TÍTULO I

GENERALIDADES DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO I
DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS
DEL DERECHO PENAL

DEFINICIÓN

Sin duda alguna que no podríamos adentrarnos al estudio del Derecho Penal, sin antes obtener al
menos una definición comprensible de lo que representa esta institución. El concepto del Derecho
Penal no es unánime, razón por la cual no podríamos encontrarlo exacto en las diversas obras que
nos hablan de él; por el contrario, a través de la historia, un sinnúmero de estudiosos de esta rama
del Derecho han pugnado por hacer prevalecer su concepto, logrando sólo crear polémicas al
respecto.

Nosotros, con una humildad que no tratamos de ocultar, decimos de antemano que el Derecho
Penal: “Es el conjunto de normas jurídicas emitidas por el Estado, relativas a la clasificación de las
conductas que constituyen los llamados ‘delitos’ y las consecuencias que tales conductas
provocan”.

En efecto, mediante las normas jurídicas emitidas por el Estado (leyes) se regulan y clasifican las
conductas de los gobernados que constituyen algún delito, y también se regulan y clasifican las
sanciones a esas conductas delictivas, o sea, las penas y/o las medidas de seguridad. Así entonces
delito o tipo penal, penas y medidas de seguridad son pues los elementos esenciales del Derecho
Penal.

El Derecho Penal es una rama del Derecho Público, en tanto que es al Estado, y solamente a él, a
quien compete pedir y proporcionar las penas y medidas de seguridad que van a imponerse al
delincuente. De antemano se afirma que el derecho de pedir la pena y de proporcionarla, es la
última de las instancias a la que acude el Estado en protección de bienes jurídicos fundamentales
para el desarrollo y convivencia social. Entre estos bienes fundamentales encontramos la vida, la
libertad, la seguridad personal, el patrimonio, la inviolabilidad de la soberanía, entre otros. El
Estado reacciona severamente cuando alguno de tales bienes jurídicos ha sido destruído o puesto en
peligro, lo cual hace mediante el Derecho Penal ya que se considera que el sujeto ha actuado
despreciablemente, por lo que es menester aplicarle una pena o medida de seguridad.

Pero las penas o medidas de seguridad no pueden aplicarse por el Estado caprichosamente, ni aun
por analogía o mayoría de razón, sino que sólo pueden imponerse observando el principio de
legalidad consagrado en la Constitución (Art. 14), que manda imponer penas solamente cuando así
lo indica expresamente la ley. De aquí el principio nulla poena sine lege que evita aplicar penas a
los individuos si antes éstas no están contempladas estrictamente en una ley aplicable en el
momento de la comisión del hecho delictuoso.

Por otra parte, el Derecho Penal descansa en el principio de “culpabilidad”, o sea, que sólo puede
aplicarse una pena cuando al autor de hecho le pueda ser reprochada la conducta destructiva o
peligrosa para los bienes jurídicos tutelados por el mismo Derecho Penal; ello implica, entonces, la
obligación del Estado de no imponer pena alguna por el solo resultado destructivo o peligroso.
 En cuanto a la función social del Derecho Penal, por virtud de las ideas modernas penales, se
establece que el objetivo social de esta rama del Derecho Público es más “preventivo” que
“retributivo”. Así, se reconoce que el Derecho Penal busca de mejor manera evitar la comisión de
delitos, que reprenderlos una vez cometidos; de ahí que el Derecho moderno Penal se finque más en
idealismos sociales que morales. Es así como se afirma que el Derecho Penal actual persigue, al
mismo tiempo, una “prevención general” y una “prevención especial”. Mediante la primera, se
conmina a los miembros de la sociedad a no delinquir, más cuando, se les impondrán las penas que
aparecen en el derecho objetivo penal lo hicieren. Con la segunda se conmina al delincuente a no
seguir afectando bienes jurídicos tutelados, so pena de recibir un mayor castigo, de tal manera que
no le quepa duda que el mejor camino es el respeto a las normas jurídicas que garantizan el
bienestar común.

Así entonces, el Derecho Penal es una especie del Derecho Público que lleva aparejada la
protección de bienes jurídicos fundamentales para el desarrollo y la convivencia de la sociedad, de
tan alto valor que su afectación merece la imposición de una pena (independientemente de la
reparación del daño o el restablecimiento de las cosas al estado que guardaban antes de ser
afectadas), al tiempo que busca mediante la prevención general y especial, que los miembros de la
sociedad no afecten en el futuro tales bienes jurídicos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

Cuatro son las características que definen al Derecho Penal:

a) El Derecho Penal, es público, porque es la sociedad entera la que directamente está interesada en
su vigencia y aplicación, pues, aunque generalmente se afectan con el delito bienes o intereses
particulares, se dice que con el delito se afecta primordialmente el buen orden y la subsistencia de
la sociedad.

b) El Derecho Penal, es positivo, porque además de que para su vigencia y aplicabilidad siempre
debe ser por escrito o taxativamente ordenado, es el Estado el único con capacidad para expedirlo
y aplicarlo.

c) Es de carácter oficioso, porque el Estado tiene la facultad-obligación de investigar de oficio (sin

previa petición de alguien) todos los hechos presumiblemente delictuosos de que tenga
conocimiento, siendo la excepción a esta regla, aquellos hechos que para su investigación la ley
requiera de una acusación, denuncia o querella de parte legitimada.

d) Es esencialmente sancionatorio, a contrario de la característica reparadora de que gozan otros

derechos (como el civil, el de amparo, etc.) El Derecho Penal más que nada tiende a sancionar
con alguna pena o medida de seguridad al responsable de la conducta tipificada como delito o
tipo penal, aun cuando en forma secundaria se puedan reparar algunos daños y perjuicios a las
víctimas, lo cual se logra no por virtud del Derecho Penal en sí, sino por el concepto de
“responsabilidad civil derivada de la conducta delictuosa punible”, de todo lo cual también nos
ocupamos en el transcurso de esta obra.

