacién de 1919, cuya principal preocupacién era evitar precios excesivos después de la primera Guerra Mundial. Hacia el final de la segunda Guerra Mundial, y partiendo de una motivacién diferente, se discutié la introduccién de nuevas normas de competencia. De hecho, el desempleo en ese entonces era un problema medular, y la Ley de Monopolios y Practicas Restrictivas (Consulta y Control) de 1948 parece estar motivada por la idea de que la competencia en el mercado ayudaria a alcanzar condiciones de pleno empleo. Desde entonces se introdujeron una serie de cambios en el RU, hasta que la Ley de Competencia de 1998 practicamente hizo coincidir su ley de competencia con la de la Unién Europea. El sistema del RU antes de los principales cambios recientes se bas6 en su mayor parte en la Ley de Practicas Comerciales Restrictivas de 1956 (RTPA, por sus siglas en inglés), que se ampli, entre otras razones, por las leyes de Precios de Re- venta de 1964 y de Monopolios y Concentraciones de 1965, y que se modificé por una serie de otras leyes. En lugar de adoptar un sistema de prohibiciones, bajo la RTPA los acuerdos se tenfan que registrar y pod{an ser impugnados en tribunales si se encontraba que iban contra el interés puiblico. Es rebatible sila ley tuvo un efecto real en la politica de precios de las empresas.*° Son dignas de mencién varias caracteristicas de la legislacién de competencia del RU antes de la reforma de 1998. En primer lugar, sus objetivos nunca se especi- 33] derecho de competencia de Alemania tiende a proteger a los competidores pequefios. Por ejemplo, esta prohibida la préctica de las grandes cadenas de supermercados de vender algunos productos por debajo del costo porque dafiaria a tiendas mas pequefias. Véase la reciente decisién (11 de noviembre de 2002) dela Corte Suprema de Alemania en el caso de Wal-Mart. % Bl inico sector que esta exento de esta prohibicién de la imposicién del precio de reventa es el sector editorial, 35 Sogin Kamecke (1998: 147), sin embargo, la imposicién del precio de reventa se prohibié porque era perjudicial para los propietarios de tiendas pequefias. Las grandes cadenas tenfan suficiente fuerza de negociacién para prescindir de las opciones de precios de los fabricantes sin que esto significara un obstéculo, no asi las tiendas pequefias. Como resultado, la imposicién del precio de reventa tenia —pa- radéjicamente— el efecto de dafiar a los pequefios comercios. 36 Véanse Utton (2000: 272-275) y Symeonidis (1998).POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 39 ficaron claramente. Con la expresién “interés piblico” se pueden hacer muchas consideraciones diferentes. El papel central desempefiado por el secretario de Es- tado para la Industria, quien tiene la potestad de aceptar o rechazat las recomen- daciones de la Oficina de Comercio Justo en cuanto a referir casos de fusiones a la Comision de Monopolios y Concentraciones, asi como para aceptar o no las re- comendaciones de este tiltimo érgano, refleja la fuerza que las consideraciones politicas pueden tener en los asuntos de competencia. En segundo lugar, la legislacién del RU carecia de un sistema de sanciones y herramientas de aplicacién. Hasta la reforma de 1998, a diferencia de sus homélo- gas europeas, aqu{ las autoridades de competencia no tenfan derecho a hacer cateos en las sedes de las empresas ni a incautarse de documentos.‘ Esta es claramente una seria limitacién a la hora de luchar contra practicas colusorias 0 predatorias. Ademés, las autoridades de competencia no podian imponer multas a las empresas culpables de haber incurrido en practicas en contra del interés piiblico. Se podian imponer sanciones tinicamente a reincidentes: sélo si un tribunal habia declarado culpable a una empresa de haber violado una orden del secretario de Estado y des- pués se descubria que habia violado nuevamente esa orden del tribunal, se podrian aplicar sanciones por “desacato al tribunal” (un delito grave). No es de extrafiar, entonces, que la gente dudara de la eficacia del sistema de competencia del RU como disuasivo de los acuerdos contrarios a la competencia.38 La facultad para hacer cateos, imponer multas de hasta 10% de la facturacién de las empresas del RU y la posibilidad de entablar demandas privadas contra ter- ceros por dafios y perjuicios, junto con ciertas disposiciones que claramente se derivan del Tratado de la Comunidad Europea, hacen que la nueva ley de competencia del RU, concebida en la Ley de 1998, coincida con la ley de competencia de la Unién Europea. Una delas principales diferencias que atin existen es que el sistema del RU man- tiene la posibilidad de investigar un “monopolio” (que se define como el que una empresa tenga mas de 25% de cuota de mercado) o un “monopolio complejo” (un grupo de empresas que mantengan mas de 25% de participacion) y hacer recomen- daciones, como, por ejemplo, buscar cambios en las practicas comerciales de las empresas e imponer controles de precios o incluso la desincorporacién. Esto introduce 5 Bl director general de la Oficina de Comercio Justo podia pedir a una compafifa informacién, 0 solicitar a los tribunales poder hacer interrogatorios bajo juramento, sélo si no habfa sospechas de un acuerdo restrictivo. Véase Whish (2001). 38 Se han hecho ottras criticas acerca de la calidad y variabilidad de las decisiones tomadas. Por ejemplo, tanto Utton (2000) como Symeonidis (1998) mencionan sentencias contradictorias (que, por cierto, también tienen el efecto de no brindar a las empresas seguridad juridica sobre las acciones que deben tomar), asi como (primeras) decisiones que hoy en dfa son dificiles de comprender. Me parecen particularmente curiosos dos argumentos que el tribunal esgrimié en dos casos diferentes. El primero es que un cartel podrfa beneficiar a los consumidores, ya que les ahorrarfa el tiempo de buscar el mejor precio; el segundo es que un cartel reduce la incertidumbre y, por lo tanto, el retorno del capital que las empresas en la industria requieren, reduciéndose, en iiltima instancia, los precios. Véanse Symeonidis (1998: 58 y nota al pie de pagina 3) y Utton (2000: 279)40 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION la posibilidad de intervenciones estructurales, que es algo mas comiin en los regi- menes regulatorios que la politica de competencia 1.2.2.3. Derecho de competencia en las Comunidades Europeas El punto de partida de la ley de competencia supranacional en Europa fue la serie de medidas a favor de la competencia adoptadas por Francia, Alemania, Italia y los paises del Benelux en el Tratado de Paris de 1951, que cred la Comunidad Europea del Carbén y del Acero. Este tratado prohibe los obstaculos al comercio, asi como las practicas restrictivas discriminatorias y otras capaces de distorsionar la competencia entre los seis paises, que mAs tarde se convertirfan en los miembros funda- dores de la Comunidad Econémica Europea. Probablemente haya dos razones principales de la introduccién de medidas de politica de competencia en el Tratado de Paris. La primera de ellas también esta relacionada con el deseo de disminuir el peligro del poder aleman a través de poner a disposicin de los otros paises europeos (en ese momento) insumos esenciale: como el carbén y el acero. La prohibicién de practicas discriminatorias también puede ser vista como una forma de garantizar la igualdad de acceso a estos recursos basicos. La segunda razén es que el principio de libre competencia comenzaba a ser considerado el tinico camino viable para lograr un funcionamiento eficaz del mercado, también en vista del éxito de la economia de los Estados Unidos, que continua- mente habfa confiado en las normas contra los monopolios (Goyder, 1993: 19). Asi, se prefirié la libre competencia a una organizacién centralizada de los mercados, a pesar de que la Alta Autoridad (el érgano encargado) estaba autorizada para intervenir en caso de que surgieran desequilibrios graves en el mercado. Algunos de los puntos clave de la ley actual de competencia en Europa se remontan, al menos en sus elementos basicos, a los articulos relativos a cuestiones de competencia del Tratado de Parfs. El articulo 65 de dicho tratado prohibe acuerdos y practicas concertados entre empresas 0 asociaciones de empresas que tiendan, directa o indirectamente, a impedir, restringir o distorsionar la competencia normal en el mercado comunitario, y esta disposicién claramente es el modelo en el que se basa el articulo 101 del Tratado de Roma. El articulo 66(7) se ocupa de las empresas que abusen de una posicién dominante para perseguir objetivos que sean contrarios al Tratado, y por lo tanto es el que corresponde mas estrechamente al articulo 102 del Tratado de Roma.