1. Nombramiento Dispone el articulo 125 de la Ley de Sociedades Anénimas: de su aceptacién y deberd ser presentado a inscripcién en el Registro Mercantil dentro de los diez dias siguientes a la fecha de aquélla, hacién- dose constar sus nombres, apelidos y edad, sifueran personas fisicaso su denominacién social, si fueran personas juridicas y, en ambos casos, su domicilio y nacionalidad y, en relacién a los administradores que tengan. atribuida la tepresentacién de la sociedad, si pueden actuar por si solos 0 necesitan hacerlo conjuntamente. El poder es el documento legalmente habilitado donde se debe hacer constar las funciones que puede desempefiar el administrador. Ello nos permitiré ms adelante distinguir entre administrador de derecho y de hecho. En todo caso se deberd estar al poder otorgado y al conjunto de funciones para determinar si se ha cometido exceso 0 no en cuanto al desempefio de las mismas.** 154 Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de noviembre de 2006:"A la Vista de la amplitud de poderes otorgados al apoderado por el administrador de la entidad, y de los propios actos realizados por el codemandado Sr. Garcia, se ha de concluir que desde el momento en que su padre delegé en él las facultades que al administrador le conferiae! articulo 6 de los Estatutos sociales de la empresa DOL, se convirtié en el auténtico y efectivo administrador de la sociedad, resultando ser un administrador de hecho, ejercitando la actividad de gestion de una manera directa y continua, siendo tan continua y directa esa gestién de la compatiia que incluso cuando la sociedad es demandada, después de haber renunciado a los poderes que le habian conferido, recibe un emplazamiento judicial y vuelve a actuar en su nombre y representacién personandose la sociedad DOL en elSUNAT/INDESTA EDUARDO BARRACHNA URN Para exigir responsabilidad al administrador entendemos que depen- dera de la amplitud de los poderes que le fueron otorgados, debiendo distinguirse entre los poderes concedidos por el administrador Gnico al apoderado que se refieran a los actos externos de la sociedad, es decir, a los que realiza la entidad con terceros, de aquellos otros que afectan a los. actos internos o frente a la propia sociedad, confiriéndole poder también para, entre otras cosas, convocar Junta General." 2. Cese de las funciones del administrador El cese es el acto social en virtud del cual se pone fin al ejercicio de las funciones desempefiadas por el administrador. El cese no suele plantear problema alguno en la vida practica, Pero puede ocurrir que incluso despues del cese se sigan desempefiando las funciones que con anterio- ridad aparecian legitimadas por el poder otorgado al administrador, quien no duda en hacer ostentacién factica de su cargo. En estos casos se produce una apariencia registral'** que evidencia una contradiccién con la voluntad social que en modo alguno puede perjudicar a terceros. procedimiento con un poder para pleitos por él otorgado. Se trata de un acto propio del Sr. imanol totalmente revelador de que la gestién directa y continuada de la mercantil Ia llev6 él permanentemente, incluso después dé la renuncia formal al cargo de apoderado, siguiendo su actuacién como tal Esta conclusion se robustece y efuerza si tenemos en cuenta que los demandados no han aportadoa las actuaciones prueba de alguna gestién efectuada por el administrador tnico de la entidad Sr. José” 155 Sentencia de la AP Sevilla de 20 de noviembre de 2006: “En el presente caso los oderes conferidos al codemandado eran amplisimos, pero entre ellos no se le concedia, desde luego, ninguna facultad para convocar Juntas de la sociedad. Por ello, aun existiendo causa legal de disolucién de la compania, al apoderado carecia de facultades para convocar la Junta para acordar la disolucién, obligacién del administrador de derecho de la compafia, que no puede ejercitar ninguna otra ppetsona sino es con un poder expreso que le faculte a tal fin, Por consiguiente consideramos que aun cuando el apoderado actiie como adminis- trador de hecho de la compatia, no le és exigible la responsabilidad objetiva que establece el art. 105.5 de la LSRL al carecer de poder conferido por administrador de derecho para convocar Juntas. No pudiendo exigitsele responsabilidad por la ‘omisién de una actuacién que no puede realizar validamente por no disponer de facultades legales para ello” 156 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 25 de septiembre de 2007.‘CAPTULO V NOMBRAMIENTO ADNINISTRADOR: EL. PODER Por ello, paralelamente a lo que ocurre con el nombramiento de admi- nistrador, su renuncia 0 separacién solo surte efecto frente a tercero desde el momento de su inscripcién en el Registro Mercantil porque hasta ese momento los terceros pueden considerar que aquel o aquellos sobre los que recae la administracién siguen en sus funciones, y, por ende, aceptar sus declaraciones como procedentes de la sociedad y diri- girse a él como tal representante. En consecuencia, su responsabilidad personal frente a tercero no cesa mas que a partir del momento de la inscripci6n de la renuncia o separacion, ctiterio que, por lo demas, esta en sintonia con la doctrina emanada de diversasresolucionesdelaDireccién General delosRegistrosydelNotariado,'” que han expresado que, sin prejuzgar la facultad que corresponde a los administradores para desvincularse unilateralmente del cargo que les ha sido conferido y han aceptado, "* no cabe desconocer que el minimo deber de diligencia a que estan sujetos en el ejercicio de ese cargo obliga a los renunciantes, cuando su decisién pueda traducirse en la vacante total o en la inoperancia del érgano de administracién, a continuar al frente de la gestion hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para prover a dicha situacién,'* lo que impone subordinar la inscripcién de tales renuncias hasta que haya podido celebrarse junta general, que los renun- ciantes deben convocat, para que en ella pueda resolverse la situacion plan- teada evitando asf una paralizacién de la vida social inconveniente y perjudi- ial de la que ellos habrian de responder." El cese es también el acto liberatorio de la responsabilidad tanto mercantil y fiscal, como veremos mas adelante, del administrador." 157 Entre ellas,las de 27 de mayo de 1992, 9 de junio de 1993 y 17 de julio de 1995. 158 Articulos 1732 del Cédigo Civil, 141 de la Ley de Sociedades Anénimas, 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 147 y 177 del Reglamento del Registro Mercantil 159 Articulos 127 de la Ley de Sociedades Anénimas y 1737 del Cédigo Civil. 160 Articulos 127.1 y 133.1 y 11 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada 161 En la sentencia de la Audiencia Nacional 20 de febrero de 2006 se estima el recurso por cuanto los recurrentes no gozaban de la condicién de miembros del Consejo de Administracién en el momento del devengo de las deudas tributarias, por Io que no se les puede Imputar conductas ni tan siquiera a titulo de imprudencia simple, por cuanto no se les podia exigir conductas que a ellos ya no les correspondia por haber cesado en sus cargos.sunt NDEs EDUARDO BARRACHINA TIAN 3. Caducidad de los cargos La caducidad del cargo de administrador supone la superacién temporal de los mismos, significando la ineficacia de su mandato por transcurso del tiempo expresamente sefialado para el ejercicio de sus funciones. Si se produce la caducidad de los cargos, el administrador no ostenta legalmente la representaci6n de la sociedad. La caducidad es una circunstancia apreciable incluso de oficio,'® sin que pueda interrumpirse los plazos de la misma. El hecho de que continuara figurando el Consejo de Administracion inscrito en el Registro Mercantil, no obsta a la situacién de caducidad, con total incapacidad para tomar decisiones en nombre de la sociedad, salvo su reelecci6n o nombramiento de nuevo érgano rector 0 administrador a través de la correspondiente junta extraordinaria de la sociedad.'@ Segin el articulo 949 del Codigo de Comercio el plazo de cuatro afios deberd computarse desde que por cualquier causa cesaren los adminis- tradores en el ejercicio de la administracién. ‘Asu vez, el articulo 133 dea Ley de Sociedades Anénimas establece la responsabilidad del administrador; luego no puede declararse la respon- sabilidad de unos miembros de un consejo de administracién caducado que ninguna participacién tuvieron en los hechos. Pero el hecho de que hubiera caducado el periodo para el cual habian sido nombrados, no desvirtda la actividad mercantil desplegada por la entidad mercantil ni la prorroga técita de sus cargos.’ Con ello se puedo crear una apariencia registral que no fue modificada posteriormente. La doctrina de las més recientes sentencias de las Audiencias Provinciales, disponen la ineficacia del cese de los cargos de los administradores deman- dados no inscritos aunque hubiera caducado nombramiento.'