Profesor Asvtene de Derecho Administrative Universidad de Coil Cristian Roman Cordero” EI requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad como mecanismo de control de la arbitrariedad del legislador' EI ciego de nacimiento no puede concebir la sombra: el ‘que iguora el Derecho, no puede conocer la arbitrarie- dad El conocimienso de la arbitrariedad implica el del Derecho” Non thering, R.. El fin en el Derecho, Edi- torial Heliasta, Buenos Aires, 1978, p. 174, Resumen El autor analiza la regulacion que la Constirucin realiza de la arbiera riedad ~y su interdiccion-, expeciabnense en relacion al legilador. Se- tala que, en wna primera lectura, su interdiccion en relactin al legste dor parece etarlo solo ligada a la garantia de la igual y la no dis criminacién en materiaseconimicas. En s4 opinién, esa interpretacién es errada: ha inserdiccién de la arbitrariedad es un “principio basal” de a Constitucion chilena, tal como recientemente lo afrmara ef Tribunal Gonstitucional, imerdiccién que ensiende en sérminos amplios, de sal modo que afte, a su juicio, a todos los érganos del cl legislador, y em relacion a cualquier devecho y garansia reconocido por ella. Bajo ese entendida, sortiene que su control repreivo puede obtener se a sravés del requerimiento de inapliabilidad por inconstitucionali- dad. En efecto, plantea que tos actos que cjecutan una ley arbitraria son de idémtica naturaleza, y como ests pueden ser controlades de distinsas ‘maneras por lo Tribunates rdinarios, por lo general a través del recur do, entre ellos 37348 nde provccin, la gestén que para sal efeto se sigue puede constituir aguella que ha- bilita la interposcion del veferido requerimienta, 3 mediante exe finalmense, declarar su inaplicabilidad por producir su aplicacin en el caso conereto -al amparar wn acto arbisrario~ efectos contrarios a la Constituciin, Observa que la arbitrariedad en sé ex sun vicio de inconsttucionalidad, razon por la que la ley arbisrara ex siempre incons- titucional, de lo que concluye que su aplicacién en un caso particular siempre produce «efectos contrarios a la Constitucién, de abi que sostenga que el control concreto que im- porta la inaplicabilidad en relaciin a dicho precepto legal, se evige, en la prdctica, en ctbstracto,razdn por la eual estima que la expresin “requerimienso de inaplicabilidad ‘por inconsstucionalidad”,clisea para refervse a esta, em ete ca, correct. Palabras clave Arbitrariedad, egitador, inaplicabildad, inconsttucionalidad, Tribunal Consirucional 1, Agradecimientos Quisiera, en primer lugar, agradecer al director del Departamento de Derecho Piiblico de Ia Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, profesor seitor Enrique Navarro Beltrin, la gentil invitacién que me extendiera paca participar en este Seminario, asi como felicitarlo por su realizacién, ya que con él la Facul- tad, cumpliendo la misin que le es propia, tempranamente aborda una temética que seri, sin dudas, una de las més relevantes del Derecho Publico nacional por mucho tiempo: Ia configueacién, a través de las atribuciones y los procedimien- tos, del “nuevo” Tribunal Constitucional ala luz de su ley orgdnica consticucio- nal, recientemente adecuada ~con algin desfase, por cierto~ a los imperativos de la reforma constitucional incroducida a través de la Ley N° 20.050, de 2005, 2. Presentacién del tema y sus complejidades La presente ponencia se intcula: “El recurso de inaplicabilidad como mecanismo de control de la arbitrariedad del Legislador”. El tema, no puedo dejar de recono- cetlo, parece, a primera vista, en lenguaje coloquial, una “pirotecnia juridica”, sto 6s, aquel que no obstante ser muy interesante, que da lugar a variadas posiciones docxtinarias y cuya discusién parece inagotable, no tendria consecuencia alguna ilo en ema opertnidd Ie expen “ae Tribunal Cotaitcionsl pata ding de sas home rimos que epeceden: de aqul que av vgenla duane los aos 1971 1979 » de aque quo e460 Feminde, Tom-Remén, Deb Avbivesidad del Lepador, Una erica del uripradenca consti ‘ona Edrvl Cvs, Madd 1998, p39, Femindez Nieto ost rnp de proyorcionldd y devchosfardamenres ama pesesiva dee Derecho Pablo cnn europe Editorial Dyknson, Madd, 208, ps. 4 y 415. Pag bien, cabecossgar que las leyesiguloene prosrbeo ka arbicaredad en clan a Segoe el Endo somo acontece, por ekmpl come ariculo 5° cz 1, del Ley Orinies Conrecinal del Minireco Pica, que dapone: "El Estado srd responsable por It conducts ijsticaameni ete ‘oatirara del Miasneio Pubic” (Sobre el lance de ee precept leg vss= Dive Ganda, Calo, Resporiabldad exaconctal dl Fado por actor dei Minera Plc, en Revi dl Canes de Defens dl Exado No 13, p13 ys De miss mane ol areal 24 incios Tey 2° dela Ley NP 9.886, Ley Oe Baer sobre Contre Adminztnve de Sminisvo y Peraccn de Seri, sfal "Arico 24 Bl Tabunal (de Contac Plea} ser corapecente ara conocer del acide pu iba cones sts omilons degls 0 aries, ocutidos en ls procedimietos insane ‘onuratalén con oxgnisnos pits regdos pore ky (Laan de impugnicn poceert contra “ulgucr acto womisin igo abi qa ena arene I apeobacin de bes de expecta Tsim y su adjudccin, ambos inclusive” Sobre ete peep, vese: Bars Callao. Nancy ¥ Cs Danuisgs, Gabriel, Conenacon minisutive bajo la Ley de Compas, Editorial Leal Pubshing San tage 2008, 913 ye. REVISTA Of DERECHO PUBLICO / VOL. 72hay referencia alguna? -menos aun en relacién al legislador-, salvo aquella que realizé la Constitucién de 1925, en su articulo 87, en cuanto dispuso que “Habra ‘Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se intespongan contra los actos o disposiciones arbitratias de las autoridades politicas o administratvas y cuyo conocimiento no esté entre- gado 2 otros Tribunales por la Consticucién o las lees. Su organizaci6n y atribue ciones son materia de ley". Esra escasa referencia a la arbicrariedad y a su interdiccién, asf como la absolu- ‘a omisién en relacién a aquella en la que puede incucric el legislador, que se aprecia en la evolucién constitucional chilena ~ancerior 4 la Constitucién de 1980- se debe, probablemente, al marcado positivismo que singularizé a dicho periodo®, al cual, por cierto, le resultaban completamente ajenos criterios me- tapositivos como la Justicia y la arbitrariedad, y més ain si ellos eran emplea- dos con la finalidad de enjuiciar, nada més ni nada menos que a la propia ley del Estado" Nes posible ear de observa us, “Durante a sigeci de Is Cons de 1833 la ey de Municip [dade de 1854 confi al Cont de Fea I aeuindcontercow-aennitatr de even oe aes sbnsiono acters degle de ene corpmaione Ex atbuctn le comeren tapecta de ht Mani Paliades le Cores de Apeacones, mente nose ten las Tribunals Adminiatvs a quienes core onde por tain de la materia" Exevee Guzmur, Cals, Eemeatos de Derecho Constiucional. Evra Jaret de Chile Sango, 1989, p38 1 Lameneblemente, deena de a Spa no avid Is importancis de sinha del bird ‘ome aapuete para relaar ant lot reds TibanalesAsmunutaton A, por sem, Jove Gl Terme Guerra, en su cle La Consiruciin de 1925, x most abieramente parr de sprit ‘xprencn“arberrio’ dl acu 8. pes "con elo le rdacign ei ieee (Guero Gale, TxCanstacsn de 1925, Execs Gries Buel Sante 1929p 464) 1 Vase Drom Reber, El Derecho Pablo en ls Hipermodenidad Hiponin, Madd. 2008, 49 y S Loper Mein, Diego Eduatdo, Teora puta del Derecho. ta ransformacion del cultura Jari Tacosmeicana Editor Leis, Boge, 2004, Senge Ganon, Fernando y Bruna Cones, Gilermo, Inapheabad por Incoatitaciomsidaduripredncia 19801925, Edo Juric de Chl, Saag, 2003, p13 7s, Bravo Lis, Bereidno, El Exado de Derecho en la Histra de Chile, Ediciones Unive sidad Cnc de Che, Sang, 198, "6 Ene plameamieno se adie caaneneciunda Nic. en lac lsrgimieno dl tesa mele de abide, espoe: “Sin minuraors la importance dels contdercionesateroee conic: Adve que a factor que plobablemeate as a contbuido tly vlatacion dl Detect e uber ‘aldo dea lege pata open con ctiterios means, sean lgios 0 poiics. Es orvendene gue Ios rien depude de fabere=pleado Join del Derecho ye haber intend cepeae a cede stunts cements se conitcraban to juris (de arirdo ab aplicain eviea del postin jis eel mado metodo fuiio, espectamen, ahora haya aeeptado sn tesitenia neice alguna et ‘npendecitros de icionaidn, zonabiidad y no abiaided pura vlore la gala de as ors {eon y de lor acoe angus. En verdad que na enlends ben camo pundeenpucire wn enénene Sea co eis aenos aa opal Ete hc en ecto, arpusento que seeped pura expusa 2 [ici det mundo del Dereco y que ahor lida cuando valor un semen, uo aco sd: Siva y hss una noo vocand. por erp, que noe raconal zona slend as que estos valores Sperencen al unde dea tgen, dela picsog o de In polica” Nieto Gavi, Andro, Cres dee anon friia, Editorial Toots, Madd 2007p. 21 y 21). 