LA MORAL Y EL DERECHO PENAL

Tradicionalmente todas las leyes y códigos penales del mundo, regulan y clasifican las conductas de
los seres humanos que pueden dar causa a la configuración de los delitos. Asimismo, regulan y
clasifican las penas que los infractores o delincuentes deben recibir por tales conductas. Pero es
indiscutible que dichas regulaciones y clasificaciones se hacen en virtud de la moral que, como es
cambiante, es por eso que las leyes penales también son cambiantes. Así es, si tomamos a la moral
como “el deber humano de hacer el bien y evitar el mal de acuerdo a las costumbres vigentes en una
época y espacio”, tenemos que si dichas costumbres cambian en un lugar y tiempo, también la
moral evoluciona, y como la ley, según dijimos, se basa normalmente en la moralidad de sus
destinatarios, si ésta cambia también lo hará la ley. Es por eso que a través del tiempo y el espacio,
en algunos lugares constituyen delito ciertas conductas de sus moradores y en otras no; y, asimismo,
mientras que en algún tiempo cierta conducta se consideró como constitutiva de delito, después dejó
de serlo, o viceversa. Al final, entonces, la ley y la moral siempre han convivido, a pesar de los
grandes esfuerzos que muchos juridicentes brillantes han desplegado para separarlas. Aún en la
actualidad se niega sistemáticamente que el Derecho Penal moderno sea esencialmente “moralista”,
sin embargo, es evidente que este Derecho no pierde de vista la moral para evolucionar, para
adecuarse y reformarse cada que las costumbres de un pueblo evolucionan en el tiempo y en el
espacio; de ahí que, aunque se intente demostrar que el Derecho Penal moderno persigue fines
preventivos, según dijimos, en el fondo tiene como idea predominante a la misma moral.

El problema de la moral y la ley tiene esencial importancia para el estudio de la naturaleza de la

conducta delictuosa, la gravedad de la pena, la concepción de la culpabilidad, las excluyentes de
responsabilidad, etc. Es por ello que antes de adentrarnos al estudio de estas figuras jurídicas, se
hace necesario encontrar la relación e influencia que la moral tiene sobre la ley penal.

Muchos importantes tratadistas afirman que no existe real diferencia entre la ley y la moral; así,
todo delito será siempre una acción inmoral y es el Estado el que, por medio de la ley, hace
prevalecer un mínimo de moralidad entre sus gobernados que se considera necesaria para garantizar
la convivencia pacífica de los mismos. Hay otros autores, incluso, que afirman la existencia de una
absoluta coincidencia entre la moral y el Derecho, de tal forma que dicen que el Derecho no vela
por la moralidad de los gobernados, sino que la moral misma se ve cristalizada en la ley, aun en
aquellos delitos culposos en que, si bien no hay intención del agente para realizarlos, existe el deber
de evitar todo descuido o negligencia que perjudique a otros, por lo que existe un mínimo de
inmoralidad en todo delito cometido por negligencia o imprudencia.

Sin embargo, existen otros autores que indican que sí puede haber delitos en cuya comisión no se
advierta inmoralidad; con estos autores nosotros estamos de acuerdo. Así es, no hay duda que en la
mayoría de las conductas delictuosas, de acción y omisión, existe inmoralidad, porque el infractor
rompe con las buenas costumbres y hiere el interés ajeno. Sin embargo, también habrá numerosos
delitos en los cuales tal inmoralidad no existe, aun cuando se puedan romper las buenas costumbres
y se afecte el interés de terceros, pero atendiendo valores éticos o morales de más grande valía. Así,
por ejemplo, habrá ordenamientos legales que cuiden el respeto a las instituciones políticas del
Estado, por lo que desobedecerlas se traduciría en inmoralidad y delito. Pero si tales instituciones
políticas han perdido su valor ético, su ataque en ánimo de destruirlas y crear unas nuevas con valor
ético, será justificable, esto es, dicha actitud en todo caso será moral o moralista; por ejemplo, la
revolución, la resistencia civil, etc., serán totalmente morales y legítimas, a pesar de constituir
delitos. Y lo mismo podríamos decir, por ejemplo, del espionaje, que si bien es un delito, la acción
del agente es de gran valor ético para el Estado, que por ende su conducta delictiva se justifica.

Al final, entonces, es indudable que en la gran mayoría de los delitos habrá inmoralidad, lo cual
constituye la regla general. En cambio, habrá delitos que carezcan totalmente de inmoralidad, lo
cual constituye la excepción. Y esto es importante conocer, según dijimos, para cuando analicemos
las figuras de la culpabilidad, la naturaleza de las acciones delictuosas, la gravedad de la pena, etc.,
que son figuras esenciales en el manejo del Derecho Penal.
 CAPÍTULO II
BREVE HISTORIA DEL DERECHO
PENAL Y SUS ESCUELAS

EN EL MUNDO

Tradicionalmente se habla de cuatro etapas históricas en la evolución del Derecho Penal, que son:
etapa histórica de la venganza personal, etapa de la venganza divina, etapa de la venganza pública
y la del humanitarismo. A continuación expondremos brevemente cada uno de ellas:

Etapa histórica de la venganza personal

Esta etapa –que es la más antigua– se caracteriza porque en ella no hay una función regularizadora
de los delitos y las penas por parte de un ente superior, sino que el ofendido tiene la potestad de
cobrar venganza por la ofensa recibida, sin más límite que el de sus posibilidades físicas y mentales.

Etapa de la venganza divina

Esta etapa fue la continuación inmediata de la anterior; en ella tampoco había una función
regularizadora de las conductas antisociales y las penas, quedando entonces a la calificación
discrecional del ofendido, la gravedad de la ofensa y su castigo, con la única diferencia, en este
caso, de que el castigo al agresor se agravaba cuando la ofensa era además violatoria de algún tabú
o creencia religiosa, caso en el cual el agresor debía pagar por la ofensa hecha al prójimo y además
a la divinidad.

Etapa de la venganza pública

Es en esta etapa en donde comienza a surgir el Estado como un ente superior con facultades de
castigo, por lo que los particulares dejan de tener esa facultad.

Etapa del humanitarismo

Cuando el hombre se da cuenta que la justicia no podía seguirse aplicando en la forma en que se
venía haciendo a través de los milenios, so pena de correr el peligro de una extinción del hombre, es
cuando se inclina por crear normas de carácter general con sentido humanitario. Así es, para
conservar el orden social no podría seguir permitiendo la aplicación de las penas en base a una
reacción colérica individual, ni podía sustentar penas tan duras, como “la Ley del Talión”, en base a
la facultad otorgada por la sociedad a un Estado cada vez más fuerte y omnipotente. Viene así el
período importante de la limitación de la forma de castigar, y con ello la necesidad de crear normas
penales de observancia generalizada tanto para los gobernados como para el propio Estado. De ahí
que es a partir de esta etapa cuando el Derecho Penal cobra importancia para los estudiosos de esta
rama del Derecho.
 El primer conjunto de leyes que se conoce para regular los delitos y las penas es el Código de
Hammurab (Rey de Babilonia) promulgado en el año 2083 antes de Cristo. Este Código que está
escrito en cuneiforme, está grabado en un bloque de piedra de 2.25 metros de alto, bajo la esfinge
del Dios Samas, y en 282 artículos que regula en detalle los supuestos en que las conductas de los
gobernados babilonios se considerarán delito, así como las penas que recibirán por ello, clasificando
las conductas más y menos graves en relación a: hechicerías, juicio de Dios, falso testimonio, hurto,
rapiña, derechos y deberes de oficiales, de soldados, mujeres públicas, mercaderes, comercio de
esclavos, etcétera.

