Alfredo Mario Soto ‘TEMAS ESTRUCTURALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO —— a . en Editorial Estudio ee NS ee S Se79 CAPITULO IV SOLUCIONES Y METODOS DEL DERECHO APLICABLE 1. DIMENSION SOCIOLOGICA: La dimensién sociolégica del concepto de derecho internacional priva- do se completa con las soluciones a los casos jusprivatistas con elementos extranjeros, que pueden ser territorialistas, extraterritorialistas y no territorializadas. a. Las soluciones territorialistas (aplicaci6n del derecho privado del juez) pueden ser: extremas o mitigadas. Las extremas se refieren a la aplicaci6n de normas locales del juez, como si el caso fuese absolutamente nacional, por lo que menosprecian o desprecian al elemento extranjero. Eyemplo de ello son las normas de poli- cia, leyes de aplicacién inmediata, de aplicacion exhaustiva, de rigurosa aplicacion, etc. Las mitigadas, tienen que ver con la aplicacién de un derecho privado local pero sélo para extranjeros (derecho privado de extranjeria), o de un derecho local uniformado con el de los demas, porque se ha tomado el mismo modelo o principio o directiva (derecho privado uniforme) o de un derecho privado unificado territorialmente entre los paises que forman parte | del instrumento convencional. b. Las soluciones extraterritonalistas (aplicacion del derecho extranje- ro) pueden ser limitadas o ilimitadas. Las limitadas son las soluciones clasicas del derecho internacional pri- vado, pues se refieren a la aplicacion del derecho extranjero con el limite del orden publico internacional del juez, que opera a posteriori. Mientras que las ilimitadas se vinculan con un fendmeno tipico del de- recho comparado clasico, cual es el de la recepcion del derecho extranje- ro” (general -cuando se adopta uma legislacién extranjera-, limitada -cuan- Ver GOLDSCHMIDT, Werner, La Alonomologia (o Ciencia del Derecho Comparado), FI S.O.S. del Derecho Internacional Privado Clasico y otros ensayos, Ed. de Belgrano, Coleccién textos, 1979, 123 y ss.80 Alfredo M. Soto do se copia una determinada institucion regulada en otro pais- o limitadisima -cuando se recepta una solucién concreta dada en el exterior). Tal recep- cion del derecho extranjero plantea problemas de adaptacién a lo local. c. En cuanto a las soluciones no territorializadas (no se aplica ni dere- cho local ni derecho extranjero sino que se crea o construye derecho para el caso) se dan mayormente en los supuestos de ejercicio de autonomia de la voluntad material o universal (las partes se consideran ciudadanas del mundo o de ninguna parte), o cuando los tribunales elaboran las soluciones al efecto (lo que es menos frecuente). 2. DIMENSION NORMOLOGICA: En la dimensién normolégica de! concepto de derecho internacional privado hemos destacado que las normas captan los casos y las soluciones a través de métodos. En efecto, la estructura bimembre de la norma, que distingue entre ante- cedente y consecuencia juridica, capta respectivamente el caso y la solucién. Los métodos de que se vale nuestra materia son varios. Basicamente se distingue entre el método directo (la norma soluciona directa e inmediata- mente el caso) y el indirecto (la solucion del caso se da a través del derecho indicado como aplicable por el punto de conexi6n de la consecuencia juri- dica de la norma de conflicto 0, precisamente, norma indirecta). El método directo es propio de las soluciones territorialistas y las no territorializadas, mientras que el indirecto, clasico de] derecho internacio- nal privado, es tipico de las normas indirectas 0 de conflicto o de remision o de envio (normas que remiten, re1teramos, al derecho aplicable en virtud del punto de conexién para la solucién del caso). El método indirecto, por su parte, suele necesitar el auxilio de los méto- dos analitico-analégico (también tlamado analitico-privatista) y el sintéti- co-judicial. El metodo analitico-analégico consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las diversas categorias en que es analizado normalmen- te por el derecho privado. Asi, por ejemplo, se suelen distinguir en un con- trato los aspectos referidos a: a) capacidad, b) forma, c) validez intrinseca y efectos, que el legislador continental analiza aplicando a cada uno nor- malmente un derecho diverso*' que puede traer aparejada cierta incoheren- *' Sucede lo contrario en materia de matrimonio, por cuanto el legislador ha preferido sintetizar a priori, y aplicar, entonces, a la capacidad, la forma, la prueba y la validez intrinseca, un mismo derecho.TEMAS EstRUCTURALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 81 EMS DoT URAL KS DEL LERECHO INTERNACIONAL L’RIVADO. cia, especialmente en los casos vinculados con varios elementos extranje- ros. Tal incoherencia debe ser superada, a posteriori por el juez, a través de] método sintético-judicial, que consiste en componer