*° Elarticulo 66 también se ocupa de las fusiones y concentraciones entre empresas de la industria del carbén y el acero. El consentimiento para tales fusiones sdlo lo podfa dar la Alta Autoridad, que concedia autorizacién tinicamente cuando la con- centracién no daba a la nueva entidad el poder de controlar los precios, restringir ® Anteriormente articulo 85. El Tratado de Amsterdam, que entré en vigor el 12 de mayo de 1999, asigné una nueva numeracién alos articulos del Tratado de Roma. 4 Anteriormente articulo 86.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 41 Ja produccién y la distribuci6n, distorsionar el comercio entre los estados miembros © crear una posicién artificialmente privilegiada en los mercados. La atencion pres- tada a posibles fusiones en estos sectores se puede entender por el temor a la con- centracién de poder econémico en manos de unas pocas empresas, un temor que ya habia justificado el proceso de descartelizacion en Alemania. Es de destacar que el Tratado de Roma no menciona el manejo de las fusiones. Estas no se convirtieron en el objeto explicito de la politica europea de competencia sino hasta la adopcién del Reglamento de Concentraciones en 1989, después de un debate que se prolongé durante afios en el que se hicieron patentes diferencias basicas entre los distintos paises en cuanto al acercamiento a la competencia y la politica industrial. En particular, Alemania y el Reino Unido deseaban que las fusiones se juzgaran solamente sobre la base de cuestiones de competencia, mientras que Francia deseaba también que se tomaran en cuenta criterios de polftica industrial y cuestiones sociales. Fi- nalmente, el primer enfoque prevalecié.*t El Tratado de la Comunidad Europea se ocupa de cuestiones de competencia en los articulos 101 a 109.42 Sin embargo, la légica de la libre competencia se estipula en el articulo 3(1)(g), que exige la institucién de “un régimen que garantice que la competencia en el mercado interno no sea distorsionada”. Mas atin, una de las principales razones de la adopcién de las normas de competencia en virtud del Tratado de Paris fue evitar la discriminacién por motivos nacionales. El articulo 12 confirma que éste es también uno de los principios basicos del Tratado de la Comunidad Eu- ropea (el “Tratado”), y tiene aplicaciones que van mas alla de solamente las normas de competencia (Goyder, 1993: 26). Por lo tanto, uno de los principales objetivos de la politica europea de competencia es la eliminacién en el sistema econémico de cualquier discriminacién por motivos nacionales.*? Esto explica, en particular, la firme posicién adoptada por la Comisién Europea —que el Tribunal de Justicia dela Union Europea ha confirmado en varias ocasiones— con respecto a la discriminacién en precios entre paises. De hecho, la comisién ha condenado sin excepcién a empresas. que han tratado de segmentar los mercados a través de fronteras nacionales, mientras que dentro de la UE practicas como la de proscribir las importaciones paralelas estan basicamente prohibidas.* Es dificil ver exactamente cudles eran los objetivos de la politica de competencia para los redactores del Tratado de Roma. Probablemente es seguro afirmar que la #1 Véase Goyder (1998: capitulo 18-1). Sin embargo, esto no implica que la politica de fusiones de Ja UE jams vaya a tomar en cuenta otras consideraciones de politica ptiblica. El articulo 13 del Regla- mento de Concentraciones establece que la Comunidad Europea (ce) debe evaluar las fusiones “en el ‘marco general del logro de los objetivos fundamentales que se sefialan en el articulo 2 del Tratado, in- cluido el de reforzar la cohesién econémica y social de la Comunidad’. #2 En el Tratado de Roma los articulos pertinentes van del 85 al 94. 48 Esto también se expresa claramente en publicaciones recientes de la CE, como en European Com- mission (1996: parrafo 2), +* Las empresas no podrian cobrar precios diferentes en diferentes pafses de Europa si los consumidores y los minoristas hicieran importaciones paralelas, es decir, si hicieran operaciones de arbitraje comprando barato en un pafs y vendiendo a un precio mayor en otro. Véase un andlisis en el capitulo 7.42 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS ¥ LEGISLACION competencia no era un fin en si mismo, pero fue concebida como una forma de promover el progreso econémico y el bienestar de los ciudadanos europeos, siendo este liltimo uno de los objetivos de la ck, segiin lo dispuesto en el articulo 2.45 Hoy en dfa, los principales objetivos de la politica de competencia tal como la ha implementado la ce son muy probablemente la eficiencia econémica y la integra- cién del mercado europeo: El primer objetivo de la politica de competencia es mantener los mercados competitivos. La politica de competencia sirve como un instrumento para fomentar la eficiencia industrial, la asignacion éptima de recursos, el progreso técnico y la flexibilidad para adaptarse a un entorno cambiante. Para que la Comunidad pueda ser competitiva en los mercados de todo el mundo, necesita un mercado interno competitive. Por lo tanto, la politica comunitaria de la competencia siempre ha asumido una posicién firme contra la fijacion de precios, los carteles que se repartan el mercado, los abusos de posicién dominante y las fusiones contrarias a la competencia. También ha prohibido derechos de monopolio otorgados por el Estado sin justificacién alguna y medidas de apoyo estatal que no garanticen la viabilidad a largo plazo de las empresas, sino que distorsionen la competencia al mantenerlas artificialmente activas. El segundo es el objetivo del mercado Gnico. Un mercado interior es una condicién esencial para el desarrollo de una industria eficiente y competitiva [...]. La Comisién ha utilizado su politica de competencia como una herramienta activa para prevenir [erigir barreras privadas al comercio], prohibir y multar fuertemente a las partes que intervienen en dos tipos principales de acuerdos: acuerdos de distribucién y concesién de licencias que impiden el comercio paralelo entre los Estados miembros, y los acuerdos entre competidores para mantenerse fuera de los “territorios” de unos y otros [Comisin Europea, 2000: 6] La politica de competencia europea toma también en cuenta razones sociales. De hecho, la Comision ha otorgado exenciones a las normas de competencia a los lamados carteles de crisis, es decir, acuerdos en los que las empresas convienen reducciones recfprocas en la capacidad y la produccién, siempre y cuando dichas reducciones en el exceso de capacidad sean permanentes, favorezcan la especializa- ciény se apliquen de manera que reduzcan al minimo los costos sociales del desempleo que se derivan de la reduccién en la produccién (Goyder, 1993: 162-165). Aqui esta claro que las consideraciones sociales y politicas influyen en la forma en que se implementa la politica de competencia: se puede sacrificar la competencia cuando los costos sociales de la misma pudieran ser demasiado altos, ya que muchas empresas podrian quebrar en una industria en condiciones de exceso de capacidad, 4 En la publicacién de la European Commission (1996: pérrafo 1) se indica claramente que la polt- tica de competencia es una forma de lograr la asignacién 6ptima de recursos, promover el progreso téc- nico y adaptarse a un entorno cambiante. La comisién también hace hincapié en que la competencia ayuda a las empresas europeas forzandolas a ser mas competitivas y eficientes. De manera mas general, el articulo 3 del Tratado se refiere a la competencia como una forma de alcanzar los objetivos que se seftalan en el articulo 2.