Por la amplia variedad de materias reguladas por este Código, así como por la forma de
regulación y clasificación de las conductas que tipificaban los delitos y sus penas, puede decirse que
la sociedad babilónica fue en su momento la más civilizada de que se tenga conocimiento, aun
cuando en este Código y otros que le precedieron, subsistían penas tan graves como la Ley del
Talión.

La legislación hebrea (1500 años antes de Cristo) se caracterizaba por su inspiración divina y por
la gran relación que existía entre la religión y la moral. El Decálogo y El Torá fueron en esa época
las leyes aplicables que, aunque tenían sentido humanista, eran muy rígidas y los jefes de las tribus
o los levitas, en quienes descansaba el derecho-deber de aplicarlas, en muchas veces las aplicaban
despiadadamente y en otras las interpretaban en favor de los transgresores. En esta época sobresale
la pena capital, que comúnmente era la muerte a pedradas por los demás componentes de la tribu.

En Egipto lo que existía era la voluntad del faraón sobre la voluntad de los súbditos, de tal
manera que prácticamente no existían reglas escritas en relación a los delitos y las penas, aunque
primordialmente existían normas escritas en relación al comercio, préstamos y contratos.

En Grecia, por su parte, si bien existían avanzadas legislaciones sobre las instituciones políticas,
cada una de las Ciudades-Estados tenía sus propias leyes penales, entre las cuales se destacaba la
característica de que era la familia del perjudicado quien imponía el castigo al ofensor, aunque la
pena se regulaba bajo el imperio de un árbitro del Estado, quien podía conmutar la pena pedida por
dichos familiares por una indemnización.

En cuanto a los romanos (500 años antes de Cristo), se expidió la “Ley de las doce tablas” –que
se basaba esencialmente en la costumbre– la cual empieza a precisar las penas por los delitos entre
los particulares, manteniendo penas como la de muerte, la del talión y la composición, y
distinguiendo entre el dolo y la culpa. Y es en este derecho en donde nuestro sistema actual
encuentra sus raíces y sus principios fundamentales, pues siglos después (100 años antes de Cristo),
el derecho romano se perfeccionó tanto que algunos principios de nuestro Derecho Penal actual ya
se establecían en ese derecho. Una muestra de ello, como lo dice WILL DURANT en su interesante
obra César y Cristo, consiste en que: “Los estoicos decían que el derecho debía concordar con la
moralidad y que la culpabilidad radicaba en la intención del acto y no en los resultados. Antónimo,
formado en la Escuela Estoica, decretó que los casos dudosos debían resolverse en sentido
favorable al acusado y que todo hombre debía ser tenido por inocente mientras que no se
demostrase su culpabilidad”, principios fundamentales ambos del derecho civilizado.

Ya en la época actual (después de Cristo) aparecen diversas corrientes desarrolladas por los
conquistadores mundiales, con la característica lastimosa de la penalidad despiadada y arbitraria, de
tal forma que parece ser que el Derecho Penal tuvo un retroceso a la época de la venganza privada o
divina. Así, por ejemplo, el derecho germánico que sobresalió en el Imperio de Alemania (siglos VI
al XII) después de la caída del Imperio romano, se caracterizó por el sentido de la expiación
religiosa, con una despiadada sed de venganza por parte del Estado contra todo tipo de infractor, y
no se diga contra aquellos que cometían alguna infracción en contra de la divinidad. Así, el Estado
llegó a autorizar la muerte de alguna persona por parte de cualquier otra, siempre que se tratare de
delitos públicos, entre los cuales se encontraban los cometidos contra la divinidad o religión.
Igualmente se autorizaron legalmente las torturas públicas y privadas para arrancar confesiones a
los presuntos infractores; entre éstas, se encontraban el estiramiento muscular por caballos, la rueda
aplastante de huesos, la quema de partes del cuerpo, etc. De ahí que a la influencia de este derecho
se le conozca como “el derecho de los bárbaros”.

Otra etapa de las más sobresalientes en la época actual, es en la que predominó “el derecho
canónico” (siglos X al XIV). En este período la iglesia católica predominaba sobre los reyes y
monarcas de toda Europa y con ello impuso su poder punitivo, lo cual hizo en nombre de Dios y
tuvo entre sus objetivos el arrepentimiento, la corrección y la enmienda del culpable, mas cuando la
ofensa era muy grave, buscaba el saneamiento ejemplar (vindicta) por medio de la muerte. El
derecho canónico siempre relacionó a la moral con la ley, de tal forma que todo acto ilícito
necesariamente era inmoral y había que castigarse, y con ello las penas se extendieron a muchos
inocentes que fueron castigados por los tribunales de la inquisición por el solo hecho de no
compaginar con algunas ideas de los clérigos. Fue tan dura esta época, que en ocasiones los
gobernados tenían que responder con castigos físicos por alguna cuestión relacionada con sus
animales.

En los siglos venideros ( XV y XVI), el derecho canónico y toda su soberanía empezó a decaer por
causas de una rara mezcla en Europa del derecho de la iglesia católica, el germánico y el romano,
aunque a la postre este último dominó totalmente a los demás, gracias a la imposición que de él hizo
el conquistador europeo Carlos V, quien promulgó el código penal denominado “La Carolina” en el
año 1532, y de observancia general en todas las naciones y territorios conquistados.

La etapa siguiente (siglo XVIII), fue totalmente revolucionaria en cuanto al Derecho Penal. Las
instituciones políticas y religiosas empezaran a resquebrajarse por virtud de nuevas ideas filosóficas
surgidas, principalmente, de los pensadores franceses, quienes empiezan a imponer el derecho
natural del hombre al Estado absoluto y omnipotente (jusnaturalismo), que luego dio cabida a la
creación jurídica de los primeros derechos mínimos reconocidos al hombre, lo que comúnmente
conocemos como “Garantías Individuales”.