o armonizar el caso concreto respetando, claro esta, la internacionalidad del mismo. ‘ 3. DIMENSION AXIOLOGICA: Por Ultimo, la dimensién axiolégica del concepto del derecho interna- cional privado hace al complejo valorativo que culmina en la especial exi- gencia de justicia que consiste en el respeto positivo por el elemento ex- tranjero. Tal respeto se da en las soluciones extraterritorialistas basadas en el método indirecto, pues en ellas se advierte la integracion de diversas particularidades. En cambio, en las soluciones territorialistas extremas, se aprecia un nacionalismo a ultranza que puede inclusive desembocar en xenofobia 0 chovinismo. Por su lado, en las soluciones no territorializadas se nota una suerte de universalismo abstracto, sin reconocimiento de parti- cularidades integradas.82 Alfredo _M. Soto BIBLIOGRAFIA ESPECIFICA NAJURIETA, Maria Susana, "E/ pluralismo metodologico en el Derecho Internacional Privado actual", ED, 161-1064. RAMAYO, Raul, “Las normas directas e indirectas del Derecho Internacional Privado", ED, 180-1315. UZAL, Maria Elsa: "El pluralismo en el Derecho Internacional Privado como una nece- sidad metodoldgica", ED, 161- 1051.83 CAPITULO V PROBLEMAS GENERALES DEL DERECHO APLICABLE: CALIFICACIONES Nos dedicaremos ahora a estudiar los problemas generales del derecho aplicable de acuerdo al orden sistematizador de la concepcién normologica de la ciencia del derecho internacional privado elaborada por Werner Goldschmidt. 1. CONCEPTO: El conflicto de calificaciones consiste en la determinacién del ordena- miento normativo, que en ultima (no en primera) instancia va a definir los vocablos de la norma indirecta. Se encuentra estructuralmente en ambas partes de la norma, esto es, en antecedente y consecuencia juridica, salvo en las caracteristicas negativas de esta Ultima, pues siempre se define el orden publico internacional de acuerdo al derecho del juez. 2. CLASIFICACION: La calificacion puede ser directa (material) o indirecta (formal, 0 de remision o de envio). 2.1. La calificacion directa, cada vez mas frecuente en el mundo de las definiciones unificadas del derecho comercial y de la integracién y de la globalizacion, puede estar dada: a) por el derecho internacional privado del tribunal (por ejemplo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 establece que el domicilio civil de una persona fisica sera determina- do, en primer lugar, por la residencia habitual de la persona en un lugar, etc.; asimismo las fuentes del derecho internacional privado del Mercosur tienen definiciones de este tipo); b) por las partes cuando se ponen de acuer- do en definir concretamente el significado de los vocablos en un contrato. 2.2. Entre las calificaciones indirectas encontramos: a) la indirecta simple (cuando, por ejemplo, en el tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 e} art. 5 remite al derecho de la residen- cia habitual de la persona para determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio); b) la lex civilis fori (los términos son defi-84 Alfredo M. Soto nidos por el derecho privado interno del juez; c) la lex civilis causae (los voca- blos son definidos, en Ultima instancia, por el derecho privado del derecho aplicable a la causa); d) la comparatista (se remite al derecho comparado), e) la jusnaturalista (se envia al derecho natural para que defina). La opcion por la calificacién lex civilis fori (a partir de Bartin), es la mas cémoda dentro de las indirectas, pero no es respetuosa del elemento extranjero, pues se le impone al derecho extranjero la soluci6n calificatoria del derecho del juez para los casos absolutamente nacionales. En cambio, si se elige definir en ultima instancia de acuerdo al derecho declarado aplicable en virtud del punto de conexion -/ex civilis causae (sostenida por Despagnet), es mas respetuoso del elemento extranjero. La calificacién segtin lex civilis causae opera de la siguiente manera: Primero se debe calificar el punto de conexidn, porque es por dicho medio técnico que el derecho internacional privado del juez determina el derecho aplicable. Ese punto de conexi6n, se define normalmente por la lex civilis fori pues no hay otra alternativa, salvo el punto de conexién nacionalidad que se define por la pretendida /ex civilis causae. Recordemos que la na- cionalidad no es un punto de conexion relevante para el derecho interna- cional privado argentino salvo algunas excepciones, por lo que normal- mente el tribunal argentino calificara el punto de conexién segun el dere- cho privado argentino. Una vez definido el punto de conexién segtn el derecho privado del juez, se revisa el derecho declarado aplicable y se termina de calificar el resto de la norma, salvo, las caracteristicas negativas de la consecuencia juridica que siempre se definen de acuerdo a la /ex fori. Asi funciona el mecanismo de la teoria de la lex civilis causae”. Las otras teorias no son muy difundidas, esto es, la teoria comparatista (Rabel) y la jusnaturalista (Merigi). 