® 162 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 25 de septiembre de 2007. 163 Tanto el Tribunal Supremo como la Direccién General de Registos y Notariado, en sus sentencias y resoluciones, han estimado que la situacién de acefaliasocietaria no impide que los administradores 0 el consejo de administracién realicen eterminadas gestiones para terminar con la situacién de falta de direccién, pero para nada més. 164 Articulo 145 del Reglamento del Registro Mercantil. 165 Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, seccién 42, de 17 de octubre de 1996; sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, secci6n 2, de 7 de enero de 1998; sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, secci6n 5°, de 26 de{CAPITULO VL NOMBRAMIENTO ADMINSTRADOR:ELPODER La constancia publica registral obliga a considerar que los miembros del consejo de administracién de la entidad mercantil, continian en sus funciones, ostentando la representacién y administracién de la sociedad, respondiendo por ello personalmente frente a mis representados como acreedores perjudicados. ‘Ademis, el articulo 145 de! Reglamento del Registro Mercantil, como se ha indicado anteriormente, concede una prérroga tacita al nombra- miento, al sefialar que la caducidad del mismo no se produce cuando venza el plazo, sino cuando, ya vencido, se celebre junta general al respecto. Ello unidoa que el cese y nuevo nombramiento debe ser inscrito en el plazo de diez dias, su incumplimiento da lugar a responsabilidad por no practicar la inscripcién al constituir un deber y obligacién de los administradores solidarios. Es aplicable la doctrina jurisprudencial que entiende que paralela- mente a lo que ocurre con el nombramiento de un administrador, su renuncia 0 separacién sélo surte efecto frente a terceros desde el momento de la inscripcion en el Registro Mercantil. Por ello, los administradores deben responder frente a los acreedores sociales de forma solidaria conforme a los articulos 133 a 135 y 262 dela Ley de Sociedades Anénimas. La renuncia o separacién alegada slo surte efecto frente a tercero desde el momento de la inscripcion en el Registro Mercantil, y por ello debe consi- derarse que los administradores solidarios seguian en sus funciones. 4, Inscripcién del nombramiento en el Registro Mercantil El articulo 43.1.2) de la Ley General Tributaria hace responsables a los administradores no sélo por sus actos propios como tales, sino también cuando “consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan’ La inscripcién del acuerdo de nombramiento de los Administradores de las sociedades,"* tiene eficacia frente a terceros a partir de la aceptacién del cargo por parte del designado, de forma que desde la perspectiva de las normas mercantiles, dicha persona ostenta el cargo octubre de 1994; sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, seccién 1.*, de 28 de mayo de 1998; y sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, secci6n 5.* de 10 de noviembre de 1996, 27 de noviembre de 1997, 14de julio de 1998, y 13 de abril de 2000. 166 De conformidad con lo preceptuado en los articulos 108 y 109 del Reglamento de Registro Mercantil de 1956 (ahora, articulos 138 a 148, del Reglamento de 1996).SUNAT/INDESTA EDUARDO BARAACHINAUAN con los derechos y obligaciones inherentes al mismo en todo caso, y aunque no ejerza en la préctica como Administrador. Lo mismo sucede con la dimisién o renuncia del cargo, para cuya eficacia se requiere su inscripcién en el Registro Mercantil, sin que a ello obste por tanto que se haya producido caducidad por el transcurso de cinco aos sin prérroga o renovacién, en tanto la inscripcién registral continde en vigor.” 5. Inscripcién del cese en el Registro Mercantil Es doctrina jurisprudencial reiterada que, paralelamente a lo que ocurre con el nombramiento de los administradores,"* la renuncia y separacion de éstos sdlo surte efecto frente a terceros desde el momento de la inscripcién en el Registro Mercantil de tales hechos. Por ello, el Tribunal Supremo" tiene declarado en recientes resolu- ciones que la falta de inscripcién del cese de los administradores en el Registro Mercantil no puede por si misma ser determinante de la prolon- gacién de su responsabilidad mas alld de su cese efectivo, dado que éste impide un ejercicio eficaz de las funciones de administracién desde la fecha en que se produce, la inscripcién carece de cardcter constitutivo y la imposibilidad de oponer a terceros los efectos del cese del adminis trador cuando no ha sido inscrito (principio llamado a garantizar frente a terceros la efectividad de las obligaciones contraidas por los administra- dores aparentes en nombre de la sociedad) no es suficiente para la inte- gracién de los elementos determinantes de la existencia de responsabi- lidad de los mismos."" No cabe excluir, sin embargo, que la falta de inscripcién pueda apre- ciarse como uno de los elementos determinantes de la existencia de responsabilidad en los casos en que, seguin el tipo de accion ejercitada, 167 Ver Sentencias de Ia Audiencia Nacional de 28 de enero de 2008 y 21 de febrero de 2007, 168 Articulo 125 de la Ley de Sociedades Anénimas. 1169 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 25 de septiembre de 2007, 170 Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002, recurso nim. 1698/97, 24 de diciembre de 2002, recurso nlim. 1753/97, 16 de julio de 2004, recurso num. 2566/98, 28 de mayo de 2005, recurso niim. 4720/98, 28 de abril de 2006, recurso lim. 3287/1999, 26 de mayo de 2006, recurso nim. 3788/1999, 7 de febrero de 2007, recurso nlim. 362/00, 22 de marzo de 2007, recurso niim. 3447/2000, y 4 de julio 2007, recurso niim. 4503/2000.CAPITULO VL NOMRADIENTO ADNNESTRADOR: EL PODER dicha ausencia se demuestre que obedece a la existencia de negligencia © dolo por parte de los administradores salientes, especialmente si la falta de inscripcion del cese influye en la relacién de confianza entre los terceros que contratan con la sociedad y ésta. Es menester, pues, determinar si en el caso examinado, teniendo en cuenta la expresada falta de inscripcién, concurren los requisitos para la existencia de responsabilidad de los administradores por falta de adapta- cién de los estatutos sociales y por omisién del deber de promover la disolucién de la sociedad, pues son éstos los reproches que la sentencia recurrida dirige a su actuacion para fundar su condena. La cuestion planteada no radica en silas referidas omisiones son imputa- bles a los expresados codemandados como administradores, cuestién no puesta en duda en el presente recurso, sino en si puede exigirseles respon- sabilidad por el incumplimiento de unas obligaciones contraidas por la sociedad cuando aquellos ya hablan cesado como administradores. Por lo tanto, no se puede mantener la responsabilidad de los administra- dores cesantes, por el simple hecho de entender que habian abandonado sus obligaciones, como puede ser, por ejemplo, al no lograr que el nuevo administrador inscribiese en el Registro Mercantil el nuevo nombramiento, que habian continuado como administradores de hecho, y que no se habia destruido la apariencia registral mediante una nueva inscripcién.”* En el mismos sentido, tampoco podria considerarse que no se haya destruido la apariencia registral, en el ejemplo anterior, pues, no teniendo la inscripcién cardcter constitutivo, el principio de legitimacién registral est sometido a prueba en contrario, y, seguin la jurisprudencia la falta de inscripcién del cese no comporta por si misma la prolongacién de la responsabilidad de los administradores por las obligaciones contraidas con posterioridad a su cese efectivo por cualquier causa. 171 Sentencia 25 de septiembre de 2007: “Esta consideracién resulta reforzada por el hecho de que en el momento en que se contrajeron o celebraton tales contratos por el nuevo administrador, el cual figuré como apoderado de la sociedad, podia deducirse de los datos obrantes en el Registro Mercantil que el nombramiento de los anteriores administradores habia caducado, aunque los efectos de la caducidad no pueden considerarse equivalentes a los de la inscripcién del cese y no pueden considerarse por si mismos determinantes de la falta de responsabilidad. Finalmente, debe notarse que no se ha demostrado que la falta de inscripcién haya resultado relevante en relacién con el dafio sufrido, dado que la contratacién se realiz6 por el nuevo administrador, aunque apareciera como apoderado, y no consta que haya influido en la contratacién la confianza suscitada por la creencia en a continuidad de los administradores cesantes”Por lo tanto, la doctrina jurisprudencial” la podemos resumir en el sentido de que se acepta la corriente que propugna la eficacia constitutiva de la inscripcién del cese del administrador en el Registro mercantil, y que defiende la ineficacia frente a terceros de cualquier acto de cese mientras éste no accede al Registro, frente a la que defiende la eficacia relativa de la inscripcién, que hace que ésta carezca de eficacia constitutiva.'”