Especial relevancia adquiere en el siglo XIX la obra jurídica del científico y jurista CESARE
BECCARIA, denominada del delitti e delle pene (Del delito y de la pena) que realmente provocó una
revolución en esa época, como bien lo dice FEDERICO ESTRADA VÉLEZ en su obra Derecho Penal,
p. 23:

El pensamiento de BECCARIA es esencialmente jusnaturalista, y su concepción, que racionaliza y

humaniza el Derecho Penal, se puede sintetizar en los siguientes postulados:

1. El derecho de castigar debe ser limitado por la necesidad estricta de la defensa común. La aplicación de
la pena, por consiguiente, debe obedecer a criterios de manifiesta utilidad;

2. En la aplicación de la pena se debe respetar la personalidad humana, por medio de un tratamiento digno
y adecuado;

3. La pena de muerte no es admisible porque viola elementales derechos del individuo que éste no ha
delegado en el Estado;

4. El Juez, al aplicar la ley penal, no puede apartarse de la letra de la norma;

 5. El procedimiento penal debe garantizar los derechos del sindicado por medio de la publicidad del juicio,
de la abolición de la tortura y de los juicios por sospecha, etc.;

6. El criterio para medir la pena debe ser el daño social producido por el delito, ya que es éste un criterio
seguro, y cualquiera otro que se adoptara sólo constituiría una fuente de abusos.

El “jusnaturalismo” fue la piedra fundamental del “Causalismo”, aunque no por ello fue menos
duro y atroz. A principios de este siglo, tomando también parte de las ideas del jusnaturalismo, nace
lo que ahora se conoce como “Finalismo”, que es una teoría más filosófica y humana, de la cual
adelante nos ocuparemos.

LAS ESCUELAS DEL DERECHO PENAL

Cada vez que ilustres pensadores juristas convergen en una o varias ideas sobre uno o más puntos
doctrinarios del derecho, se dice que se crea una “escuela”. A través de la historia del estudio del
Derecho Penal, muchos eminentes juristas han concordado en diversas corrientes de pensamiento,
creándose así diversas “escuelas”, como “La Escuela Clásica”, “La Escuela Positiva”, y otras de
menor relevancia, así como algunas corrientes como la ecléctica, la moralista, etc. Y sólo para
ilustrar la creación de estas instituciones abstractas, comentaremos someramente las mencionadas.

La Escuela Clásica

Esta Escuela, que fue fundada a mitad del siglo XVIII, reúne a grandes pensadores juristas
internacionales de la época, entre ellos a FRANCISCO CARRARA, el italiano de quien se dice fue el
precursor de esta Escuela; KANT, el alemán de quien se afirma nació la idea fundamental de esta
Escuela; PEREGRINO ROSSI, HEGEL, ENRICO PESSINA y muchos más.

Las ideas de los pensadores miembros de esta Escuela se caracterizan por su dureza y rigidez en
la razón para aplicar las penas; todos ellos, aunque de distinta forma, concurren en que “la pena en
sí misma no es más que la retribución hecha por el juez legítimo con ponderación y mesura, de un
mal por otro mal” (ROSSI); “El delito es la voluntad que ofende... la función de la pena consiste,
entonces, en restablecer el imperio de esta voluntad racional contra la irracional que es el delito”
(HEGEL); “El fin primario de la pena no es otro que el restablecimiento del orden externo de la
sociedad” (CARRARA).

Según el maestro FEDERICO ESTRADA VÉLEZ, en su obra Derecho Penal, p. 258, los principios
fundamentales que caracterizan a la Escuela Clásica, son los siguientes:

a) Concepción metafísica y por tanto abstractista del Derecho. Consiguientemente, objeto y fin de la
justicia penal es el delito como mera entidad jurídica. La personalidad del delincuente nada tiene que ver
con el proceso penal, y solamente por excepción se la tiene en cuenta en la consideración de algunos
estados personales, tales como la locura, la embriaguez, etcétera;

b) La imputabilidad y la responsabilidad penal no se deducen de la existencia del hecho, ni de un examen

de la personalidad del delincuente, sino que están subordinadas a la culpa moral del sujeto. Por lo tanto,
el Derecho Penal nada tiene que ver con los sujetos que no son moralmente imputables. La función del
Derecho Penal es estático-retributiva, tiene por objeto la tutela jurídica y, por lo tanto, la gravedad de la
pena es proporcionada a la gravedad del delito;

c) El delincuente es orgánica y psíquicamente igual a los individuos normales, es decir, a las personas que
no han delinquido;
 d) La culpa moral se deduce del mayor o menor grado de libertad con que haya obrado el individuo en cada
caso concreto;

e) Característica fundamental de la Escuela Clásica es la adopción del método lógico-abstracto o deductivo

en el estudio del delito.

Como se ve de los razonamientos certeros que hace el maestro VÉLEZ acerca de los principios
fundamentales de la Escuela Clásica, de ellos obtenemos una dureza inflexible en el castigo del
delincuente; a éste se le considera total y absolutamente responsable de su conducta y del daño
ocasionado (absoluto libre albedrío) y por lo tanto debe recibir sin miramientos el castigo impuesto
por el Estado, sin mirar jamás a otros factores que tienen influencia en el arbitrio del sujeto, como
son la pobreza, la falta de educación, los problemas familiares, etc., que ahora y bajo el “finalismo”,
son factores que atenúan la pena y hasta justifican la conducta delictiva.

La Escuela Positiva

El fundador de esta Escuela, sin duda alguna, lo fue el gran jurista y sociólogo italiano ENRICO
FERRI, quien a fines del siglo XVIII publicó su magna obra La teoría de la imputabilidad y la
negación del libre arbitrio. En 1780 publicó también su obra intitulada Los Nuevos Horizontes del
Derecho Penal, y más adelante la famosa investigación denominada Sociología Criminal. A las
ideas de FERRI, se unieron otros grandes juristas y pensadores de la época, tales como CARLO
CAETANO, ROMANOGSI, ROBERTO ARDIGO, CESARE LOMBROSO, GARÓFALO, etc., quienes
concordaron con las ideas de FERRI, sobre todo en dos grandes puntos: 1) La razón de existir del
Derecho Penal es la defensa de la sociedad, y 2) La responsabilidad penal no tiene carácter moral,
sino social.