3, El caso con motivo del cual se descubrié el problema de las califica- ciones fue el de la viuda maltesa®. Francois Bartholo y Marie Aquilina, *? E] proyecto de cddigo de derecho internacional privado argentino, Juego de definir directamente algunos vocablos, en el articulo 6, adopta la teoria de la lex civilis causae, ya que dispone que, salva disposicion en contrario, los puntos de conexién se califican por el derecho argentino (adopcion parcial de la teoria de la lex civilis fori) y los demas conceptos utilizados por las normas de derecho internacional privado se definen de acuerdo con el derecho declarado aplicable * Bartholo, Cour d'appet d'Alger, 1889, ANCEL, Bertrand, LEQUETTE, Wes, Les grands arréts de la jurisprudence francaise de droit international privé, 4" ed., Paris, Datloz, 2001, 73.TEMAS ESTRUCTURALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 85 ambos malteses, contrajeron matrimonio en territorio maltés. Luego el marido se instalé en Francia, precisamente en Argelia, donde adquiri6 inmuebles. A su muerte, su esposa reclam6 su parte en Jos inmuebles fran- ceses, contra una sefiora de apellido Vall, heredera del difunto, quien re- chaza la existencia del matrimonio entre el causante y la actora sostenien- do que la pretension de repartir los inmuebles constituye el ejercicio de un derecho de sucesién, rechazado por el derecho francés. E] tribunal de pri- mera instancia le da la razon a la viuda Bartholo y entonces la sefiora Vall apela. E] tribunal acredita la calidad de esposa de ia viuda y que, al mo- mento de la celebracion del matrimonio, los esposos Bartholo se encontra- ban bajo el imperio del derecho en vigor en Malta, esto es, el Codigo Rohan, cuyas disposiciones hay que aplicar dado que el derecho respecto al estado y la capacidad de los extranjeros se aplica en Francia cuando no son con- trarios al orden publico francés y cuando no lesiona intereses franceses. Dado que el derecho maltés, en cuanto a matrimonio y sociedad conyugal (no al régimen sucesorio) establece que los bienes adquiridos durante el matrimonio perteneceran de pleno derecho por mitades a la mujer y sus herederos y al marido y sus herederos, corresponde hacer lugar al pedido de la viuda. Un caso de laboratorio interesante se da con e] ejemplo del testamento olégrafo de un holandés, otorgado en Francia, donde se plantea la discu- sion, pues segun el derecho holandés, los holandeses no podian otorgar testamento olografo dentro o fuera del pais pues Jo definia como una cues- tion de capacidad para testar, en cambio segtin el derecho francés era una cuestién de forma del testamento y como la forma se rige por el derecho del lugar de otorgamiento se aplicaba el derecho francés que le daba vali- dez al acto. En aplicacion de la lex civilis causae se parte de la calificacion dei punto de conexion de la norma indirecta francesa relativa a la capaci- dad para testar, esto es, la nacionalidad. Dicho punto de conexion es el unico que no califica la Jex civilis fori sino la pretendida lex civilis causae, en el caso, e] derecho holandés. De manera que aplicando el método anali- tico analdégico o analitico privatista daba un testamento claudicante ya que segun el derecho holandés aplicable a la capacidad para testar, e] testamen- to olégrafo era nulo mientras que segiuin el derecho francés, aplicable a la forma, era valido. Otro de los casos, es el de las letras de cambio de Tennessee, por haber sido libradas alli. El pleito se plantea en Alemania donde en el momento estaba domicihiado el deudor, quien opone la excepci6n de preseripci6n. Para el] derecho aleman se trataba la prescripcidn de una cuestion de fondo, a la86 | Alfredo M. Soto que era aplicabie, por lo tanto, el derecho de emision de la letra (Tennessee), en cambio para Tennessee se trataba de una cuestiOn procesal regida enton- ces por la /ex fori (derecho aleman). El juez aleman pretendi6 aplicar la teoria de la lex civilis causae, pero frente al reenvio de calificaciones, ya que del derecho aleman, que establecia que la prescripcién era una cuesti6n ma- terial, se dirigia al derecho aplicable a las cuestiones de fondo, esto es, el derecho de Tennessee, y de alli se sentia reenviado al derecho aleman pues para tal derecho norteamericano era una cuestién procesal. Finalmente el juez declar6 a la letra imprescriptible pues consideraba que no podia aplicar el Alemania una regla procesal extranjera por el caracter territorial del dere- cho procesal**s. No supo, en fin, complementar el supuesto "exceso de virtuosidad” de la teoria de la lex civilis causae, con el método sintético- judicial o, en Ultima instancia, con la aplicacion de la teoria del uso juridico, a la que nos