352EL AEQUERAMENTO DE RAFLEABLIDED POR WCONSTTUGONALDSD COMO MECAN Constitucién de 1980 1a Constitucién de 1980 recoge ~para bien o para mal- elementos que exorbi- tan del clésico positivismo ~constitucional~ chileno, entre ellos la referencia que cfectia a la atbitrariedad ~y a su interdiccién-, en cuatro oportunidades, cuales son las siguientes: ) Igualdad ante la ley (art. 19 N° 2) “Art. 19.- La Consttucién asegura a todas las personas: 2°, La igualdad ante la ey. En Chile no hay persona ni grupo privilegia- dos. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hom- bres y mujeres son iguales ante fa ley. Nila ley ni autoridad alguna podrén establecer diferencias arbitrarias;” 4) No discriminacién arbitraria por érganos del Estado en materia econémica art. 19 Ne 22) “Art. 19.- La Constitucidn asegura a todas las personas: 22°, La no discriminacién arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econémica. Solo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacién, se podrin autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algiin sector, actividad o zona gcogrifica, 0 establecer gravémenes espe- ciales que afecten a uno u ortas. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la cstimacién de! costo de éstos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;” ©) Responsabilidad del Estado-jues (art. 19 N° 7 letra i) “Art. 19.- La Constitucién asegura a todas las personas: 7°, El derecho a la libertad personal y ala seguridad individual ad i) Una ver dictado sobreseimiento definitive 0 sentencia absolutoria, el que hubiere sido somerido a proceso 0 condenado en cualquier instancia por resolucién que la Corte Suprema declare injustificadamente errénea 6 arbitraria, tended derecho a ser indemnizado por el Estado de los per- juicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizaciOn sera determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él lz prucba se apreciard en conciencia; REVISTA DE DENECHO PURLICO / VoL. 72 353354 cnssnan noMsN eoRDERO ) Recurso de protccién (art. 20) “Art. 20, El que por causa de actos u omisiones arbitrarios oilegales sufta privacién, perturbacién 0 amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantias establecidos en el articulo 19, niimero 1°, 2°, 3°, inciso cuarto, 49, 50, 6, 9° inciso final, 11°, 128, 13°, 152, 16° en lo relativo a la libre cleccién y libre contrataci6n...” A la luz de los preceptos constitucionales antes transcritos, puedo concluir lo que sigue: 12, No hay en la Constitucién de 1980 ningin precepto que expresamen- te declate la incerdiccién de la arbitratiedad en tétminos amplios, eso es, respecto de todos los drganos del Estado y en telacién a cualquier derecho y garantia reconocido por ella ~y no ligado solo a la garantia de la igualdad aamte la ley (tal coro acontece en Espaiia). Asimismo, cabe sefialar que la doctrina como la jurisprudencia han tratado la arbitrariedad, pero aislada- rence, en relacién a los cuatro casos antes sefalados, y si bien coinciden en su concepto”, en ellas no se advierte intento alguno en orden a otorgarle a 1a inceediccién de la arbitraricdad un caricter general (salvo en una recien- te sentencia del Tribunal Consticucional que veremos mas adelante). 20, En segundo lugar, en lo que sespecta a la arbitrariedad del legislador =y su interdicci6n-, pucdo sefalar que ella estd expresamente reconocida cen la Constitucién en relacién a ta garantia de la igualdad ante la ley (19 No 2) y-a su concrecién en ef plano econémico (19 Ne 22), en cuanto dispone que si bien Ia ley puede establecer diferencias, estas no deben ser acbitratias, e implicitamente en relacién a los derechos y garantias suscep- tibles de proteccién, enumeradas en el arciculo 20 ~y siempre que se en- sienda que dicho recurso puede deducirse directamente en contra de la ley, cuestién doctrinariamente discutida~. sas com I dwsina he obsrado gue third smspors e “arena de aznabildad en lac ‘vomit is de proprcin ert or mori} no Baad que dana, asec de ise ete ls ‘tells cmpleadoy el obting a oben o an sentence de los hechos que Fundaertan el actin, © feu auton crete de fuadnmenacion” (Soo Kw, Fasano, Fl recur de potcié, Ete Inia de Chil, Saag, 1982, p19, ene qe aarp he ara qu ella se veiica ccd “ato oproeder ontario I juin, a os lees, dicta orb valine ol expo” (Revita de echo ¥Jaripraden, Toma LOGKV. S54 p. 262 yo bien en aquel“contato 2 le eta semental o ue ao feng wos jtihion rcional” (Revista de Derecho y atiprudencl, Tomo TRA ae Sp OF, Ene econ vases Fndndce Gonzlet, Migcl Angel, Prizcipio conseciona de gua ane I ey. Eads Lexan Sango, 2004, p75 Vals Poe, Domingn La dscrinineion abit ek © Deveho Exonomnise, Fail LevtNen, Sata, 1992, p, 337 ay Rondint Feminder Ds. Pe {rcio, Repomsbiidad patnanial et Estado ae en Che, Edo LexsNexts Saigo, 2008p. 108 yas Cations Sunsander, Cros, La respomsblidad del Eoado-Joee Revision Provecions, Revista de Peet Pio, N66. p. 341 y=FL EQUERMENTO BE FARAEABLLOAD POR INCONSTTUDONRLIAD COMO MECANISUO. 5. Mecanismos de control de la arbitrariedad del legislador Teniendo presente que, en una primera lectura, la arbitrariedad del legislador ‘std proserita al menos de forma expresa (y sin perjuicio de lo que sobre el part cular se diré més adelance) en relacién a la garancia de la igualdad (Art. 19 Nes 2 y 22) implicitamente en telacin a los derechos y garantias susceptibles de pro- teccién (Art. 20) ~con la prevencién antes sefialada-, preciso serd analizar, aun- {que someramente, los mecanismos que dispuso la Consticucién para su control y ‘cuales han sido sus resultados, me refiero, especificamente al recurso de provec- ‘ign y al roquetimiento de inaplicabilidad -por inconstitucionalidad a) Recurso de proteccién El primer mecanismo para el control de la arbitrariedad del legislador es el recur- so de proteccién ~al menos en relaci6n a las dos hipéresis en las que claramente cin establece su interdiccién y respecto de las cuales esté reconocida ién constitucional (art. 19 N°s 2 y 22), ya sea que se deduzca (a) diree- tamente en contra de la propia ley arbitratia-, 0 (b) en contra del acto arbitrario que se conforma plenamente a lo dispuesto por una ley igualmente arbitraria. 1) Recurso de protecciin deducido directamente en contra de la ley arbitraria —y ‘por tanto, inconsitucional- En el primer caso, la interpasici6n del recurso de proteccién en contra de una ley arbitraria -y, por tanto, inconstitucional-, en el entendido que importa un “acto” para los efectos de lo dispuesto en el articulo 20 de la Constitucién, constituye, a mi juicio, una posibilidad ciera, toda ver que el precepro constitucional seialado cemplea dicho concepto en términos abiertos, amplios, sin limitaciones, y sabido es ‘que donde el Constituyente no distingue no es icito al itérprete hacelo Lo anterior parece inferirse, asimismo, de las Actas de la Comisién de Estudio del Anteproyecto de la Nueva Constitucién, en las que consta que su propio pre sidente, Ensique Orcizar, claramente sostuvo que la expresiGn acto “comprende no solo a los particulares sino que incluso podrfa comprender el dia de maitana al Congreso, a una rama del Parlamento que, actuando fuera de la esfera de los mecanismos de generacién de la ley, para cuyo efecto hay otros pracedimientos, arentara contra ciertos derechos bisicos de las personas”®. "= Actas de Cumin de Ea de Antepeoyo dela Nucs Contac, Sessa 216.6, ‘Roses concn lege Sia lerdal eo cuanto sf “Le qe queda cao de ta CENC ce que sees {el rect de proves, ls Contes de Apelcloncs no pucken pronunciane aera def cantonal ‘dad