ÍNDICE

I. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 2

II. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL 4
III. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 5
IV. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 9
V. FUNCIONES: 9
VI. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 10
1. El hecho ilícito (antijuridicidad). 10
2. El daño causado 10
3. La relación de causalidad 11
4. Factores de atribución. 12
VII. EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO 13
​1. La restitución del bien 14
​2. Indemnización de daños y perjuicios 14
​TIPOS DE DAÑO 16
VIII. LA REPARACIÓN CIVIL SOLIDARIA 18
IX. NULIDAD DE LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL QUE AFECTAN LA REPARACIÓN
CIVIL. 19
Capacidad de acción contra terceros no incluidos en la sentencia penal 20
Retención para asegurar el pago de la reparación civil. 20
X. ¿CÓMO SE DETERMINA LA REPARACIÓN CIVIL? 20
XI. ACCIÓN CIVIL INEXTINGUIBLE 22
XII. REGULACIÓN LEGISLATIVA 23
1.- Reparación civil en el código penal de 1991 23
2. Anteproyecto de CP del 2009 27
XIII. LA REPARACIÓN CIVIL EN EL DERECHO COMPARADO. 28
1.- ARGENTINA. 28
2.- BRASIL 30
3.- CHILE 32

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 RESPONSABILIDAD CIVIL

I. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Actualmente hay diversas opiniones en la doctrina sobre cuál es el término

correcto para referirse a esta figura. Mientras que algunos autores consideran que el
término "reparación" es más claro que el de "responsabilidad", otros sostienen que es el
de "responder'" el que debe utilizarse y finalmente, los que señalan que el "derecho de
daños" es el más apropiado porque garantiza la reparación de intereses colectivos.

Actualmente la doctrina se ha dedicado a estudiar el tema de la responsabilidad

civil tomando como idea central la reparación de los daños, sugiriendo inclusive que el
término "responsabilidad" sea sustituido por el de "reparación". Ghersi considera que
esto es necesario en virtud de que el concepto de "reparación, es más amplio y rico que
el de 'responsabilidad'" por lo que permitirá que se estructure una teoría general sobre
las situaciones dañosas.

Se han estudiado las situaciones dañosas como género en virtud de que se

considera que es necesario hacer un análisis más moderno del tema, sin dejar a un lado
los principios de la doctrina tradicional

Independientemente del término que se utilice, coincidimos con Bonnecase que

señala que responsable, responsabilidad, así como todos los vocablos cognados,
expresan idea de equivalencia, de contraprestación, de correspondencia, por lo que la
terminología variará según el autor del que se trate, sin que implique realmente una
diferencia.

Una de las dificultades para fijar el concepto de responsabilidad estriba en que

toda manifestación de la actividad humana trae aparejado el problema de la
responsabilidad ya que como lo señala De Aguilar Días, la responsabilidad siempre está
ligada con el concepto de personalidad en virtud de que no puede hablarse de sanción,
ni de indemnización, si no hay un individuo, o sujeto pasivo, que sea el que las deba
recibir.

2
 Pascual Estevill considera que el daño puede manifestarse de maneras muy
diversas y en circunstancias distintas en virtud de que los comportamientos del hombre
en sí mismo y en relación a las demás personas, animales y cosas de las que ha de
responder, indemnizando o reparando el interés lesionado, son plurales.

Asimismo, considera que el concepto de responsabilidad tiene como presupuesto

la libertad del sujeto y es por ello que el derecho puede atribuirle los efectos dañosos de
sus actos u omisiones.

Bonnecase señala que la responsabilidad es el resultado de la acción por la cual el

hombre expresa su comportamiento, frente a un deber u obligación. Por lo tanto, el
punto más importante en el que hay que profundizar es en el de violación de la norma u
obligación​ delante de la cual se encontraba el agente.

De Aguilar Días' considera que es una idea que se aproxima a la definición de

responsabilidad por que la noción de garantía se ha utilizado para sustituir el concepto
de responsabilidad. Al respecto, Bonnecase considera que el término "responsabilidad"
equivale al cumplimiento indirecto de la obligación ya que condena al sujeto que no ha
cumplido la obligación. Al pago de daños y perjuicios y entonces. Será necesario
determinar el monto de los daños y perjuicios que se hayan causado.

Pascual Estevill" explica esto de una forma más general, al señalar que ser
responsable significa afrontar las consecuencias del incumplimiento de una obligación
que se hubiere dejado preestablecida, es decir, responder genéricamente a la violación
del principio ​alterum non laedere​, lo cual constituye la piedra medular del instituto de la
responsabilidad.

El perjuicio constituye el elemento distintivo de la responsabilidad civil. En

oposición de la responsabilidad moral ya que en esta última no se trata de saber si hubo
o no perjuicio, sino que lo que se busca es indagar el alma del agente, es decir, que para
que la responsabilidad sea de naturaleza jurídica, se necesita necesariamente que haya
un perjuicio.

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 En otras palabras, Diez-Picazo y Gullón definen la responsabilidad como "la
sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro
sujeto, a la obligación de reparar el daño producido.

"La expresión 'responsabilidad civil', significa, en el lenguaje jurídico actual, el

conjunto de reglas que obligan al autor de un daño que ha sido causado a otro sujeto, a
reparar dicho perjuicio mediante el ofrecimiento de una compensación a la víctima. "

De las definiciones anteriores se desprende que existe un vínculo de la obligación

entre la víctima que sufre el daño y el responsable del mismo, ya que el responsable se
convierte en deudor de la reparación y la víctima en acreedor de la misma.

La definición que adoptamos de responsabilidad civil es la siguiente: ​La

obligación que surge a cargo de aquel sujeto que viola el deber genérico de no causar
daño a nadie, de pagar los daños y perjuicios a la víctima

II. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL

Actualmente, cuando nos referimos a la responsabilidad jurídica, generalmente se

entiende que es la responsabilidad civil, sin embargo, tengamos presente que la
responsabilidad se clasifica, en cuanto a la rama del derecho que la regula, en
responsabilidad civil y responsabilidad penal.

Borja Soriano define la responsabilidad civil como "la obligación que tiene una
persona de indemnizar a otra los daños y perjuicios que se le han causado.

Para los hermanos Mazeaud, "una persona es responsable civilmente cuando está
obligada a reparar un daño sufrido por otra."

Pascual Estevill señala que la responsabilidad civil es el efecto que el

ordenamiento jurídico hace recaer sobre el patrimonio de un sujeto que está
correlacionado con la infracción de un deber prestatario, ya sea éste de naturaleza
positiva o negativa.

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 Por su parte, Colin y Capitant exponen las diferencias prácticas más importantes
entre los delitos civiles y delitos penales:

1. La consecuencia o sanción no es la misma ya que mientras que el

derecho penal tiende a castigar al culpable, imponiéndole una pena que puede
ser corporal (que afecte a la vida, a la libertad o la integridad del individuo) o
pecuniaria; el derecho civil tiende a asegurar la reparación del perjuicio que se
causó, imponiéndole al autor una condena únicamente de carácter pecuniario.
En el mismo sentido Planiol señala que el derecho civil únicamente
considera a los delitos civiles como hechos productores de obligaciones. El
derecho penal se ocupa también de los delitos, pero únicamente para asegurar su
represión por medio del sistema de las penas. Lo que tienen en común es que
tanto en el derecho civil como en el derecho penal, un delito es siempre ilícito.
2. En los delitos penales, para que un acto constituya una infracción
tiene que estar previsto por las leyes penales; en los delitos civiles, cualquier
hecho del hombre que cause un daño a otro da lugar a la reparación
correspondiente en favor de la víctima.
3. Las infracciones penales no son siempre delitos civiles, en virtud
de que hay actos castigados por el derecho penal que no causan ningún perjuicio.
Son actos que requieren ser reprimidos con una penalidad pero en donde no hay
ningún interés individual perjudicado que dé lugar a una demanda civil.

No obstante estas distinciones, hay ocasiones en que un delito civil constituye

también un delito penal, en cuyo caso habrá que seguir ciertas reglas para poder solicitar
la indemnización de daños y perjuicios.

III. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

La doctrina ha clasificado la responsabilidad civil en responsabilidad civil

contractual y responsabilidad civil extracontractual, en función de que la fuente que dé
origen a la obligación sea contractual o extracontractual, respectivamente.

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 Pascual Estevill subraya que la responsabilidad civil contractual se distingue de la
extracontractual en que la primera, se genera por el incumplimiento de una obligación
preexistente mientras que la segunda, surge como consecuencia de la lesión de un
interés e inobservancia de un deber de respeto y de conservación de la esfera de
intereses ajenos.

Bonnecase considera como fuente de la responsabilidad delictuosa el

incumplimiento de una obligación extracontractual, señalando como requisitos de la
responsabilidad delictuosa los siguientes:

1. Que el incumplimiento sea de una obligación extracontractual.

2. Que el incumplimiento sea resultado de una culpa del autor del perjuicio.
3. El incumplimiento de la obligación acompañado de un perjuicio para un tercero.