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 43 lo que provocaria considerables pérdidas de puestos de trabajo. Incluso si en el largo plazo fuera benéfica una reestructuracién de la industria, en el corto plazo podrfan existir costos considerables que un gobierno podria querer evitar por razones politicas y sociales. Una decisién que demuestra que la cE considera otros argumentos ademas de la eficiencia econémica al decidir sobre los acuerdos horizontales es la de Ford/Volkswagen, en la que permitié una alianza estratégica para el desarrollo y la produccién de un vehiculo de usos multiples (una minivan) entre los dos principales fabricantes de automéviles. Por razones de competencia pura, dificilmente se hubiera aprobado esta alianza estratégica (es probable que las dos empresas tuvieran suficientes habilidades y recursos para desarrollar y producir este tipo de vehiculo independientemente). Sin embargo, la comisién sefialé que el proyecto constituye la mayor inversién extranjera que se haya dado en Portugal. Se estima que llevard, entre otras cosas, a la creacién de unos 5 000 puestos de trabajo, creando indirectamente hasta otros 10000 empleos, adems de atraer otras inversiones en la industria del abastecimiento. Contribuye, por lo tanto, a la promocién de un desarrollo armonioso de la Comunidad y a la reduccién de disparidades regionales, que es uno de los objetivos fundamentales del Tratado. Promueve también la integracién del mercado europeo acercando mas a Portugal a la Comunidad a través de una de sus industrias importantes [Ford/Volkswagen: parrafo 36}. La consideracién de posibles razones distintas de la eficiencia se reafirmé en el caso Nestlé-Perrier, en el que el Tribunal de Primera Instancia decidié que, aunque el Reglamento de Concentraciones se ocupa principalmente de cuestiones de competencia, esto no impide que la Comisién Europea tome en consideracién los efectos sociales de una concentracién si éstos afectan el nivel o las condiciones de empleo (Comisién Europea, 1996: 60). Otro elemento que afecta a la politica de competencia en Europa es la importancia que la Comision concede a las pequefias y medianas empresas (pymes).°Es- tas empresas suelen recibir un trato favorable. Por ejemplo, la CE ve con buenos ojos el apoyo estatal que se brinda a las pymes en forma de préstamos subvencionados, apoyo a investigacién y desarrollo, garantias financieras y otros tipos de ayuda." Ademés, el Tribunal de Justicia de la Unién Europea ha decidido que el articulo 101(1), que trata sobre los acuerdos entre empresas (véase la seccién 1.4, abajo), no es de aplicacién cuando los efectos —Ia lamada doctrina de minimis— de un acuerdo entre empresas en el comercio intracomunitario o en la competencia no se pueden apreciar. La Comisién Europea desde entonces ha fijado dos criterios cuan- 46 La CE define una pyme como una empresa que tiene una facturacién de hasta 40 millones de euros, un balance general de 27 millones de euros y un mimero maximo de empleados de doscientos cincuenta. Véase la recomendacién de la comisién del 3 de abril de 1996 publicada en el 0/ L 107 del 30 de abril de 1996, pag. 4 #7 Véase el DO L 107, 30.4.1996: 4. Véase también European Commission (1996, parr. 201).44 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION titativos que especifican cuando dichos acuerdos se consideran de menor importancia: 1) un criterio de cuota de mercado, y 2) un criterio de tamafio de empresa.‘ 1. La Comisién Europea ha establecido dos diferentes umbrales de cuota de mercado agregada: un umbral de 10% para un acuerdo entre competidores, y un umbral de 15% para un acuerdo entre empresas que no sean competidoras reales © potenciales en cualquiera de los mercados relevantes afectados por el acuerdo. Sin embargo, existe una “lista negra”: si los acuerdos horizontales implican fijacion de precios, restricciones a la produccién, reparto de mercados 0 uso compartido de fuentes de abastecimiento, y si los acuerdos verticales implican la imposicién del precio de reventa o proteccién territorial, entonces todavia se puede aplicar el articulo 101(1). 2, Incluso si se rebasan los umbrales de cuota de mercado anteriores, la Comi- sién no aplicaré el articulo 101(1) a los acuerdos entre las pymes, ya que rara vez son capaces de afectar el comercio y la competencia dentro del mercado comunitario, y, en este caso, la Comunidad no tendrfa un interés suficiente como para que se justificara su intervencién. Las tinicas excepciones son los acuerdos que podrian obstaculizar de forma significativa la competencia en una parte sustancial del mercado relevante, o que restrinjan la competencia por el efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos similares entre varios productores 0 distribuidores. El tratamiento favorable otorgado a empresas pequefias y medianas encuentra su razén de ser en la regla de minimis, segiin la cual las empresas de tamajio limitado pueden hacer poco dafio. En consecuencia, no es eficiente que la CE use recursos para investigar acuerdos que puedan tener poco impacto en la competencia y el bienestar.49 Esto también ha inspirado la reciente reforma de las restricciones verticales que permite a la CE centrarse mas en casos que merecen un profundo escrutinio (véase la seccién 1.4.1, mas adelante). La Comisién Europea también ha visto con ojos favorables a las pymes después de la gran caida del empleo provocada en los ajios setenta por la crisis de las grandes empresas que operaban en las industrias pesadas: “[...] la Comisién sigue recono- ciendo la importante contribucién de las pymes en cuanto a creacién de empleo, innovacién y desarrollo econémico, por un lado, y, por otro lado, las dificultades que tienen para captar capital y la falta de acceso a la informacién”.*° Como indica la cita anterior, una razon mAs para un manejo mas favorable podria ser la de equilibrar las desventajas que las pymes tienen en los mercados debido a sus dimensiones mas pequeiias. +8 Véase la Notificaci6n de minimis. Véase también Neven, Papandropoulos y Seabright (1998). 50 Boletin de Politica de Competencia de Ia cé, 2(1), primavera de 1996: 34. Del mismo modo, en cuanto a la politica de ayuda estatal, la C8 afirma: “En general, la comisién ve con buenos ojos los apoyos a las pequeiias y medianas empresas, teniendo en cuenta las desventajas estructurales de éstas en com- paracién con las grandes empresas y su potencial de innovacién, creacién de empleo y crecimiento” (Co- misién Europea, 2000: §245).POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 45 1.3. OBJETIVOS DE LA POLITICA DE COMPETENCIA Y OTRAS POLITICAS PUBLICAS La breve revision historica previa de la politica de competencia ilustra que las leyes antimonopolio y de competencia a menudo se ven influenciadas por elementos sociales e hist6ricos, y podrian responder a muy diferentes objetivos. A continuacién analizaré primero brevemente una serie de objetivos, que han sido sefialados en diferentes circunstancias y jurisdicciones como aquellos que la politica de competencia deberfa seguir. Luego me ocuparé de algunas consideraciones de politica ptiblica que en diferentes momentos han influido en la aplicacién de la politica de competencia. 