Estas grandes ideas que chocaban con los pensadores de la Escuela Clásica y que fueron producto
de innovadoras investigaciones científicas del “psique” humano, perduran aún con gran influencia
en algunos sistemas legales, como el nuestro.

Los principios fundamentales de la Escuela Positiva, según el maestro FEDERICO ESTRADA

VÉLEZ en su ya mencionada obra, p. 27, son los siguientes:

a) La moral y el derecho son hechos naturales y sociales que varían en el tiempo y en el espacio, según
ciertas causas que se pueden reducir a leyes científicas;

b) El determinismo psíquico, según el cual el libre arbitrio no existe, puesto que también los hechos
psíquicos están sometidos a la ley de la causalidad universal;

c) Objeto y término de la justicia penal no es el delito, sino el delincuente, al cual debe llegarse partiendo
del hecho delictivo;

d) La teoría de la integridad causal de la criminalidad, que consiste en la explicación etiológica del delito
mediante un simple orden de factores: antropológicos, físicos y sociales.

e) El delincuente es siempre un anómalo psíquico permanente o transitorio;

f) La clasificación de los delincuentes en ocasionales, habituales, natos (instintivos o por tendencia),

pasionales y enfermos de la mente;
 g) La imputabilidad penal se basa en la personalidad humana, en su realidad antropológico-social. Por lo
tanto, todo delincuente peligroso es responsable. La responsabilidad deriva del hecho, sin que medie
alguna consideración de orden moral;

h) La sanción criminal debe aplicarse con base en el criterio de la peligrosidad criminal del imputado. Por
lo tanto, la sanción debe ser diversa para cada tipo de condenados (individualización de la pena), según
sus particulares condiciones biosicológicas. Tales condiciones deben aplicarse a tiempo indeterminado;

i) El Estado, por medio de especiales instituciones, debe prestar su asistencia al condenado en el momento
en que sale de la cárcel y regresa a la vida libre;

j) La pena ejerce poca eficacia como medio de lucha contra el delito. En muchas circunstancias, razones de
orden práctica aconsejan la sustitución de la pena por una serie de remedios que influyan sobre las
causas del delito (subrogados o sustitutos penales);

k) Adopción del criterio de los motivos determinantes “quedan la tónica moral y jurídica a todo acto
humano”, como elemento fundamental en la Constitución del dolo;

i) Indeterminación de la pena.

Como se advierte de las anteriores deducciones, los principios fundamentales del Positivismo son
esencialmente diferentes del Clasismo; ahora bajo el Positivismo, el delincuente no es un ser
normal, sino un “anómalo psíquico” que necesita ayuda del Estado para readaptarse y volver a vivir
en sociedad; por virtud de ello y tomando en cuenta el grado de “anomalía psíquica” que presente el
individuo (nula, poca, mediana y grave peligrosidad) será entonces el grado de la pena. Vemos
cómo la Escuela Clásica funda la penalización en la inmoralidad del hecho, mientras que la Escuela
Positiva separa al hecho de la inmoralidad.

La Corriente Ecléctica

En virtud de la eterna disputa entre los defensores de las dos grandes Escuelas del Derecho Penal (la
Clásica y la Positiva), no fueron pocos los jurisconsultos que realizaron intentos por obtener un
criterio uniforme obtenido de tales instituciones, esto es, por medio del “eclecticismo”, que no es
otra cosa que aquel método utilizado para obtener lo que se considera mejor de varias teorías
existentes y hacer de ellas una sola, creándose así lo que hemos denominado “La Corriente
Ecléctica”.

Pero para llegar a la creación de esta Corriente, sin duda alguna hubo antes –y hasta la fecha las
hay– diversas escuelas menores o, mejor dicho, diferentes corrientes filosófico-jurídicas en relación
con el delito y las penas. Así tenemos, por ejemplo, a los juristas italianos CARNEVALE, ALIMENA y
LUCHINI, quienes a fines del siglo pasado crearon lo que ellos llamaron la “terzacuola”, fundada en
el naturalismo, que si bien reconocían el libre arbitrio y la determinación total psicológica del
delincuente al realizar una conducta delictuosa (como lo sostenía la Escuela Clásica y lo reprobaba
la Positiva), rechazaban, sin embargo, la responsabilidad social del individuo y concebían a la pena
como una función preventiva general (lo cual reprobaba la Escuela Clásica y aprobaba la Positiva).

En el siglo XIX no faltaron juristas que exageradamente se inclinaban, algunos, por el

jusnaturalismo, el filosofismo puro, el utopismo, e incluso aquellos que otorgaban al delito una
génesis antropológica, esto es, que el individuo no gobierna sus ímpetus totalmente, sino que
depende de sus raíces antropológicas-sentimentales, dando lugar así a la “antropología criminal”.
 Muchas teorías se han desarrollado en lo que va del siglo XX alrededor del delito y de la pena.
Sin embargo, gran relevancia ha obtenido en los últimos tiempos la famosa teoría finalista o del
finalismo, que verdaderamente ha venido a revolucionar al Derecho Penal, y de la cual nos
ocuparemos posteriormente en esta obra.

EN MÉXICO

El primer conjunto de normas jurídico-penales que se registra en la historia de México se refiere al

“Código Penal de Netzahualcoyotl”, en la época precortesiana. Este Código penal era
exageradamente benévolo con los aristócratas, lo cual era justificado si se toma en cuenta que el
poder absoluto se concentraba en un Rey y en un grupo de sus allegados con el objeto de mantener
su atroz control sobre las masas populares. Así, era necesario valerse aun de las formas de represión
más crueles, por ejemplo, el ladrón después de ser arrastrado por las calles, era ahorcado; al
homicida se le decapitaba; el plebeyo que se embriagaba, era muerto, etcétera.

En la época Colonial, una vez realizada la Conquista por los españoles, las leyes penales que se
aplicaban eran las vigentes en España; aunque para 1528 se organizó en México “El Consejo de
Indias” con facultades para legislar y al mismo tiempo juzgar. Así, fueron creados diversos
ordenamientos legales como: “El Cedulario de Puga”, “La Recopilación de Encinas”, “El Libro de
Cédulas y Provisiones del Rey”, etc., ordenamientos éstos que en todo caso provenían del Rey de
España, razón por la cual todo acto jurídico desarrollado por las autoridades de esa época era
realizado “en nombre de su majestad, el Rey”. El ordenamiento legal más importante entre todos los
habidos en la época de la Conquista lo fue, sin duda, el denominado “Recopilación de las Leyes de
los Reinos de las Indias” promulgado en 1680. Esta recopilación se componía de nueve libros, que
regulaban prácticamente todas las ramas del Derecho; el libro octavo se refería a “Los delitos y las
penas”, que en forma benévola eximía a los indígenas de las penas económicas y de los azotes y,
por otra parte, los delitos cometidos contra éstos por parte de los españoles eran penados
severamente.