dela ey que sunent el ast adminirat porguc elo ex competes excusa de la Cone Supt tn ele cete ares del recuse nplicidad También queda ch que e!juco inicio por ‘resus de preci habla a Interpoin dl cso de inaplieabidad, ada vex que ve sequera 355356 CRISTIAN ROMAN CORDERO Parte de la doctrina ha manifestado esta misma opiniéa. En este sentido, el profesor Eduardo Soto Kloss ha afiemado que “En otros términos, seta posible incerponer este remedio pronto y eficaz, reuniéndose rodos los supuestos del Recurso de Proteccién frente a un acto legislative inconsticucional (0 que Jo cexcediere la ley delegtoria, en el caso de un DEL), y ello de mode directo, sin que sea necesaria una gestién pendiente como en el caso de la inaplicabilidad del articulo 80 de la Consticucidn, Esto es, también este Recurso de Proteccién vie~ ne ~aun si en la forma explicada~ a ser una accidn de amparo frence al agravio en el legitimo cjercicio de un derecho fundamental ocasionado por un acto le- gislativo aebicrario = inconstiucional, o frente al exceso legslativo del DFL, en su caso”, A lo que agrega: “Y esto vaya que tiene importancia como medio de proteccign de los derechos de la personal, pues no se requiere la via dilatoria de tun proceso pata intesponer la inconsticucionalidad de un precepco legal ~como ‘ocurria en la Constitucién de 1925, art. 86 inc. 2°- 0 de alguna gestidn ~como dispone hoy el art, 80 de la Consticucién de 1980 sino que permite acudir dlirectamence al tribunal en demanda de amparo, para que se restablezca el im- perio del Derecho y se asegure la debida proteccién al agraviado. (/) ;Cémo se advierce aqui bien a idea de tutela, de amparo, de proteccisn, que han quetido insticuie los constituyentes de 1976/80 con el Recurso de Proreecién, como asimismo de resguardo de la juridicidad del ordenamiento incluso a nivel de legislacion!™. Lamentablemente, la Corte Suprema, temprantamente, sostuvo que a cravés del recurso de proteccién no es posible controlar la arbitrariedad ~inconstitucio- nalidad~ de la ley, “pues lo que se comtrovierte en este recurso son sicuaciones esencialmence fécticas, que alteren el orden jurfdico, y en que lo tnico que pro- cede decidie es si determinados hechos 0 actos atentan 0 no contra las garantias constitucionales especificas, lo que no ocurte si es0s hechos actos se encuentran expresamente autorizados por una ley que la autoridad considera vigente™®, exponiendo, més adelante, que el mecanismo idénco para ello no es ott0 que el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Posicién esta iltima que es apoyada por algin sector doctrinario, Enzre ellos, Sil va Irarrizabal, quien advierte que “El fin del recurso de proteccién es el amparo de algunas garantias fundamentales pero su procedencia es puesta en entredicho cuando a través suyo se impugnan actos administratives legales. Esto porque en- ronces el reproche de inconsticucionalidad es imputable a la ley, y el juez ordina- araar fe contiaconaidad del ey, pata que prosper cl recut de preci en conta delat ai ‘uaivo quel plc cmetamerte” Ska sess, Lai Ajanta, El conol de consrcional de Toe stv adminsratios eae, Eiri Lea Pblsiag Saag. 2009.63» Gh Sov Klos, Eduard, Recuno de protein, Eto uric Saige 326. Sore Klos Edd, Recs ce poco, Batol Juric Sang 327 Sensis de a Core Suprema de 2 de Sicombre de 1982EL REOUERAHENTO BE INAPLCABLIDKO AGH INCONSZTUCIONALDAD COMO WECANISMO. rio en el pracedimiento de proteccién carece de competencia para pronunciarse respecto de ella”; agregando luego que “En muchos casos, [a ley se incerpone entec la Constitucign y el acto administrativo, y la proteccién de la garantia en cuestién queda condicionada precisamente ala inaplicabilidad del precepto legal. En aquellos casos en que el reproche de inconstitucionalidad del acto administra- tivo es imputable a la ley que lo habilita, el camino para garantizar los derechos de los ciudadanos es declarar la inconstitucionalidad de la ley para el caso con- creto, a fin de remover el obstéculo que inhibe al juez de falar favorablemente la acctén de proteccién, Al menos asi fue como lo concibieron los constituyentes”™. ii) Recurco de proteccién deducido en contra de acto arbitrario legal, que ejecuta una ley arbitraria ~y, por tanto, inconstitucional- La segunda hipstesis posible es dirigir el recurso de proteccién en contra del acto arbitrario que ejecuta estrictamente una ley de igual calidad. Al respecto la juris- prudencia ha rechazado el recurso asi deducido, en base a la legalidad del acto, ‘olvidando de esta forma que la ley no es inmune a la arbitratiedad y que, por tanto, nada obsta para que ella pueda incurrir, igualmente, en este vi palabras, tal como sostiene Silva Irarrézabal: “Sentadas estas premisas, se entien- de bien que nuestros tribunales rechacen los recursos de proteccién dirigidos en contra de los actos administraivos que ejecutan correctamente leyes de dudosa constitucionalidad. El rechazo de los recursos que cienen por objeto actuaciones administeacivas legales inconstitucionales, es la consecuencia légica del alcance que los tribunales dan al téemino “ilegales” del artculo 20 de la Constitucidn, y de Is incompetencia que les afecta para declarar Ia inconstitucionalidad de la ley {) De esta manera, la persona afectada por un acto administrative legal inconst- ingunna posbilidad de éxito recurriendo en contra de él por la tucional no tiene via de la protecci6n’ Siva [nrzabal, Luis Aland, Fl conto de onstincional de lo actos admininsativos eile Evra Lege Publishing, Santiago, 200, p 62. Sia frarzabal Lue Aland, £1 conta de contin de os ros admininraives eae, Ete Leg Pablhing, Santiago, 200, p. 62. “© Sirs ludtabah Le Aando, Hl ontal de connieacional de os ats wministtivos eles. ari Leal Pulling, Sancag, 2009,» 60. Quien en conc observa" gentalente ato que reer de potion no proce en ota dea ly vii de aconereacorlidad de yes ge {ery posters a Contac no pusde lear a rvs del acién de pros, cae 08 Mot yon pore case un seuto peice pa ef, queer reno de apliabiad, ) Seneads etst, prema st eniende bien que ester hunlesictacn ho ecurot de protec drs en entra Actos actos amination que sectanconccatcnelejes de dado consitacionaiad. El echzo de les eure que Henen por abet aceuiions administer ncomsiuconals, el consectenia Vege dl sleance que lo ubnales dan arming “Beales del aicalo 20 de la Consus, y de a incompetenco qu es afte pata delcarlasconatacinsldd de ey.) De ta mers, la pesona lke por an acto aninstav lea xcuscuconl no dene ninguna posal de et recur Seen conta ded por via dela potion” 357358 ©) Requerimsiento de inaplicabilidad Otro mecanismo para controlar la arbitrariedad del legislador es, por cierto, el requerimienco de inaplicabilidad, lo cual queda aun mis en evidencia si se advier- te que la arbicrariedad consticuye en si un vicio de inconstitucionalidad. Ahora bien, el anslisis correcto de este punto exige distinguir entre la antigua y la nueva inaplieabilidad; la antigua, de cardcter abstracto, de la que conocia la Corte Su- prema, y la nueva, de cardcter concreto, de la que actualmente conoce el Tribu- nal Constitucional. 