Establece las siguientes semejanzas y diferencias entre la responsabilidad civil

contractual y la delictuosa o extracontractual:

Semejanzas:

⎯ El incumplimiento de una obligación, ya sea de hacer, no hacer o una omisión.

⎯ El perjuicio.
⎯ La culpa que consiste en el incumplimiento consciente de la obligación. Es
importante resaltar que aun cuando estos autores consideran que el elemento de
culpa constituye la base de la responsabilidad extracontractual, otros no opinan
lo mismo ya que junto a la teoría subjetiva o por culpa, se encuentra la teoría
objetiva o sin culpa. En la que profundizaremos más adelante.
⎯ Una indemnización la cual representa la reparación del perjuicio.

Diferencias:

⎯ La naturaleza de la obligación, es decir la fuente que les dio origen.

⎯ Los resultados.

Bonnecasen hace hincapié sobre varios aspectos que se distinguen en ambas figuras:

a. La voluntad de incumplir se concibe en forma distinta en ambos casos.

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 b. En las dos figuras, la gravedad del incumplimiento se aprecia en forma distinta.
c. La carga de la prueba es distinta en uno y otro caso ya que en la contractual, la
culpa se presume por lo que el acreedor sólo tiene que probar el incumplimiento
del contrato y en la delictuosa, el acreedor soporta la carga de la prueba del
incumplimiento inconsciente.
d. Los daños y perjuicios en la responsabilidad delictual se aprecian mucho mejor
que en la responsabilidad contractual.

Castán Tobeñas" advierte que en oposición a la responsabilidad o culpa

extracontractual, hay una responsabilidad o culpa contractual que se caracteriza por que
desde antes existe un vínculo obligatorio o relación jurídica, entre el autor del daño y la
víctima del mismo.

En el mismo sentido, Colin y Capitant exponen que la responsabilidad

extracontractual existe cuando una persona causa un daño a otra persona, siempre y
cuando no hubieren estado ligados por algún vínculo obligatorio anterior.

La responsabilidad extracontractual civil supone, como advierte Sánchez Friera,

una infracción del deber general de diligencia y respeto en las relaciones con el prójimo
y sus bienes, cuya violación se traduce en la obligación de resarcir el daño causado.

La responsabilidad extracontractual es resultado de un hecho jurídico que no

requiere necesariamente la existencia de un acreedor y un deudor. Esto pone al que
sufrió el daño en un plano de desigualdad con el que lo ocasionó porque no
necesariamente conoce al que le causó el daño o tiene una relación jurídica con aquél.
Al contrario, la responsabilidad contractual sí requiere de la obligación preexistente y
por lo tanto se traduce en la indemnización de daños y perjuicios, que como lo observan
los hermanos Mazeaud, "la responsabilidad contractual es aquella que resulta del
incumplimiento de una obligación nacida de un contrato." Por el contrario, indica
Castán Tobeñas, la responsabilidad civil extracontractual se caracteriza por que no
existe ningún vínculo obligatorio o relación jurídica preexistente entre el autor del daño
y la víctima del mismo.

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 Pascual Estevill señala como diferencia fundamental entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual o aquillana, la fuente que da origen a la infracción. Es
decir, mientras que en la responsabilidad contractual 10 que se incumple es una
obligación que ha sido preestablecida entre las partes, en el ámbito extracontractual se
incumple una obligación erga omnes, el principio que se viola es el de alterum non
laedere. En ambos casos, las consecuencias de la infracción si se produce un daño,
serán la reparación de los perjuicios ocasionados.

Asimismo, la doctrina" ha señalado como otro de los elementos que distinguen la

responsabilidad civil contractual de la extracontractual, la ilicitud. En la responsabilidad
contractual, el ilícito se concreta por el incumplimiento de la prestación comprometida y
en la extracontractual por la lesión a la esfera del interés de otro sujeto que esté
protegido por el derecho.

Consideramos que si bien la ilicitud señalada está estrechamente relacionada a su

vez, con la fuente que le da origen a la obligación, no deja de ser otro elemento
distintivo entre ambos tipos de responsabilidad. No obstante, este ha sido un punto de
discusión en la doctrina ya que por un lado algunos consideran que son diferencias más
externas que sustantivas mientras que otros, consideran necesario hacer la mayor
cantidad posible de distinciones entre las dos figuras.

La responsabilidad contractual se concreta por el mero incumplimiento de la

obligación preexistente, mientras que en la responsabilidad extracontractual es por el
simple hecho de que se cause un perjuicio a la esfera del interés de otro. En ambos
casos, si los daños están dentro del interés protegido por el derecho, tendrá lugar la
reparación de los daños patrimoniales o morales.

Para los hermanos Mazeaud en cambio, no existe distinción fundamental entre

esos dos órdenes de responsabilidad, pero sí existen algunas diferencias. Para ellos, los
autores que han hecho una distinción entre la responsabilidad contractual y la
responsabilidad delictual, desconocen la unidad de la responsabilidad civil ya que en
lugar de apreciar las semejanzas entre los dos órdenes, se han concentrado sólo en las
diferencias existentes entre las reglas que rigen. En virtud de ello, consideran que es

8
necesario llegar a un sistema legislativo en el que la responsabilidad civil sea objeto de
una reglamentación única.

Consideramos que efectivamente hay elementos con características comunes y

que la responsabilidad civil es una, sin embargo, no estamos de acuerdo con este
argumento porque estimamos que la distinción entre la responsabilidad civil contractual
y la extracontractual es necesaria sobre todo por cuestiones prácticas que requieren de
un tratamiento distinto.

La doctrina se refiere generalmente a las siguientes figuras, como fuentes

extracontractuales de las obligaciones: la declaración de la voluntad, el enriquecimiento
ilegítimo, la gestión de negocios, los hechos ilícitos, el riesgo creado o la
responsabilidad objetiva y el abuso del derecho Nos referimos únicamente a las tres
últimas figuras.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

⎯ Es un derecho renunciable como cualquier otro derecho susceptible de

valoración económica puede ser objeto de transacción dación en pago
condonación dependiendo de la voluntad de su titular.
⎯ La reparación civil ​no se extingue con la muerte del autor del delito, sino que
es transmisible a Los herederos​. Siendo una responsabilidad de índole civil,
cabe que terceros asuman la obligación, Los Herederos deberán responder
siempre que hubiera existido masa hereditaria.
⎯ La reparación civil no se establece sobre la base del delito cometido, si no
basándose en ​los efectos que ha producido.

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 ⎯ Los herederos del agraviado pueden exigir el pago de la reparación civil​, es
posible la transferencia de este derecho pues forma parte del acervo patrimonial
del causante.
⎯ En Casos de amnistía, indulto y causas de exculpación, ​subsiste la
responsabilidad civil.
⎯ De darse el supuesto de varios sentenciados o la existencia de terceros
civilmente responsables, ​su obligación es solidaria.

V. FUNCIONES:

⎯ Reaccionar contra el acto ilícito dañino, a fin de resarcir a los sujetos a los cuales
el daño ha sido causado.
⎯ La de retomar el ​status quo ante en el cual la víctima se encontraba antes de
sufrir el perjuicio.
⎯ La de reafirmar el poder sancionatorio (o punitivo) del estado.
⎯ La de “disuasión” a cualquiera que intente, voluntaria o culposamente, cometer
actos perjudiciales para terceros.

VI. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Debemos indicar que estos elementos o requisitos se encuentran en cualquier

supuesto de responsabilidad civil extracontractual.

1. El hecho ilícito (antijuridicidad).

Para que pueda existir responsabilidad penal y responsabilidad civil, se requiere

de una conducta humana que contravenga el orden jurídico. Es decir, se necesita de un
hecho antijurídico. En el ámbito del Derecho civil se diferencia entre antijuridicidad

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típica y atípica. Cualquiera de ellas puede dar lugar a un supuesto de responsabilidad
extracontractual.

En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia

de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar,
sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre previstas en
abstracto en supuestos legales, la producción de las mismas viole o contravenga el
ordenamiento jurídico. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la res
ponsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las
conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a
una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que
cause daño.

2. El daño causado

El otro elemento fundamental para que exista responsabilidad civil es el daño

causado. No puede existir responsabilidad civil sin daño, pues simplemente no habría
nada que indemnizar. El daño es un elemento tanto de la responsabilidad civil
contractual como extracontractual. En este orden de ideas, la reparación civil derivada
del hecho punible también tiene como presupuesto el daño causado. Si este elemento
estuviera ausente, podrá haber responsabilidad penal, pero nunca civil.

