ENSAYO SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO – DERECHO A LA CONSULTA

PREVIA
CARATULA

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ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN – PROBLEMÁTICA GENERAL
II. DESARROLLO TEMÁTICO
III. CONCLUSIONES
IV. BIBLIOGRAFÍA
V. ANEXO

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I. INTRODUCCIÓN - PROBLEMÁTICA GENERAL

El cambio climático se manifiesta a través del incremento de la temperatura y

fenómenos climáticos repentinos. Sus causas se atribuyen a la carga excesiva
de actividad humana, mediante el efecto invernadero y la contaminación.
Desde la perspectiva jurídica, los parámetros o reglamentos, conferencias
internacionales no son cumplidos de manera fidedigna por los países.

En consecuencia, esta situación dramática exige respuestas rápidas y

concretas de los países, tanto de los países desarrollados e industrializados
dos, así como de los países que están en vías de desarrollo. Sin embargo,
recae mayor compromiso sobre los países desarrollados. Desde el rol que
juega el Perú, se toma en cuenta que nuestro país tiene el deber de proteger la
Amazonía como parte de su territorio.

Por lo tanto, un mecanismo de diálogo entre el Estado y la población es el

derecho a la consulta previa, reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo para la defensa de la Amazonía, y la
propiedad de recursos naturales debería estar basada en el diálogo y el
aprovechamiento sostenible, equitativo. No solo dejar la actividad económica al
modelo económico extractivo adoptado por nuestro país.

En el presente ensayo, explicaré, comentaré y haré el análisis de la

justificación sobre el Expediente N° 3066-2019-PA/TC, emitida el 20 de enero
del 2022.

En la cual, la mayoría del Tribunal Constitucional se inclina, por otorgar un

valor secundario al derecho a la consulta previa. Enseguida, formulamos la
siguiente pregunta problemática:

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 ¿El derecho a la consulta previa es o no un derecho fundamental en el
ordenamiento jurídico?

Sin ánimo de dar una respuesta definitiva, sino plantear elementos reales y
jurídicos en el marco del cambio climático. Elegimos información sobre el tema
coyuntural del efecto invernadero, así como los conceptos que se manejan a
nivel global.

Según las Naciones Unidas, el cambio climático se entiende como: El cambio

climático se refiere a los cambios a largo plazo de las temperaturas y los
patrones climáticos. Estos cambios pueden ser naturales, por ejemplo, a través
de las variaciones del ciclo solar. Pero desde el siglo XIX, las actividades
humanas han sido el principal motor del cambio climático, debido
principalmente a la quema de combustibles fósiles como el carbón, el petróleo
y el gas.

De otra parte, encontramos en la definición de la página web de las Naciones

Unidas, que ejemplifica como hechos contaminantes: las emisiones de gases
de efecto invernadero que provocan el cambio climático son el dióxido de
carbono y el metano. Estos proceden del uso de la gasolina para conducir un
coche o del carbón para calentar un edificio, los botaderos de basura, entre
otros.

A nivel de ilustración, las revistas de Política Exterior, así como foreign affairs
datan los hechos contemporáneos y posiciones políticas públicas de los países
desarrollados. El consumo de combustibles fósiles ha sido un problema mayor
en la Europa contemporánea de guerra contra Rusia. Mucho más por las
sanciones impuestas al Estado Ruso. El continente europeo se ha planteado
reducir la importación de carbón desde Rusia, como lo testimonia en la Revista
Política Exterior:

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“Unas sencillas medidas de ahorro energético podrían reducir de inmediato la
demanda de gas y petróleo. Pero para que esto ocurra hay que actuar a nivel
nacional. Los gobiernos deben promover activamente campañas de
concienciación, adoptar planes financieros para incitar a los hogares a ahorrar
energía e introducir normativas que obliguen a ahorrar energía en los edificios
públicos.” (Articulista Simone Tagliapietra, publicado el 25 de mayo)

Enmarcados en la COP 27, reunión anual sobre el cambio climático podemos

destacar dos hechos: la activista Greta Tumberg deslizo que esta reunión sería
una cita más sin compromiso real frente al cambio climático. En este sentido, el
jefe de la reunión de la COP 27, mostró cierta actitud desconsoladora, ante el
poco consenso de parte de los países desarrollados hacia el compromiso por
reducir o frenar el incremento de la temperatura del planeta.

En Perú, existe una participación importante de protección del medio ambiente

porque el Estado Peruano cuenta con la Amazonía peruana. Desarrollaremos
el concepto de consulta previa:

“La consulta previa es un diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, su

finalidad es llegar a acuerdos sobre medidas administrativas o legislativas que
puedan afectar los derechos colectivos de los pueblos. Los acuerdos a los que
se lleguen en el proceso son de cumplimiento obligatorio para ambas partes.”

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II. SITUACIÓN JURÍDICA.

Los demandantes alegan como acto lesivo la omisión de la parte demandada

de realizar la consulta previa contemplada en el Convenio 169 antes de expedir
las concesiones mineras otorgadas a favor de la empresa minera Cemento Sur
SAC. se superpone sobre áreas pertenecientes al territorio de la comunidad de
Chilla Chambilla.

Consideremos, la fundamentación del Tribunal que dice: Sin embargo, el

derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya
sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él
tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental.

4. En todo caso, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169, el

cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede
inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango
constitucional.

La Constitución peruana prescribe sobre la Amazonía.

Artículo 69.- Desarrollo de la Amazonía: El Estado promueve el desarrollo

sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.