6. La arbitrariedad del legislador y la antigua inaplicabilidad [La antigua inaplcabilidad, de la que conocia fa Corte Suprema ~hasta la reforma constitucional del ato 2005-, constituia un control abstracto, en cuya virrud se determinaba si el precepto legal impugnado contrastado con la Consticueién era 0 tno contrario & esta”, de abi que se tatara de un control abstracto de consticuciona- lidad, razén por la cual la nomenclatura con fa que habitualmente se le denominaba: “pequerimiento de inaplicablidad por inconstituctonal” ora particularmente acertada, Pues bien, su incidencia en cuanto al control de la arbitrariedad del legislador fue, lamentablemente, muy reducido. Aquello, a mi juicio, se debi6 principal- mente a dos razones. En primer lugar, a que el control que por esta via se efec- sud a la arbitrariedad del legislador estuvo ligado, solamente, a la garantia de la igualdad ante la ley, y no asta los demas derechos y garantias asegurados por la Constitucién. Fn segundo lugar, a que desde el afio 1995 (aproximadamente) fa Corte Suprema sostuvo que el recurso de proteccién no podia ser considerado como gestién pendience valida para la interposicién del referido requerimiento de inaplicabilidad, impidiendo con ello el control de la arbitrariedad del leis- lador cuando esta se manifeseaba a través de actos arbitratios en contra de los cuales se habia deducido aquel recurso (y que al se legales, no obstante ser arbi- ratios, tal recurso era, Finalmente, rechazado)™. {En xe en Case Sapna soto 8 bie leu que cbse lace 80 del Conaiucin presents ums feogomaecnnen rides ode deecho ero, lo que impart que pres esaucin folocoreaponde efecuar ur ane compat ene ls eisponiconslegles eames bjs v Preven precept dels Contin ur speach qu ls elnino ss menos Seo que oe ‘econo, por ear vnc 1 una gun «juici deterinado, et Dama arene incense de ‘a realidad elsnjuriico-pocel obi, Jo que lve 2 once de mani ‘espnde ents pretnlamients abe el fod def inphesial lanteads cuando hs panes Teg objec de ncorstitaciomes debe tence nee apni es stn pecinment desiads ntideradas ps eden dea atin ul inde secure (Ravin de Derecho y Jide {a Tomo LXXKIX. pate, Sex 3 1992 pp. 13 ¥ 8) En ente seoido Saenger y Bruna seaan a: "Haets 1994, 95, e suo se mae) en teminos mic 0 menos crs, Polo dems las pops Actas dea Comin de Exudio del Nueva Contac babes Sundado epresmente vtibledo gue el eeano de de iapihdad se procderte en un CUO deEL nEQUERMMENTO DE RAFUCABLIDAD FOR INCONSTTUCIONAUDAD COME MECAWSIO) ‘A modo de ejemplo de lo anteriormente sefalado, tenemos el requerimiento de inaplicabilidad deducido en contra del artéculo 526 del Cédigo Orginico de Tribunales®, que disponia que “Solo chilenos podrin ¢jercer la profesién de abogado” (precepto que impedia, en el caso conereto invocado, a un ciudadano argentino ¢jercerla en nucstro pais, aun cuando los estudios los habia realizado completamente en Chile), requerimiento que fuera rechazado por la Corte Supre- ma, ya que, sostuvo, la Constitucién habilitaba, en su articulo 19 N° 16, al egis- lador para determina, en relacin a las profesiones, “las condiciones que deben ccumplirse para ejercerlas”, pudiendo para ello, conforme advierte la misma Carta Fundamental, “exigit la nacionalidad chilena (...) para determinados casos”. La disidencia del ministro sefior Enrique Cury, que comparto plenamente, sos- tuvo, on sintesis, que si bien la Constitucién permite al legislador establecer requisitos para el ejercicio profesional, pudiendo para ello exigir la nacionalidad chilena, en el caso del ejercicio de la profesin de abogado, tal exigencia carece de razonabilidad y violenta la libertad de trabajo, consagrada en el numeral 16 del articulo 19 de la Constitucién, razén por la que, a su juicio, el precepto legal im- pugnado consultaba una arbitrariedad y el recurso debia ser acogido". protein, Al inc, por empl, ens stones NP 286 y 288, de 1977. En exe seni, no puede ‘gare que ama protec una gen, de sever al acl 80 dela Consioion, () Cabe pre fins entonce Qué hoo qué oc par ge la Cove Sytem cambiar de parece () Cambias fa compost y una gran emi de eee, cn telat als proeciones I hiccen modicar sv Spin, pun area dewarallauna agumenticion deerinara dein, en el fondo, a Rae Pie ‘mente impo la interponicén yyocsenca dena api en ec con el ecto de por Teel, () Medians exuiads plantain de arden uri se ha seid que To nico que I po- teeidn anal e sl ato fe no abaiv eal conforme aan determina peag. Dee modo, Teil de un precept set inondcens or cum preendes que fe hice ut prononcia fice reelvedl ava spoon. () Became doco sha anads ios qe ea ks imox aos a sca la inaplcabiiadesrelconaas con ‘Garnge Cianoni.Femande y Brana Concer, Galera, [aphid por onsteconaldad, arigadenci 980-1925, Fiori ura de Chie, Saag, 2006p. 19 y 120. 2 Seotenci toda a aul 5431998, de 28 de apse de 1998 to de mayor, elo mdolr socaiv: “7 Que somo se expres ene fndaento 5°, al waar Ge Lele de wabjoy dew libre secdn, dl consttyence permits uns sare de diferencia 0 ‘Ssciminaiin ene le pessoas a atta a ey pts agi I machonadal cles en deerinads ‘ans de donde elt anurdo que ana ey ie contenga tl exigencia pueda portal motive eablcer une Silene arbtrana que comravengs ls grams de uaa ane la ey comemplads ene nero 2° dl Steculo 19 de le Constacin Police dla Republic, Ell porate algo cotario w apart ala a5, pues no puede concbie que el constiayente hays cepado ls acim del ord egal lima de Segue la ibsad dees yu ec, pro que a prosciba por aenaoria da gual ate a ey Sstmande gue cnblce una difnca aia este a pesonts por eu a naonaliad chiles pra ti dein cso, somo ocure con ls acon 521 y 526 del Cadign Orgnic de Tribuales () Que, independintoment defo expres ex fundamento qu artecee, oto sa copier qu el onsttyeae ha sutra como noros legal que no able ura diferencia arian aguela qu exe Te naconaliad chien par determinados eon caus tence present qe el ariel 526 del Cig Or pico de Tribunals. atendido a gen ya hora fied de ro eaabccmieno sein le reaconado fel considerando 2 no obeec un tmpulocapechow antoadzn del legador, sin 2 ube ju cin moda ysannabe, de donde elas tmpopi iat etna uns norma abi “Te reera dence en fo medal nts Que sa embargo, nov dvi ron alguna inca ‘tabs entetiosu otossemeaner pas peohibi al ene el deempebo dea profesin de adap: 359Cabe finalmente apuntar en selacién a este interesante caso que si bien la Corte Suprema no advieti, en el voro de mayoria, la arbitraricdad del legislador acusada, este dilkimo silo hizo cuando, al discutise el proyecto de ley que modifié el refe- rido articulo 526 del Cédigo Orginico de Tribunales™ (Ley N° 20.211), sostuvo, claramente, que “La Comisién tuvo especialmente en cuenta que el proyecto apunta especificamente a resolver Ia situacion de aquellos extranjeros que han cursado todos sus estudios de Derecho en nuestro pais, han obtenido el grado académico de Licen- ciado y satsfacen los demés requistos para obtener el rtulo de abogado que otorga la Corte Suprema, El articulo 526 del Codigo Orgénico de Tribunals los coloca en sieuacién de desigualdad respecto de los chilenos que también Jo han hecho. discr- rminacin que resulta arbitratia, pues no se funda en la equidad ni en la razén™”. 7. La arbitrariedad del legislador y la nueva inaplicabilidad EI nuevo requerimiento de inaplicabilidad, del que conoce actualmente el Tri buna Constitucional -desde ef afio 2005-, differe sustancialmente del antiguo, pues no constituye un control abstracto (contraste de la norma legal impugnado con la Constitucién), sino concreto, ya que exige determinar si la aplicacién de tun precepto legal en un preciso caso produce 0 no efectos contrarios a la Consti- tucién, tal como expresamence lo dispone su articulo 93 N° 6. Es por ello que el empleo de la nomenclatura “requerimiento de inaplicabilidad (por inconstitucionalidad” para referiese a este nuevo requerimicnto es profundamen- te desafortunada, toda vez que la inaplicabilidad de un precepto legal, por regla sgeneral, no se produce por su inconstitucionalidads en otras palabras, pueden ser declarados inaplicables preceptos legales que sometidos a un control en abstracto— son constitucionales (puesto que es posible reconocer al menos una interpretacién de ellos que armonice con la Constitucién). Por ello, planteo la conveniencia de cemplear, para referirse a este, la expresin “requerimiento de inaplicabilidad” sin hacer referencia a “por inconstituconalidad ™ para asi remarcar su eardcter concreso y diferenciarlo de la accién de inconstitucionalidad, a través de la cual el Tribunal ‘Consticucional efectia el control represivo de la ley, en forma abstracta, en los téx- :minos previstos en el articulo 93 N° 7 de la Carta Fundamental. sin pejicio, cao es, de que see aja demos una calc scene pare hacerlo, mein va ‘econ des oneipnu sere cisemente;() = Que, poe tales moon, ee diene re "ue. foment, la eigrea de naconshidad comes en ela 526 de isi Orginco de Ti bundles parse ecco ee proteén de abogda, por au cticer birt, «senators en conta del Uber de rsa sleds ene atclo 9 N® 16 dela Carta Fundamenely que conslgleneement. sulla dps db sot devo haplcibl x cl as sometida eta Corte po ol eat ttepce {orn suo de qe est