* ‘Ademas, el Pleno de dicha Sala Primera,” senté la doctrina de que la posible eficacia frente a terceros de los actos sujetos a inscripcién y no inscritos, se presenta en punto al cese de los administradores,”* como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones 0 gestiones realizadas por los administradores no inscritos, 0 que permanecen inscritos después de su cese. Pues bien, ante esta doctrina, ha de admitirse, en el caso de cese en el ‘cargo de administrador no inscrito en el Registro Mercantil, la prueba de cese por otros medios, por lo que si se acredita suficientemente esta circunstancia, antes de la cesacién de actividad de la sociedad, debe quedar excluido de responsabilidad subsidiaria. 172 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 14 de junio de 2007. 173 Esta ultima posicién es la que mantiene le Sala Primera de este Tribunal. Asi en las sentencias de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 24 de diciembre de 2002, 16 de julio de 2004, 28 de mayo de 2005, 7 de febrero de 2007 y 22 de marzo de 2007, al declarar que las inscripclones registrales de los acuerdios de cese fo tienen cardcter constitutivo, al no imponerlo asi precepto alguno, correspon- diendo el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna respon- sebilidad por falta de inscripcién pueda exigirse a los cesados, 174 Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 en contra de lo que se dispuesto en la sentencia del mismo Tribunal de fecha 28 de mayo de 2005 que decia lo siguiente: “En segundo Iugar, de orden formal, porque las inscripciones registrales de los acuerdos de cese de los administradores de las sociedades mercantiles no tienen cardcter constitutivo, ya que no lo impone precepto alguno (eneste sentido, sentencias de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 24 de diciembre de 2002 y 16 de julio de 2004) y, en su caso, corresponderia el deber de inscribir a los nuevos edministradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripeién pudiera exigirse a los cesados 175 Articulo 21.1 Cédigo de Comercio y 9 del Reglamento de Registro MercantilCOLECCION DOCTRINA TRIBUTARIA Y ADUANERA CAPITULO VILnce LerrertOM Vall EL ADMINISTRADOR DE HECHO SUMARIO 1___Regulacion legal 1d__Coneepto 2, Responsabilidad subsidlarla del administrador de hecho. 41__Incumplimiento de funciones asos de administraci 32 Cesedelaemprese 33 __Omision deus obligaciones como administrador 4__Inactividad absoluta del administrador 35 Faltade designacion 3.6 __ No eelecci6n y continuacién en el cargo 37__ Delegacién de funciones 38 __ Pérdida dea condicion de acclonista1, Regulacién legal La figura del administrador de hecho no ha sido objeto de regulacién en nuestro Derecho hasta tiempos relativamente recientes.'”* La denominacién de “administrador de hecho se recoge por primera vez en el Cédigo Penal de 1995, estableciendo el legislador en diversos preceptos la dualidad “administrador de derecho-administrador de hecho,’ en contraposicién al de derecho, que es quien ejerce sus funciones con pleno fundamento en legal y registral. El Cédigo Penal, teniendo en cuenta el interés cuya proteccién persigue, fue una de las més recientes Leyes en tipificar la conducta del ‘administrador, tanto de hecho como de derecho.” Desde el principio ha habido una reaccién en contra del administrador de hecho, como sinénimo de ilegalidad y perjuicio a terceros, por la utilizacion de las personas fisicas y juridicas como mera pantalla 0 176 No obstante hay que tener en cuenta la Ley 26/ 2003, de 17 de julio, Concursal, por la que se modifican Ia Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y a Ley de Sociedades Anonimas, aprobado por el Real Decreto Legislative 11564/1989 de 22 de diciembre, introduce la figura del administrador de hecho en el parrafo 2° delart. 133 de la Ley de Sociedades Andnimas, diciendo textualmente: El que acte como administrador de hecho de la sociedad responders personalmente frente a los acreedores del dafio que cause por actos contrarlos a la ley 0 los estatutos 0 por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condicign de administrador” También la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su articulo 43.1. a) hace expresa mencién de los administradores de hecho en su exigencia de responsabilidad subsidiaria, en la misma condicién que los administradores de derecho, 177 Articulo 290 y siguientes.SUNAT/INDESTA apariencia destinadaa prestar cobertura de responsabilidad ala actuacion de las personas fisicas, asi como el nombramiento de administradores formales insolventes tras los cuales actia realmente un administrador “de facto” cuya voluntad rige los destinos societarios, son meétodos fraudulentos frecuentemente utilizados en el trafico juridico, mas dificilmente acreditables mediante prueba plena y directa, por lo que normalmente la realidad oculta deberd ser evidenciada utilizando la prueba indiciaria, En estos casos existe una apariencia que confunde la realidad por abuso delas formas juridicas, lo que permite a terceras personas contratar confiados en una supuesta legitimidad. Realidad y apariencia juridica coinciden en perjuicio siempre de terceros que actian de buena fe. Es precisamente la proteccién de los intereses de esas terceras personas lo que se protege con la exigencia de responsabilidad al administrador de hecho, quien se comporta como si fuese un administrador de derecho. 1.1 Concepto Cobijados en la expresién “administrador de hecho’ se engloba, entre otras acepciones, la de aquellos que controlan de hecho la gestién social sin ocupar formalmente el cargo, ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva e incluso, llegdndoles a sustituir, sin aparecer, por otro lado, como tales ante terceros; o la de quienes, sin ocupar formalmente el cargo, controla de hecho la gestién social y aparecen frente a terceros con la apariencia juridica de administrador formal. En todos estos casos, la doctrina es undnime en cuanto que se debe extender el régimen de responsabilidad a los administradores de hecho, fundando tal extensién en que con dicho régimen se pretende equilibrar el ejercicio del poder, con independencia de quién sea el titular formal de éste, y en que su exclusién supondria un trato de favor sin base légica alguna. El obrar a todos los efectos como administrador social siendo otro el designado para el ejercicio del cargo, es un supuesto de fraude de ley, que no ha de evitar, tal y como se pretende en el presente caso, la debida aplicacién de las normas que rigen la responsabilidad de los administradores de las sociedades, sobre todo si ha habido lesién directa para los intereses de los acreedores. La doctrina del levantamiento del velo ast lo propugna.CAPFTULOVIL EL ADMINISTRADOR DE HEOHO Ya desde otra consideracién, la Ley Concutsal se refiere al adminis trador de hecho,”* que permite al Juez del concurso, de oficiooainstancia de la administracién concursal, ordenar el embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores de hecho o de derecho de la concur- sada, y de quienes hubieran tenido dicha condicién dentro de los dos afios anteriores a la declaraci6n, cuando“de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas’.”? Lo mismo cabe decir del contenido del articulo 172.3° también de la Ley Concursal, al decir lo siguiente: “Sila secci6n de calificacién hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidacién, la sentencia podré, ademés, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona juridica cuyo concurso se califique como culpable, ya quienes hubieren tenido esta condicién dentro de los dos afios anteriores a la fecha de declaracién del concurso, a pagar alos acreedores concursales, total 0 parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidacién de la masa activa’. Pero la falta de regulacién legal de la figura del administrador de hecho no quiere decir que resultare desconocida para el Derecho, y es de hacer constar existia una bien consolidada Jurisprudencia que se pronun- ciaba sobre el administrador de hecho, asimilandolo, en cuanto fuera posible, al administrador de derecho, siempre teniendo en cuenta que, al no haber sido nombrado por los érganos sociales, su equiparacion no podia ser del todo completa, y el régimen de su responsabilidad no era del todo exactamente la misma. 