Este elemento sirve para definir también la finalidad de la responsabilidad civil, la

cual es ​reparar el daño causado​. En cambio, el Derecho penal tiene, como una de sus
finalidades, la prevención general de los delitos. Cabe indicar que en virtud a este
elemento no basta con que exista una conducta antijurídica, es necesario además que
ésta haya causado daño. En este sentido, cuando se establezca la obligación de
reparación civil en una sentencia condenatoria, debe indicarse la entidad (daño
patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de afectación causado al
perjudicado) del daño causado.

Finalmente, debemos indicar que el daño causado puede ser de carácter

patrimonial o extrapatrimonial y, en consecuencia, la reparación civil debe comprender

11
todos los daños causados, buscando resarcirlos en su totalidad, en aplicación del
principio de reparación integral.

3. La relación de causalidad

Una vez determinada la existencia de un daño jurídicamente indemnizable, no

puede aún atribuirse responsabilidad civil alguna, pues aún se requiere de un vínculo
causal entre la conducta del autor y el daño causado. La relación de causalidad puede
definirse como “el nexo o vínculo existente entre la acción y el resultado, en virtud del
cual el resultado adquiere la calidad de efecto de la acción, a la vez que la acción
adquiere la calidad de causa del resultado, estableciéndose entre ambos una relación de
causa a efecto​”

Para los casos de responsabilidad civil extracontractual, se recoge la teoría de la

causa adecuada. El artículo 1985º del Código Civil, prescribe:

“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u

omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño
moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
producido. (...)”. En consecuencia, cuando se tenga que establecer la existencia de
responsabilidad civil, se realizará de acuerdo a la teoría de la causa adecuada.

Un ejemplo de cuándo una conducta es causa adecuada de un daño, es el

siguiente: un sujeto, En medio de una manifestación pública, saca un arma de fuego y
dispara varias veces en distintas direcciones. Aun cuando no tenía intención de matar a
nadie en particular, hiere a algunas personas y causa la muerte de otras. Analizando esta
conducta, se dirá que las lesiones y muertes producidas son una consecuencia natural o
fáctica de la acción realizada por el autor y, además, esa conducta antijurídica,
considerada en abstracto, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, era capaz o
adecuada para producir el daño ocasionado. En consecuencia, este sujeto, hasta dónde
venimos analizando, sería responsable civilmente.

12
 4. Factores de atribución.

Comprobada la presencia de un hecho antijurídico, del daño causado y de la

relación de causalidad, el último elemento que se requiere para afirmar la existencia de
responsabilidad civil, es el factor de atribución. Los factores de atribución, también
denominados criterios de imputación de responsabilidad civil, sirven para determinar
cuándo un determinado daño antijurídico, cuyo nexo causal se encuentra comprobado,
puede imputarse a una persona y, por tanto, obligar a ésta a indemnizar a la víctima.

Estos factores se agrupan en dos sistemas. El sistema objetivo y el sistema

subjetivo. Como consecuencia de estos sistemas, existen factores de atribución objetivos
y subjetivos, respectivamente. Son factores de atribución subjetivos: el dolo y la culpa.
Son factores de atribución objetivos: el riesgo o peligro creado, la garantía de
reparación, la solidaridad y la equidad. A continuación, analizaremos los factores de
atribución aplicables a casos de responsabilidad civil extracontractual y, dentro de éstos,
los que se encuentren directamente vinculados a la reparación civil ex delicto, a saber:
el dolo, la culpa y la garantía de reparación.

En principio, si bien existen factores de atribución subjetivos y objetivos, como ya

se mencionó, sólo los primeros serán de conocimiento en un proceso penal, esto por su
vinculación con el delito y la proscripción de responsabilidad objetiva, recogida en el
artículo VII del Título Preliminar del Código Penal; por lo menos en cuanto se refiere a
los responsables directos del hecho causante del daño y constitutivo de delito. Por otro
lado, el único factor de atribución objetivo, que será de conocimiento en el proceso
penal, es la garantía de reparación, aplicable para determinar responsabilidad del tercero
civil.

El factor subjetivo de atribución se encuentra recogido en el artículo 1969º del

Código Civil, el mismo que prescribe: ​“Aquél que por ​dolo o culpa ​causa un daño a
otro está obligado a indemnizarlo. (...)”. Como hemos visto en el transcurso del
presente trabajo, este artículo constituye el género, que abarca todos los casos de
responsabilidad extracontractual, tanto los constitutivos de delito como los que no losan.

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Del mismo modo, en el ámbito penal se exige la presencia de dolo o culpa, dependiendo
del delito, en la realización del tipo objetivo.

El concepto de culpa, en sentido amplio, comprende tanto la negligencia o

imprudencia como el dolo. Sin embargo, en sentido restringido, culpa significa actuar
negligentemente, sin la diligencia debida. Por su parte el dolo se conceptúa como actuar
“con ánimo deliberado de causar daño a la víctima. Asimismo, desde una concepción
más completa, se afirma que el dolo “siempre estará determinado por la conciencia –o
conocimiento- y voluntad de ocasionar el daño, o lo que es lo mismo, realizar la
conducta intencionalmente”

En la praxis jurisdiccional puede suceder que se archive definitivamente un

proceso, pues la conducta denunciada penalmente, de acuerdo al tipo penal, requiere
necesariamente ser dolosa. y en el transcurso del proceso se ha comprobado que sólo ha
existido un actuar negligente; en este caso, sin embargo, la posible responsabilidad civil
queda intacta, debiendo ser determinada en la vía civil.

En conclusión, para imponer reparación civil a ​los responsables directos del

hecho​ se requiere de la presencia de dolo o culpa en sus conductas. De no presentarse
estos factores de atribución subjetivos, quedarán liberados de responsabilidad civil. Al
respecto, el artículo1969º, antes citado, introduce el principio de ​la inversión de la
carga de la prueba, cuando establece que “​el descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor”. Conforme apunta la doctrina, esta inversión de la carga
probatoria tiene como finalidad “favorecer a las víctimas, por cuanto se les libera de la
tarea de demostrar la culpabilidad del autor”.

Este factor de atribución, como se ha mencionado, es objetivo y, por tanto, no

requiere indagar por la culpa o el dolo del tercero, para poder atribuirle responsabilidad
civil. En este sentido, en el proceso penal, en el supuesto de la responsabilidad civil de
tercero, existen dos factores de atribución distintos: por un lado, el dolo o culpa del
responsable del hecho (factor de atribución subjetivo) y, por el otro, la garantía de
reparación del tercero (factor de atribución objetivo).

14
VII. EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE
DELITO

El artículo 93 del CP dispone que, la reparación comprende: 1) la restitución del

bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y
perjuicios. A su vez, el artículo 101° del mismo Código estipula que la reparación civil
se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil.

1. La restitución del bien

El contenido esencial es el de reponer la situación de las cosas, al estado anterior

de la comisión del hecho punible.

La restitución del bien, importa entonces un hecho real, qué implica un análisis
meramente objetivo, en cuanto a la devolución de un bien, por parte de quién lo detenta
de forma ilícita, cómo será en el caso de los delitos de hurto robó apropiación ilícita
estafa etc.; en el de daños, no será ello factible, en tanto el bien ha sido destruido en su
integridad, no obstante, la devolución puede suponer la entrega de un bien de semejante
naturaleza y funcionalidad.

2. Indemnización de daños y perjuicios

El artículo 1969 del CC, dispone que aquél que por dolo o culpa causa un daño a
otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor.

La intensidad de la conducta delictiva- en este rubro- se mide conforme al grado

de afectación al bien jurídico tutelado, como presupuesto de posición y como generador
de una obligación jurídica indemnizatoria.

Para que subsista el régimen indemnizatorio se necesita la concurrencia de los

siguientes elementos:

La generación de un riesgo jurídicamente desaprobado, susceptible de causar

efectivamente un daño en la Esfera de intangibilidad del bien jurídico tutelado , un daño

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que debe ser cuantificado en términos dinerarios tanto en su especie como en su
cantidad

Así mismo debe verificarse una relación normativa, entre el proceder antijurídico
atribuido al autor con los efectos perjudiciales, de que el resultado lesivo sea
consecuencia directa del proceder conductivo de la gente a su vez, debe también
acreditarse los presupuestos que se sostienen la imputación por daños y perjuicios,
según lo previsto en el CC ; primero, que se haya realizado una conducta en franca
contravención al orden jurídico, segundo ,que dicha conducta haya sido cometida a
título de dolo , culpa inexcusable o culpa leve , Como elemento de factor subjetivo ,que
impulsa la actualización defectuosa del sujeto infractor, tercero que se haya producido
un daño, susceptible de ser resarcido y que dicho perjuicio no sea consecuencia de un
caso fortuito , fuerza mayor o un evento extraordinario imputable a un tercero y cuarto
,que la causación del daño sea consecuencia directa de la conducta provocada por el
agente (relación normativa) y, no por factores causales constantes y/o sobrevivientes.