conosendo, or rare de on precepo legal cota Is Carana” Laces acl el pewepr oI ie sigue “Artal 526 Lay cen, on eta esients ce bavan cud nota dea oui de derecho em hile pode ect pofesn de 2b Primer Inoue def Comin de Leila, Conseiuctn, Juicy Reglamento del Honore Sena yd 27 de jlo de 2007 (NO Bolen: 3477.07,Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que, a mi juicio, si el precepto legal ue se pide declarar inaplicable es inconsticucional, lo que precisamente sucede cuando aquel es arbitario (arbitrariedadinconsticucionalidad), su aplicacién en tun caso concreto siempre producits efectos contrarios a la Constitucién ~a no ser que sea interpretado contradiciendo su texto-, razn por la cual, al resolver el requetimiento de inaplicabilidad deducido en su contra, el Tribunal Constitucio nal efectuari, en la prictica, ya no un control concreto de constitucionalidad de dicho precepto legal, como es propio de la inaplicabilidad, sino abstracto, razén por la que, para este solo caso, estimo acestado el empleo de la expresién “reque- rimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad” Dicho lo anterior, corresponde desde ya destacar que en Ia jurisprudencia del ‘Tribunal Consticucional, en sede de inaplicabilidad, se advierte un creciente © intenso andlisis en relacién a la arbitrariedad del Legislador aunque, lamsentable- ‘mente, hasta el momento, ligado solo a 1a garantfa de la igualdad ante la ley-. A ello ha coadyuvado decisivamence, a mi juicio, el hecho que esta Magistratura, a diferencia de la Corte Suprema, haya considerado desde un primer momento al recurso de proteccién como gestién idénca para la interposicidn de dicho reque- rimiento (lo que ha permitido a los tribunales ordinarias controlar, en sede de proceccidn, los actos arbitrarios, y al Tribunal Constitucional, en sede de inapli- cabilidad, las leyes arbicrarias que les sirven de fundamento)*, En la referida jurisprudencia, en sintesis, puede advertirse: (a) la consagracién de la interdiccién de la arbitrariedad como un principio basal de la Consticucién chilena, (b) el reconocimiento de las complejidades que importa al Tribunal Constitucional efectuar el control de la arbitrariedad del legislador, y finalmente, (© diversos cricerios para valorar la ocurtencia de dicha arbitrariedad. Veamos, a continuacién, someramente cada uno de estos tres puntos. 4a) Reconocimiento expreso de la interdiccion de la arbitrariedad como principio general del Derecho Piblico chileno Entre todas las sentencias en las que el Tribunal Constitucional directa 0 indiee- tamente ha cratado la arbitrariedad del legislador”, sobresale, sin lugar a dudas, Ja Rol Ne 804, cuya redaccién correspondié al ministro senor Vodanovic. El requerimiento de inaplicabilidad se dedujo en contra de los articulos del Cé: digo Sanitario (en especial su articulo 128%) que establecen, en general, que en * Ves inialmenre Rol No528 Sel las, eae Aner dl present oj Ee precepo pl is ‘Ar. 128, Solo en las eecimienos de pica godin fbi lente con fuera dps de acuerdo Con as piesenpconee ut orden en ea mais cocespondlete REVISTA BE DERECHO PUBLICO fF VoL 72362 los establecimientos de éprica podran fabricarse lentes con fuerza dioptrica “de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en fa receta médica correspondien- tc" ~e implicitamente que ello corresponde solo a los médicos~, salvo algunas contadas excepciones, preceptos legales que han impedido a profesionales no médicos, entre ellos los optdmecras ~profesionales universitatios con a lo menos cinco afios de estudios que en otros paises pueden prescribie gafas~ extranjeros residentes en Chile, uno de los cuales recurre de proteccién ~gestién pendience-, realizar en nuestro pais cles funciones. El fallo rechaza el requerimiento de inaplicabilidad deducido, pero advierte que si bien ef legislador puede establecer requisitos para el ejercicio de las profesiones, cllo en caso alguno puede efectuarse en forma arbitraria, coda vez que la proscrip- cidn de la arbitrariedad es un “principio basal” de nuestra Carta Fundamental En efecto, en lo medular puede leerse: “Vigésimo noveno: Que el numeral parcialmente transcrito teitera el principio de la libertad individual, que ilumina todo el texto con nal, también en lo que se refiere a la libertad de trabajo, y prohibe cual- quiera discriminacién que no se base en la capacidad 0 idoncidad perso- nal, sin perjuicfo de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o limi- tes de edad para determinados casos. Cabe destacar, en esta materia, que la norma constitucional refuerza el principio de exclusién de la arbitrariedad, prohibiendo “cualguier discriminacién’, vale decir, woda diferenciacién en sateria labora, sea cual fuere cl motivo invocado, salvo que se base en la aptitud, talento, cualidad o adecuacién de una persona para el buen ejer- cicio de algo o que la ley exija la nacionalidad chilena o limites de edad, aceptando ello en Forma excepcional, pues indica que es solo para “deter- ‘minados caso;". La norma constitucional aplica de modo integro principios basales de nuestra Carta Fundamental, ales como la libertad personal y la proscripcién dela arbitrariedad”. mo se observa, esta sentencia expresamente sefala que el articulo 19 Ne 16 de la Constitueién aplica los principios basales de esta, uno de los cuales es, en opinidn del Tribunal Consticucional, a proscripcién de la arbitrariedad. En otras palabras, parafrascando al Tribunal Constitucional espafiol, los preceptos posi- tivos de la Constitucién, respiran de la atmésfera que representan los principios generales de Derecho Piiblico, que, més 0 menos visibles, subyacen en la Consti- tucidn, los cuales se erigen, por cierto, en un relevance criterio conforme al cual incerpretar su articulado, principios entre los cuales se halla la interdiccién de la arbitrariedad de los poderes puiblicos Les emaleimienos de pic pin sila devia a eepin yal depacho de rcs md casen ques presean eos ene, ajo respond nica dea Spica pensEL AESUENANENTO DE MPLCABLIDIO ACR HNCONSTITUCIONALIBAD COMO HECANISMO. O sea, es posible infer de este fallo que si bien en el rexto expreso de 1a Consti- tucién la proscripeidn de la arbitrariedad emerge timidamente cn los cuatro casos antes sefalados, aquellos no son més que la punta minima y visible del iceberg cuya parte sumergida subyace bajo todo precepco de la Carta Fundamental, en tanto es tun “principio basal” de esta. Interdiccién que, conforme puede colegise de la am- plitud con la que ella se refiere el fll, este entiende en términos tales que obliga a cualquier érgano del Estado, y lo hace en relacidn a cualquier derecho o gutantia asegurados pot la Constiucién ~y no solo en relacin a la igualdad ante la ley~ 4) Complejidades del control de la arbisrariedad del legislador, a la luz: de la ju- risprudencia del Tribunal Constitucional En cuanto al problema preciso que nos convoca, la arbitrariedad del legislador y su interdiccién, sin duda, la sentencia més relevante es Ja Rol N° 1295 (caso Bomberos), cuya redaccién corresponde, en conjunto, a los ministros sefores Navarro y Carmona, toda vez que expone las complejidades que importa para el Tribunal Constitucional realizar el control de dicha atbitrariedad. En efecto, conforme a dicha sentencia, tales complejidades son. esencialmente tres: (1) buscar la motivacién que ha tenido el legistador para introducir una nue- va legislacién (lo que imporcaria recurrir principalmente a la historia fidedigna de su establecimiento}, bastando, eso si, que exista y sea suliciente ~se comparta ‘6 no-, (2) considcrar tales motivaciones no cn cl contexto en el que tuvieron .n sino en el momento en el que se enjuicia Ia arbitrariedad de la norma, y finalmente, (3) constaar, solamente, que tales motivos para el establecimiento de la nueva legislacién sean suficientes, coherentes y legitimos, y en caso alguno suplantar o subordinar la opinién del legislador a lade dicha Magistratura, Tales ideas, que constituyen los principios que el Tribunal Constitucional se ha fijado para realizar el control de la arbitrariedad del legislador, estén contenidas clara- ‘mente en el