178 Como por ejemplo en el articulo 48.3° de la Ley Concursal 179 La Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) contiene expresas referencias al ‘administrador de hecho en los aticulos 48.3, 163.1 y 164.1, yestablece un régimen ‘espectfico de responsabilidad en el art. 172.3, al permitirla condena en el concurso culpable, de los administradores de hecho, o de derecho, a pagar a los acreedores concursales, total 0 parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en fa liquidacién de la masa activa, pero, como en el caso del Codigo Penal de 1995, no contiene propiamente un concepto de administrador féctico; concepto que tampoco resulta dela Ley 26/2003, de 17 de julio, de Transparencia, aunque resulta de ella el reconocimiento expreso de la figura en el marco de la responsabilidad societaria,Suna /NDESTA EDUARDO BARRACHINA,UAN Para comprender mejor el concepto del administrador de hecho no queda més remedio que compararlo con el administrador de derecho de las sociedades mercantiles, y éstos son quienes reuniendo las condi- ciones para poder serlo, han sido designados para ello en forma legal y han aceptado el nombramiento, que permanece vigente, El supuesto més normal de administrador de hecho venia constituido por en los que el administrador con cargo caducado continuaba intervi- niendo en la gestién social, pudiendo decirse, conforme a la doctrina actual, que nos hallamos ante el llamado administrador de hecho de las sociedades mercantiles cuando un sujeto, con nombramiento o sin él, desempera efectivamente labores relevantes en el ambito de aqueélla Uno de los problemas més graves que determinaba la ausencia de regulacién de la figura del administrador de hecho consistia en deter- minar si era posible exigirle responsabilidad por incumplimiento de las. obligaciones impuestas al administrador de derecho. Sobre este aspecto algunas sentencias se pronunciaron por una solucién positiva y asf en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1977 se sefialaba que: “También se hallaba legitimado el Administrador tinico para efectuar la convocatoria antedicha, de acuerdo con lo sentado en la sentencia, de esta Sala de 22 de octubre de 1974 que, en armonfacon lo declaradoen la Resolucién de la Direccién General expresada de 24 de junio de 1968 viene a establecer la doctrina, segtin la cual, con arreglo al citado articulo 49, es vélida la convocatoria a Junta general de accionistas efectuada por el Administrador de una sociedad annima que continué enel ejercicio de sus funciones atin después de transcurrido el plazo de duracién de su cargo, en tanto no sea efectivamente sustituido en éste por los Consejeros nuevamente designados’. En igual sentido, también podria ser traida a colacién la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de mayo de 2004:"No parece discutible que han sido los demandados quienes han asumido de hecho la representacion de la sociedad, tal y como se ha considerado en la sentencia recurrida. Las razones por las que se alcanza tal conclusién son de dos tipos: (a) Porque no se preocuparon de tomar las iniciativas oportunas para convocar la junta de socios para que procediera al nombramiento de ‘otros administradores que les reemplazaran..” En todo caso, resulta de necesario el conocimiento de a jurispru- dencia dictada sobre responsabilidad del administrador de hecho,CavtruLovi.e.ADNNESTRADOR DE HECHO incluso por incumplimiento de los deberes que la Ley impone a los administradores de derecho. Los problemas que podian presentarse con motivo de esta ausencia de regulacién legal del administrador de hecho, de modo especial con referencia de su posible responsabilidad por incumplimiento de precepto legal, ha sido resuelta, si bien no absolutamente, por la Ley de Sociedades Anénimas™ cuyo precepto normativo indicado expresa lo siguiente:: “El que actue como administrador de hecho de la sociedad respon- deré personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del dafio que cause por actos contrarios a la ley 0 a los estatutos 0 por os realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condici6n de administrador’. ‘Asi, pues, podria entenderse ha existido un cierto cambio legal, sefia- landose que los deberes que han de cumplir estos administradores cuyo nombramiento no se ha hecho en el seno de la sociedad, cuya falta podrianhacerles ncurriren responsabilidad, son exclusivamente aquellos que la ley impone a quienes formalmente ostenten el cargo, pero en su consecuencia no se les puede exigir, al menos como regla general, el cumplimiento de deberes que sean propios de los administradores de origen legal. De ello puede en principio desprenderse que alos administradores de hecho no se les puede exigir responsabilidad por no haber convocado, concurriendo supuesto legal, la junta general de accionistas, por ejemplo, ‘porno haber presentado en su tiempo las cuentas anuales en el Registro Mercantil, puesto que constituyen obligaciones legales que no pueden corresponderles, salvo en los supuestos que hayan sido claramente constatado que se hubieran irrogado facultades propias de los administradores de derecho, usurpando con manifiesta evidencia sus atribuciones. Deesta forma pronto se llegé ala conclusién, ante la imparable ascen- sién de la figura del administrador de hecho parece necesario dotar de trascendencia juridica a los actos desemperiados por quien formalmente ocupa el cargo de administrador, y aun cuando no hayan sido desig- nados en el procedimiento adecuado, sustituyen a los administradores 180 Articulo 133.2 modificado por la Ley 26/2003, de 17 de julio, de Mercado de Valores y Transparencia.SUNAT/ NESTA EDUARDO BARAACHINA JUAN legales o ejercen sobre ellos una influencia decisiva, de forma tal que rigen de facto el destino de la sociedad, no siendo controlados por el administrador legal, por desidia o por imposibilidad, convirtiéndose asi en los verdaderos rectores del ente social, exigiéndolo de tal modo los intereses de la sociedad misma, de los propios socios y de los terceros que hayan podido contratar con aquella. Pero como toda conducta irregular no basta la mera alegacion sino que en un proceso, es necesaria la prueba fehaciente que corresponde a quien mantiene o sostiene la acusaci6n formal en ese sentido, de que el administrador de hecho sustituye al de derecho, actuando en la sociedad en su lugar. Por su consecuencia, el administrador de hecho ha de responder de los actos ejecutados por negligencia que hayan causado daio,'" a los intereses de la sociedad mercantil o de terceros, 2. Responsabilidad subsidiaria del administrador de hecho La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles, a efectos tributarios, no ha tenido el debido tratamiento legal en los distintos textos normativos, tanto en la Ley General Tributaria, como en modificaciones que se ha producido. Y no sdlo eso, sino que también han aparecido divergencias en la jurispru- dencia del Tribunal Supremo como de los demas érganos jurisdiccionales. Son tanto los supuestos de hecho que pueden presentarse en la vida préctica, que aun cuando el Legislador deba configurar los supuestos de responsabilidad en términos generales, es luego cuando se producen e50s distintos casos, donde se aprecia la diferencia interpretativa que puede dar lugar a resultados diferentes, quiz no queridos en la mens legislatoris. Uno de los casos mas conflictivos que aparecen ante los érganos juri diccionales, es el del administrador de hecho, o el que aparece formal- mente en el Consejo de Administracién de la sociedad mercantil, pero sin tomar parte real y efectiva en la gestién, representacién y administracion 181 Conforme al articulo 133 de la Ley de Sociedades Anénimas, 182 Porque incumple los requisitos legales para ser considerado administrador de derecho,{CAPTUNO VILE. ADMINSTRADOR DE HECHO de la empresa,’ aun cuando cumpla todos los requisitos legales para el desempefio de las funciones propias de su cargo. Se debe destacar la distinta personalidad juridica del administrador con respecto a la sociedad mercantil. En términos generales el adi trador, con su intervencién en el Consejo de Administracién, coadyuva a formar la voluntad social, esto es, de la sociedad mercantil, al pertenecer al érgano de direccién y gestin del mismo, El ejercicio de sus funciones sociales s6lo tiene como objetivo conse- guir el mejor funcionamiento de la sociedad, en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales."* Por lo tanto, una cosa es la voluntad privada y personal de! adminis- trador, asf como su responsabilidad, y otra muy distinta la voluntad social y la responsabilidad de la empresa, de la que él podra ser declarado responsable siempre que se cumplan determinados requisitos. Lo que ocurre es que el hecho imponible, elemento de la relacién Juridica tributaria, no es realizado por el administrador, sino por la sociedad mercantil. Sélo por disposicién legal"* se puede exigir a respon- sabilidad de! administrador, en concepto solidario 0 subsidiario, cuando concurran los requisitos exigidos en la norma juridica aplicable. 183 También recibe dicha denominacién el administrador que acta como tal al margen del cumplimiento de los requisites formales que exige su nombramiento en funcién de las normas legales y estatutarias aplicables. 