1.3.1. Objetivos de la politica de competencia Las politicas de competencia se han visto inspiradas en una serie de objetivos. Des- pués de presentar el concepto de bienestar econdmico, menciono brevemente algunos otros objetivos y comento las posibles contradicciones entre ellos y el objetivo del bienestar. 1.3.1.1. Bienestar (excedente total) El bienestar econdmico es el concepto estandar utilizado en economia para medir qué tan bueno es el desempefio de una industria. Es una medicién que agrupa el bienestar (0 excedente) de los diferentes grupos en la economfa (véase el capitulo 2 para un anilisis mas detallado). En cada industria dada, el bienestar viene dado como el excedente total, es decir, la suma del excedente del consumidor y del excedente del productor.5! El excedente de un consumidor individual determinado viene dado por la diferencia entre la valuacién que hace del bien considerado (0 su dispo- sicién a pagar por dicho bien) y el precio que efectivamente tiene que pagar por él. El excedente del consumidor (0 bienestar del consumidor) es la medida agregada de los excedentes de todos los consumidores. El excedente de un productor individual es el beneficio que obtiene por la venta del bien en cuestién. Por lo tanto, el excedente del productor es la suma de todos los beneficios obtenidas por los productores de la industria. A partir de estas definiciones se desprende que, en igualdad de condiciones, un aumento del precio al que se venden los productos disminuye el excedente del consumidor e incrementa el excedente del productor. Sin embargo, en general, a medida que aumenta el precio, el aumento de los beneficios obtenidos por las empresas no compensa la reduccién en el excedente del consumidor (véase el capitulo 2 para una representacién grdfica). Por lo tanto, el bienestar es mas bajo cuando el precio 5! Unas medidas mas completas de bienestar podrian también tener en cuenta las externalidades, los impuestos pagados, los subsidios recibidos, los ingresos del gobierno, etc, Algunas de estas variables podrian neutralizarse. También es posible idear medidas de bienestar que asignen diferentes pesos al excedente del consumidor y del productor,46 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION de mercado es igual al precio de monopolio (el precio mas alto que las empresas podrian querer cobrar), y mas alto cuando es igual a los costos marginales de pro- duccién. Es importante observar que este concepto de bienestar pasa por alto completamente el tema de la distribucién de los ingresos entre los consumidores y los productores. Esto no se debe a que los economistas consideren que es una cuestién irrelevante, sino porque es un tema diferente. La medida de bienestar es una medida que resume qué tan eficiente es una industria en su conjunto y no aborda la cuestién de qué tan equitativamente se distribuyen los ingresos, cosa que se puede abordar a través de otras medidas. Téngase en cuenta también que el criterio para no considerar los problemas de distribucién es que, en principio, es posible instrumentar planes de redistribucién de tal manera que tanto a los consumidores como a los productores les vaya mejor o peor.s? Imaginemos, por ejemplo, una situacién en la que, como resultado de un cambio en la economia, el bienestar aumente como efecto neto de un aumento en el excedente del consumidor y una disminucién en el excedente del productor. Teéricamente, es posible redistribuir los beneficios de los consumidores a los productores de tal manera que a ambos grupos les vaya al menos igual de bien que antes de que se llevaran a cabo los cambios.*3 Por ultimo, el concepto de bienestar no sdlo debe interpretarse en un sentido estatico, sino también en su componente dindmico; en otras palabras, comprende cuestiones de bienestar futuro, asi como de bienestar actual. Como veremos en el capitulo 2, las dos cosas no necesariamente coinciden. Imaginese el caso hipotético enel que las empresas de la industria ya han pagado sus costos fijos y una autoridad de competencia sea sistemticamente capaz de imponer un precio igual al costo marginal. Siendo éste el precio mas bajo posible, significarfa maximizar el bienestar en un sentido estatico. Sin embargo, una situacién de este tipo harfa imposible que las empresas de la industria hicieran cualquier inversi6n, ya que podrian anticipar que no obtendrfan beneficios a un precio igual al costo marginal, y por lo tanto no podrian recuperar ningtin costo fijo asociado con una inversién. Como resultado, en tal situacién hipotética el bienestar futuro se reducird, ya que no habria introduc- cién de nuevos productos, no se harfan innovaciones y los niveles de calidad de bienes y servicios no mejorarfan. (Véase el capftulo 2 para continuar con el andlisis de este punto.) ® La diferencia entre consumidores y productores como dos grupos completamente diferentes de ciudadanos no se debe exagerar. En la mayoria de los pa(ses, los consumidores también son duefios delas empresas, ya sea directamente (como accionistas) 0 a través de fondos de pensiones y de inversion. 5 Véase Tirole (1988: 7-12) para un analisis de las medidas de excedente del consumidor y bienestar. En particular, hay que destacar que, en un marco de equilibrio parcial (es decir, cuando un sector se considera en forma aislada del resto de la economfa), dichas medidas son validas siempre y cuando los consumidores estén gastando en los productos de ese sector s6lo una pequefia fraccién de sus ingresos totales. Delo contrario, se tendrfan que tomar en cuenta efectos de ingresos y el célculo de las aproxima- ciones de bienestar no se podria basar en la medicién del excedente del consumidor.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 47 1.3.1.2. Bienestar del consumidor (excedente del consumidor) Aunque en la mayoria de las circunstancias las practicas que dismintyen el bienestar total también disminuyen el bienestar del consumidor, y viceversa (siendo éste el caso de los carteles, por ejemplo), eso no siempre sucede. Por ejemplo, la discri- minacién perfecta de precios que haga un monopolista (una situacién en la que cada consumidor tiene que pagar exactamente su disposicién a pagar) maximiza el bienestar en detrimento de los consumidores (véase el capitulo 7); 0, mas importante atin considerando que la discriminacién perfecta de precios pertenece solamente al Ambito de lo teérico —y tal vez no es un caso real muy frecuente—, una fusién que permite a las empresas participantes reducir significativamente sus costos fijos podria aumentar el bienestar total (debido a mayores beneficios) e incrementar al mismo tiempo los precios y disminuir entonces el bienestar del consumidor (véase el capitulo 5). El estandar del bienestar del consumidor frente al del bienestar total en diferentes jurisdicciones. Es dificil decir si las autoridades de la competencia y los tribunales favorecen en la practica un objetivo de bienestar de los consumidores 0 de bienestar total. En la UE, el articulo 101(1) permite cualquier acuerdo, decisi6n o practica con- certada “que contribuya a mejorar la produccién o distribucién de productos 0 fomentar el progreso técnico 0 econémico, al tiempo que permita a los consumidores una participacién equitativa en el beneficio resultante” (cursivas mfas). Por otra parte, el artfculo 2.1 del Reglamento de Concentraciones acepta en principio una defensa por eficiencia (efficiency