considerando 96° de la sentenciareferida, cuyo tenor es el siguiente: “Nonagésimo sexto: Que, enseguida, en este caso el Estado no discrimina arbitrariamente. El inciso segundo del articulo 19 No 22 parte de la base de due el Estado discrimina, pues cuando concede un beneficio © impone un gravamen establece categorias 0 grupos. A unos les toca 0 afecta esa medida favorable o desfavorable, y a o:tos no. Eso es parte de la lagica con la que ‘opera la politica econémica 0 de fomento que se quiere implementar. Lo relevance es que esa discriminacién no sea arbitraria. Por lo tanto, hay que buscar la justificacin, el motivo que explica y funda la medida. No se trata con ello de que exista una razén que convenza 0 persuada a todos. Lo re levante es que esa razén exista, sea suficiente y coherente con Ia decisién, y no sea ilegitimas se rata de justfcar, no de obligar a reer en esas razones. Ahora, la dificultad de analizar la arbitrariedad en el legislador radica en varios factores. En primer lugar, en determinar cul es la justficacién 363,364 crisran owen CORDED de Ia regulacién que establece. Esta no est4 explicitada en Is ley misma, como sucede, en cambio, con los motivos de una sentencia, 0 con los fun- damentos del acto administrative que, cuando la ley Io establece, deben cexplicitarse en él. La ley no tiene una justificacién en si misinas solo tiene mandatos de hacer, no hacer 0 de permitir. La razén 0 justifcacién de ella hay que buscarla. Ello puede hacerse en la historia de la norma, es decir. cen el mensaje © mocidn, en la discusién en sala o comisién, en los infor- mes de comisién, Esto tiene el inconveniente de que un argumento puede no expresar mas que la opinién de uno 0 mas parlamentarios, pero no la del Congreso. De ahi la méxima prudencia que debe haber al escudrifiar y determinar estos motivos. Estos no pueden ser determinados caprichosa- mente. Eso cambiaria Ia arbicrariedad del legislador por la del jucz En segundo lugar, la dinémica de la sociedad hace que lo que el legislador puede haber considerado como un motivo legitimo, quede desfasado en cl tiempo. Eso obliga a quienquiera examinar la justificacién de una ley, a mirar otros factores de correccidn que permiran una adecuacién a la épo- ca en que la norma se aplica, como puede ser su insercién normativa y la visibn sistémica del ordenamiento juridico. De lo contrario, se produciria una pettificacién, un predominio del legislador originario, Ello, sin em- Dargo, no debe conducir a reemplazar el originalismo interpretativo por un activismo judicial inmoderado. En cercer Jugar. ¢s importante partir de la base de que ef legislador tiene tun motivo cuando establece una normativa. El control del legislador por parte del Tribunal Constirucional no significa que esta Magistratura esta~ blezca sus propios parametros y los contraste con lo que los legisladores es- tablecieron. El control consiste, més bien, en examinar si estos parémetros existen, es decir, que puedan ser detectados; en determinar si son suficien- tes y si son coherentes con la regulaci6n que se establecié; y sefalar si son legitimos, De lo contrario, el orgenismo de control puede convertirse en tun censor de las razones que llevan 2 los legisladores 2 regular” Bea kis Hes, que es parclstmente relevant gars el ems ese, en tae reponde a cries ‘nds habia uc celta sl contol que el buna Contuconal vedic a wba dl lei sho, esata con mayor dalle en es sgietesconsiderandos dela misma seer: *Vigisine cave: Que, como lo ha sealdo exe Magicarrs en dress semen Tribunal Cons ‘ucla principal Sime cera de ear png ley no vulnete res contactor lo ‘cic lve ls gauaia de rae de ono del lool uc compe, bearen ‘lconyence de apreciaciones de conveiencia yopertannd poles que fleas npc dunn fr emuls normativa opine, De ete modo cam xe ha Snsgnado ore Jincibn Contac al sola cuando el egsasor cede sunita de stbacone, eagle ls mangnccontempades fel texto, prinipioso elas ese de la Carta Fundamental, o veka el proceso de formackin de Io. el Tebumal Copsacionl puede interven para rep To iis de lacnstiaconldad en que uel pained (ere rs, STC. GGA. Enel min sede, ene orn ales Ne. 231,24 465.493, 580 ys reenter STC 1786075EL REGLERIMIENTO DE MAPLICABIIDAD POW INCONSTTTUCOHALEAD COMO MECANISMO. ©) Jurisprudencia relevante del Tribunal Consitucional en cuanto «la fijacién de criterios para determinar la acurrencia dela arbitrariedad del legislador 1 Jurisprudencia que ha acogido 1) Prisién preventiva-delitos tribusarios (Rol Ne 728) El requerimiento de inaplicabilidad por inconstivucionalidad se dirigié en comtea del articulo 163, letra , del Cédigo Tributario, anterior a la entrada en vigencia Vigtiamo novene: Que dicho principlo conninaye ana ree isc adopeadsexplctamene por los mis Jnportante Tributes Constrycionsler de Europa. Ad or ejemplo, el Conseio Consiaconal anes fi decared eu incompetence pare emits promuncanieno sobre ction de mérin, consign que "le Cantar neal Conga Citaconl an poder general pa cpr 7 deci et gue 4 Danan Sel lent spre par deci wae some onl scones na 1 Goninon "(Vid. Did Dhan, Les fms du cot de a consuationnalié des ates lai 2001, Libis Genéade e Dro de Jsorodenc,epeciiment paginas 850 y squint) I Tabu ‘al Consituconl eat, por pre, ha pecindo qe: "a Contraco, some mare armas ace (Eyer al egidador mes md mtn’ amlo dee de cues aul puede comer yu rren- ‘he iain aprons ota jus de sorandad”, En el mem vento, como lo ha col aoe! Tribunal Copsttustonal alin, cl eglagor ova de un eae de repamentacibn,wsoracin y ‘onmen propia snes en princi o pee er ead por le tbunses Seen dea Seponda Sab 39 de ected 1987, Tome 77 piginn 170 len 0 shes de Jutsprudencia de} Tribunal Contin tal Federal Alem” gen Schwabe, 2003, p92} “Tignes Cue ce xe modo eta Mapstiur no le coresponde celui prop del egslador ri jing labia @ mete dela instruments que emplen, iacao sls conlean diferencias, 2 Sonic de queer instruments difrenciadore se presentn camo razonablemente nee yprooor- ‘lone los Bes persgads (STC rol 7971071 A por elem, se e sealado que un dexerinade frecepo“oeder tne dec de pbc Ulan epce enema ye road ur cube wd fomes ucpor tone fendamentericonal wpe calcu de arian" Rel N* 81107. Ads, Ses sestencinde uc! Tobunal no ki admins i entrar Bonded ds dspeciones Upat»acmnssas, Sl debe oo te sjen om air re. slr y prises onions ‘wna pare debe slr page lle oe devi alee le ie commana de mo pad Fnmtoine els een del orci eka cone par uel compen l Congrso Naciana a re ‘idan de Replica oa by Trina de Jc Ex el epi de fad idee encnenis ‘aie al mars ue fe propia Cara Pdamenal yo Dbunal Contarino presale gah slar pag ae feiamente mo slr ls Une cst El principio qu ea dry aye wv evi npc uote epltmente por ls ms paren Tuna Cnstacion: ered mands" (STC tl 896107 “rigs scm: Que sin psuicio de lo que se diet mls adelante sobre I venulatiaredad de lepsldon, es precio ela ue sobre cta materia wha tesla que “par el lp dee ialidad i de prevent Ls comin de cers l,l Ugiaor he emplede en ria or dee casera ines Ese oe en wigna sense de aquellos dea etre qu eq prov pec qe (pueden ov ead de rave 0 wean Frade, es peas alas as dis commas Dec mde eb gar, par sewer abies de irs ie, ee pia orapw del db sin ‘std: pont ue genramnte nace lr que pueden on cee deena rsa. Pd dae {fd media empl mb deans» idnce Pade dace we babi es mass para lonaar tut final, prs ne x taciona yi encarnra dns deo migrer de eiman prop del Igo [nner uc lopd damier de cern dis lpr repo deals urn slo (Zora comma dean bei gue signs pe br roams ces Aa Magia nee crepende r= twirl joc prop dl pir maga edi mio des maramenes gue eps ince el eleanor ccrediin de gue eis bran difensiadsrer prea tomo techie toc ar adenine ertcomabmet yo és proprtonaliad gues prin elcome gre age (Rl 71" REVISTA Of DERECHO PUBLICO + VoL. 72 365366 de la Ley Ne 19.806%, en cuanto establecia que en relacidn 2 delicos tributarios la libertad provisional podfa obrenerse solo en la medida que se solventara una fanza equivalente al 30% de los impuestos evadidos. E] Tribunal Constitucional advictié que tal diferencia en relacién a procesados por otros d& sportaba una discriminacién carente de fundamento, por lo que debia ser