referiremos mas adelante en ocasi6on de estudiar las caracteristi- cas positivas de la consecuencia Juridica. En la jurisprudencia argentina encontramos el caso del Establecimiento Vitivinicola Sulim Melman. Se trataba de una orden de pago librada en Uruguay contra un Banco de Nueva York, endosada en Ja Argentina por el Establecimiento Vitivinicola demandado y luego nuevamente endosada en el pais y se discutian consecuencias de la falta de notificacién del protesto por falta de pago por sucesivos endosantes al Establecimiento referido. Ante la negativa de la demandada al reclamo regresivo, se le habia pedido la quiebra por cesacion de pagos. No habiendo definicion del derecho in- ternacional privado argentino, correspondia determinar cual era el ordena- miento normativo que en ultima instancia iba a definirlo como letra de cambio (donde segun el derecho uruguayo encuadraba la orden de pago) o como cheque, segun el derecho comercial argentino. Si se traba de una letra de cambio se partia de la autonomia de cada obligacién cambiaria segun el tratado de derecho comercial terrestre de Montevideo de 1940, vigente entre el Uruguay, pais de emision de la letra, y la Argentina, pais de emision de la declaracién del endoso. Mientras que si era un cheque , caia fuera del ambito de dicho tratado pues finalmente se iba a aplicar el dere- cho neoyorquino. La sentencia calificé a la orden conforme al derecho comercial uruguayo como una letra y termin6 aplicando al endoso el dere- cho argentino. 5 HAGE-CHAHINE, Fayez, "La prescription extinctive en droit international privé", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, 255, 1995, 299. Acerca de la extraterritoria- lidad del derecho procesal puede verse STRENGER, Irinev, "Extraterritorialidade do direito processual", Avances del derecho internacional privado en América Latina. Liber Amicorum Jurgen Samlleben, Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria, 2002, 471.‘TEMAS ESTRUCTURALES DEL DERECHO IN “ERNACIONAL PRIVADO 87 ’ BIBLIOGRAFIA ESPECIFICA BIOCCA, Stella Maris "El problema de las calificaciones en el Derecho Internacional Privado”. Lecciones y Ensayos N° 43 a 45. BOGGIANO, Antonio, "Calificacidn de la Herencia en el Derecho Internacional Priva- do, mas alla de la antinomia: unidad- pluralidad sucesoria". JA, 12- 197. BORRAS RODRIGUEZ, Alegria, "Calificaciones, reenvio y orden ptiblico en el derecho interregional espanol”, Bellaterra, Universidad Autonoma de Barcelona, 1984. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Significados jusfilosoficos del Derecho Internacional Privado y sus problemas generales", en "Investigacion..." cit., No.11, 1989, ps. 57 y ss. GOLDSCHMIDT, Werner, "El primer caso de calificaciones en la jurisprudencia argen- tina”, ED, VIII, ps.943 y ss. MENICOCCI, Alejandro Aldo, "Reflexiones sobre el problema de las calificaciones en el derecho internacional privado", en “El derecho privado ante la internacionalidad, la integracion y la globalizacién. Homenaje al profesor Miguel Angel Ciuro Caldani", Bs.As., La Ley, 2005, 617. PARDO, Alberto Juan, "La necesidad de hallar una calificacion de derecho internacional privado de caracter formal", LL, 2001-C, 1230. RAMAYO, Raul, "Un problema de calificaciones en el ambito del contrato laboral inter- nacional”, ED, 199-338. UZAL, Maria Elsa: "El pluralismo en el Derecho Internacional Privado como una nece- sidad metodologica”, ED, 161- 1051.&9 CAPITULO VI LAS CARACTERISTICAS POSITIVAS DEL ANTECEDENTE: LA CUESTION PREVIA 1. El problema estructural de la cuesti6n previa o preliminar o inciden- tal, que encontramos en las caracteristicas positivas del antecedente de la norma indirecta, una vez delimitada la causa, se configura cuando nos inte- rrogamos por el derecho aplicable a cada cuesti6n, en el caso de cuestiones vinculadas de tal manera que de la solucién de una, de la previa, depende la de la otra. Es decir, que no basta con tener cuestiones vinculadas sino que nos hallamos frente al problema cuando la solucion de una condiciona a la otra. Por ejemplo, la capacidad para contratar no es cuestidn previa de la validez y efectos del contrato pues la primera no condiciona a los segun- dos. En cambio, la validez de una adopci6n o de un matrimonio, por ejem- plo, son cuestiones previas de la capacidad dei hijo adoptivo o del cényuge para heredar. 