Foro de debate 2 “La jurisprudencia como fuente verificadora”

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE VERIFICADORA

La costumbre se ubica entre las fuentes principales del derecho internacional, se
conceptualiza a la costumbre como la existencia de una práctica reiterada y con
carácter uniforme, llevada a cabo por sujetos del derecho internacional público, con la
convicción de que se está realizando en el marco de cumplimiento de una norma
jurídica. Destaca Verdross, que únicamente se reconocen con la denominación de
Costumbre, aquellas normas aplicables que en virtud de su carácter consuetudinario
hayan sido aceptadas como derecho por la práctica de los Estados.
Elementos importantes para la constitución de la Costumbre como fuente del derecho
internacional:
a) Elemento material de la costumbre, supone la expresión de una práctica común y
reiterada que resulta de la repetición de actos concluyentes siendo no solo continua,
sino que debe tratarse de una práctica común;
b) Elemento Psicológico de la costumbre, el cual supone, que la mencionada
existencia de una práctica de realización constante, debe llevarse a cabo con un nivel
de conciencia que refleje la obligatoriedad en la realización de la misma, es decir lo
que se conoce como la opinio iuris u opinio iuris sive necesitatis.
c) El carácter evolutivo que supone la práctica consuetudinaria, lo cual le otorga una
conveniente capacidad para adaptarse de manera flexible a las situaciones concretas
y a las necesidades socio-temporales en que se genere dicha práctica.
La Asociación de Derecho Internacional ha resumido este derecho jurisprudencial
declarando que un tratado (multilateral) puede ejercer, por consiguiente, una influencia
recíproca sobre la costumbre de cuatro maneras diferentes: puede proporcionar la
prueba de la costumbre existente; servir de inspiración o modelo para que la práctica
del Estado adopte una nueva costumbre; contribuir a la denominada cristalización de
una costumbre emergente; e incluso hacer surgir una nueva costumbre por su propio
impulso.
Un ejemplo de ello es la norma de que los civiles no están protegidos contra los
ataques si toman directamente parte en las hostilidades se incluye en muchos
manuales militares que son aplicables o se han aplicado en conflictos armados no
internacionales. En la causa concerniente a los acontecimientos de la Tablada, en
Argentina, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estimó que los civiles
que participan directamente en los enfrentamientos, ya sea solos o como parte de un
grupo, se convierten en objetivos militares legítimos, pero sólo mientras participen
activamente en los combates, resultando entonces que la licitud de un ataque contra
personas civiles depende de cómo se interprete exactamente el concepto de
participación directa en las hostilidades y, en conexión con ello, del momento en que
ésta empieza y termina.