considerada arbitraria. En efecto, en lo medular sostuvo: “Décimo: Que, como es fic colegi, el derecho 2 la libertad provisional de un procesado por un delito tributario coma el descrito, se ve severa mente limitado y coloca al afectado en una situacién de manifiesta des- igualdad respecto de los inculpados de delitos de otra especie ~de similar mayor gravedad- sin que esta discriminacién aparezca revestida de funda- ‘mencos que excluyan su arbiteariedad;” 2) Abogado de euro ~inconstitucionalidad~ (Rol No 1254) El requetimiento de inconsticucionalidad se dedujo en contra del articulo 595 del Cédigo Organico de Tribunales”, en cuanto disponia la gratuidad de la carga pliblica personal de los abogados consistente en servi el rurno. % _lrerar dl peep lel impute "Cuando proces la ectelcn el uefa el mono de fanz, En os casos 2 que fie lncso segundo del mimer 4 del aca 97, [a ji en una suman infernal 30 por ene dele impact acids, cease a fora preva eu el ala 53, ye acuerdo 4 esiracion qu de els se hag por ¢l Seva de Inputs {ateros, La ecatclacin te acngarky fanaa ve rend de acuerdo 1 Trico seo tener de ats 361 del Cag de racdimiene Peal, algies quest It ess niga dle ‘Sin embargo, ene essa que tere el inca cea del N® 4 del aad 9, excerclcin proce dex de acuerdo con as eels generale, pros xg, aden, caus y nos ami oa qu nose. tun dpénto de diners dean monto na inferior a devlacin ndeidamene oben, ogo le ate dents gue presente el Servicio de Imps ates, Sebe ete mora, el ial Shard ls rahe inerses que proce’ precept aga sspagnade eel guente: “Are 595. Carepende aI jc de eae designa ads mer y por ern, eels no xenon ui abo do que defends grtitamente las asa cles yor que deen hu casas dela de bs pesona “ue huberen obcenido o debian gona dl meclonadeprivilegl, Con odo, cuando las neces To requis, yl niet desbogados en ero lo pei, b Cot de Apsacones respect pdr is poner qut lo jaeces de eras cvignen deo ms sogados en ads rm, erablecendo fs fons en Ges Aehonditibut lis cause ene lo hogan degnndos Fn a misma forma y pata los musmos fies hain fos ueces de ens a quienes fre linc preeden- «els comespontictes designations de proctadoes ceptors Gaando sg pena que go del prego de pobreza no pueda servi por oe abogadon peo store o recor oregon, jus de espe deigua wn abo, un procuador ea eecptoe spec ee la si, Fr hs comansin agrpacionss de comuns en donde hubiee deo mis uc de eas. ht a desig ‘tones enenles preven ce lor dos pamcros ici de te rc mas emia, nr epeils ce Inco precedente que conaciee del negocio en que han de spicase as designiciones gents de abogatos, pocurdoresyreceptore de cuno deen cers potas Cotes Ae Apelacone pare tertoriojardicenl en queen ean sa vsti”FL NEQUERIMENTO DE RAPLIEABLLOAD AOR (NCONSTTUCONALEAD COMO MECANISMO. El Tribunal Constitucional sostuvo, entre otros razonamientos, que la gratuidad de la referida carga importaba una diseriminacién arbitraria, En efecto, en lo me- ular seta: “Sexagésimo: Que, en otras palabras, como también lo ha hecho presente cesta Magistratura (roles N°s 755, 790, 1138 y 1140), la igualdad ante la ley supone analiza sila diferenciacién legislaiva obedece a fines objetivos ¥y constitucionalmente vilidos. De este modo, resulta sustancial efectu tun examen de racionalidad de la distincién; a lo que debe agregarse la su: jecién a la proporcionalidad, reniendo en cuenta las situaciones Ficticas, la finalidad de la ley y los derechos afectados; Sexagésimo primero: Que la imposicién de la obligacién de defender & determinadas personas de escasos recursos constituye un fin razonable, peto el medio utilizado por el legislador “la gratuidad— sin duda se trans forma en gravoso, méxime si se piensa que el abogado deberd dedicarse sin contraprestacién pecuniaria alguna a atender numerosos asuntos en desmedzo de aquellos que ha asumido libremente, lo que se tornari en tuna sieuacién imposible de acometer, y aun de ¢jecutar de manera se tisfactoria ¢ id6nea, més todavia si se tiene presente que la obligacién se rmantendei hasta el érmino efectivo del juicio, lo que importard un largo periodo de tramitacién. Como se aprecia, para cumplir con el mandato constitucional de dar asistencia legal a quicnes no estén en condiciones de procurirsela por si mismos, el legislador puede emplear el medio ~por cierto excepcional y supletorio~ de obligar a los abogados @ desempciar ‘sta tarea, pero ello no autoriza la circunstancia de que no se remuncre dicha labor profesional. Asi, cal carga de graruidad no aparece ni se jus- tifica como un medio necesario para alcanzar el fin constitucional perse guido; Sexagésimo quinto: Que, como puede apreciarse, el fin perseguido por el legislador de dar asistencia juridica gratuita no solo resulta constitu- cionalmente licito sino también debido. Por su parte, el instrumento, consistente en establecer una carga, es idéneo para cumplit dichos fines. Sin embargo, si se impone gratuitamente, se transforma irremediable- ‘mente en un medio desproporcionadamente gravoso, desde el momento que el fin perseguido no exige ni supone que cl abogado deba desempe- fiatse sin retribucién alguna, Y ello, porque la obligacién se radica en el Estado y no en los abogados. El Escado, entonces, puede satistacerla transfirindola a los abogados (bajo el sistema de defensorias ¢ incluso del tuzno, como en Ia especie), pero no es necesatio ni Iicito desde un punto de vista constitucional que se les imponge sin retribucién, tal ‘como lo sefiala el inciso primero del articulo 595 del Cédigo Orginico de Tribunales; REVISTA DE oeHECHO PUBLICO 5 VOL. 72 367368 Sexagésimo sexto: Que de tado lo sefalado se desprende que la gratuidad del curno establecida en el inciso primero del articulo 595 del Cédigo Or ganico de Tribunales, considerada en abstracto, infringe objerivamente la igualdad ante la ley y en particular la prohibicién de discriminar arbitea- rlamente, en los términos que reconoce y ampara el articulo 19, N° 2°, de Ja Carta Fundamental y asi se declara ii) Jurisprudencia que ha rechazado 1) Bomberos (Rol N? 1295) El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se dedujo en contra de los articulos 3° y 4° del Decreto Ley N° 1.757, de 1977, en cuanto estable- cen un gravamen para las compafias de seguros que cubren incendios, a efecros de solventar los costos de accidentes, muertes 0 lesiones de voluntarios del Cuet- po de Bomberos. E1 Tribunal Constitucional sostuvo que la imposicién de dicho gravamen no im- portaba ninguna arbitrariedad, toda ver que el legisador tuvo motivos para ello, los cuales califica de suficientes, existe una vinculacién légica entre los motivos yl legislacién impugnada, y tales motivos son licitos. En efecto, en lo medular sostuvo: “Centésimo quinto: Que la medida, por canto, no puede ser calificada de acbitraria, pucs el legislador tavo motivos para establecerla; estos son sufi- cientes: existe una vinculacién légica entre estos motivos y la regulaciéns y estos son, finalmente, licitos: EL senor del precept legal impgasd "Anly 3 Low bencfcos gat ene Gees ley concede, sera de cargo de as eid atgurdors y vues gue cron en Chee ee de cendn, a prvst de lar pmax ditectat eh se eo nel semeteiediamenteanein a fecha en que dean elects oo pags. Ee ea de incu Plmicoto de eu oblgacin, ln Superintendencs de Valores 7 Seguros pot apices ancione estar INecidas en ariel 27 del denen iy No 3538, de 1980, 2 as ema aseguraoras y mruaiades inate” "hrc 40 Le Superitindencia de Wloes» Soro cobra ss enka aeguadors e cada sportunid ls cunt ce pores pag oe Benen que soncde ee decrees cota y sna {Ur por aucra de fos vluttaroe x Benfica, sen crespond, vents visci em compas de tepute de da, conforme To ela en las eas yd} dl aril 1 dees deco ly y pve Te istinones gues mrcionan ene atic sigue, dels fandos neces pat os efectos coe tempor en ee dere ey. a Superincenencin de Valves y Sqr etal I foray opotunidad en que debe aceite tl cumple dels rior pr acoder «lou bene cntempladr en ete dec ley» pods {uapender © pago de vo cuando determine, khatienterente cl ncurpiniente de wes equsis {sts eet ich Superinndence dian na novia de atc genera pevia cones 3a Jats Ne ‘Sonal de Cuerpo cde Bombers de Chile luc debers sx publiadne el Dini OilAEQLERMENTO OE IMAPLCABLLOAD POR MACONSTEUCONRLOD COMO MECASNO. 