184 Articulo 127 de la Ley de Sociedades Anénimas, reformada por el aticulo segundo, cuatro de la Ley 26/2003, de 17 de julio. Deber de diligente administracién: “1. Los administradores desempefiaran su cargo con la dlligencia de un ordenado ‘empresario y de un representante lea. 2. Cada uno de los administradores debera informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad” Articulo 127 bis. Deberes de fidelidad (Precepto afiadido por art. segundo cinco Ley 26/2003 de 17 julio). “Los administradores deberén cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés dela sociedad” 185 Articulo 41 de la Ley 58/2003, General Tributaria: Responsabilidad tributaria 1. La ley podré configurar como responsables solidarios 0 subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas 0 entidades. estos efectos, se considerardn deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del art. 35 de esta ley. 2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad sera siempre subsidiariaDe ahi que el responsable se coloca junto al sujeto pasivo 0 al deudor principal, sin que por ello se pueda afirmar que sea un verdadero sujeto pasivo. Por eso siempre que aparece la figura tributaria del responsable es porque, frente a la Administracién tributaria hay un verdadero sujeto pasivo que es la sociedad mercantil Por lo que ahora nos interesa, nos referiremos solamente a una de las miltiples cuestiones controvertidas que pueden apreciarse en la relacion Juridica, que puede mantener a sociedad mercantil con la Administracién tributaria y, en su caso, con el administrador por su responsabilidad ante el incumplimiento de aquella en sus obligaciones tributarias. Pero no es el administrador que ejerce sus funciones de direccién, gestién y representacién™, sino el administrador que precisamente no las cumple, desentendiéndose de la marcha de los negocios, haciendo dejacién absoluta de sus funciones sociales, y pretendiendo que cuando se cumpla el presupuesto factico de exigencia de la responsabilidad subsidiaria, por incumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad mercantil, es entonces cuando opone, como causa principal de la no exigencia de responsabilidad, su propio incumplimiento, abandono u omisién absoluta de las funciones sociales que les corres- pondian. El Derecho Tributario, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, propias de las sociedades mercantiles"™”, ha creado unos obligados tributarios,"® responsables solidarios o subsi- diarios, que se configuran junto a los deudores principales paraasegurar, en todo caso, el pago de la deuda tributaria que ha dejado incumplida la sociedad mercantil. Ello se justifica por su participacion dolosa o en la colaboracién en la comisién, junto con el sujeto pasivo, de infracciones tributarias."? 186 Articulo 128. Representacién de la sociedad. Larepresentacin dela sociedad, en juicioo fuera de él, corresponde a los adminis- tradores en la forma determinada por los estatutos. 187 Sociedades mercantiles que son de fécil constituci6n, desarrollo y desaparicién, especialmente en aquellas que tienen limitadas las responsabilidades. 188 Articulo 35 de la Ley General Tibutaria, 189 Como excepcién a la regla general de no exigencia de responsabilidad a las sanciones tributarias, reconocido en el articulo 41.4 de la Ley General Tributarla, el articulo 43.1.2), si que comprende las sanciones dentro del Ambito de le responsabilidad subsidiaria{CAPITULO EL ADIANISTRADOR DE HECHO Es en el propio articulo 43.1 a) de la Ley General Tributaria'® donde se unifica la exigencia de responsabilidad tanto se trate de administra- dores de hecho como de derecho de las sociedades mercantiles, con especial referencia a la responsabilidad por la comisién de sanciones, asi como otros supuestos de responsabilidad subsidiaria.’" Como principio general," cabe derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan oadoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones, tanto antes como después de la citada reforma. En los dos supuestos, por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los admi- nistradores: 2) La comision de una infraccién tributaria por la sociedad adminis- trada. b) La condicién de administrador al tiempo de cometerse la infrac- cién ©) Una conducta en el administrador que se relacione con el propio presupuesto de la infraccién en los términos sefialados en dicho articulo 190 Articulo 43. Responsables subsidiarios: 1 Serdn responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas 0 centidades: 2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el parrafo a) del apartado 1 del art. 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas juridicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios ‘que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan © hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsa- bilidad también se extender a las sanciones. 191 A diferencia del sustituto, no lo desplaza de la relacién tributeria ni ocupa su lugar, sino que se aiade a él como deudor, detentando una especie de obligacién accesoria de garantla, de manera que habré dos deudores del tributo, aunque por ‘motives distintos y con régimen juridico diferenciado. Siendo el sujeto pasivo la persona natural o juridica que segtin la ley resulta obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea como contribuyente o como sustituto del mismo ( articulo 36.1 Ley General Tributaria) el responsable subsidiario surge por mandato legal cuando no se produce el pago de las deudas tributarias (articulo 43.1.2) Ley General Tributaria 192 Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 25 de mayo de 2006.SUNATINDESTA EDUARDO BARRACHIVA JUAN 43.1, a), reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligacién tributaria, extendiéndose la responsabi- lidad al importe de la sancién en el caso de la infraccién simple y de la totalidad de la deuda en el caso de infraccién grave 2.1 Incumplimiento de fun nes Las funciones de los administradores son muy amplias dentro del contexto general de sus obligaciones sociales. Tienen la obligacién de HEED °2¢e" foro aquello que una actuacién diligente exija, para conocer la situacién de la sociedad, asi como adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actua- clones de otros administradores. Los administradores se colocan en posicién de garantes respecto al funcionamiento de la sociedad, de ahi la necesidad de que todos firmen los documentos que reflejan la situacién de la misma. Medio éste enca- minado a asegurar el conocimiento necesario para conocer la gestién realizada. EI administrador, para eludir su responsabilidad, habré de alega y probar por medio de la prueba correspondiente, que efectivamente actué tratando de esclarecer y resolver la actuacién prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor 0 caso fortuito."™* 198 Articulo 171 de la Ley de Sociedades Andnimas. 1. Los administradores de la sociedad estan obligados a formular, en el plazo maximo de tres meses contados a partir del ciere del ejercicio socal las cuentas anvales, el informe de gestion y la propuesta de aplicacion del resultado, asi como, en su caso, las cuentas y el informe de gestién consolidados. 2. Las cuentas anuales y el informe de gestién deberan ser firmados por todos los administradores. Sifaltare la firma de alguno de ellos se sefalaré en cada uno de los documentos en que fat, con expresaindicacién de la causa. Aticulo 172. Cuentas anuales 1.Las cuentas anuales comprenderén el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias yla memoria. 2.Estos documentos, que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y ‘mostrar a imagen fiel del parimonio, de a situacién financieray de los resultados, de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Codigo de Comercio. BRED 1%! £172 sone gue nos encontems ante una iverson dea carga dela prc en orden @ la determinacién de la responsabilidad de! administrador. Lo queCCAPTULOVI.ELADNENISTRADOR DE HECHO Ademés, conviene insistir en la obligacién general de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestién societaria, inclu- yendo los aspectos tributarios, y los medios juridicos para realizar su funcién. Por ello, son responsables por el resultado de tal gestién, salvo que resulte acteditado que emplearon todos los instrumentos juridicos a sualcance para conocer y corregir la situacién prohibida por la Ley.” Es facil escudarse en que no fueron conscientes del significado y de las obligaciones que implicaba, por lo que su aceptacién del cargo de adm nistrador estuvo afectada de un vicio de consentimiento y de hecho nunca acudieron a ninguna reunién del Consejo de Administracién, ni firmaron ningun documento ni tenian cuenta corriente en la compania, por lo que no tuvieron poder de facto en la sociedad ni puede conside- rarse que incurrieran en una culpa in vigilando como mantiene la Administracién," cuando el incumplimiento de las deudas tributarias se ccurre es que cuando el ordenamiento juridico coloca a un sujeto en posicion de garante, y le encomiends la realizacién de la actividad necesaria y racionalmente posible, para laevitacién de un concreto resultado, en éste caso el incumplimiento de obligaciones tributarias, cuando éste se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana critica, que la actividad impuesta por el ordenamiento juridico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado; es también légico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios no los utiliz6 de forma voluntaria, Cuestion distinta es la concurrencia de especiales circunstancias, que hicieran imposible la actuacién de quien es garante; pero tales citcunstancias han de ser alegadas de forma racional y fundada, por quien omitié la conducta expresamente puesta por la norma juridica; y ello, porque tales circunstancias suponen una justificaci6n de la omisién del comportamiento debido, cuya prueba corresponde a quien la alegue. 