La situación en daños a la persona, resulta- en realidad- , más difíciles de resolver

en la práctica ;las lesiones inferidas a un sujeto que se gana la vida en base a un
ejercicio físico, como, los deportistas ,el taxista ,el albañil, etc. ; y coma en aquellos, no
bastará su reparación fisiológica, sino de algún modo el perjuicio se extiende a la
imposibilidad de seguir sufragando sus gastos más elementales, conforme a la actividad,
que usualmente están acostumbrados a efectuar ; máxime cuando las lesiones graves
inferidas ha ocasionado la pérdida de un miembro u órgano o su discapacidad total o
parcial aspecto en cuestión que se comprende en él llamado daño moral.

Por su parte, la muerte ,concebida como la eliminación vital de un ser humano, es

Irreversible y definitiva de ahí, que se diga que importa un drama que enluta a toda una
sociedad ;a tal efecto ,indemnizar a los familiares, por la muerte de quien sufrió las
consecuencias naturales de una conducta criminal, es empresa complicada, en la
medida, que entraran en consideración una serie de variables, aristas o elementos que
muy pocas veces son valorados en su exacta medida, por quienes tienen la tarea de
administrar justicia penal en el Perú ; las expectativas de vida ,así como el proyecto
alcanzado, según el estatus socio-económico, edad, carga familiar, son aspectos que han

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de ser tomado en cuenta, para graduar la magnitud de la indemnización con arreglo al
principio de proporcionalidad.

Conforme lo ha notado, la acción indemnizatoria viene a comprender una serie de

elementos, los cuales deben ser plenamente identificados y conceptualizados a fin de
determinar su exacta amplitud, a tal efecto hemos que remitirnos al artículo 1985° del
código civil que dispone a letra lo siguiente: la indemnización comprende las
consecuencias que deriva de la acción u omisión generadora del daño incluyendo el
lucro cesante el daño la persona y el daño moral...

De la normativa en cuestión, identificamos tres rubros dos puntos el daño

emergente y lucro cesante el daño moral este último comprende el daño a la persona
humana y esfera ontológica.

TIPOS DE DAÑO

A. DAÑOS​ RESARCIBLE

a. Daños patrimoniales ​Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza

económica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la
destrucción de una computadora.

⎯ El daño emergente y el lucro cesante

El daño emergente se refiere a la necesidad de indemnizar a la víctima,
conforme a una valuación económica destinada a reparar
estimativamente el grado de afectación ocasionado; es por ello, que el
daño emergente, se extiende a la compensación por los daños o
perjuicios materiales, cuantificables en dinero que recaen sobre el
patrimonio de la víctima o perjudicado. Esta pérdida puede
presentarse como consecuencia directa y súbita del daño: el costo de
la intervención quirúrgica, hospitalización y medicamentos para curar
la pierna rota, la factura por la reparación de un vehículo abollado,
etc.

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El daño ocasionado reduce la capacidad laborativa en si misma; ello implica,
por un lado, dejar de percibir lo necesario para la supervivencia
actual, y por otro la posibilidad de dejar de obtener una determinada
ganancia o beneficio, necesario para el proceso de acumulación.El
lucro cesante se refiere, por su parte, a la utilidad beneficio o ganancia
que se deja de percibir por el uso o propiedades que emergen del bien
por el tiempo que permanecieron sustraídos o secuestrados

b. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. ​Viene a ser el daño ocasionado a

la persona en sí misma, dentro de la cual se encuentra el daño moral y
a la persona

⎯ El daño moral
Los daños morales son aquellos que afectan la esfera psíquica de la víctima,
es decir afectan los bienes inmateriales del ofendido, se trata de una
lesión a los sentimientos y que tienen inminentemente carácter
reparatorio o de satisfacción. En la Esfera del daño moral, se
comprenden, una distinción entre aquellos que afectan directamente el
patrimonio, susceptibles de evaluación económica; y aquellos que no
tienen incidencia alguna sobre el patrimonio, pues tienen una
incidencia espiritual.
A estos últimos les denomina- Alastuey Dobón – Cómo daños morales puros
y abarcan, a modo de ejemplo el dolor por la pérdida de un ser
querido, el sufrimiento físico la disminución de condiciones o
actitudes físicas como la salud, estética sexualidad aptitud, para el
deporte etc.
Es de verse, entonces, que importan afectaciones muy personales,
propiciando una labor de aplicación e interpretación normativa muy
compleja al órgano jurisdiccional, al momento de fijar el monto
económico, por concepto del llamado daño moral.

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 El CC en su Artículo 1984, ° dispone a la letra que: el daño moral es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a
la víctima o a su familia.
El daño moral o podemos dividir o dígase segmentar en cuatro elementos a
saber: daño psíquico, daño biológico, daño estético y el daño
espiritual.
Para determinar el grado de afectación al plano subjetivo de la víctima, se
necesitará la realización de una pericia psicológica y de una pericia
psiquiátrica, para establecer un cuadro clínico (patológico) que define
la magnitud del daño.
Para determinar la magnitud del daño inferido a la Esfera biológica de la
víctima deberá procederse a una pericia de conformidad a lo previsto
en el artículo 243° del CPP de 199; mientras que el daño (estético)
que recae sobre esta esfera personal también genera una
responsabilidad indemnizatoria, máxime, la generación de la cicatriz
o una desfiguración grave en el rostro de una actriz o modelo,
significa un menoscabo, de alto contenido Infamante; daño que se
adecua formalmente, a los alcances del artículo del artículo 121 inciso
2 del CP.

B. DAÑOS NO RESARCIBLES

a) Daños autorizados o justificados

Estos daños no son resarcibles, por cuanto el ordenamiento jurídico ha

autorizado la acción o conducta que los ha causado; tienen la
característica de no ser antijurídico, precisamente porque son
conforme a derecho.
1. Daños ocasionados en legítima defensa.
2. Daños ocasionados en estado de necesidad.
3. Daños ocasionados con el consentimiento del titular del ben
jurídico afectado.

19
VIII. LA REPARACIÓN CIVIL SOLIDARIA

Al respecto vemos que el artículo 95 del CP, el cual supone que, si son dos o más
las personas responsables del daño causado a la víctima, el pago total de la obligación
podrá exigirse a cualquiera de ellas. Esta regla sigue con lo dispuesto en el artículo
1983 del CC. Según esta norma estos “responderán solidariamente, empero, aquel que
pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros correspondiendo al
juez fijar la proporción según gravedad de la falta de cada uno de los participantes.
Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la
repartición será por partes iguales.

Es así mismo responsable solidario el tercero civilmente responsable. Se trata de

quién sin haber participado en la comisión del delito responde civilmente por el daño
causado.

La solidaridad de pago de la reparación civil concierne tanto a los coautores del

delito, como también a los partícipes sean cómplices o instigadores. Respecto del
artículo 1978 del CC presupone esta relación “También es responsable del daño aquel
incita o ayuda a causarlo. El grado de responsabilidad será determinado por el juez de
acuerdo a las circunstancias”.

Estas terceras personas se encuentran relacionadas con el imputado en razón de

determinados vínculos sea por cuestiones legales laborales o de parentesco así el padre
o el tutor de un sujeto privado de discernimiento deberá responder con su patrimonio
por daños causados por el delito.

El nuevo CPP, establece el artículo 111°, qué las personas se conjuntamente con
el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser
incorporadas como parte en el proceso

En este sentido el artículo 1981 del CC declara también la responsabilidad

solidaria de aquel que tiene a otro bajo sus órdenes. “por el daño que este último cause,

20
Sí ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio
respectivo”.

IX. NULIDAD DE LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL QUE

AFECTAN LA REPARACIÓN CIVIL.

El artículo 97 contiene una importante garantía para la efectividad de la

reparación civil que también fue prevista en el artículo 74 del CP de 1924. Consiste en
considerar nulos todos los negocios jurídicos que, con posterioridad a la producción del
daño, realice el sujeto obligado y que están dirigidos a disminuir su capacidad de
responder civilmente y está encaminada a evitar los fraudes, sustracciones o
simulaciones patrimoniales de los imputados, con la finalidad de evitar el cumplimiento
de la reparación civil.

Esta nulidad comprende Incluso el crédito de terceros salvo que estos hayan
obrado de buena fe. En la ES del 28 que la reparación civil mandada pagar por sentencia
ejecutoria tiene carácter privilegiado, tiene carácter privilegiado, conforme a los
artículos 65 y 74, sin que sea pertinente promover tercería fundada en obligaciones
posteriores a la comisión del hecho delictivo.