2. Lo mas respetuoso de} elemento extranjero seria aplicar la teoria de la equivalencia 0 equiparacion™, es decir, tratar ambas cuestiones aplican- doles a cada una de ellas e] derecho que correspondiera en virtud del dere- cho internacional privado del juez, que es, el sentido que le ha dado el autor de las normas al regular ambas cuestiones por separado. Pero sucede que hay una tendencia a creer que como son dos cuestiones tan estrechamente vinculadas habria que aplicarles el mismo derecho a ambas jerarquizando una de ellas (teorias de la jerarquizacion*’), lo que, ademas de ser irrespetuoso del elemento extranjero, no describe fielmente la auténtica voluntad del autor de la norma. Las teorias de la jerarquizacion se pueden clasificar en: a) ideales o logicas y b) reales o procesales. La ideal prioriza la cuestién ]6gicamente anterior, la cuesti6n previa, la condicionante, y el mismo derecho aplicable a esa cuestién es aplicado a la otra, a la condicionada. Mientras que la jerarquizacion real consiste en aplicar a la cuesti6n previa o condicionante el mismo derecho que se le aplica a la condicionada, que es la cuestién “ También llamada de la lex formalis fori. Ver WEINBERG de ROCA, Inés M., “Derecho Interna- clonal privado” 3° ed. Actualizada, Bs. A., LexisNexis Depalma, 2004, 107. yd.90 Alfredo M. Soto objeto de la demanda. Ambas pueden ser con primacia del derecho interno 0 con primacia del derecho internacional privado de la cuestion jerarquizada. 3. El articulo 31 del tratado de derecho comercial internacional de Mon- tevideo de 1889, dispone que el aval se rige por el derecho aplicable a la obligacion garantida, por lo que se rechaza la teoria de la equiparacién o equivalencia. E] art. 8 de la CIDIP II de normas generales de! derecho intemacional privado establece que las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestion principal no deben resolverse ne- cesariamente de acuerdo con el derecho que regula esta ultima, con lo que no necesariamente se adoptara la teoria de la jerarquizacion real, que fue, recor- demos, la que se aplicé con motivo del caso con el que se descubrio el pro- blema, esto es, el caso Ponnoucannamalle, de la jurisprudencia francesa. El art. 7 del proyecto de codigo de derecho internacional privado argen- tino establece que las cuestiones previas, preliminares o incidentales que surjan con motivo de una cuestién principal se resuelven conforme al dere- cho indicado por jas normas indirectas del pais del tribunal que interviene, con que se adopta la teoria de ja equiparacién o equivalencia. 4. El problema de la cuesti6n previa fue descubierto por Melchior y Wengler, con motivo del caso "Ponnoucannamaile c. Nadimoutoupoulle”. Se trataba de un jefe de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India (en el momento, colonia britanica), duefio de inmuebles en la colonia de Cochinchina (territorio francés), que habia adoptado conforme a la ley de la India un hijo de nombre Soccalingam cuando tenia ya varios hijos legitrmos. El hijo adoptivo fallecid antes que su padre, dejando un hijo legitimo al que el “abuelo" adoptivo deshered6 por testamento ante notario de las Indias francesas. El "nieto" adoptivo, representado por su madre, la sefiora Ponnoucannamalle, impugno el testamento, apoyandose en que el derecho francés otorgaba derecho sucesorio al "nieto" adoptivo en repre- sentacion de su padre premuerto. Los tribunales franceses rechazaron la demanda pues estimaron que a pesar de que la adopcién era valida de acuer- do al derecho personal del adoptante y del adoptado al momento de la adopcién (derecho inglés), como se trataba de una cuestién condicionante del objeto de la demanda, esto es, de la sucesion, debia aplicarse el dere- cho francés, que rige la sucesién, también la adopcidn y el derecho privado francés prohibia la adopcion realizada por el adoptante cuando tenia hijos matrimoniales. Se adopts, asi, la teoria de la jerarquizaci6n real con prima- cia del Derecho interno.‘TemMas EsTRUCTURALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 91 Es de destacar el caso "Grimaldi, Miguel A. (suc.)” ("La Ley", t. 54, pag.s 413 y ss.) de la jurisprudencia argentina. El] causante, de nacionali- dad y domicilio italianos, habia adoptado a Concepcion Di Paola Grimaldi, de la misma nactonalidad y domicilto. El adoptante fallecié en Italia con ultimo domicilio alli, dejando un inmueble y una cuenta corriente en nues- tro pais. E] tribunal de primera instancia declaré nula la adopcién por con- siderarla contraria al orden publico argentino pues en ese tiempo nuestro derecho no legislaba la adopcién, por lo que, y segun Savigny, se trababa de una "institucién desconocida" como parte del orden publico. La Cama- ra aplicé a la adopcion el Derecho italiano (pues ya en ese momento habia ley de adopcién y contenia normas de derecho internacional privado) y ia consideré valida de acuerdo al derecho del domicilio del adoptado, mien- tras que a la sucesidn sobre los inmuebles argentinos aplicé el derecho argentino segun lo prescribe el art. 10 del Codigo Civil y a la cuenta co- triente el Derecho italiano del domicilio del causante. Asi, segun el dere- cho argentino no correspondia que heredara la hija adoptiva respecto del inmueble pues si bien ya habia ley de adopcion, todavia no se habia modi- ficado el Cédigo civil para que incluyera a los