defense) "siempre que ésta sea en beneficio de los consumidores”. Estas disposiciones podrfan indicar que el bienestar del consumidor es uno de los objetivos fundamentales de la ley de competencia.5* Sin embargo, no he sabido de alguna declaracién del 1jUE al respecto, ni de alguna decisién (de la comisién o del tribunal) que apoyada en cualquiera de los dos estandares haya mar- cado una diferencia en la practica. En los EUA, tanto los tribunales como los organismos de competencia parecen inclinarse también hacia un estandar de bienestar de los consumidores, al menos en cuanto a fusiones se refiere. De hecho, la tiltima revisin de las US Merger Guidelines (directrices para el andlisis de las fusiones de los Estados Unidos) sefiala que “la Entidad considera si las probables eficiencias claramente identificables serfan suficientes para revertir el dafio potencial que la fusién podrfa provocar a los consumidores en el mercado relevante, es decir, mediante la prevencién de aumentos de precios en ese mercado”. En otras jurisdicciones, como en Canada, Australia y Nueva Zelanda, las autoridades de competencia parecen en cambio inclinarse hacia un criterio de bienestar total (Lyons, 2002: 3) % Pero las Directrices sobre Restricciones Verticales, parr. 7, sefialan: “La proteccién de la compe. tencia es el objetivo primordial de la politica de competencia de la CE, ya que ésta aumenta el bienestar del consumidor y crea una distribucién eficiente de los recursos".48 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OB/ETIVOS Y LEGISLACION El estdndar de bienestar del consumidor frente al de bienestar total desde el punto de vista de los economistas. Aunque creo que los estandares de bienestar de] consumi- dory de bienestar total por lo general no implicarian decisiones muy diferentes por parte de los organismos y tribunales de competencia, queda la pregunta de cual de los dos debe ser el objetivo apropiado de la politica de competencia. Mientras que los economistas suelen preferir el bienestar total, también se han planteado argumentos a favor de un objetivo de bienestar de los consumidores.5> Considérese el siguiente argumento (que tiene una perspectiva de “economia politica”). A menudo los consumidores no estan dispuestos a (o no pueden) ejercer su poder acumulado ya que el efecto de una cierta situacién de mercado sobre los consumidores muy probablemente se disperse entre muchos de ellos, mientras que la dispersién es menor para los productores. Imaginese, por ejemplo, que 10 000 consumidores compran una vez al afio un determinado bien de consumo, y que cada consumidor compra sélo una unidad que normalmente se vende a un precio de 100 euros. Si las dos empresas que producen este bien fueran capaces de influir en el gobierno para hacer respetar una regla que incremente el precio en 10% (por ejemplo, mediante proteccién frente a la competencia extranjera o a través de la autori- zacién de un acuerdo colusorio), esto provocarfa grandes pérdidas colectivas para el grupo de consumidores en su conjunto, pero las pérdidas individuales (de 10 euros) probablemente no serian lo suficientemente importantes como para que los consumidores decidieran levantarse a defender su posicién. Por el contrario, los dos productores tendrian grandes beneficios individuales provenientes de esa medida, por lo que estarian dispuestos a invertir recursos considerables para presionar al gobierno a adoptar la regla. La autoridad de competencia podria entonces tener un papel que desempefiar si contribuyera a equilibrar los diferentes poderes de cabildeo de los dos grupos de agentes econémicos en cuestién. Por lo tanto, sefiala el argumento, asignarle un peso mayor al excedente del consumidor que al excedente del productor podria ayudar a restablecer el equilibrio a favor de los consumidores. En discusiones sobre politica de fusiones se han formulado argumentos similares a favor de un estandar de bienestar de los consumidores. Por ejemplo, Besanko y Spulber (1993) argumentan que las empresas que se fusionan disfrutan de ventajas de informacién (particularmente de las ganancias en eficiencia que se relacionan con la fusion) que la autoridad de competencia no tiene, y que la adopcion de un estandar de bienestar de los consumidores (es decir, aceptar la fusion sélo si ésta aumenta el bienestar del consumidor, sin importar los efectos sobre los beneficios y por lo tanto sobre el bienestar total) podria contrarrestar esta asimetrfa. Neven y Réller (2000) sugieren que los funcionarios de las instituciones oficiales de competencia podrian estar expuestos al cabildeo de empresas que les pudieran ofrecer 5: Una cuestion diferente, que pertenece a los politicos y no a los economistas, es si se tendrfan que incluir 0 no los beneficios de las empresas extranjeras, si se elige un estandar de bienestar total, en la medicién del excedente del productor, y en qué proporcién, El asunto es de cierta importancia en la po- Iitica europea de fusiones, ya que las fusiones analizadas por la consumidores de diferentes paises. involucran a menudo a empresas yPOLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 49 pagos personales, y afirman que un estandar de bienestar de los consumidores podria contrarrestar el sesgo resultante de dicho cabildeo.5¢ Otro argumento que a veces se menciona a favor del estandar dé bienestar del consumidor es que podria simplificar las decisiones de las autoridades de competencia en los casos de fusiones. Supongamos, por ejemplo, que una fusién implica algunos ahorros en costos fijos pero que probablemente aumentaria los precios. Un estandar de bienestar total implicaria un dificil ejercicio de cuantificacién de los cambios en el excedente del consumidor y en los beneficios con el fin de llegar a una estimacién final de los efectos netos sobre el bienestar total. En cambio, un estandar de bienestar del consumidor no requeriria un ejercicio de este tipo, ya que podria limitarse a la evaluacién (relativamente) mas simple de los efectos en los precios. Aunque estos argumentos pueden tener algun mérito, no seria prudente que las autoridades de la competencia adoptaran un objetivo de bienestar del consumidor, por varias razones. En primer lugar, el bienestar del consumidor, por definicién, no toma en cuenta los beneficios logrados por las empresas. Sin embargo, en las economias avanzadas de hoy en dia, a menudo los consumidores son duefios de empresas (parcial o totalmente), directamente o a través de fondos de pensiones 0 de inversion. En consecuencia, los dividendos se distribuyen entre un gran nimero de ciudadanos, que resultarian dafiados si se redujeran los beneficios. Si la adopcién de un estandar de bienestar del consumidor tuviera la finalidad de favorecer a los “ciudadanos” y no a las “empresas”, no estarfa claro que se pudiera alcanzar ese objetivo.3” En segundo lugar, si se tomara literalmente el objetivo de maximizar el excedente del consumidor, esto daria lugar a la fijacién de precios a costos marginales, levando a que, en el largo plazo, las empresas salieran de la industria o tuvieran que ser subsidiadas para cubrir los costos fijos, cosa que no es una idea razonable ya que entonces el mercado tendria que ser sustituido por una regulacin general. En tercer lugar, y de gran importancia, precios y beneficios menores tendrian el efecto de privar a las empresas de los incentivos necesarios para innovar, invertir y ofrecer nuevos productos.5# Asf que, por lo menos, uno deberfa considerar como objetivo maximizar el excedente del consumidor a lo largo del tiempo (es decir, en el aspecto dindmico); de lo contrario, ayudar a los consumidores de hoy perjudicaria a los consumidores de majiana. Pero entonces no estaria claro hasta qué punto