Para reforzar la garantía establecida en el artículo 97, se ha declarado que es

punible” el responsable civil, por un hecho delictivo que, con posterioridad a la
realización del mismo y con la finalidad de eludir total o parcialmente el cumplimiento
de la reparación civil correspondiente, realiza actos de disposición o contraer
obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente”

Capacidad de acción contra terceros no incluidos en la sentencia penal

Mediante el artículo 99 se otorga al agraviado​, la ​Facultad de Iniciar una acción

civil contra terceros obligados a resarcir, pero que no fueron considerados en la
sentencia emitida en el fuero penal. Este derecho de acción implica el ejercicio de una
liga es complementaria en la vía procesal correspondiente. Es de estimar, sin embargo,
que la demanda contra el tercero deberá partir de las constataciones procesales que se
hayan verificado en el proceso penal y que lo vinculan con las consecuencias civiles del

21
delito. De modo que esta disposición está también referida al tercero civilmente
responsable.

Retención para asegurar el pago de la reparación civil.

La regla establecida en el artículo 98, Busca asegurar el pago de la reparación

civil, afectando directamente, los ingresos ordinarios que obtiene el sujeto responsable
con su remuneración laboral. Cabe recordar que medidas de esta naturaleza se aplica
también en otros casos, como en el pago de la pena de multa (art 44).sin embargo el
artículo citado limita la posibilidad de la retención hasta un tercio de la remuneración
del obligado; de manera que la reparación civil puede hacer cubierta de modo
fraccionado, lo que hace compatible el derecho a la reparación del agraviado con la
necesidades básicas del obligado y de su familia.

Finalmente, señalemos que la utilización de esta medida es subsidiaria y está

condicionada a que el sujeto obligado carezca de bienes realizables, lo cual, sin
embargo, no equivale, necesariamente, a una situación de insolvencia absoluta o relativa
como parece entender un sector de nuestra doctrina.

X. ¿CÓMO SE DETERMINA LA REPARACIÓN CIVIL?

El Código carece de reglas específicas sobre los criterios de determinación de los

aspectos cualitativos y cuantitativos de la reparación civil. Falta entonces una regla
como el art. 69 del CP de 1924 y en la cual se establecía que "la reparación se hará
valorando, la entidad del daño, por medio de peritos si fuere practicable, o por el
prudente arbitrio del juez". Es lamentable también se legislador haya renunciado a
mantener en el código vigente una disposición similar a la que propuso el art. 47 del
proyecto de septiembre de 1984.

La reparación civil debe determinarse, en primer lugar, mediante una valoración

objetiva del daño es decir del perjuicio material y/o moral ocasionado a la víctima. No
procede subordinar o mediatizar estas consideraciones a otros factores. (p. ej.,la
capacidad económica del autor del delito) o la concurrencia de circunstancias atenuantes

22
específicas (p. ej., la confesión sincera mencionada en el art. 136 in fine del C de PP y
en el art. 161 del NCPP). Ese mismo criterio debe primar en el juzgador al momento de
definir y cuantificar los alcances de la reparación civil, especialmente ante la presencia
de daños graves como la pérdida de la vida, el sufrimiento de lesiones físicas o
psíquicas o atentados contra la libertad sexual; Incluso en los casos en que la valoración
judicial debe proyectarse hacia condiciones de contenido ético-social, por ejemplo al
decidir el resarcimiento en delitos contra la intimidad contra el honor de las personas.

También debe tenerse en cuenta, en coherencia con la objetividad del juicio de

reparación, el grado de realización del Injusto penal. Esto implica que la reparación civil
tiene que ser menor en una tentativa en un delito consumado, en un delito de lesión que
uno de peligro. No compartimos, pues, la posición doctrinaria y jurisprudencial que
estima que al no producirse un daño material en la tentativa en los delitos de peligro el
perjudicado no tiene derecho a la reparación. En la jurisprudencia nacional se ha
afirmado respecto a los delitos de peligro, por ejemplo, no cabe negar a priori la
posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos se produce una
alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para
ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma
penal que, por lo general y que siempre sea así, este carácter supraindividual. Está
delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar
restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión.

En lo referente a la reparación civil, las resoluciones judiciales muestran muchas

deficiencias. Al parecer, los jueces penales carecen todavía de una adecuada aptitud
técnica para fijar, con razonable acierto y equidad, las restituciones e indemnizaciones
que corresponden a los agraviados por la comisión de un hecho punible. Así, nuestra
jurisprudencia es incoherente en la medida en que en algunos casos ampara el
resarcimiento en determinadas condiciones y magnitud y, en otros casos similares, se
determina la magnitud del daño de manera totalmente distinta sin dar razón o
motivación alguna. Así mismo, los montos que establece a título de reparación civil son
exiguos y no corresponden a la real magnitud del daño causado y probado en el proceso.
Al respecto, no se exponen los criterios seguidos para determinar el hecho dañoso, el
daño, la relación de causalidad entre ambos, el factor de atribución de responsabilidad y

23
de resarcimiento. De modo que puede pensarse que los jueces siguen pensando
conforme a los criterios en el derogado CP de 1924.

XI. ACCIÓN CIVIL INEXTINGUIBLE

El artículo 100 del CPP dispone la subsistencia de la acción civil mientras la acción
penal se encuentre vigente pareciere entonces que el legislador ha subordinado la
vigencia de los plazos prescriptorios de la acción civil pretensión indemnizatoria a los
concernientes a la acción penal adecuación temporal Qué debe ser entendida en su
exacta medida y proporción sabedores que los enunciados legales del texto punitivo han
condicionado la imposición de la indemnización reparadora a la declaración de condena
del imputado en cuanto a la supuesta dependencia de la responsabilidad civil con la
responsabilidad penal.

Conforme lo sostuvimos líneas atrás cada parcela del ordenamiento jurídico en este caso
el derecho penal y el Derecho civil identifican de forma singular sus propias variables
de imputación en tal sentido no resulta correcta asimilar los elementos de imputación
punitivos de aquellos que se desprenden de la codificación civil.

La unificación de ambos conceptos en el proceso penal se sustenta en argumentaciones

de política criminal valedoras más ello no implica identificar una reparación civil que
cuente con una naturaleza jurídica distinta a la responsabilidad extracontractual que se
regula en el artículo 1969 del cc dicha pretensión sigue manteniendo su propias
naturaleza por ello sus diversas aristas y elementos de configuración se construyen a
partir de la normativa contemplada en el código civil.

Dicho lo anterior tenemos que declarada prescrita la acción penal en el procedimiento

punitivo se diría que la acción civil también habría prescrito lo que no es tanto así la
extinción de dicha pretensión por el transcurso Inevitable del tiempo en lo concerniente
a la acción penal sólo ópera en la vía penal quiere decir esto que el actor civil dígase la
parte civil cuenta con la vía expedita para acudir a la tutela jurisdiccional efectiva en la
vía civil en cuanto a la interposición de una demanda de daños y perjuicios.

24
Este verse que los plazos de prescripción en materia penal puede resultar en algunos
casos más cortos que los previstos en la vía civil prescripción y caducidad por lo tanto
resulta Legítimo que el hecho que la acción penal sea judicialmente declarada prescrita
no implica al afectado al recurrir al Amparo de la tutela jurisdiccional efectiva vía
indemnización de daños y perjuicios o puede también que ambos procesos se están
tramitando paralelamente.

A tal efecto debemos acudir a los plazos de prescripción los dados en el artículo 2001
del cc que a la letra dice lo siguiente Pero escriben salvo disposición diversa de la ley:

1. A los 10 años la acción personal la acción real la que nace de una ejecutoria y la
de nulidad del acto jurídico.

2. A los 7 años a la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la

violación de un acto simulado.

3. A los 3 años la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados

como consecuencia de vínculo no laboral.

4. A los 2 años la acción de anulabilidad la acción revocatoria la que proviene de

pensión alimenticia la acción indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces
derivadas del ejercicio del cargo.

XII. REGULACIÓN LEGISLATIVA

1.- Reparación civil en el código penal de 1991

a. Marco legal:

La reparación civil está regulada en el Título VI del Libro Primero más, precisamente
en el Capítulo I (arts. 92 a 101). A pesar de la falta de relación en cuanto al fin fue la
función, junto a ella han sido previstas las consecuencias accesorias. En el art. 101 se
prevé con Claridad en la reparación civil que rige además, por las disposiciones

25
pertinentes del Código Civil, es decir por los arts. 1969 a 1988 y 2001, referentes a la
responsabilidad extracontractual.

b. Alcance de la reparación civil:

El artículo 93, de contenido similar al art. 66 del CP de 1924, indica que la reparación
civil comprende la restitución del bien y la indemnización de los daños y perjuicios. De
esta manera, se conservan los dos componentes que tradicionalmente le ha asignado
nuestra legislación.

Se entiende por restitución acción de retornar el bien afectado a su condición anterior al

delito. Esto implica que la “restitución se hace con el mismo bien aunque se halle en
poder de terceros” (art.94). Por consiguiente es acertado afirmar que “la vía más sencilla
para afrontar la responsabilidad civil dimanante del delito o falta es la de restablecer la
situación al momento anterior a la comisión delictiva. Es decir, si el delito ha supuesto
privado desposeer a otro de una cosa, nada más lógico que devolverle la misma.”