2) Reajustes de pensiones (Rol N° 790) El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se dedujo en contra de los articulos 4° de la Ley N° 18.549 y 29 de la Ley N° 18.669, los cuales, en sfacesis, disminuyeron el reajuste de pensiones en funcidn a la edad y cantidad, durante los afios 1986 y 1987, para “moderar el gasto fiscal”, El Tribunal Consticucional sostuvo que la distincién efectuada por dichos pre ceptos gales se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden consi- derarse proporcionados, habida cuenta de la situacién de hecho en que se encon- traban las finanzas piiblicas del pais a esa fecha, la finalidad de la ley (moderar el ‘gasto fiscal) y, particularmente, ef hecho de que los bienes y derechos afecrados por ella en relacién a los pensionados no podian ser entendidos como adquiridos, razones todas ellas por las cuales estima que los referides preceptos legales no pueden ser considerados arbitrarios. En efecto, en lo medular sostuvo: “Vigésimo cuarto: Que, al tenor de lo precisado y, especialmente, te- riendo presente la historia legislaciva de los preceptos impugnados en esta ‘oportunidad, no puede calificarse de arbitraria una medida que, como la feflejada en los articulos 4° de la Ley N° 18.549 y 29 de la Ley N° 18,669, tavo por objeto “moderar on el gasto fiscal” una consecuencia presupuestaria de envergadura como la necesidad de destinar 9 mil qui- niientos millones de pesos al reajuste de pensiones desatendiendo, en caso cde pagatse integra esa cantidad, ottas politicas y programas sociales en que cl Estado se encontraba comprometido. Lo anterior no solamente results ajustado a la razén, pues el Estado tiene el deber de “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a tados y a cada wno de lo: integrances de la comunidad nacional su mayor realizacién spiritual y material posible”, segin ordena el articulo 12, inciso cuarto, de la Constirucién, sine que constituye un fundamento dorado de suficiente objetividad, pucs las dif- caltades presupuestarias por las que atraviesa cualquier Estado suclen estar rodeadas de adecuade cobercura informativa, de modo que pueden ser fi- cilmeate conocidss por toda la poblaciéns Vigésime quinto: Que, desde esa misma perspectiva, la fialidad perse- {guida por cl legislador, en el caso de los preceptos legales seprochados, resulea adccuada y necesatia, pues no parece posible benefiiar integral- mente a un sector de la poblacién sobre la base del sacrifcio de otros que también requicren atencién de parte de un Estado que es esencialmente subsidiario en nuestra concepcién constitucional Ga} Vigésimo sexto: Que, habiéndose descartado que pueda considerarse at- bitratia la diferencia impugnada en razén de su finalidad, cabe ahora, en ReVisTA Of DERECHO PUBLICS fF VOL. 73370 conformidad a [o razonado en ef considerando vigésimo segundo, exa- rminar si la diferencia establecida resulta ser un instrumento idénco 0 adccuado al logro del fin perseguido. Al respecto, debe concluirse que la diferencia resulta razonable desde esta perspectiva, pues, para lograr la finalidad de moderar el gasto fiscal ¢ ir mejorando las pensiones mas bajas de las personas de mayor edad, no resulta irracional o injustficado estable- cer un sistema de reajuste que diferencie sobre la base de criterios de edad y monco de las pensiones, estableciendo escalas decrecientes de reajuste scgiin aumente el monco de las pensiones a reajustar y disminuya la edad del pensionado. Ambos criterios se avienen con la finalidad de moderar el g2St0 pliblico y con crterios de justicia disteibutiva; Vigésimo séptimo: Que, por iltimo, y atendido lo razonado en el con- siderando vigésimo primero, la razonabilidad de la diferencia también cexige de la proporcionalidad, pues, como alli se estableci6, ef legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legitimos de tun modo abicrtamente desproporcional y, por ende, intolerable para {quien experimenta tal diferencia. Al respecto, estos sentenciadores esti- marin que la distincién legislativa se encuentra dentro del abanico de traramientos que pueden considerarse proporcionados, habida cuenta de la situacién de hecho en que se encontraban las finanzas pablicas del pais a esa fecha, la finalidad de la ley que ya ha sido analizada y, parci- cularmente, el hecho de que los bienes y derechos afectados por ella, que se traducen en el reajuste futuro de las pensiones, no pueden, en confor- midad al derecho chileno, y segin se razonaré mis adelante, ser conside- rados como propiedad o derechos adquiidos del pensionado, sino como rmeras expectativas,” 3) Lesion enorme (ventas forzadas) (Rol Ne 1204) El requerimiento de inaplicabilidad por inconscitucionalidad se dedujo en contra del articulo 1891 del Cédigo Civil, en cuanto dispone que la institucién de la lesién enorme no tiene cabida en las vencas Forzadas. E1 Tribunal Constitucional considerd que las diferencias que dicho anticulo i porta en relacién a las ventas que no tienen ese caricter, no son itracionales ai contraias a la r2z6n, por lo cual concluye no importa arbitrariedad alguna. En efecto, en lo medular sostuvo: EL precept ea tnpugnad el siguiente -Aricle T81, No fbr lar a acceso por sin enorme en as vena de ices mules, vac gus bieren hecho pel itso de ajaEL EQUEANENT BE INAPLCABL OAD AOR INCONSZ/TUCONALIBAD COMO MECANSMO ‘Decimotercero. Que en la medida que la enajenacién de un bien por medio de un proceso de caricter ejecutiva es una venta forzada, ¢s obvio concluir que el objeto de regulacién de la notma sobre enajenacién no es el mismo que en una venta volunaria, por lo que no resulearén aplicables todas las reglas generales del acto juridico, entre ellas todas las referidas directa o indirectamente 2 la voluntad del vendedor, entre las cuales se encuentra su concurrencia a la celebracién del contrato y su aquiescencia ala fijacién del precio y las condiciones de su pago. Es por ello que en el articulo 671, inciso tercero, del Cédigo Civil, se sefala que “en lar ventas orcadas que se hacen por decreto judicial a pevicién de un acreedor, en pii- ‘lica subasta, la persona cuyo dominio se transfiee es el radente, y el juez su representante legal”. En este sentido no existe violacién a la garantia de la igualdad ante la ley, pues el legislador establece la diferencia de trato en funcién del derecho de Tos acreedores y en funcién de la ejecucién forzada, lo que no resulta arbi- trario y esth ampatado por motivos de orden pliblico, seguridad juridica y tutela de intereses patsimoniales surgidos de ls libertad contractual. Cabe resaltar que estamos en presencia de una norma de caracter general, que cumple con los esténdares de idoneidad, necesatiedad y proporcionalidad respecto de la finalidad buscada, ademas de permitir al deudor ser oido y aportar antecedentes, Precisado lo ancerior y entendiendo por discriminacién arbitraria siempre tuna diferencia izracional o contratia ala raz6n, no cabe considerat que en 1 caso sub lite nos encontremos frente a un caso de discriminacién arbi- traria, ya que toda diferenciacién o distincién realizada pot el legislador revesttd tales caracteres cuando aparezca como contraria a la étia elemen- tal oa un proceso normal de andliss intelectual; de lo contrario se estarian fijando limites a la auronoméa del legislador que no tienen fundamento constitucional;” 4) Reformatio in peius en la casacién en el fondo penal regida por el antigua sist ‘ma (Rol N° 1250) El requcrimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se dedujo en conera del articulo inciso primero del artieulo 548 del Cédigo de Procedimiento Pe- nal®, que admite a instieucién de la reformatio in peius en la casacién en el fondo en materia penal, bajo el argumento que ello importaria una diferencia arbitraria Et prcepo legal impugnado er sigue ‘A348 inca 1" Ea lov ctos eh que Ia Coe Suprema sae ects deducid en inex de co, pole aplcar sets, come conseuenia dea cal acogida y dent dels ims que a ey aoa, wa era cera qu ipess pr la sentenced REVISTA DE DERECHO PUBLICO / voL 72 a7.