195 No quiere ello decir que nos encontremos ante una responsabilidad objetiva, sino {que la imputacién que se realiza a los administradores lo es, al menos, a titulo de culpa, ya que al no desplegar la diligencia necesaria y exigible en el ejercicio de sus funciones, causaron, ya sea en concurrencia con actuaciones positivas de otros, la comision de a irregularidad con efectos tributarios. 196 Ver resolucién del TEAC de fecha 12 de julio de 2006, donde se resuelve el recurso de alzada interpuesto contra el acto de derivacién de responsabilidad subsidiaria, por cuanto la sociedad mercantil se habia constituido por seis accionistas entre Jos que figuraban las que suscriben el recurso de alzada, con un capital cada una de ellas del 10%, se regia por un Consejo de Administracién integrado por todos los miembros fundadores de la sociedad, siendo nombrado su padre, Consejero Delegado con los mas amplios poderes de gestion, administracion y represen- tacién, mientras que las recurrentes, que en aquella época rondaban los veinte afios y dependian econémicamente de sus padres, no fueron conscientes al firmarSUNT NDESTA FOUARDO BARRACHINA JUAN produjo en liquidaciones provenientes de actas que se levantaron en periodos en los que los administradores estuvieron en pleno ejercicio de sus funciones, aun cuando no las desempefaran. Esto es lo importante. El hecho de que algunos administradores hayan hecho dejacién 0 abandono de sus funciones, no les puede excluir y menos justificar cuando se produce la derivacién de la responsabilidad tributaria en que hubiesen incurrido. Una infraccién tributaria tanto puede ser cometida por dolo como por culpa, esto es, por negligencia.'®” Cuando estos hechos se producen, sin la escritura de constitucién de la compatia, del significado y de las obligaciones que ello implicaba, por lo que su aceptacién del cargo de administrador estuvo afectada de un vicio de consentimiento insubsanable; 2°) que de hecho nunca ‘acudieron a ninguna reunién del Consejo de Administracién, ni firmaron ningtin ‘documento ni tenian cuenta corriente en la compari, por lo que no tuvieron poder de facto en la sociedad ni puede considerarse que incurrleran en una culpa in vigilando como mantiene la Administracién porque no tenian capacidad de ‘obligar y ni siquiera tenian conocimiento de ostentar un determinado cargo, por lo que el acuerdo de derivacién de responsabilidad incluye en infraccl6n del principio de personalidad de la pena en la esfera administrativa. 3°) que segun los Estatutos de la sociedad, el cargo de Consejero tenia una duracién de cinco afios sin que conste que hubieran sido objeto de prérroga 0 renovacién, por lo ‘que en ningun caso podria extenderse la responsabilidad a aquellos periodos impositivos en que el cargo no estaba vigente; 4°) que al ser su padre el tinico responsable de las infracciones tributarias de la sociedad, deberia haber sido declarado responsable solidario al amparo del articulo 38 LGT, mientras que la ‘Administracion ha dictado el acuerdo de derivacién de responsabilidad contra todos los miembros del Consejo de Administraci6n sin proceder antes contra el responsable solidario y en consecuencia sin respetar el principio de excusién de ‘que goza el responsable subsidiario. 197 Conviene sefalar que la disposicién del aticulo 43.1.2) de la Ley General Tibutaria no contempla un supuesto de mera traslacién automética de la responsabilidad, sino que el mismo esté sujeto a un actuar culposo por parte de la persona que va 22 quedar sujeta a tal responsabilidad. Este actuar puede proceder de una doble via, la primera es la propia del dolo, es decir la que concurre en quien actia con conocimiento del alcance de su proceder y quiere o acepta el resultado lesivo pata los intereses de la Administracién Tributaria como consecuencia de su accién contraria @ derecho. La segunda es la propia de la culpa y se manifesta en quien, infringiendo las notmas elementales de cuidado exigible a la generalidad de las personas que puedan encontrarse en su misma situacién, obra fuera del campo legal, dando lugar a un perjuicio para los citados intereses, si bien el sujeto no alcanza a conocer o prever la infraccién en que incurre ni el resultado de la misma, Por otra parte esta disposicién no es mas que la traslacién al campo tributario de la previsién establecida en el articulo 133 de la Ley de Sociedades Anénimas,que se acredite revocacién 0 renovacién de los cargos, en el sentido de que el interesado no era administrador al tiempo en que se produjeron losincumplimientos sociales que dieron posteriormente lugar ala debida exigencia de responsabilidad subsidiaria, siempre resultaré procedente el acto de derivacién de al responsabilidad." Es frecuente también alegar'” que sélo uno de los administradores ostentaba la efectiva y directa direccién, gestion y representacién de la sociedad mercantil, mientras que los demas no eran consultados, 0 no tenian participacién en la administracién de la sociedad deudora. Alo anterior se puede afiadir, incluso, que existian discrepancias con el admi- nistrador efectivo de la sociedad, lo que les obligé a desvincularse de la gestion de la misma, En estos casos, la existencia frecuente de un administrador que asume la direccién, gestion y representacién de los intereses e incluso de la voluntad social de la empresa, podriamos decir de forma absolutista,” tampoco puede justificar la conducta omisiva de los demas administra dores, que no reaccionan juridicamente ante esa situacién factica. ‘que establece el campo de responsabilidad del administrador, abarcando el dao cocasionado por un actuar negligente, estableciendo asi el necesario concurso de un elemento subjetivo. 198 Por lo tanto, no basta comprobar que el interesado era administrador para determinar la existencia de actos u omisiones, que hayan permitido la comisién de la infraccién por la sociedad, sino que es preciso demostrar especiicamente la existencia de una conducta dolosa o culposa en el administrador, cosa que no se ha hecho. 199 Sentencia del TSJ de Asturias, de fecha 17 de mayo de 2006. 200 En este caso, el administrador real y efectivo, no podria escapar a su responsa- bilidad que hubiese incurrido, incluso en el aspecto de fraude fiscal, en caso de utilizar a otras personas para el encubrimiento © desarrollo fraudulento para incumplir sus obligaciones tributarias. El articulo 5. cinco de la LEY 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencién del fraude fiscal, dispone lo siguiente en su apartado bh) “Las personas 0 entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, 0 en las que concurra una voluntad rectora comin con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de éstos, cuando resulte acreditado que tales personas 0 entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusi6n de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Publica, siempre que concurran, ya sea una unicidad de personas o esferas econémicas, ya una confusién 0 desviacién patrimonial. En estos casos la responsabilidad se extendera también a las sanciones”SUIT NDESTA EDUARDO BARRACHINAIUAN Es entonces cuando se puede afirmar que concurre el requisito de la conducta omisiva. Asimismo, resulta incuestionable la obligacién de responder de la totalidad de la deuda tributaria que se le imputa por deri- vacién, comprensiva a tenor de lo dispuesto en el articulo 58 de la Ley General Tributaria, de las cuotas, intereses de demora y sanciones que procedan de su conducta,™" sin necesidad de ninguna otra prueba sobre negligencia o dolo en su conducta. La derivacién de responsabilidad a los administradores, de la que nos ocuparemos mas adelante, obliga a distinguir entre el sujeto infractor, el que comete una conducta tipificada legalmente como infraccién tribu- taria y a quien la ley necesariamente