Se trata Pues de la denominada reparación en especie o in natura. Así se busca

desvanecer el daño a través del restablecimiento del estado original del bien. Si bien
esta acción reparadora es la ideal, presenta, en ciertos casos, dificultades importantes
que pueden hacerle perder su sentido de equidad. Esto ocurre, por ejemplo, cuando “el
bien dañado esposado y no se puede devolver el mismo bien, por lo que la devolución
de uno nuevo supondría un enriquecimiento de parte de la víctima, o cuando el costo de
la reposición del bien resultará demasiado oneroso por el responsable, etc. Frente a estas
situaciones es preferible la indemnización pecuniaria.

La indemnización es el pago de una cantidad de dinero en compensación por el daño y

los prejuicios ocasionados con el delito a la víctima o a su familia. En la indemnización
se aprecian los efectos del daño emergente y del lucro cesante. De esta manera, se crea
una situación diferente aunque equivalente en lo económico a la que fue afectada con la
conducta dañosa. Mediante esta indemnización pecuniaria, se busca compensar la
diferencia que el hecho dañoso crea entre el patrimonio actual del perjudicado y el que
existiría si el hecho dañoso no se hubiera cometido

26
Ambos contenidos en la reparación civil son complementarios y no alternativos. Sin
embargo, en el caso de daños contra la vida (homicidio) o contra la integridad física
(lesiones), la restitución predomina sobre la indemnización. Esta prelación ya era
destacada por Soler, quién afirmó que “la restitución es preferente a la indemnización y,
en consecuencia, se sustituye por indemnización de daños solamente cuando aquella no
es posible. En el ámbito de ciertas infracciones penales, como los delitos patrimoniales
que tienen por objeto de acción bienes muebles (hurto; apropiaciones ilícitas) o
inmuebles (usurpación), “el gente del daño, ilícitamente entra en posesión de un bien,
privando a su titular de la propiedad, posesión, tenencia o del ejercicio de cualquier otro
derecho real; por lo que resulta racional y equitativo que, como primera acción para
lograr el equilibrio, quebrado por el acto dañoso y delictivo, se proceda a la restitución
del bien en forma ilícita se encontrará en poder del agente del delito. Pues, la restitución
en estos casos configuraría la manera más adecuada de buscar la reparación del daño,
dejando a salvo sin embargo, la posibilidad de realizar la valorización del daño
adicional que la acción delictiva hubiera causado con la privación del bien a su titular.

Cuando el bien objeto del delito se encuentre en poder de terceros ajenos a su

realización u origen, el art. 94 prevé que estos pueden demandar una compensación de
su valor a quiénes se los suministraron o transfirieron. Sólo si el bien afectado resulta
insustituible, el juez puede imponer el pago de su valor. Siendo así, cabe entender
entonces que la restitución se llevará a cabo siempre mediante la coacción directa del
juez para que se restituya la cosa, por tanto es inaceptable la propuesta de combinado de
pagar el precio de la misma o la indemnización correspondiente.

Según la doctrina mayoritaria, la indemnización económica tiene un rol subsidiario y de

complemento frente a la restitución. Pero hay que reconocer que la indemnización tiene
un alcance más amplio que la restitución, debido a que su capacidad reparadora
comprende no sólo los daños sobre bienes materiales, sino también los daños
inmateriales o morales.

La valoración de la indemnización debe hacerse mediante una evaluación ponderada de

la naturaleza del daño y de los perjuicios que éste ha generado a la víctima. Sobre el
particular, es importante recordar que el art. 1985 del CC dispone que la

27
“indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El
monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
daño.

Los jueces no han logrado determinar y aplicar de manera equilibrada y equitativa las
indemnizaciones pecuniarias. Son muy escasas las ejecutorias supremas que contienen,
en línea de precedente, directivas orientadoras en este dominio. En una decisión del 17
de agosto de 1943, se señalaba, por ejemplo, que “para fijar la reparación civil debe
tenerse en consideración en consideración la situación en queda la familia del
agraviado, si éste falleció a consecuencia del delito. Y en la ejecutoria de 28 de enero de
1943, se afirma que “la reparación civil por delito de lesiones, debe pagarse sin deducir
lo invertido por el autor en la curación del agraviado.”

Estimamos que para superar esta situación, debe recurrirse a uno de Los criterios
empleados para fundamentar la pena y, a nuestro entender, toda consecuencia jurídica
del delito, el mismo que se refiere a “los intereses de la víctima, de su familia o de las
personas que de ella dependen” (art.45, inc. 3). Por consiguiente, los criterios expuestos
en las ejecutorias citadas no solo resultan pertinentes para la solución del caso concreto
al cual aluden, sino que sobre ellos de verificarse una nueva dinámica valorativa del
daño y de su indemnización reparadora.

c. Transmisión por herencia de la reparación civil.

A diferencia de la pena, que se extingue por la muerte del condenado, la reparación civil
se transmite a la sucesión del obligado o del acreedor del monto indemnizatorio. El art.
96, sin embargo, limita esta transmisión “hasta donde alcancen los bienes de la
herencia”. Esto tiene su fundamento en el art. 1218 del CC, que establece que “la
obligación se transmite a los Herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo
prohíbe la ley o se ha pactado en contrario”.

En base al art. 71 del CP de 1924, se sostuvo, entre nosotros, la transmisión hereditaria

de la reparación civil no alcanzaba al tercero civilmente responsable. Esto es,

28
actualmente inadmisible porque el código no diferencia entre sujetos obligados. En su
Art. 96, se refiere de modo genérico a los “herederos del responsable” y no al “ofensor”
como ocurría en el Código de 1924.

La obligación debe haber sido fijada en una sentencia anterior al fallecimiento del
imputado. Por tanto, si el procesado fallece antes de dicha resolución judicial no acabe
de mandar sus Herederos el pago de la reparación civil que se establezca para otros
agentes del delito en forma solidaria. Al respecto, la jurisprudencia nacional ha
mantenido, de manera constante, una posición coherente y que fue inicialmente
expresada por la ES del 6 de mayo de 1939. Según esta resolución: “la disposición del
art. 71, que establece que la obligación de la reparación civil pasa a los herederos del
ofensor, no puede entenderse sino en el sentido de que este fallezca después de
condenado y con la obligación preexistente de esa responsabilidad, por lo que si uno de
los acusados fallece en el curso de la instrucción no se puede condenar a sus herederos
al pago de la reparación civil.

2. Anteproyecto de CP del 2009

El anteproyecto del CP de 2009 pone en evidencia que sus autores dieron prioridad a la
regulación de la reparación civil y voluntad para actualizar sus contenidos y funciones.

Un primer aporte es el independizar las reglas sobre la reparación civil de aquellas

destinadas al decomiso y en las consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas
(reunidas en un solo título en el código vigente). De esta manera se busca superar grave
confusiones y errores prácticos de los jueces “como cuando se afectan bienes y
ganancias del delito con fines de pago de la reparación civil, o cuando se traba embargo
(y no incautación) sobre los efectos y ganancias del delito, o cuando se asume que la
reparación civil el decomiso tienen carácter de consecuencias penales del delito.

En cuanto a las normas específicas, por ejemplo, en el art. 101, referente al accionar
civilmente contra terceros no comprendidos en la sentencia u otra resolución definitiva,
se prevé que se pueden demandar a los mismos agentes del delito cuando tampoco
hubiesen sido comprendidos por el fallo condenatorio por diferentes razones (exclusión
de la reparación penal). En el art. 98, se excluye como responsables civiles directos a los

29
 aseguradores y se precisa que “en caso de que el monto asegurado no alcanza para
cubrir el integró a la reparación civil fijada por el Juez, el saldo será cubierto
solidariamente por el agente del delito o el tercero civil, de ser el caso.”

Lamentablemente el anteproyecto ha omitido reglas orientadoras sobre la determinación

judicial de la reparación civil. Una disposición con tales contenidos hubiera sido de
mucha ayuda para optimizar el quehacer jurisdiccional en este ámbito.

XIII. LA REPARACIÓN CIVIL EN EL DERECHO COMPARADO.

Corresponde realizar un análisis de la Legislación Internacional, buscando explorar la

forma en que es abordado el tema de la reparación de la víctima como consecuencia de
un acto ilícito en su agravio.

1.- ARGENTINA.

Esta Nación, consagra en su Constitución Nacional un régimen representativo,

republicano y federal, lo cual se encuentra debidamente señalado en el Art. 1 de Carta
Política, siendo .así permite la .existencia de Estados Locales también conocidas como
provincias que están facultadas para emitir sus propias constituciones que tienen como
patrón obligatorio a la Constitución de la Republica.