hiyos adoptivos entre los herederos forzosos, mientras que en cambio, aplicando e] derecho italiano a la cuenta corriente, si tenia la hija adoptiva vocacién sucesoria. Si bien la camara parece aplicar la teoria de la equivalencia o equiparacion, su solu- cién termind siendo irrespetuosa del elemento extranjero e incoherente pues no supo aplicar el método complementario sintético-judicial.93 CAPITULO VII LAS CARACTERISTICAS NEGATIVAS DEL ANTECEDENTE: EL FRAUDE A LA LEY 1. E] tema del fraude a la ley se encuentra entre las caracteristicas nega- tivas del antecedente de la norma indirecta o de conflicto. Se configura cuando las partes manipulan los hechos subyacentes al punto de conexién para burlar de ese modo la auténtica voluntad del autor y hacer prevalecer la propia. Es decir que quieren convertir lo que el autor de la norma pensé como un hecho o un acto juridico en un negocio juridico, 0, lo que es lo mismo, convertir lo que el legislador pensé como una relacién de causa y efecto en otra de medio a fin. 2. Existen diversas clases de fraude. El fraude retrospectivo consiste en burlar las consecuencias de un hecho sinceramente realizado en el pasado. Seria el caso de un matrimonio celebrado en un pais y que luego, al querer divorciarse, muda su domicilio a otro pais que le otorga mayores benefi- cios que el primero. El fraude a _la expectativa, que es realizar un acto fraudulento ahora para obtener las consecuencias deseadas en el futuro. Por ejemplo, que e] matrimonio se celebre directamente en un pais que, no teniendo vinculo estrecho con las partes, les otorgara en el futuro las con- secuencias deseadas y que no las garantiza, de alguna manera, el derecho del domicilio de las partes. Y por ultimo hallamos el fraude simultaneo en cuyo caso, el acto fraudulento produce las consecuencias deseadas al mis- mo tiempo (por ejemplo, y segiin Goldschmidt, el art. 124 de la ley de sociedades que establece que las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su principal objeto o su principal establecimiento en la Argen- tina seran consideradas como sociedades locales a los fines de su control y funcionamiento). 3. El fraude tiene que ser probado, lo que en ocasiones se torna suma- mente dificultoso. La prueba se da a través de hechos indiciarios que se dan en el espacio y en el tiempo, es decir, contrayéndome en el espacio o yendo a otro pais donde "nada se me ha perdido", esto es, no vinculado estrechamente con la causa, o también desarrollando los hechos rapida- mente 0, a la inversa, lentos en el tiempo, para burlar la auténtica voluntad de! autor de la norma. Comprobado el fraude, corresponde descartar el94 Alfredo M. Soto derecho aplicable segun la letra de la norma, y hay quienes también consi- deran que no cae sélo eso, que seria el fin pretendido por los "fraudulen- tos" sino también el medio por el que se pretendidé obtener dicho fin. Como el fraude se realiza para hacer prevalecer la libertad de las partes por encima de la auténtica voluntad de autor, y en ocasiones, sera tal vez legitimo pues la libertad es un fundamento basico de Ja Justicia, cuyo prin- cipio supremo consiste precisamente en adjudicar al individuo la esfera de libertad necesaria para su personalizacion. Ademas, en ocasiones, por encima de los valores relativos consagrados en un determinado caso, el propio legislador considera legitimo hacer caso omiso a los mismos pues hay una necesidad de prevalencia de los valores de otra institucion. Es el caso, por ejemplo, de] matrimonio, cuya necesi- dad de validez hace que, ciertamente, se acepte cierto fraude de los contra- yentes que mudan su domicilio a un pais para celebrar el matrimonio, pues el derecho de este ultimo pais es mas favorable a la validez de] matrimo- nio. En efecto el art. 159 del Codigo Civil dispone que las condiciones de validez intrinsecas y extrinsecas del matrimonio se rigen por el derecho de] lugar de su celebracion, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen. De manera que, en casos de manifiesta injusticia, es decir, excepcional- mente, tal vez sea justo, legitimo, hacer fraude a una norma injusta. Por lo demas, en los espacios integrados tal vez deban primar las libertades de circulacién de personas, bienes, capitales y servicios por sobre otros valo- res consagrados en los ordenamientos normativos de los Estados Partes no obstante el fraude. Asi lo ha entendido, por eyemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en oportunidad del caso Centros*. Se trata- ba de una cuestion prejudicial planteada sobre la interpretacién de norma- tiva comunitaria europea, en el marco de un litigio entre Centros Ltd. “private limited company” inscripta en el Registro de Inglaterra y del Pais de Gales, y la Direccién General de Comercio y Sociedades, dependiente del Ministerio de Comercio danés, con motivo de la denegacion