penaliza por razén de su decision, y el administrador a quien la ley declara responsable de la infraccién cometida y que, como tal, han de satisfacer a la Hacienda Publica el importe de lo que corresponderia pagar a aquél Sin animo de profundizar més en esa distincién, se puede afirmar que la separacion conceptual se fundamenta en el tipo de conducta propio de cada figura. En el infractor, normalmente se exige una conducta activa, mientras queen el responsable basta, por regla general, con una conducta pasiva. El primero realiza un acto contrario y tipificado en la ley, que por eso mismo se sanciona. El segundo incumple una obligacién de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infraccién, y por eso se le 201 Con referencia ala extensién de la responsabilidad y, en concreto, ala inclusion en ella de las sanciones, debe significarse que no deja de ser un tanto problemética dicha cuesti6n habida cuenta que el articulo 37.3 de la Ley General Tributaria, tras, la modificacién realizada por la Ley 25/1995 , de 20 de julio, excluye con carécter, general a las sanciones, pero también lo es que el articulo 40.1 de la Ley General, Tributaria de 28 de diciembre de 1963, ha permanecido, tras dicha modificacién, sin variacién alguna, Lo mismo ha ocurrido con el articulo 43.1.2) de la Ley 58/2003, General Tributaria en relacién con el articulo 58 del mismo texto legal, La forma de conciliar ambos preceptos, pasa por entender que la responsabilidad no se extiende a las sanciones con carécter general, pero sien supuestos concretos como. el que ahora nos ocupa, que es un supuesto de responsabilidad por infraccién y consecuentemente por la sancién, como parte integrante no del concepto de deuda tributaria del articulo 58 de la vigente Ley General Tributaria, sino como elemento integrante de la exigencia de responsabilidad, de cuya totalidad responden los administradores en el caso de infracclones tributarias graves, como antes se dijo. Entenderlo de manera contraria supondria desnaturalizar el sentido del articulo 43.1.a) de la Ley General Tributaria, que presupone la negligencia o, al, menos, la falta de diligencia en la actuacién o conducta de los administradores y haria inoperante el primer supuesto previsto del mismo precepto legal.{CABTULOVILELADNINSTRADOR DE HECHO obliga a compensar el dafio derivado de su negligencia. No se trata en este tiltimo caso, de un elemento desencadenante de una responsabi- lidad sancionadora en estricto sentido técnico, ya que es una nocién perfectamente integrada en el mbito del ilicto civil, dando lugar a un gravamen de esta indole, como es el de tener que soportar con caracter subsidiario el pago de la deuda. Por ello, en ambos casos se exige que los hechos acaecidos sean imputables, atribuibles a alguien. La imputabilidad es el fundamento de la responsabilidad, y aparece como el ultimo y necesario reducto de la personalidad 0 Ia voluntariedad. Quien no es imputable no se le puede exigir responsabilidad penal o de cualquier otra naturaleza, porque no puede ser considerado culpable, a titulo de dolo o culpa, tanto en términos penales como propios de! Derecho Administrador sancionador.** El administrador cuasi aparente, lo es por su propia voluntad, aun cuando sea imposicién de otro administrador dominante, al no haber sabido reaccionar contra dicha situacién.** Pudo haber renunciado a su cargo, haber protestado contra la situacién creada, haber hecho salvar su voto en el Consejo de Administracién. 202 Por lo tanto, se desprende que la imputacién de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, aun cuando sea suficiente la concurrencia de la mera negligencia. Por consiguiente, en aquellos casos en que de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas, se deduzca que los administradores aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intencién hicieron “dejacién o abandono de sus funciones’ y de su obligacién de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, les es aplicable lo dispuesto en el parrafo primero del articulo 43.1 de la Ley General Tributaria resultando procedente, en consecuencia, la asignacién de responsabilidad subsidiaia al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad. 203 Sentencia delTSJ de Asturias de fecha 15 de mayo de 2006. 204 La falta de inscripcién de la renuncia en el Registro Mercantil es para algunos 6rganos jurisdiccionales, causa impeditiva de que la misma produzca plenos efectos juridicos, pero para otros no, como se indicaré més adelante. Siel miembro de un organo de administracién pretende desvincularse del funcionamiento de la sociedad ha de proceder a su renuncia, dando a la misma el oportuno curso, hasta logrer la aceptacién de la misma y su manifestacién en el orden externo, mediante la oportuna publicidad en el Registro Mercantil, Pretender otra via para alcanzar tal fin es contrario a la recta interpretacién de las normas y, desde luego, resulta inviable frente a terceros.SUNAT/NDESTA EDUARDO BARRACHINA JUAN Estos actos le hubieran podido eximir de responsabilidad que se le exige mientras legal y estatutariamente ostente el cargo de adminis- trador. Aun cuando no haya desempefiado funcién alguna, esa decision carece de sentido y relevancia frente a terceros y también frente a la Administracién tributaria.”® Pretender otra via para alcanzar tal fin es contrario a la recta interpretacién de las normas y, desde luego, resulta inviable frente a terceros.Quien tienela posibilidad derenunciaral cargodeadministrador y no lo hace, de la forma legalmente exigida, se entiende que continué ostentando la condicién de administrador durante el tiempo en que se cometié la decisi6n que culminé con el incumplimiento de la obligaci6n tributaria. Con Independencia de las circunstancias personales que pueden concurriren cada caso, es obvio que la alegacién de no ser consciente del acto que suponia aceptar el cargo de administrador, desconocer las funciones que le correspondian, dificilmente pueden prosperar Ademés, el acta de aceptacién del cargo de administrador debe constar inscrita en el Registro Mercantil. UES suficiente con que el administrador se limite a poner en conocimiento de la sociedad su dimisién, sin preocuparse de la su inscripcién en el Registro Mercantil? Dos respuestas caben en este caso. La primera, que considera la inscripcién en el Registro Mercantil elemento imprescindible para que voluntad de dimisién del administrador cause plenos efectos, y mientras ello no se produzca, a efectos de terceros e incluso de la Administracién tributaria seguira siendo administrador social con las consecuencias que ello le pueden suponer. La segunda, considera que la inscripcién no es obligatoria para el administrador, quien cumple con comunicar a la sociedad su voluntad 205 No resulta admisible a actuacién del administrador a titulo meramente formal en la toma de decisiones y supervision de la marcha de la sociedad, puesto que ello implicaria la aceptacién de un actuar al margen de los deberes y funciones que la Ley de Sociedades Anénimas impone al administrador, con grave perjuicio a la seguridad juridica y alos intereses de terceras personas. 206 En virtud de lo dispuesto en el articulo 320 del Cédigo Civil la persona mayor de ‘edad, es legalmente capaz para todos los actos de la vida civil lo cual implica que el supuesto y pretendido desconocimiento del alcance y significado del hecho de haber aceptado el cargo de administradora, no pueda considerarse, causa exonerante de su responsabilidad.(CAPTULOVL EL ADMANISTRADOR DE HECHO de dimision, siendo la empresa la encargada de inscribir el cese en el Registro Mercantil” Como vefamos anteriormente, la inscripcién en el Registro Mercantil, efectivamente, no es constitutiva de la condicién de administrador, sino meramente declarativa® Ello es asi, por cuanto no es la denominacién que se atribuye al administrador, ni siquiera su nombramiento, ni su inscripcién en el Registro publico, sino el verdadero contenido y alcance de sus funciones que comprometan y obliguen a la sociedad mercantil, lo propio y caracteristico del administrador social 2” Es decir, debe buscarse siempre la persona que dirija de forma real y efectiva, gestione y represente a la sociedad mercantil frente a terceros, para determinar quien tiene responsabilidad en los términos comen- tados de los articulos 42 y 43 de la Ley General Tributari Es evidente que si el administrador no tenia la condicién de miembro del Consejo de Administraci6n en el momento del devengo de las deudas tributarias, no es admisible que se le pueda imputar conductas ni tan siquiera a titulo de imprudencia simple, por cuanto no se le podia exigit ‘conductas que a ellos ya no les correspondia por haber cesado en sus cargos." 