importa la distincién entre excedente del consumidor y excedente total. Como la mayor‘a de los economistas, yo también prefiero el estandar de bienestar total. Por lo tanto, en este libro por lo general se evaluaran las diferentes practicas de acuerdo con este estandar, pero también se haran explicitos sus efectos sobre s® Véase Lyons (2002) para una breve discusi6n sobre el fondo de estos andlisis, as{ como para otro modelo econémico que indica que, en determinadas circunstancias, un estandar de bienestar del consumidor podrfa ser superior a un esténdar de bienestar total cuando se trata de fusiones, 57 Y si uno quisiera perseguir objetivos redistributivos, por ejemplo, favorecer el trabajo sobre el capital, seria mas eficiente y menos distorsionador utilizar politicas fiscales en lugar de leyes de competencia, 58 Véase el capitulo 2 para un anilisis sobre el poder de mercado y los beneficios como incentivos para que las empresas inviertan.50 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION el bienestar del consumidor. En la mayor‘a de los casos, sin embargo, las recomen- daciones de politica no serfan distintas si uno eligiera este tiltimo objetivo en vez del primero. 1.3.1.3. Defensa de las empresas pequeftas La defensa de las empresas pequefias a menudo ha sido una de las principales razones de la aprobacién de las leyes de competencia. El ejemplo mas famoso son las leyes de competencia introducidas en los EUA a finales del siglo xIx, que se promo- vieron debido a las quejas de los agricultores y las pequefias empresas en contra de los grandes trusts, pero esta motivacién probablemente se encuentra detras de las restricciones de las practicas discriminatorias introducidas por muchas disposiciones legislativas. El trato favorable a las pequefias empresas no necesariamente va en contra del objetivo de bienestar econdmico si aquél se limita a la proteccién de dichas empresas de los abusos de otras mas grandes, o a darles una pequefia ventaja para contrarrestar su poder financiero y econémico. Sin embargo, ayudar artificialmente a las empresas pequefias a sobrevivir cuando no estan operando a una escala eficiente de produccién sf va en contra de los objetivos de bienestar econémico. De hecho, esto alentarfa la asignacién ineficiente de recursos y contribuiria a mantener precios altos en la economia. La Comisién Europea parece haber asumido la posicién de que las pequefias y medianas empresas son mas dindmicas y mas propensas a innovar y crear empleos que las grandes. Este serfa un argumento adicional a favor de las pymes, Sin embargo, la evidencia empirica es bastante ambigua. Resulta dificil afirmar que las empresas pequefias hacen una mayor contribucién al crecimiento y la innovacién que las empresas grandes.5 Como conclusién, es légico que las autoridades de competencia no utilicen sus escasos recursos para dar seguimiento a acuerdos y fusiones que impliquen a empresas pequefias,? pero hay otras razones que justifican un uso sistemético de la politica de competencia para ayudar a las pymes. A menudo las empresas pequefias resultan afectadas por la falta de infraestructura adecuada y como resultado de mercados imperfectos (las empresas grandes podrfan ser capaces de superar estos problemas debido a su tamaiio y medios financieros 0 mediante mecanismos del mercado interno). Tales dificultades se manejarian mejor a través de intervenciones del gobierno dirigidas a la rafz de los problemas, en lugar de instrumentos como la politica de competencia, cuyo objetivo es otro. El dar solamente una respuesta 5 Piénsese, por ejemplo, en la muy antigua cuestién de si las empresas grandes fomentan més la innovacién que las pequefias. La vasta literatura sobre el tema esté lejos de ser concluyente. La practica de conceder exenciones a las pequefias empresas también es «til, ya que no las obliga ‘a gastar recursos para el manejo de cuestiones administrativas, como, por ejemplo, la cumplimentacién de formularios para notificar acuerdos o fusiones.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 51 imperfecta al origen de los problemas plantea el riesgo de crear distorsiones adicio- nales en el Ambito de la competencia. 1.3.1.4. Promocién de la integracién de los mercados ‘omo hemos visto, la promocién de la integracién de los mercados es uno de los objetivos clave de la politica de competencia de la UE, segiin se ha sefialado en el Tra- tado, hecho valer por la ck y refrendado por los tribunales. fiste es un objetivo politico no necesariamente compatible con el bienestar economico. La legislacién sobre competencia de la UE prohfbe de facto la discriminacién en precios a través de las fronteras nacionales. No hay justificacién econémica para dicho manejo diferente. A priori, es dificil decir si la discriminacién en precios tiene un efecto positivo 0 negativo en el bienestar, como muestra el siguiente ejemplo. Imaginese que el mismo bien se vende en dos paises distintos, por ejemplo, Alemania y Portugal. Los alemanes tienen en promedio mayor ingreso y mAs disposicién a pagar por el bien que los portugueses. Si se permitiera la discriminacién en precios y fuera factible (no ocurre arbitraje, o, si ocurre, es s6lo de forma limitada), un monopolista venderfa en Alema- nia a un precio pn (donde h representa high (alto) y en Portugal a un precio inferior pt (donde I representa low [bajo}). Al hacer que los consumidores paguen en funcién de su diferente disposicién a pagar, la empresa puede aumentar sus beneficios. Consideremos ahora lo que sucede si el monopolista se ve obligado a establecer un precio idéntico en los dos mercados. Una opcién posible es establecer un precio intermedio pm (de tal manera que pi < pm < pn). Por lo tanto, los alemanes estarfan en una mejor situacién, mientras que la situacién de los portugueses serfa peor. Para juzgar el efecto global de bienestar de la integracién de los mercados se tienen que tomar en cuenta tres aspectos: el excedente de los consumidores de los dos grupos (los alemanes ganarian, los portugués perderfan) y el beneficio obtenido por el monopolista (que es inferior cuando el precio no se puede segmentar). A priori, el efecto de bienestar es por lo tanto ambiguo.*! Sin embargo, también hay otra opcién para el monopolista: seguir cobrando en ambos mercados el precio pr, que es el que estaba cobrando en Alemania. Perderfa el mercado portugués por completo pero mantendria el mayor beneficio en el mercado alemAn, por lo que esta estrategia podria ser mas rentable que vender a un precio intermedio en ambos mercados. Sila segunda estrategia prevalece, entonces la prohibicién de la discriminacién en precios entre paises logra precisamente el efecto contrario a lo que se previé a primera vista: las diferencias en las condiciones de mercado entre Alemania y Por- tugal terminan por ser mucho més pronunciadas que antes. No es facil extraer conclusiones politicas simples y practicas de la discrimina- cién en precios (véase el capitulo 7). Sin embargo, tal como este simple ejemplo nos © Véase el capitulo 7 para un analisis formal simple.52 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION muestra, una regla per se que prohfba a las empresas discriminar en precios entre distintos paises no se justifica por razones de bienestar econémico, y en algunas circunstancias podria incluso (paradéjicamente) obrar en contra del objetivo de Ia integracién de los mercados. 