En el campo penal: ​Argentina cuenta con un solo régimen, el cual ha sido objeto de
modificaciones y de Leyes que han complementado la Ley marco, sin embargo a nivel
de la Legislación procesal además de la Procesal Nacional o Federal también existe las
provinciales ambas señaladas en la Constitución y de ambas nace el Código Procesal de
la Nación así como los códigos de Provincia. En cuanto a la víctima ha venido siendo
considerada en la medida en que nuevas tendencias propugnan su derecho, así tenemos
que la nueva legislación se viene encargando cada vez más "del Paciente" del ilícito
penal (BERTOLINO, 1997: 11). Lo cual indica que ha sido reconsiderado en su

30
verdadero lugar, observándose una tematización científica sobre la posición de la
víctima en el proceso penal. La figura de la víctima nace a partir del querellante y ahora
ha sido asumida por los diferentes códigos de las provincias, donde se aprecia un mayor
interés por rescatarla del hoyo en que se encontraba.

El Código de Procedimiento Criminal de la Nación de 1888: ​Vigente hasta el año

1992, estableció una corriente no abolicionista, que consistía en reconocerle al ofendido,
apoderados o sucesores, el derecho de incoar contra el ofensor, constituyéndose dentro
del proceso a fin de suscitar y provocar un proceso penal, esta posición fue adoptada por
el Código de la Provincia de Tucumán del año 1979 sumándose de esta forma a la
postura no abolicionista.

En 1915 se promulgó el Código de la Provincia de Buenas Aires: ​En el que se

consideró a la víctima como un "damnificado particular", en el sentido de que todo
afectado puede accionar de manera individual, siempre y cuando su accionar se
encuentre sujeto a derecho. Al respecto TOMAS JOFRE (1995: 154) señalaba que, "por
el interés personal o pecuniario que se atribuye al damnificado en el resultado del juicio
criminal, lo autoriza a cooperar en cierta medida al éxito de las averiguaciones y aun a
la ilustración del proceso; pero no se le permite asumir el rol de un verdadero litigante,
conforme lo señala el Art. 89 del código, que no lo considera como parte, sino como
objeto de su presentación. Tal cosa pone en peligro la regularidad y brevedad del juicio,
único responsable del éxito de la acción deducida", lo cual quiere decir que la víctima
no contaba con el respaldo adecuado para hacer valer sus derechos.

El Código Procesal Penal Nacional de 1992: ​Fijó como regla que el juicio sea oral y
además público estableciendo las figuras del querellante, del actor civil y de la víctima,
incorporándose derechos de protección a la víctima del ilícito y de que sea atendido e
informado sobre el estado del proceso. Este Código además de considerar al ofendido
como querellante, actor civil o víctima, lo denomina como lesionado, damnificado u
ofendido con la finalidad de darle mayor reconocimiento a su rol. El Art. 174 reza que
"toda persona que se considere lesionada por un delito cuya represión sea perseguible de
oficio o que, sin pretender ser lesionada tenga noticias de él, podrá denunciarlo al Juez,
al agente fiscal o a la policía.”. Es decir no sólo la víctima de la conducta prohibida

31
puede invocar justicia sino también cualquier persona que así lo crea con lo que se le da
apertura para concurrir en un proceso judicial.

Ahora bien que sucede con la declaración de la víctima quien a su vez es un "testigo"
presencial del hecho, ya que su declaración por más objetiva que sea va ser cuestionada,
al respecto debe de considerarse la sana critica racional que no es sino que la
apreciación final de lo narrado, quedará siempre valorado en el sano juicio del juzgador.

En cuanto al Querellante particular: ​Su situación jurídica se encuentra descrita en los

artículos del 82 al 86 señalando que cualquier persona que goce de capacidad civil
afectada por un delito de acción pública puede constituirse en querellante, estando
facultado para impulsar el proceso, presentar pruebas y alegar, extendiéndose este
derecho a los sucesores del ofendido, sin embargo si bien está autorizado para realizar
lo señalado, en contraposición está limitado para abrir un juicio, correspondiéndole ello
al Ministerio Público.

​ a doctrina argentina se ha manifestado en el sentido de que es

Respecto al Actor Civil: L
un "sujeto secundario, y eventual de la relación procesal quien mediante una acción
civil accesoria a la penal deduce la pretensión de resarcimiento basado en el mismo
hecho que constituye el objeto de esa relación, requiriendo una sentencia favorable"
(VELEZMARICONDE, 1965: 126), es decir dentro del proceso penal ya aperturado, la
víctima se constituye en actor civil a efecto de buscar un resarcimiento por los daños
sufridos, estando facultado de conformidad con el artículo 91 para acreditar el hecho
delictuoso y los daños y perjuicios sufridos, pudiendo solicitar medidas cautelares para
proteger sus intereses.

La Legislación Argentina, estuvo basada exclusivamente en la situación del inculpado,

sin embargo el ofendido carecía de un trato adecuado, lo cual ha sido advertido en la
Constitución de 1994 en la que se asumen posiciones de índole internacional, como el
debido proceso plasmado en el Art. 18 de su carta magna, donde se reconoce la
inviolabilidad de la defensa en juicio, lo cual ha sido recogido por ejecutorias supremas
de la Corte Nacional conforme lo señala BERTOLINO (1986: 29) y ello en virtud de
que debe otorgársele igualdad al trato a los participantes en un proceso judicial. El

32
artículo 29 del Código Penal Argentino establece que la sentencia en caso que sea
condenatoria debe señalar la indemnización del daño material y moral ocasionado que le
corresponde a la víctima, a su familia o a un tercero, debiendo de fijarse una suma
prudencial en base a las pruebas obrantes o a criterio del Juez, de esta forma se busca el
resarcimiento por los actos causados.

2.- BRASIL

Brasil es una República Federativa, regida por una constitución federal denominando a
cada unidad como "Estado" los cuales poseen constituciones propias, teniendo
competencia exclusiva para determinadas materias, sin embargo en materia penal y
procesal penal existe una unidad legislativa.

​ tiliza el término víctima, como la persona ofendida,

El Código Procesal Penal: U
lesionada, así lo establece en los artículos 188 inciso 3°, como en el artículo 119 y 122
al referirse al lesionado como la persona perjudicada por un crimen.

​ l referirse a la víctima lo considera como el sujeto pasivo del delito,

El Código Penal: A
actuando los menores de edad o los incapaces en general, a través de sus representantes.
El sistema legislativo en el caso de intereses difusos, le otorga el encargo al Ministerio
Público a efecto de que defiende los intereses colectivos, sin perjuicio de que existan
instituciones u organismos o asociaciones legales que también los defiendan.

La legislación ha venido mejorando con el transcurso del tiempo, asumiendo posiciones

con sustento internacional, así tenemos que de acuerdo a la Constitución pasada de 1988
si una mujer casada quería iniciar una acción debía de solicitarle autorización a su
cónyuge, sin embargo ello ha sido superado.

La víctima de un delito tiene el derecho de recurrir ante la autoridad a fin de presentar

su denuncia, aportando los medios necesarios para el esclarecimiento del hecho. De
igual forma en sede judicial puede constituirse en parte y coadyuvar en el mismo
objetivo. El agraviado con la finalidad de resguardar sus intereses puede solicitar a la
autoridad policial el que tome las medidas necesarias para menguar los perjuicios

33
sufridos. Así se tiene que en principio de tratarse de bienes patrimoniales muebles o
aquellos que su naturaleza lo permita, podrán ser restituidos al ofendido.

Si esta aperturado el proceso, existe la posibilidad de solicitarse medidas cautelares, con

la finalidad de repararse el daño, así lo establece el código en sus artículos 125, 126 y

132. Ahora bien, no todo aparentemente es bueno por cuanto si bien le asisten derechos
a las víctimas de un delito, el problema se da cuando tienen que ejecutarlos, por cuanto
es también esa faceta que surgen los problemas, por lo que deben de aplicarse
alternativas e instrumentos capaces de buscar que por ejemplo los agraviados no sólo se
vean representados por el Ministerio Público, ya sólo se buscaría la sanción penal,
debiendo de establecerse alguna forma adicional en la que el

Estado sea también el que asuma esta responsabilidad, así lo ha advertido SCARENSE
FERNANDEZ (1997: 119) estudioso brasilero que incluso funda su posición en los caso
en que la víctima pobre que no cuenta con medios para exigir una adecuada reparación,
no pueda requerir lo que por derecho le corresponde.

El Código Procesal: ​Tratándose de una acción pública centra la atención de la víctima a

través del representante del Ministerio Público, así se encuentra plasmado en el art. 24,
lo cual si bien no es malo, si lo es en cuanto a que este organismo va a buscar satisfacer
sólo el interés del Estado que no es sino la sanción penal.