1207 Sentencia del TS) de Baleares de fecha 21 de marzo de 2006, Segtin se razona en esta sentencia, el cese no precisa de la inscripcién para despleger sus efectos, orqué no es constitutiva sino meramente declarativa. En sentencia del mismo érgano jurisdiccional de 7 de febrero de 2006, se afirma que “el cese del administrador, aun siendo acto inscribible, sin embargo, no es de obligatoria inscripcién, de modo que su felta, como aqui se daba, no era dato suficiente para concluir que la recurrente era administradora en la fecha en que se generaron las deudes y, pese a todo, la Administracién Tributaria acord6 la derivacién de responsabilidad subsidiaria, sin atender al acuerdo social elevado € pblico y sin contar con otro dato que no fuera que en el Registro Mercantil no constaba el cese de la actora” 208 En sentencia del TS) de Catalufta de fecha 3 de junio de 1998, se resolvié un recurso cen el que se discutia la responsabilidad en que habia incurrido el Secretarlo de! Consejo de Administracién, que no habia inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil, pero si constabe su nombramiento en escritura publica, donde se has referencia ala sesi6n del Consejo donde se adoptaron decisiones que luego dieron lugaral incumplimiento de Ia deuda tributaria Se afirm6 que la falta de inscripcién de su nombramiento en el Registro Mercantil no era causa impeditiva para exigirle la responsabilidad procedente. 209 Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1985. 210 Ver sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de febrero de 2006.Otro supuesto relacionado con lo expuesto anteriormente, es lo que ocurre cuando pues no se produce la presentacién del acuerdo de reeleccién o cese del administrador, lo que implica que éste, de hecho, continué en el ejercicio de sus funciones una vez transcurrido el plazo de cinco afios desde su nombramiento™”, ya que, sin perjuicio de la responsabilidad derivada de tal incumplimiento, una sociedad no puede carecer de representante y los terceros no pueden resultar perjudicados.”” Por lo tanto, para la derivacién de responsabilidad del articulo 41 dela Ley General Tributaria, no es suficiente la existencia de un vinculo legal entre el administrador y la sociedad mercantil, se precisa ademés, la concurrencia de alguna de las otras circunstancias que describe el articulo 43 del mismo texto legal, cuando se trata de responsabilidad subsidiaria, como es la no realizacién de los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias fringidas, 0 consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Ante esta responsabilidad no puede oponerse, como causa exculpatoria, el hecho de no haber cumplido con las funciones que estatutariamente el administrador estaba obligado. 3. Casos de administracién de hecho: 3.1 Menor emancipado Es frecuente la utilizacién personas insolventes, sin especial cualifica- cién profesional, para ocupar los cargos de administrador. En la sentencia del TSJ de Madrid de 27 de septiembre de 2007, se resuelve un caso en que la administradora de hecho alegé, en sintesis, que es nulo de pleno derecho su nombramiento como miembro del consejo de administracién de la sociedad deudora principal, porque cuando fue nombrada por decisién de sus padres, miembros también del mismo consejo era menor emancipada precisamente para dicho cargo, ya que la emancipacién no le otorgé capacidad suficiente para ser 211 Elatticulo 126 deltexto refundido de la Ley de Sociedades Anénimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dispone que los adminis- tradores ejercerén su cargo durante el plazo que sefalen los estatutos sociales, que no podra exceder de cinco aos, pudiendo ser reelegidos una o mas veces por periodos de igual duracion maxima. 212 Ver sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13 de marzo de 2006.CAPMTULOVILEL ADMINISTRADOR DE HECHO administradora y no solo carecia de la capacidad legal necesaria para el cargo sino también estuvo excluida de al toma de decisiones y de la gestion de la sociedad en todo momento. La sentencia resolvi6 el recurso diciendo lo siguiente: La administradora™?con facultades de consejera de la deudora prin- ipal durante el perfodo antes sefialado, a quien correspondia adoptar las decisiones pertinentes para presentar declaraciones tributarias completasy veraces, ingresarlas cuotas correspondientes y determinar las bases imponibles negativas en su correcta cuantia, se trata de una conducta propia que consiste en la no realizaci6n de los actos de su incumbencia para cumplir las obligaciones tributa- rias infringidas © consentir el incumplimiento por quienes de ella dependan, que son los presupuestos del articulo 40.1 de la Ley general Tributaria aplicado. El Tribunal Constitucional en su sentencia ntimero 85/2006, de 27 de marzo, que estimé en parte el recurso de amparo contra una sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 200 , cuyo criterio ha sido adoptado por la Salaa partir de la sentencia que se dicté en cumplimiento de la misma, afirma que 213 En el recurso contencioso-administrativo se citaron varias resoluciones de la Direccién General de Registros y del Notariado y una sentencia de la Audiencia de Badajoz de 8 de octubre de 1993, ademds durante el periodo a que se refiere la comprobacién se encontraba trabajando para otras empresas en otras ciudades ‘0 en desempleo y no tomo parte en la decisiones de la sociedad. Se afiadié que En la correspondiente inscripcién en el Registro Mercantil, de 17 de enero de 1989, en el asiento correspondiente a la sociedad deudora principal aparece la recurrente como vocal del consejo de administracién, haciéndose constar que ena fecha de su nombramiento contaba con 17 afios y habia sido emancipada por sus padres seguin el certificado de nacimiento que se unia y frente a lo que esta sostiene, la emancipacién de un menor legalmente conferida permite ejercer €l cargo de administrador de una sociedad anénima a sensu contrario de lo que dice el articulo 124 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anénimas, que, dentro de las prohibiciones que contiene para ser administrador, incluye a los menores no emancipados aun a pesar de que este precepto no fue redactado hasta la Ley 22/2003, teniendo en cuenta que segiin el articulo 323 del Cédigo Civil, la emancipacién habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor con las Unicas restricciones de tomar dinero a préstamo, enajenar inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraor- dinario valor sin el consentimiento de sus padres 0 a falta de ambos de su curador, sin que por otra parte resulte vinculante la sentencia civil de 1993 que se cita ni las antiguas consultas dela Direccién General de los Registros y del Notariado que también se invocenSune ANDESTA EDUARDO BARRACHINAJUAN ‘la responsabilidad de los administradores deriva de un comporta- miento que aunque no aparece entre las infracciones reguladas en los articulos 77 y siguientes de la Ley General Tributaria esta previsto como supuesto de responsabilidad tributaria que solo a ellos les resulta atribuible, a saber, no haber realizado como administradores de ... los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas por dicha entidad, haber consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o haber adoptado acuerdos que hicieron posibles tales infracciones" y més adelante la misma sentencia sefala que "para la derivacién de la responsabilidad prevista en el articulo 40.1 LGT, la Administracién soporta la carga de probar que la persona juridica ha dejado de ingresar en plazo una determinada deuda tributaria, que dicha conducta esta tipificada como infraccién tributaria y se realiz6 culpablemente, que la sancién impuesta es la que la ley esta- blece para el ilicito cometido y, en fin, que los administradores de la entidad a quienes se declara responsables subsidiatios han reali- zado alguno de los comportamientos ilicitos previstos en el citado articulo. 40 Ley General Tributaria” 3.2 Cese de la empres: En la sentencia del TSJ de Catalufia de 6 de febrero 2006 se resuelve un caso de concurrencia de administrador de hecho con administradores de derecho. Dice lo siguiente: La representacién actora opone, como fundamental motivo se Impugnacién, quela persona quedirigia efectivamente la sociedad, siendo administrador de hecho y estando dotado de todas las. facultades de gestion y direccién de la misma, era D. José Antonio, aun cuando no concurrieran en él los requisitos formales para ello, puesto que fue el citado quien efectus y declaré el cese de la acti- vidad de la empresa, quien realizé las liquidaciones de la deuda tributaria y solicité el aplazamiento del pago de la misma.... sin que los Sres, José y David tuvieran conocimiento de la existencia de la deuda. Raz6n por la que propugna la nulidad de la derivacion de responsabilidad declarada en relacién a estos ultimos, con fundamento en que la anterior norma establece la responsabilidad subsidiaria de los administradores de la persona juridica sin distin-