1.3.1.5. Libertad econémica Como hemos visto, garantizar la libertad econémica es probablemente la raz6n principal de las leyes de competencia en Alemania. Kiihn (1997) ha analizado en detalle, y haciendo referencia a casos especificos, las posibles contradicciones entre este objetivo y el objetivo de la eficiencia econémica. Probablemente, la fuente mas obvia de contratos surge en las restricciones verticales, por ejemplo, en los contratos y las cléusulas que impone un fabricante sobre los minoristas del bien que pro- duce. Aunque las restricciones territoriales, la imposicién del precio de reventa y otras practicas a menudo tienen una fuerte justificacién de eficiencia econédmica (por ejemplo, al estimular los esfuerzos de los minoristas 0 asegurandose de que no fijen precios por encima de los que son 6ptimos para el fabricante), es un hecho que limitan la libertad econémica de los minoristas.°* 1.3.1.6. La lucha contra la inflaci6n Nuestra breve digresién histérica también ha ilustrado cémo los acontecimientos macroeconémicos pueden afectar la aplicacién de la politica econémica. La lucha contra la inflacion, por ejemplo, ha sido sefialada como una de las razones para introducir el control de los carteles en Alemania. Sin embargo, parece dudoso que la ley de competencia pudiera utilizarse de manera eficiente para alcanzar dichos fines. Si las empresas se estan coludiendo, entonces el romper un cartel generarfa una reduccién en los precios en una sola ocasién, en lugar de contribuir a una disminu- cién permanente de la inflacién. Ademds, en un ambiente donde todos los precios estuvieran aumentando de forma continua, es probable que las empresas reaccio- naran ante un shock comin sobre los precios de los insumos mediante el aumento simultaneo e independiente de los precios, incluso en ausencia de cualquier co- lusi6n.6.64 6 Véase Amato (1997) para la relaci6n entre las restricciones al comercio y las restricciones a la libertad de contratacién, © Tampoco seria razonable limitar los movimientos de precios de las empresas en una situacién en Ja que todos los precios de los insumos aumentaran, & Sin embargo, si las empresas no anticiparan perfectamente los shocks de precios, es decir, si la inflacién estuviera altamente correlacionada con la incertidumbre de los precios, es posible que las empresas coludidas (que son capaces de controlar el comportamiento de las demas y compartir informa- cién) aumentaran inmediatamente los precios cada vez. que existiera un aumento de precios de los insu mos, mientras que las empresas que no estuvieran coludidas estarfan més reacias a aumentar los precios. Nunca he visto un andlisis formal de este argument.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 53 1.3.1.7. Justicia y equidad Las leyes de competencia también podrian incorporar objetivos como la justicia y la equidad, obligando a las empresas a comportarse de una determinada manera tanto en lo que respecta a los clientes como a los rivales.55 En cuanto a lo que es justo para los clientes, la ley podria impedir que las empresas dominantes cobraran precios excesivos (como en el articulo 102 de la UE; véase mAs adelante). Desde el punto de vista econémico, es poco probable que el control de precios sea una politica deseable en mercados con libre entrada, salvo en casos excepcionales. En general, una empresa deberfa ser libre de cobrar los precios que desee, y si goza de poder de mercado por sus propios méritos (ya sea que se trate de inversiones en investigacién y desarrollo, publicidad o cualquier otra estrategia de negocio), hay pocas razones para obligarla a dar descuentos a los consumidores que estén dispuestos a pagar un alto precio por sus bienes 0 servicios. Si el mercado es uno donde el ingreso es libre y los bienes 0 servicios en cuestién son valiosos para los consumidores, lo ms probable es que tarde o temprano aparezcan nuevos competidores y los precios bajen. Sin embargo, hay dos requisitos para este razonamiento. El primero es que la entrada al mercado en cuestién podria no ser libre. Si éste es el caso, por ejemplo, porque existe un monopolio legal, entonces se justificarfa la intervencién en los precios. Por lo general, dichos mercados tendrian que estar sujetos a regulacién, pero si por alguna raz6n no existen reguladores del sector o éstos no intervienen, se podria justificar la intervencién de las autoridades de competencia (si lo permite el marco institucional). El segundo es que, aunque la entrada es libre en el papel, en la practica el mercado no funciona bien porque el monopolista ha puesto en marcha practicas que le permiten conservar o reforzar su posicién de monopolio. Sin embargo, en este caso serfa preferible que las autoridades de la competencia intervinieran a fin de restaurar la competencia en el mercado (que es la causa del problema), en lugar de establecer un tope a los precios (cuyo alto nivel es el efecto de practicas abusivas). Esto nos lleva a la siguiente cuestidn: ,qué es la justicia y la equidad en el mercado? Consideremos primero un caso en el que una interpretacién particular del concepto de equidad podria chocar con un criterio de bienestar econémico. Tome- mos, por ejemplo, el tema politicamente sensible de los pequefios comerciantes en relacién con las grandes cadenas de supermercados. En muchos paises, a menudo se expresa la preocupacién de que estas cadenas aprovechan sus mayores voliime- nes de venta para tener mayor capacidad de negociacién y comprar alos fabricantes a precios mucho més bajos que las tiendas pequefias. Esto permite a las cadenas 6 Varias leyes de competencia hacen referencia a términos como “justicia’, “justo” e “injusto”, Com- prensiblemente, son raras las definiciones de estos conceptos, y su uso se deja a discrecién de autoridades y tribunales de competencia. Véase también el capitulo 2 sobre la necesidad de permitira las empresas apropiarse de los frutos de sus inversiones.54 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION poder vender a precios finales mas bajos. Como resultado, las tiendas pequefias tienen dificultades econémicas y podrfan verse obligadas a cerrar. Algunas personas podrfan argumentar que esto es injusto y que las pequefias tiendas tendrian entonces que recibir proteccién.? Tengo dudas de que esta afirmacién sea aceptable desde el punto de vista de la justicia. Sin duda, un razonamiento como éste seria contrario a los principios basicos de la eficiencia. Siempre que existan economfas de escala en un mercado, las empresas mas grandes tendran costos mas bajos y seran més competitivas. Las empresas pequefias que no logren alcanzar la escala minima eficiente de produccién (0 distribucién) tendran que conformarse con menores beneficios o salir del mercado. Este proceso de racionalizacién en el que tinicamente las empresas més eficientes permaneceran en el mercado es beneficioso para una comunidad en su conjunto, ya que provocar que los precios bajen beneficiando a los consumidores. Interferir en este proceso al limitar la capacidad de las empresas grandes de cobrar precios mas bajos dafiarfa el bienestar.®? Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la justicia y la eficiencia no siempre se contradicen. Consideremos la posibilidad de una variacién del ejemplo anterior y supongamos que, en un mercado dado, una cadena de supermercados que ya cuenta con una muy alta cuota de mercado (digamos, 70%) cobra precios sistema ticamente por debajo de sus costos con el objetivo de obligar a salir del mercado a todos los rivales pequefios (que no podrian cubrir sus costos a los precios que cobra el supermercado). En tal caso, esta practica (que se llama predatoria) es ala vez injusta y perjudicial para el bienestar. De hecho, después de que los pequefios comerciantes se hubieran visto forzados a salir del mercado, la cadena de supermercados comenzaria a cobrar precios monopilicos. Por lo tanto, los consumidores pagarian precios bajos durante el periodo en el que el supermercado esté actuando de manera depredadora, pero tendrian que pagar precios mucho mas altos des- pués.s? De manera mas general, la equidad ex ante (es decir, el hecho de que las empresas tengan las mismas oportunidades iniciales en el mercado) es compatible con la politica de competencia, que debe garantizar condiciones equitativas para todas las empresas. En cambio, la equidad ex post (es decir, resultados iguales de la competencia de mercado) desafortunadamente no es algo que necesariamente coincida © Una ley italiana aprobada en 2001 (1. 