Un siglo después, en el año 1783, fue promulgado un nuevo ordenamiento legal denominado
“Ordenanzas para la Dirección, Régimen y Gobierno del Cuerpo de Minería de la Nueva España y
su Tribunal”, que era una ley penal especial aplicable al ámbito de la minería, que era la actividad
preponderante de los conquistadores españoles. En esta ley se contemplaban severas medidas y
sanciones contra los infractores a la misma, por ejemplo, se castigaba con la mutilación a aquellos
que robaban metales o los ocultaban con ese ánimo.

Después de la vigencia de dicha ley vinieron otras, tales como la “Ordenanza para el
Establecimiento e Instrucción de Intendentes en el Ejército y Provincias del Reino de la Nueva
España”, “Ordenanzas de Gremios de la Nueva España”, etc., que poco a poco iban reconociendo la
igualdad de los hombres españoles, criollos, indios, etc., e iban atenuando las penas a los
infractores, al tiempo que concedían mayores y mejores recursos de inconformidad en contra de las
autoridades aplicadoras de tales leyes.

Ya en el México Independiente (1814-1824), las leyes penales vigentes con anterioridad

siguieron aplicándose, cuenta habida que nuestro país estaba tan resquebrajado que no tenía ni
hombres ni oportunidad para dedicarse a elaborar una nueva legislación, no nada más en el aspecto
penal, sino en cualquier otra materia. Así, entre las principales leyes que se aplicaban se
encontraban “La Recopilación de Indias”, “Ordenanzas de Minerías de Aguas y de Gremios”, “La
Novísima Recopilación”, “Las Ordenanzas de Bilbao”, etc., las cuales, por cierto, se servían
supletoriamente. El derecho constitucional llamó la atención de nuestros incipientes legisladores, lo
cual era obvio si tomamos en cuenta que lo que urgía en esa época era una ley suprema que regiría
los destinos de la nueva Nación.

Y fue en 1824 cuando se creo la primera Constitución General de nuestro país, la cual en sus
artículos 4º y 5º adoptó el sistema federativo, dividiendo el territorio nacional en Estados libres y
soberanos, los cuales tendrían la facultad de legislar en materia penal local. El Estado de Veracruz,
fue el primero que promulgó su propio Código Penal, aunque tomó como modelo el español de
1822; y lo mismo hicieron los restantes Estados con posterioridad. En cambio la federación, por las
constantes luchas internas que procedieron a la independencia, se vio imposibilitada para crear su
propia ley penal, de tal forma que aun después de promulgada la Constitución de 1857, el poder
Federal seguía sin un Código aplicable en esta jurisdicción, razón por la cual en este ámbito se
seguían aplicando las leyes vigentes antes de la revolución.

Fue hasta 1867, durante la presidencia del Lic. BENITO JUÁREZ –aprovechando un corto período
de tranquilidad después del fusilamiento de MAXIMILIANO DE AUSTRIA y MIRAMÓN y MEXÍA–,
cuando se reunió la primer Comisión Redactora del Código Penal Federal a cargo del Sr. ANTONIO
MARTÍNEZ DE CASTRO, quien fungía como Secretario de Educación Pública, y como vocales los
Sres. JOSÉ MARÍA LA FRAGUA, MANUEL ORTÍZ DE MONTELLANO y MANUEL M. DE ZAMACONA,
quienes el día 7 de diciembre de 1871 lograron la promulgación y aprobación del primer Código
Penal Federal Mexicano, que entraría en vigor el primero de abril de 1872 y que se denominaría
“Código Penal Federal para el Distrito Federal y Territorios de la Federación”. Este Código, que se
componía de 1150 artículos, preveía todo lo relacionado con la concepción del delito, la
responsabilidad penal, las penas y su aplicación, y adoptando los enunciados de la Escuela Clásica,
impone las penas en estricta relación con el daño ocasionado por el delincuente; fija un riguroso
catálogo de las mismas, así como sus agravantes y atenuantes, mientras que el arbitrio judicial se ve
severamente reducido a imponer tales penas sólo cuando se encuentren específicamente señaladas
en la ley; este ordenamiento legal duró en vigencia hasta principios del siglo XX.

En 1929, siendo presidente don EMILIO PORTES GIL, se expidió un nuevo y diferente Código
Penal Federal que se componía de 1233 artículos. Este Código tristemente célebre, se caracterizó
por sus notorias contradicciones y su deficiente redacción, de tal modo que jueces y litigantes se
dolían de su inaplicabilidad. Por virtud de ello, dicho Código fue derogado totalmente y se creo uno
nuevo en el mismo período de PORTES GIL, que es el que actualmente se encuentra en vigor.

El actual Código Penal Federal abandonó casi totalmente los postulados de la Escuela Clásica, y
aunque no adoptó abiertamente los enunciados de la Escuela Positiva, si se inclinó a ella
notablemente, razón por la cual se dice que la tendencia del Código Penal Federal fue en el sentido
de la corriente ecléctica. A continuación se transcribe un párrafo importante de la exposición de
motivos dirigida al H. Congreso de Unión en solicitud de su aprobación:

Ninguna escuela ni doctrina, ni sistema penal alguno puede servir para fundar íntegramente la
construcción de un Código Penal. Sólo es posible seguir una tendencia ecléctica y pragmática, o sea
práctica y realizable. La fórmula: no hay delitos, sino delincuentes, debe complementarse así: no hay
delincuentes sino hombres. El delito es principalmente un hecho contingente; sus causas son múltiples, es
resultado de fuerzas antisociales. La pena es un mal necesario; se justifica por distintos conceptos
parciales: por la intimidación, la ejemplaridad, la expiación en aras del bien colectivo, la necesidad de
evitar la venganza privada, etc.; pero fundamentalmente por la necesidad de conservar el orden social, el
ejercicio de la acción penal es un servicio público de seguridad y orden. La Escuela Positiva tiene valor
científico como crítica y método. El Derecho Penal es la fase jurídica y la manera de remediar el fracaso de
la Escuela Clásica no la proporciona la Escuela Positiva; con recursos jurídicos y pragmáticos debe
buscarse la solución, principalmente por:
 a) Ampliación del arbitrio judicial hasta los límites constitucionales;

b) Disminución del casuismo con los mismos límites;

c) Individualización de las sanciones (transición de las penas a las medidas de seguridad);

d) Efectividad de la reparación del daño;

e) Simplificación del procedimiento, racionalización (organización científica) del trabajo en las oficinas
judiciales.