En caso de dictarse sentencia condenatoria, el sancionado está en la obligación de

indemnizar, permitiéndose la ejecución civil conforme así también lo establece el Art.
91.1 del Código Penal y el art. 63 del Código Procesal Penal. El Código en sus artículos
del 118 al124 prevé dos formas de cumplir con los intereses del agraviado ya sea a
través de la compensación o de la restitución del bien, que consiste en la devolución del
bien.

El Código Federal así como los de los Estados han venido superando lo que ha sido
común en los diferentes códigos del mundo, el de dejar de lado a la víctima de un hecho
delictivo, sin embargo aún falta ubicar al agraviado en el lugar adecuado que le
corresponde que es el de ser el directo perjudicado del daño, por lo que su participación

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no sólo debe ser la de un espectador, sino más bien la de un protagonista, siendo asistido
adecuadamente por el gobierno y sobre todo por el Juez al momento de estimar el
monto reparatorio, cosa que no sucede.

3.- CHILE

La Constitución Política de la República: ​Refiere que es deber del Estado el respetar

y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que se
encuentren garantizados tanto por la constitución como por los tratados internacionales,
es así que en su artículo 19.3 y 19.5 protege el ejercicio del derecho ciudadano a ser
sometido a un juicio justo, con arreglo a Ley, instaurándose de esta forma el debido
proceso.

Apreciando lo señalado entonces se puede decir que el Estado protege por igual tanto al
ofensor como al ofendido, otorgándoles a ambos la firme posibilidad de ejercer sus
derechos en igualdad de condiciones, sin embargo el Código Procesal no consagra un
acápite especial sobre el derecho de la víctima, haciendo sólo referencia en casos
puntuales, como por ejemplo en el caso de que la víctima sea un menor de edad afín de
que se comunique al Juez de menores (art. 8.2), en el caso que la víctima no ejerza sus
derechos lo faculta al Juez a actuar de oficio trabando embargos (art. 380.4).

El tratamiento que otorga el Código es mencionándolo como parte agraviada, (art. 11)
denominándolo incluso como perjudicado (art. 7). Refiere TAVOLARI .OLIVEROS
(2003: 167) citando a Rodríguez Manzanera que el concepto de víctima en un sentido
amplio, debe ser entendido como sujeto pasivo de un delito, ya que su condición es la de
ser titular del bien jurídico protegido. El Ofendido por su parte será el que sufra el
perjuicio debido a la realización del delito y por lo tanto tiene derecho a la reparación
del daño, mientras que el perjudicado es el que sufre un perjuicio, aunque no tenga
culpa ni participación en el ilícito, por ejemplo en el delito de homicidio el occiso será
el sujeto pasivo del delito, sus familiares serán los ofendidos y los familiares del actor
podrían ser los perjudicados.

El Código Procesal Penal derogado:​ ​Regulaba tímidamente la participación de la

víctima, en principio otorgándole protección legal a efecto de que no se vea vuelta

35
nuevamente perjudicada, brindándole las vías para hacer efectiva la reparación civil que
le asignen, pero ello resultaba insuficiente dado a que· no existe posibilidades para el
ejercicio que le corresponde.

Era la víctima quien tenía que ejercer su rol constituyéndose en parte civil si quería
tener participación en el proceso, claro está que el tratamiento que se le otorgaba era el
mismo que se le daba al testigo.

El Código Procesal Penal Vigente: ​otorga características diferentes, así tenemos que le
otorga al Fiscal la conducción investigatoria plena del delito facultándolo para que
pueda aplicar el principio de oportunidad y llegar a acuerdos reparatorios, para ello el
delito debía recaer sobre bienes jurídicos de carácter patrimonial, o de medición
contable o en su defecto que sean de naturaleza culposa donde no hubiera muertos ni
lesiones graves, de ser así llegará a un acuerdo entre las partes y lo elevará para su
aprobación al Juez de garantías, quien de aprobarlo extinguirá la acción penal (art. 315).

​ l Código Procesal vigente dentro de la corriente progresista y garantista,

La Victima: E
asumido una preocupación distinta, de tal forma que a diferencia del derogado que no
tenía ni siquiera un acápite especial de tratamiento, éste le otorga un título llamado el de
los Sujetos Procesales. Es el Ministerio Público el que se encarga de hacer respetar los
derechos de la víctima. Dependiendo de tipo de delito la víctima hace su ingreso al
proceso, para que de esta forma le pueda ser reconocido el derecho a ser resarcido
facultándolo no sólo a intervenir en el proceso sino también a ser informado del mismo,
otorgándosele protección frente a probables atentados a ejercer acciones civiles con el
objeto de perseguir la responsabilidad penal que nazcan del hecho delictivo, etc. Para
poder solicitar la restitución del bien es necesario que la víctima forme parte del proceso
de manera formal, pudiendo así iniciar todas las acciones necesarias para conseguir ser
indemnizado, así lo establece el segundo párrafo del Código Procesal Penal,
estableciendo los mecanismo necesarios para salir a juicio.

El Código define a la víctima como la persona que directamente a sufrido la lesión,

teniendo derecho a solicitar protección, a ser oído y a perseguir su derecho resarcitorio,
para lo cual tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares durante la etapa

36
investigatoria para lo cual deberá de tener presente el Código de Procedimientos
Civiles, a efecto de darle la adecuada tramitación que a la postre servirá para cubrir de
ser necesario el monto reparatorio establecido en la sentencia.

Asimismo la víctima tiene que ser informada por el Fiscal si la investigación quiere ser
archivada afín de que vea lo más conveniente, siendo obligación del Ministerio Público,
el de cautelar los derechos de la víctima, de esta forma el legislador no sólo ha querido
demostrar estar a la par de los cambios y tendencias contemporáneas sino que se ha
superado con creces el abandono en el que se encontraba el ofendido. Resulta necesario
señalar que Chile es el país que mejor ha entendido la importancia que tiene la víctima
de un ilícito, sustituyendo su legislación caduca por una que se encuentra al ritmo de los
tiempos, sin embargo la preocupación continua en cuanto que no existe un criterio
adecuado para interponer los montos reparatorios, situación que necesariamente debe
ser superada.

BIBLIOGRAFIA

GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daños colectivos y la reparación. Buenos

Aires. Editorial Universidad. 1993, pg. 17 Y 18

37
GHERSI, Carlos Alberto, Reparación de daños, 2a. ed., Buenos Aires, editorial
Universidad. 1992. pg., 36

ESTEVILL, Luis Pascual, Derecho de daños, 2da. ed., Barcelona, Bosch, 1995, pp.
13-17.

BORJA SORIANO, Manuel, Teoría general de las obligaciones. 12va. ed., México.
Porrúa, 1991.

GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo, Aspectos fundamentales del resarcimiento

económico del daño causado por el delito, Ilecip.rev, Revista electrónica del instituto
latinoamericano de estudios en ciencias penales y criminología, 2009.

HURTADO POZO, José, Prado Saldarriaga, Víctor, Manual de Derecho Penal parte
general tomo II, 4° Edición, Idemsa, Lima -Perú

REATEGUI SÁNCHEZ, James, Tratado de Derecho Penal parte general, Volumen 3°

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho Penal - Parte Genera - Tomo II),
Idemsa, Lima-Perú

ASENCIO MELLADO, J.M (2010). ​La acción civil en el proceso penal. El salvataje
​ ima: ARA Editores.
financiero. L

BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1999). ​La Constitución de 1993, Análisis

​ ditora Rao. Lima.
Comparado, E

BUSTOS RAMIREZ, Juan (1993). Victimiologia: Presente y Futuro, Editorial PPU,

Barcelona.

BULLARD GONZÁLEZ, ALFREDO (2005). ​Contenido de la indemnización y

​ n: AA.W. Código Civil Comentado, Tomo X,
relación de causalidad adecuada. E
Editorial Gaceta Jurídica, Lima.

CORTES DOMINGUEZ, V. y Moreno Catena (2005). ​Derecho procesal penal.

Segunda edición, Valencia, Tiran! lo Blanch.

38
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2010). ​La etapa intermedia en el nuevo proceso
penal acusatorio, ​Ara, Lima.

DE TRAZEGNIES, Fernando (2003). ​La Responsabilidad Extracontractual, ​Vol. IV,

T.ll, yo Edic., PUCP.

DIAZ CACEDA, Joel (2006). ​El Daño ​a ​la Persona y el Daño al Proyecto de Vida,
Jurista Edil., Lima.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2005). ​Derecho de la Responsabilidad Civil, ​Gaceta

Jurídica, 3o Edic., Lima.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1985). ​El daño a​ ​la persona, ​en Libro Homenaje
a José León Barandiarán, Grijley, Lima.

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas (2005). ​La reparación civil en el proceso penal, 2​ • ed.,
Lima.

HORVITZ, M (2002). ​Derecho procesal penal chileno, ​Tomo 1, Capitulo 11, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago.

39