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EL HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE MUJER CASADA, RECONOCIDO POR EL

PADRE BIOLOGICO, ¿HIJO DE QUIEN ES, DEL PADRE BIOLOGICO O DEL
MARIDO?

– La seguridad jurídica del menor regulada en nuestro Código Civil

Por: JOHAN STEVE CAMARGO ACOSTA

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín – Arequipa,
Miembro de la Sociedad Peruana de Ciencias Jurídicas
Director Académico de Editora Jurídica ADRUS;
Miembro Fundador y Presidente de la Asociación Civil ID EST IUS
Director Ejecutivo de la revista jurídica ID EST IUS

Hace algunos años atrás, resultaba indignante para algunos, inmoral para otros y
se considerada “tabú”, toda conducta adúltera de la mujer casada; sin embargo, en
pleno siglo XXI ya no resulta en modo alguno, ser sorpresa, el enterarnos que una
mujer casada tuvo un hijo extramatrimonial con un tercero ajeno al vinculo
matrimonial.

Es por ello que el caso que nos ocupa en esta oportunidad se encuentra dirigido a
determinar el nivel de protección normativa que otorga nuestro Código Civil al
menor nacido como consecuencia de una infidelidad o no, de la madre. Decimos
que puede o no tratarse exclusivamente de un acto de infidelidad, toda vez que
puede tratarse de un ajuste de cuentas entre los esposos (el esposo puede haber
sido infiel en una primera oportunidad y la mujer decide actuar del mismo modo y
consecuencia de ello nace el hijo extramatrimonial), de una necesidad económica
de supervivencia que obligue a la mujer a sostener relaciones intimas con un
tercero, de un abandono –temporal- del hogar conyugal del marido o de cualquier
otra circunstancia.

Como lo manifestamos en los párrafos precedentes y desarrollando el titulo del

presente articulo, supongamos que una mujer casada sostiene –por una razón que
desconocemos- relaciones intimas con un tercero ajeno a la relación marital, como
consecuencia de ello procrea un hijo (extramatrimonial); el padre biológico del
nacido, es decir, el tercero, decide reconocer a su hijo por lo que acude al municipio
respectivo y registran junto con la madre del nacido la partida de nacimiento del
menor; el marido no formula cuestionamiento alguno a dicha circunstancia,
simplemente muestra su conformidad con el registro que efectúan el tercero y la
madre del niño, tampoco impugna la paternidad del niño pues considera que con el
registro de nacimiento efectuado por los otros dos personajes es suficiente para
salvar cualquier responsabilidad respecto del menor.

Ahora bien, ¿Qué tan cierta es la posición del marido?; al haber sido reconocido el
menor por su padre biológico ¿Hijo de quien es?.

De acuerdo a lo regulado por nuestro Código Civil, el acto de reconocimiento

constituye el mecanismo –sin la exigencia del cumplimiento de modalidad alguna y
con la característica de irrevocable- a través del cual los padres del nacido
manifiestan tener la condición de tales respecto de éste, constituyendo el medio de
prueba de la filiación (Base legal. Art. 395º CC); asimismo, el hijo extramatrimonial
puede ser reconocido, o bien en forma conjunta por el padre y la madre o bien en
forma indistinta por cualquiera de ellos (Base legal. Art. 388º CC). En tal sentido,
del supuesto de hecho referido puede entenderse que el hijo –extramatrimonial-
nacido tiene la condición de hijo del padre biológico; sin embargo nuestro
ordenamiento Civil para prevenir de posibles situaciones de indefensión en que
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pudiere encontrarse el hijo extramatrimonial ha previsto una limitación a la

declaración de paternidad efectuada por un tercero sobre el hijo extramatrimonial
nacido durante la vigencia del matrimonio, ésta es, la presunción de paternidad del
marido sobre todos los hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o dentro
del plazo de trescientos días naturales posteriores a la disolución del vinculo
matrimonial, aun en los supuestos que la propia madre del menor nacido manifieste
que su marido no es el padre del niño o que ésta sea condenada como mujer
adúltera (Base legal. Art. 361º y 362º CC); bien porque podría no ser cierta la
supuesta paternidad del tercero y ser el marido el verdadero padre biológico del
nacido o bien por el afán preservador de la unión familiar en nuestra sociedad. Es
por ello que para que dicha condición prevalezca –la declaración o reconocimiento
de paternidad efectuado por el tercero- debe, el tercero aguardar la voluntad del
marido de decidirse a impugnar judicialmente la paternidad del niño nacido, sin
embargo, tampoco es suficiente con impugnar la paternidad del niño, sino que
resulta estrictamente necesario que el marido haya obtenido una declaración
judicial (sentencia) favorable (Base legal. Art. 396º CC).

Es decir, que será el exclusivo criterio y la decisión del marido de impugnar la

paternidad del menor nacido, los que coadyuven a que el reconocimiento efectuado
por un tercero (padre biológico) sea considerado valido por el ordenamiento civil,
cuestionamiento de paternidad que el marido podrá efectuar en un plazo perentorio
de noventa días contados a partir del día siguiente de ocurrido el parto (luego de
transcurrido dicho plazo el marido no podrá cuestionar en forma alguna la
paternidad del hijo extramatrimonial); en sentido contrario, si no se realiza
impugnación de paternidad, se producirá una aceptación tacita de paternidad (Base
legal. Art. 364º CC), confiriendo al hijo nacido todos los derechos que pudieren
corresponderle en su calidad hijo matrimonial (con la salvedad que al haber sido
reconocido por el padre biológico, llevara el apellido de éste, sin embargo queda
abierta la posibilidad al marido de recurrir al órgano jurisdiccional a fin de solicitar
la rectificación de la partida de nacimiento del menor); consecuentemente el
reconocimiento efectuado por el padre biológico no tendrá ningún efecto legal
respecto del menor.

En conclusión, puede ocurrir –y sin duda ocurre- que una mujer casada tenga un
hijo extramatrimonial con un tercero y que éste lo reconozca como suyo; sin
embargo en atención al espíritu de conservación de la unión familiar y de
protección al menor nacido, el ordenamiento jurídico no confiere efectos legales a
dicho reconocimiento en tanto el marido no impugne la paternidad derivada de la
presunción que establece el Código Civil dentro del plazo perentorio de noventa
días y que además de ello obtenga un pronunciamiento judicial que ampare su
cuestionamiento de paternidad, por lo que de no efectuar el marido,
cuestionamiento alguno respecto a la paternidad del hijo –extramatrimonial-, éste
será considerado como padre del menor y si bien la partida de nacimiento
extendida en el municipio respectivo consigna como padre al padre biológico –como
consecuencia del reconocimiento efectuado por éste- y no al marido, queda abierta
la posibilidad a este ultimo de recurrir a los órganos jurisdiccionales –puede hacerlo
o no- a fin de lograr las rectificaciones a que hubiere lugar.