Y los recursos de una política criminal con estas orientaciones:

1. Organización práctica del trabajo de los presos, reformas de prisiones y establecimiento de centros
adecuados;

2. Dejar a los niños al margen de la función penal represiva, sujetos a una política tutelar y educativa;

3. Completar la función de las sanciones con la readaptación de los infractores a la vida social (casos de
libertad preparatoria o condicional, reeducación profesional, etc.);

4. Medidas sociales y económicas de prevención.

Como se advierte de esta parte esencial de los motivos expuestos en la iniciativa del actual
Código Penal Federal, si bien se recoge en parte la dureza de la Escuela Clásica al considerar que la
pena es una retribución del Estado para el delincuente por virtud de la conducta ilícita-dañina que
ha realizado en perjuicio de la sociedad, también considera, como lo hacen los positivistas, que las
penas no deben aplicarse en forma rígida y en proporción directa al daño cometido, sino utilizando
en prudente medida el arbitrio judicial y velando porque dichas penas impuestas tiendan a reparar
con efectividad el daño causado a la víctima, y sirvan, sobre todo, a la readaptación de los
infractores, todo lo cual, como antes se dijo, representa una corriente ecléctica utilizada para formar
nuestro actual sistema de Derecho Penal.

CAPÍTULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

CONCEPTO

En el ámbito jurídico, la connotación “Fuente del Derecho” se refiere al origen de las normas
jurídicas. Esta expresión puede considerarse vaga o ambigua, tomando en cuenta que realmente
nunca se sabe dónde exactamente empieza una ley, pues, como se indicará adelante, cada que nace
una norma jurídica en ella va implícita una causa y un posible efecto, esto es, tal norma
indudablemente fue creada por los legisladores en atención a hechos sucedidos, historias conocidas,
experiencias vividas, etc., y que tales hechos, historias y experiencias podrían seguir sucediendo
(causa), por lo que el legislador se propone regular las mismas mediante la aplicación de su ley
(efecto). En esta tesitura, no podríamos saber con exactitud si la ley creada fue concebida a raíz del
suceso conocido, de historias conocidas pero no vividas, o experiencias propias o ajenas.

Sin embargo, y bajo esta premisa, bien podríamos decir en sentido Lato, que las fuentes de las
normas jurídicas serán siempre aquellos hechos o actos de los cuales el legislador hace depender
el nacimiento de su ley, y que tiende a regular tales hechos o actos en lo futuro.
 Y esta regla también debe aplicarse a todo aquel acto legislativo, no nada más tendiente a crear
una norma jurídica, sino también a su modificación, derogación, sustitución, etcétera.

Pero en sentido estricto, las fuentes del Derecho son más rigoristas, de tal forma que,
tradicionalmente, los grandes estudiosos del Derecho las han dividido en: fuentes reales, históricas
y formales. Conviene realizar un somero análisis de cada una de ellas.

LAS FUENTES REALES

Por fuentes reales, tenemos a las “causas” de las normas jurídicas, esto es, todos aquellos hechos o
actos sociales, éticos, políticos, económicos, etc., que inquietan al legislador y que originan así la
creación de las normas jurídicas.

Así, por ejemplo, y como bien lo dice el maestro EDUARDO GARCÍA MAYNES en su tradicional
obra intitulada Introducción al Estudio del Derecho, p. 52:

“La legislación, se encuentra determinada por las situaciones reales que el legislador debe regular, las
necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y sobre todo la idea del
derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien común. Todos estos factores y muchos otros
del mismo Jaez, determinan la materia de los preceptos jurídicos y en tal sentido, asumen el carácter de
fuentes reales”.

LAS FUENTES HISTÓRICAS

Las fuentes históricas, a su vez, se traducen en toda información escrita o no, que permite al
legislador el conocimiento del Derecho pasado o del Derecho de un pueblo en un tiempo
determinado, con el fin de obtener de él datos y demás elementos históricos necesarios para
adecuar la ley al caso que se propone.

Así, por ejemplo, por fuentes históricas del Derecho Penal Mexicano tendríamos las leyes y
códigos mexicanos y extranjeros que han servido a nuestro país o a otros a través de la historia, para
regular las conductas delictivas de sus ciudadanos y el éxito o fracaso que tales ordenamientos
legales hayan tenido al momento de su aplicación.

LAS FUENTES FORMALES

Por fuentes formales debemos entender a todas aquellas etapas o procesos que, de acuerdo a una o
más normas jurídicas, deben observarse para la creación, modificación, sustitución, etc., de una
norma jurídica.

Se consideran fuentes formales del Derecho: La ley, la costumbre, la jurisprudencia, los

principios generales de Derecho y la doctrina. Conviene analizar un poco tales fuentes.

La Ley

La ley penal tiene como principal e inmediata fuente a la ley; entiéndase por “Ley” en este caso, a la
Constitución General de la República, que es la ley suprema en nuestro régimen de derecho.
 Así, el artículo 14, tercer párrafo de la Constitución, establece: “En los juicios del orden criminal
queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate”.

Por virtud de esta magna disposición el legislador secundario tiene razón, entonces, en crear la
ley penal, por lo cual se dice que la principal fuente de esta ley resulta ser aquella suprema ley
(Constitución).

Y lo mismo sucede cuando, por virtud de otras leyes secundarias, se ordena la creación de
diversas leyes también secundarias, dentro de cuyo género encontramos a los reglamentos, decretos,
circulares, tratados internacionales, etc., que tienen carácter de normas jurídicas y que provienen de
un mandato indicado en una ley, siendo ésta, entonces, la fuente formal de aquéllas.

La Costumbre

Si bien la costumbre se ha considerado como una fuente formal de la norma jurídica, en el Derecho
Penal realmente no se le concede ningún valor, razón por la cual nosotros consideramos que, en lo
que respecta a la ley penal, la costumbre en si no puede ser una fuente formal de la misma sino, en
todo caso, una fuente real.