Comentario: Sobre el artículo constitucional, se encarga al Estado como

protagonista el desarrollo, el avance sostenible de la Amazonia. El instrumento
para desarrollar esta zona, será la legislación adecuada. ¿Cabe preguntarse
qué se conceptualiza como legislación adecuada y desarrollo sostenible?

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Sobre el concepto de desarrollo sostenible, este concepto provoca discusión
desde las ópticas políticas que tienen el gobierno. De una parte, en el Estado
liberal, el libre aprovechamiento de los recursos naturales puede ser una
directriz. No obstante, en el Estado Constitucional de Derecho basado en la
participación democrática y comunitaria, la consulta previa, reconocida por la
OIT, será un elemento importante.

El artículo 66° de la Constitución prescribe:

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se
fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Complementado este artículo, está el artículo 67° Política Ambiental: El Estado

determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus
recursos naturales.

La Amazonía deberá ser aprovechada, considerando la opinión y participación

de los ciudadanos de la Amazonía. Incluida las personas consideradas por el
Estado como comunidades nativas, para que se pueda consultar a los pueblos.

En el fundamento 45° del voto singular del magistrado Espinosa-Saldaña cita:

“el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que
estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de
restricción al uso y goce de la propiedad.”, recurriendo a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Es decir, las comunidades tienen
participación sobre actividades que afectan su territorio.

De otra parte, coincide la magistrada Ledesma Narváez, quien cita también

otra experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: La idea de
que las concesiones deban ser objeto de consulta no es, por cierto,

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completamente inédita. Ya en el derecho internacional de los derechos
humanos esta tendencia se ha asumido en pronunciamientos constantes. Por
ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado diversos
escenarios en los que es posible exigir el derecho a la consulta en momentos
previos a la concesión. Así, en el caso Sarayaku vs. Ecuador, el tribunal
interamericano precisó lo siguiente. (Expediente Chilla Chambilla, Pag 27)

[…] el Estado debía garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del
territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades
independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado,
realicen un estudio previo de impacto social y ambiental [cfr. Corte IDH. Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012,
párr. 205].

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III. CONCLUSIONES

III.1 Hay opiniones discrepantes entre los magistrados del Tribunal

Constitucional, mientras la mayoría descalifica que el derecho a la
consulta previa es un derecho fundamental, en consecuencia, no debe
mirarse el fondo del asunto de este caso, existen magistrados como
Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña que entran en el debate de
fondo.

3.2 Mientras tanto la magistrada Ledesma Narváez y Espinosa – Saldaña

evalúan el fondo del asunto, sobre dos puntos importantes. Primero, qué
debe entender por comunidad indígena u originaria. Segundo, los
pueblos o comunidad originarias tienen opinión y derecho a decidir
sobre el aprovechamiento de las tierras de las cuales son posesionarios,
históricamente.

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IV. BIBLIOGRAFÍA

Alexy R. (2011) “Los derechos fundamentales y el principio de

proporcionalidad”. Revista Española de Derecho Constitucional. Número 21.
Enero – abril. Pag 11-29.
Atienza M. “Constitución y argumentación”
Atienza M. y Manero J. “Sobre principios y reglas”
Tribunal Constitucional. (2005). EXP. 1680-2005-PA/TC, LIMA. Lima: Tribunal
Constitucional.
Jurisprudencia:
Expediente 3066-2019-PA/TC

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V. ANEXOS

FICHA JURISPRUDENCIAL

EXP. N° 03066-2019-PA/TC
FECHA DE LA RESOLUCIÓN 20 de enero del 2022
NORMA JURIDICA Derecho a la consulta previa
PRESUNTAMENTE
VULNERADA

HECHOS Los demandantes alegan como acto lesivo

la omisión de la parte demandada de
realizar la consulta previa contemplada en el
Convenio 169 antes de expedir las
concesiones mineras otorgadas a favor de la
empresa minera Cemento Sur SAC. se
superpone sobre áreas pertenecientes al
territorio de la comunidad de Chilla
Chambilla.
DOCUMENTOS Resolución Jefatural 04327-2005-INACC/I
SUSTENTATORIOS
del 18 de octubre el 2005
Resolución Jefatural 04209-2005-INACC/I
del 11 de octubre del 2005
FUNDAMENTOS DEL Fundamento 3)
TRIBUNAL El derecho a la consulta previa no se
encuentra reconocido por la Constitución ya
sea en forma expresa o tácita, por lo que no
cabe reclamar respecto de él tutela a través
del proceso de amparo, ya que no es un
derecho fundamental.

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 DECISION DECLARAR IMPROCEDENTE LA
DEMANDA.
VOTOS EN MINORÍA La idea de que las concesiones deban
ser objeto de consulta no es, por cierto,
completamente inédita. Ya en el derecho
internacional de los derechos humanos
esta tendencia se ha asumido en
pronunciamientos constantes. Por
ejemplo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha precisado
diversos escenarios en los que es
posible exigir el derecho a la consulta en
momentos previos a la concesión. Así,
en el caso Sarayaku vs. Ecuador, el
tribunal interamericano precisó lo
siguiente. (Expediente Chilla Chambilla,
Pag 27)

[…] el Estado debía garantizar que no se

emitirá ninguna concesión dentro del
territorio de una comunidad indígena a
menos y hasta que entidades
independientes y técnicamente capaces,
bajo la supervisión del Estado, realicen
un estudio previo de impacto social y
ambiental [cfr. Corte IDH. Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador. Sentencia de 27 de junio de
2012, párr. 205].

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