por parte de dicha Administracion de la inscripcién en Dinamarca de una sucursal de Centros. Centros no habia ejercido ninguna actividad desde su creacion en ef Reino Unido, donde, por cierto, no se sometia a las sociedades de responsabilidad limitada a ninguna exigencia con respecto a la constitu- ** http://curia.curopa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&newform=newform&juredj=jurcdj &docj= docj &al!docnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&typeord= ALLTYP&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjc&affint=affint&affclose= affclose&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddate fe=& mdatefe=& ydatefe=&nomusuel= centros&domaine=&mots=&resmax=|100&Submit=BuscarTEMAS ESTRUCTURALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 94 cion y ai desembolso de un capital social minimo, cosa que, en cambio, si era requerida en Dinamarca. El capital de la sociedad estaba dividido en dos participaciones sociales que pertenecian a dos nacionales daneses resi- dentes en Dinamarca, Dinamarca se oponia a la constitucion en ese pais de una sucursal de Centros pues entendia que se trataba en realidad de un establecimiento principal, eludiendo las normas nacionales relativas al desembolso de un capital minimo. El tribunal entendié que carece de im- portancia que la sociedad sdlo haya sido constituida en el primer Estado miembro con el objeto de establecerse en el segundo, donde se ejerceria lo fundamental, incluso la totalidad de sus actividades econémicas y e] hecho de que los esposos daneses hayan constituido la sociedad Centros en el Reino Unido con la finalidad de sustraerse a la legislacién danesa que im- pone el desembolso de un capital social minimo tampoco excluye que la creaciOn por esta sociedad britanica de una sucursal en Dinamarca esté comprendida dentro de la libertad de establecimiento de la normativa co- munitaria. Dicha libertad de establecimiento consiste en que los naciona- les comunitarios puedan constituir empresas en las mismas condiciones que las definidas por la legislacion del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales y se equiparan las personas fisicas, nacionalés de los Estados miembros, a las sociedades constituidas de conformidad con la legislacién de un Estado miembro y cuya sede social, administra- cion central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Co- munidad. De ahi que se desprende que dichas sociedades tienen derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro por medio de una agencia, sucursal o filial. Por tanto, la practica, en un Estado miembro, consistente en denegar en ciertas circunstancias la inscripcién de una sucursal de una sociedad que tiene su domicilio social en otro Estado miembro, !leva a impedir que las sociedades constituidas de conformidad con la legislacién de ese otro Estado miembro ejerzan el derecho de establecimiento que les confiere la normativa comunitaria. En consecuencia, una practica de este tipo constituye un obstaculo al ejercicio de las libertades garantizadas por dichas disposiciones. El hecho de que un nacional de un Estado miembro, que quiere crear una sociedad, elija constituirla en otro Estado miembro cuyas normas de Derecho de sociedades le parezcan las menos rigurosas y abra sucursales en otros Estados miembros no puede constituir por si solo un uso abusivo del Derecho de establecimiento. En efecto, ef derecho a constituir una sociedad, de conformidad con la legislacién de un Estado miembro y a crear sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un mercado unico, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. A este respecto, afirma el tribunal, no tiene06 Alfredo M. Soto relevancia que el Derecho de sociedades no fuera armonizado en la epoca y por completo en el Ambito comunilario. 4. Elart. 6 de la CIDIP II de normas generales del derecho internacional privado dispone que no se aplicaré como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, y quedara a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencion frau- dulenta de las partes interesadas. Elart. 8 del proyecto de cddigo de derecho internacional privado argen- tino establece, que no se aplicaré el derecho extranjero designado por la norma indirecta cuando exista fraude, entendido éste como la modifica- cién de los hechos considerados en el punto de conexion que tienda a elu- dir las normas coactivas que establecen el derecho aplicable; comprobado el fraude se aplicara el derecho que se traté de evadir. 