En efecto, por virtud del dogma penal obtenido del tercer párrafo del artículo 14 constitucional,
antes transcrito, no puede haber pena sin ley, de tal forma que el hecho considerado delictivo
siempre debe estar descrito así: en una ley penal o, en otras palabras, la conducta se reputará
delictuosa si encuadra perfectamente en la hipótesis contenida en la norma penal, aun cuando por la
costumbre de ciertas personas, dicha conducta se considere antisocial o que rompe con las buenas
costumbres.

En estas condiciones, la costumbre no es ni puede ser una fuente formal del Derecho Penal, aun
cuando sí lo pueda significar para otras ramas del Derecho. Más que nada consideramos que la
costumbre sí puede ser fuente real del Derecho Penal, si tomamos en cuenta que esta fuente se
compone de todos aquellos actos o hechos que sirven al legislador como causa y objeto de
regulación al crear, modificar, sustituir, etc., su norma jurídica.

Sin embargo, es indiscutible que la costumbre sí influye sobremanera en la aplicación de

individualización de las penas, así como en la interpretación de la ley, cuando ésta da margen a que
se le hagan diversas interpretaciones por el juzgador.

La Doctrina

La doctrina no es otra cosa que “los puntos de vista” de los jurisconsultos y pensadores de
reconocida autoridad, mediante la cual se formulan silogismos y teorías tendientes a demostrar la
legitimidad o ilegitimidad de un sistema jurídico, su vigencia y aplicación.

A contrario de la costumbre, la doctrina si puede considerarse como fuente formal del Derecho
Penal, habida cuenta que el legislador la puede tomar en cuenta para normar su actividad creadora
de la ley, y con ello adecuar la norma al caso concreto de que se trate.

Por otra parte, la doctrina sirve para auxiliar al juez en la debida interpretación de las normas
legales que aplica al caso concreto sometido a su jurisdicción.
La Jurisprudencia

La jurisprudencia también puede ser fuente formal del Derecho Penal, porque el legislador puede
tomarla para regir la creación, modificación, sustitución, etc., de la norma jurídica que se propone.

Además, la jurisprudencia es de alto valor en la interpretación que de las normas jurídicas debe
hacer el juzgador en aras de su aplicación, de tal forma que, para evitar diversas interpretaciones de
una misma norma, la jurisprudencia ha alcanzado el rango de obligatoria. Al respecto el artículo
192 de la Ley de Amparo, establece:

Artículo 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en pleno o en
salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decreta el pleno, y además para los tribunales
unitarios y colegiados de circuito; los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del orden
común de los estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco
sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce
ministros, si se trata de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros en los casos de jurisprudencia de
las salas.
También constituirán jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de salas
y de tribunales colegiados.

Los principios generales de Derecho

Los principios generales de Derecho, también suelen ser auténticas fuentes formales de la norma
penal, porque dichos principios son enunciados no escritos pero que se desprenden de las diversas
generalidades de un sistema jurídico, así como de la sabiduría popular. En ellos se encuentra casi
siempre un panorama de justicia y equidad, que son elementos que nunca deben faltar en un sistema
de Derecho justo, y por disposición del párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución, a contrario
de lo que sucede con la doctrina y la jurisprudencia, los principios generales de Derecho no pueden
servir al juez para la aplicación e individualización de las penas.

Pero ¿qué es un principio general de Derecho? Existen innumerables concepciones sobre los
principios generales de Derecho; algunos tratadistas establecen que son los que se derivan del
derecho natural del hombre; otros establecen que son los principios universales admitidos por la
ciencia jurídica; algunos más afirman que deben entenderse por aquéllos los que establece el
derecho romano. Con el respeto que merecen los tratadistas que defienden tales deducciones, en lo
personal diferimos totalmente de ellos. En efecto, no podemos considerar que los principios
generales de Derecho sean universales, pues siendo el hombre un ente universal igual en todas las
culturas, no en todas ellas se establecen iguales sistemas de Derecho, por lo que el concepto de
justicia en una cultura, difiere del de otra, razón por la cual un principio jurídico proveniente de
aquella cultura no podría, en ocasiones, ser aplicable en ésta, o viceversa. De igual forma
manifestamos nuestro desacuerdo con la teoría de que los principios generales de Derecho,
provienen de los derechos naturales del hombre, pues siendo el hombre natural y universal, no todos
los sistemas jurídicos son iguales, por lo que la naturaleza del hombre se somete al sistema jurídico
que lo rige. Luego entonces, si atendiéramos a esta teoría, encontraríamos que en ocasiones los
principios generales de Derecho chocarían con los diversos sistemas jurídicos que regulan la
conducta del mismo hombre. Por último, debemos decir que no congratulamos con la teoría de que
los principios generales de Derecho son los del derecho romano, que si bien es cierto el derecho
romano influyó en la mayoría de los sistemas jurídicos del mundo, también es cierto que en
ocasiones –y por la diversidad de éstos– se contravienen y, por ende, no son aplicables (como en
muchos casos del sistema Anglosajón). Nosotros consideramos que los principios generales de
Derecho nacen y crecen en un mismo sistema jurídico, en el cual se aplican –y sólo podrán aplicarse
a otro– cuando éste sea similar pues, siendo diferente, cabría el riesgo de contravenirlo y, por ende,
no aplicarse, dejando así de ser un principio general de Derecho. Los principios generales de
Derecho deben considerarse, en nuestra opinión, como una norma no escrita, producto del estudio y
comparación de las características más uniformes de un sistema jurídico o varios sistemas
jurídicos afines. Así, por ejemplo, si la característica o consecuencia esencial de abstenerse de
contestar una demanda produce en todos, o casi todos los juicios del sistema de derecho mexicano,
que al demandado se le tenga por consentida la misma, la norma no escrita que produce el
pensamiento y comparación de esta consecuencia, sería un principio general de Derecho en el
sentido de que “El que calla, otorga”. Luego entonces, si un juez al dictar una sentencia indica en
ella que, como el demandado no contestó la demanda, debe tenérsele como negados los hechos, es
indudable que estaría violando el principio general de Derecho antes mencionado, y que está
vigente en nuestro sistema jurídico.

Al final, entonces, bien podemos decir que el Derecho Penal proviene de una “mezcla de fuentes”
que hacen posible el reconocimiento de un problema y su posible solución (fuentes reales), al tenor
de comparaciones de dichos problemas y sus soluciones con otros similares que han sucedido
(fuentes históricas), y para lo cual el legislador se funda en los dictados de una ley superior, en la
doctrina, la jurisprudencia, etc., (fuentes formales), todo lo cual al final produce la creación del
Derecho Penal.