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Lopez Mesa Efectos Dela Yuxtaposiciondecategorias Normativasenlasobligaciones
Lopez Mesa Efectos Dela Yuxtaposiciondecategorias Normativasenlasobligaciones
b)En las obligaciones concurrentes, que son ―aquellas que aparecen conectadas entre sí, por la
circunstancia de concurrir respecto a un mismo objeto y acreedor‖[9] y que presentan a la vista
alguna comunidad, siquiera aparente o efectual, con las obligaciones solidarias de génesis
contractual o legal y abierta imposición; se trata de una pluralidad de vínculos –no de uno solo
como en la solidaridad- pero donde la factibilidad de requerimiento a cualquiera de los coobligados
por el todo de la deuda, presenta un espejismo de solidaridad; pero a poco enfocar la vista, surge
que no hay diafanidad en esa primera impresión ni se dan, en el decir galano del maestro SOTO
NIETO, ―las premisas condicionantes de este común, riguroso y entrecruzado modo de obligarse...
brillando por su ausencia ese compromiso obligacional que precede al nacimiento de una relación
solidaria de raíz contractual‖[10].
El nuevo Código Civil y Comercial ha reglado esta categoría en los arts. 850 a 852 CCC.
5.Indivisibilidad y solidaridad.
Agudamente ha dicho OSSOLA que ―La solidaridad y la indivisibilidad responden a distintos
motivos y, si bien en algunos casos ciertos efectos son idénticos en ambas (el más evidente es el
de la exigibilidad in totum de la prestación), en otros casos existen notables diferencias… En
consecuencia, y por razones conceptuales, en la indivisibilidad sólo debieran propagarse los
efectos que se relacionen con el objeto (único y compacto) y su cumplimiento efectivo; y no
aquéllos que concernientes a las personas, lo que depende de la naturaleza de los vínculos
jurídicos; cuestión que, por cierto, no es tan clara en nuestra legislación vigente‖[49].
Cabe aclarar, como lo hizo Vélez Sarsfield en el Código original, que los conceptos solidaridad e
indivisibilidad no son equivalentes, al sentar el principio de que la solidaridad estipulada no da a la
obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria (nota al art.
668 C. Vélez).
Coherente con ello, Vélez en el art. 668 dispuso que ―La solidaridad estipulada no da a la
obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria‖.
En esto se diferencia profundamente el nuevo Código Civil y Comercial, ya que su art. 812 opta por
una solución contraria: disponer que si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias, criterio que sigue la senda del derecho civil alemán,
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estableciendo una indivisibilidad impuesta, por seguimiento de la solidaridad .
No es un tema menor, porque el nuevo Código Civil en esta norma consagra la presunción de
solidaridad en vez de establecer la de mancomunidad, por lo que es ésta una excepción al
principio general de que la solidaridad no se presume (art. 828 CCC).
Por razones de simplicidad el legislador ha elegido en este tema la solución más gravosa para el
deudor y se ha apartado del principio general que él mismo sentó en la materia.
Pero, conceptualmente, no cabe soslayar que no son categorías equivalentes. Bien ha expuesto el
eminente maestro español Rodrigo BERCOVITZ y RODRÍGUEZ-CANO en un memorable artículo
del Anuario, que ―el régimen de las obligaciones indivisibles se asemeja al de las obligaciones
solidarias desde el momento en que se produce una pluralidad de acreedores o de deudores,
puesto que la obligación no es susceptible de un cumplimiento parcial. Sin embargo, existen
diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias. Aquéllas se basan en una cualidad
real de la obligación, por lo que se transmiten tal cual a los herederos; éstas corresponden a una
cualidad personal, por lo que no se transmiten a los herederos con dicha cualidad, sino que se
dividen entre ellos. De esa diversidad de su naturaleza deriva una segunda diferencia. Los
deudores solidarios lo son por el todo y totaliter. En cambio, los deudores de una obligación
indivisible dejan de deber el todo cuando desaparece su causa porque la obligación se ha
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transformado en una indemnización de daños y perjuicios (que no es indivisible)‖ .
A estas diferencias podría sumarse una más: en las obligaciones solidarias cada codeudor asume
el incumplimiento de los otros, lo que no sucede en las obligaciones indivisibles.
Recuérdese que el art. 838 CCC establece en las obligaciones solidarias que ―La mora de uno de
los deudores solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas
imputables a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y la
indemnización de daños y perjuicios. Las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno
de los deudores no son soportadas por los otros‖.
Y que el art. 819 CCC establece en las obligaciones indivisibles que ―La mora de uno de los
deudores o de uno de los acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro,
no perjudican a los demás‖.
Repárese también que ambas normas tienen el mismo título: Responsabilidad, y se comprenderá
que el encadenamiento del deudor de una obligación divisible a un régimen de solidaridad no es
una decisión neutra, sino que es enormemente perjudicial para el deudor, contradice el principio
general del art. 828 CCC sobre que la solidaridad no se presume y se aparta del principio favor
debitoris, además[52].
El inteligente juez cordobés Federico OSSOLA ha apuntado que ―debería consagrarse la regla
legal de la solidaridad en todos los casos en que exista pluralidad de sujetos (activa o pasiva) y se
deba el mismo objeto; y por excepción la mancomunación simple, sea que surja de la ley o las
partes la pacten. En otras palabras, mutar la fuerza centrífuga por la centrípeta, a fin de evitar la
diáspora obligacional‖[53].
Ello implicaría una profundización, desde el punto de vista práctico, de la solución adoptada por el
actual art. 812 CCC. Es una posición respetable, pero nos mantenemos en la nuestra.