5. El caso con motivo del cual se descubrié el problema del fraude a la ley fue el de la Princesa de Bauffremont”. En 1874 la Corte de Paris sepa- r6 de cuerpos al Principe de Bauffremont, ciudadano francés, y a su espo- sa, belga de origen y francesa por matrimonio. En ese momento, el derecho francés no admitia el divorcio, lo que no convenia a la princesa. Aprove- chando que la separacién le permitia elegir nuevo domicilio, se traslado ella temporalmente al Ducado de Sajonia Altenburgo, sujeto al estado ale- man, y obtuvo esa nacionalidad en 1875. Asi entonces recobro su libertad matrimonial ya que se consideraba como divorciados a los catdlicos sepa- rados de cuerpos. La princesa pudo entonces casarse con el hombre por quien habia emprendido el viaje a Alemania. En efecto, el 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en Berlin con el principe rumano Bibesco. E! principe de Bauffremont, todavia casado con la princesa segun la ley fran- cesa, demand6 en Francia Ja anulacién de la naturalizacion obtenida sin su autorizacion y la nulidad del segundo matrimonio ya que todavia existia el primero de acuerdo al derecho francés. E] tribunal de primera instancia le dio la razon pues declaré que, por un lado, la princesa no pudo haber ad- quirido la nacionalidad alemana sin autorizacién de su marido, y, ademas, aunque hubiera habido acuerdo del marido, no se puede ejercer un derecho de manera contraria a las buenas costumbres y a la ley. La Corte de Paris, en 1876, constaté que no tenia competencia con respecto a la validez de la * Princesse de Bauffremont c. Prince de Bauffremont, Cour de Cassation (Ch. civ.) 18 mars 1878, en ANCEL, Bertrand, LEQUETTE, Yes, Les grands arréts de la jurisprudence francaise de droit international privé, 4" ed., Paris, Dalloz, 2001, 49.Temas ESTRUCTURALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRiIvADO 97 naturalizacion, pero si a sus efectos legales segun el derecho francés. Esta- blecié que, sin autorizacion del marido, la adquisicion voluntaria de la nacionalidad extranjera no liberaba a la princesa del derecho francés y aun habiendo acuerdo de ambos conyuges no se podian eludir las disposicio- nes de orden publico del derecho francés. El tribunal de apelaciones decla- ro inoponible Ja naturalizacién y confirmo la sentencia manteniendo la primera uni6én conyugal. La princesa recurri6 en casacion y el tribunal re- chazo el recurso por cuanto establecié que sin perjuicio de la validez que pudiera tener para Alemania el segundo matrimonio, la recurrente habia fijado domicilio en Sajonia Altenburgo al solo efecto de escapar a las pro- hibiciones del derecho francés y contraer nuevo matrimonio, lo que cons- tituye un fraude a la ley francesa y tales actos inoponibles al principe de Bauffremont. En la Argentina se destaca el caso Fritz Mand. Se trataba de un austria- co nacionalizado argentino y con domicilto en nuestro pais, que poseia bienes inmuebles aqui, entre ellos un famoso castillo en La Cumbre (Cor- doba). Sabedor de una enfermedad grave, regres6é a Austria, retomo su na- cionalidad de origen y testo a favor de su quinta esposa, lo que contrariaba la legitima del derecho argentino. El tribuna! de primera instancia aplic6 el derecho argentino al inmueble situado en el pais conforme el art. 10 del Cédigo Civil. La Camara sostuvo lo mismo, pero agrego que habia fraude a la ley, porque el punto de conexi6n domiciliario habia sido cambiado para eludir la aplicacién de las normas imperativas argentinas y por lo tanto carecian de efectos el cambio de nactonalidad y de domicilio.98 Alfredo M. Soto JURISPRUDENCIA (fraude, matrimonio, orden publico, cuestion previa) CS, 10-4-07.- U., A.s/suc., LL, 25-6-07, 2 (matrimonio en fraude a la ley) CNCiv., sala M, 11-8-06-C., GA.c.G,, GM., LL, 24-5-07, 5. (fraude) CS, agosto 16-2005.- Z., L.L.c.ANSeS s/pens., ED, 215. (matrimonio y fraude) CNCiv., sala K, julio 4-2005.- U., A.s/suc.ab intestato, ED, 214- 350; LL, 23-9-05, 6. Causa 4436 - "De Luca, Marta A. s/recurso de casacién" - CNCP - SALA I - 22/04/2003 CNCom. , sala C, diciembre 27-2002. - Great Brands. Inc.s/concurso preventivo, ED, 19-5-03, p.1. C.Nac.Civ., sala E, 3-7-2001-Cameron, Claudia E., con nota de Miguel Angel Ciuro Caldani, JA, 13-2-2002, p.74. CNCiv. , Sala A, 11-9-00. -F., H.D.s/sucesion, ED, 190-335. CS, 2000/06/21 - D. E., LL, martes 29 de agosto de 2000. CS, abril 9-2002. - Federaci6n Argentina Sindical del petraleo y gas privados y otro c. Total Austral Sociedad Anonima y otro, ED, 199-333. Causa 4436 - "De Luca, Marta A. s/recurso de casacién” - CNCP - SALA I - 22/04/2003 C.Nac.Civ., sala E, 3-7-2001-Cameron, Claudia E., con nota de Miguel Angel Ciuro Caldani, JA, 13-2-2002, p.74 CS, 2000/06/21 - D. E., LL, martes 29 de agosto de 2000. BIBLIOGRAFIA ESPECIFICA CALDERON VICO de DELLA SAVIA, Lilia Maria, “Matrimonio in fraudem legis. Titu- lo y legitimacion para la vocacion sucesoria como cuestion previa. Orden ptiblico", LL, 25-6-07, 2. CHECHILE, Ana Maria, "Matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argen- tina”, Revista del Colegio Publico de Abogados de Capital Federal. N° 5/Junio 2001. 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