62, del 9 de marzo de 2001) prohibis la venta de libros con un descuento superior a 10% del precio de venta. (La ley se modificé posteriormente prohibiendo descuentos superiores a 15% y por el periodo de un afio solamente.) Este es un ejemplo de una ley que distorsiona la competencia en el mercado para proteger a empresas mas pequefias (librerias en este caso) de la competencia de empresas mas eficientes y de mayor tamafo (en este caso, supermercados y librerias de internet). Si, por cualquier razén, realmente se siente que las tiendas pequefias tienen que sobrevivir, entonces, en vez de utilizar la politica de competencia, seria mejor aplicar una politica redistributiva, por ejemplo, reducir los impuestos sobre los ingresos de los pequefios comerciantes. © Por supuesto, no siempre es facil distinguir entre comportamiento predatorio y precios bajos derivados de una mayor eficiencia, Véase el capitulo 7, sobre monopolizacién, para un andlisis de como las autoridades de la competencia deben comportarse en tales casos.POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 55 con la politica de competencia, ya que los mercados funcionan de manera que las empresas que invierten més, innovan més o simplemente son més afortunadas que otras tendran més éxito y obtendran mayores beneficios. 1.3.2. Otros elementos de politica ptiblica que afectan la competencia A menudo las leyes de competencia y su aplicacién se ven afectadas por una serie de consideraciones de politica piblica. De hecho, la breve resefia hist6rica anterior muestra que autoridades y tribunales de la competencia suelen adoptar posturas més débiles en cuestiones de competencia de lo que parecian indicar las consideraciones econémicas por sf solas, debido a razones sociales, politicas 0 estratégicas. 1.3.2.1. Razones sociales ‘A veces las normas de competencia se han flexibilizado para suavizar las tensiones sociales. En los Estados Unidos, durante la Gran Depresién, las leyes se aplicaron de una manera més flexible con la idea de que algiin acuerdo de precios ayudarfa a las empresas a evitar la quiebra, aliviando asf las tensiones sociales provocadas por el desempleo. Silos mercados de capital fueran imperfectos, entonces una politica que tratara de reducir las quiebras podria ser de ayuda. Sin embargo, permitirles a las empresas coludirse para resolver el problema es probable que sea un peor remedio que la enfermedad en si. Esto introduciria mayores distorsiones en la econom{a, por lo que serfa mejor intervenir directamente con otras medidas en los ambitos ban- cario y financiero. Por la misma razén, los “carteles de crisis” a veces son tolerados por la CE. Aun- que apuntar a esos objetivos podria ser comprensible, no esta claro que los medios adoptados pudieran lograr su propésito. Un tratamiento mas favorable para determinadas empresas en tiempos dificiles podria tener consecuencias adversas sobre otros grupos ya afectados por una recesién, como, por ejemplo, los consumidores 0 incluso otras empresas que utilicen insumos 0 bienes intermedios. En cuanto a per- mitir acuerdos entre empresas de un sector en declive (a menudo concentradas en una zona geogrdfica determinada), eso podria tener consecuencias negativas a me- diano y largo plazos. En realidad, esto podria dar pie a que empresas menos eficientes permanecieran en el mercado, en detrimento de empresas mas eficientes que de todos modos habrian sobrevivido. Una politica de este tipo podria desembocar en una mala asignacidn de recursos.” 79 Sin embargo, no siempre es el caso que las fuerzas del mercado por si solas provoquen la salida de empresas menos eficientes antes que de otras més eficientes. Véase, por ejemplo, Dierickx et al (1991). La existencia de diferentes situaciones financieras también podrfa explicar la permanencia en el mercado de empresas mas ineficientes.56 POLITICA DE COMPETENCIA. HISTORIA, OBJETIVOS Y LEGISLACION 1.3.2.2. Razones politicas Las cuestiones politicas también podrfan justificar algunas posiciones de la politica de competencia, Cuando los Aliados decidieron desmembrar grupos industriales en Alemania y Japén, uno de los motivos también podria haber sido el peligro de que la concentracién del poder econémico se utilizara con fines politicos. De hecho, la estrecha relacién entre el poder politico y el econémico durante el régimen nazi fue uno de los motivos para intentar aumentar la dispersién del poder. En términos mas generales, se pudo haber temido que la democracia se viera amenazada si algunos ciudadanos y grupos dominaran una gran parte de los recursos. Desde un punto de vista diferente, buscar una distribucién menos concentrada de recursos puede jus- tificarse por razones de equidad. De hecho, reducir la desigualdad en la distribucion del ingreso también ha sido una de las razones invocadas por los defensores de las leyes de la competencia en los EUA como una reaccién al excesivo poder acumulado por algunas empresas y trusts de gran tamaio y a la epidemia de quiebras de pequefias empresas al final del siglo xIx. 1.3.2.3. Razones ambientales Seguin los articulos 6 y 174 del Tratado, también se pueden tomar en cuenta razones ambientales para la aplicacién de la ley de competencia europea. En una decisién reciente (CECED), por ejemplo, la comisién aprobé un acuerdo entre los productores e importadores de lavadoras que, en conjunto, representan mas de 95% de las ventas en Europa (Martinez Lopez, 2000a). El acuerdo tiene como objetivo, entre otras cosas, detener la produccién e importacién de lavadoras menos eficientes en consumo de energia, que representan de 10 a 11% de las ventas actuales de la cE. El acuerdo elimina una de las dimensiones en las que los vendedores compiten y, como tal, podria afectar negativamente a la competencia y aumentar los precios (como regla general, las maquinas ms contaminantes son también las menos costosas). Sin embargo, la Comisién consideré que el acuerdo beneficiarfa a la sociedad en lo ambiental,” permitiendo la reduccién del consumo de energfa, y que dicho objetivo no se habrfa logrado sin el acuerdo. Esto se debe a que los consumidores no toman debidamente en cuenta todos los elementos externos que intervienen en sus decisiones de compra y consumo, y las empresas no renunciarfan a una herramienta de competencia en el mercado a menos que estuvieran obligadas por un acuerdo.72 71 Ala hora de tomar sus decisiones de compra, los consumidores tendrfan que tener en cuenta los beneficios privados del ahorro de energia. Es el factor ambiental externo el que los consumidores podrian no considerar. 7 Esta situacién se podria interpretar como una en la que las empresas participan ya sea en un juego de coordinacién o en uno de “dilema del prisionero”. A falta del acuerdo, acabarian vendiendo a una cierta parte del mercado las maquinas energéticamente ineficientes a precios bajos, mientras que el acuerdo les permite vender maquinas mas eficientes sin sacrificar beneficios,

Motta Massimo Cap 1 Politica de Competencia Objetivos Politica de Competencia Teoria y Practica (2018)

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Motta Massimo Cap 1 Politica de Competencia Objetivos Politica de Competencia Teoria y Practica (2018)

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

También podría gustarte