4/8/2020 Correo de la Corte Constitucional de Colombia - Acción pública de inconstitucionalidad contra el acto legislativo 01 de 2020

Secretaria3 Corte Constitucional <secretaria3@corteconstitucional.gov.co>

Acción pública de inconstitucionalidad contra el acto legislativo 01 de 2020

1 mensaje

Sebastián Sánchez <ssanchez1695@gmail.com> 4 de agosto de 2020, 15:56

Para: secretaria3@corteconstitucional.gov.co
Cc: Juliana Barragán Palacios <juliana.bpalacios@gmail.com>

Estimados,

Mediante este correo se adjunta demanda de inconstitucionalidad contra el acto legislativo 01 de 2020 , presentada por
Paula Juliana Barragán Palacios y Sebastián Sánchez Gallo, con el fin de que surta el respectivo trámite ante la Corte
Constitucional.

Atentamente,

--
Sebastián Sánchez Gallo
Abogado- Especialista en Derecho Constitucional

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD AL012020.pdf

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https://mail.google.com/mail/u/0?ik=1bb9b85dbe&view=pt&search=all&permthid=thread-f%3A1674129830458805387&simpl=msg-f%3A16741298304… 1/1
Bogotá, agosto 2020
Honorables magistradas y magistrados
Corte Constitucional
E.S.D
Ref. Acción Pública de Inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2020 “Por
medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la
prohibición de la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable”,
por vulnerar y sustituir el preámbulo, el artículo 1, 2, 4, 12, 28, 93 y 114 de la Constitución
Política.
PAULA JULIANA BARRAGÁN PALACIOS Y SEBASTIÁN SÁNCHEZ GALLO,
identificados como aparece al pie de nuestras firmas, en calidad de ciudadanos actuando en
nombre propio, respetuosamente presentamos ante la Corte Constitucional esta acción
pública de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2020 “Por medio del cual
se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo de la prohibición de la
pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable” por vulnerar el
preámbulo, el artículo 1,2,3,4,12,28 y 114 de la Constitución Política.
I. NORMA DEMANDADA

Acto Legislativo 01 de 2020, “Por medio del cual se modifica el artículo 34 de

la Constitución Política, suprimiendo de la prohibición de la pena de prisión
perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable”.

“EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:
ARTÍCULO 1°. Modifíquese el artículo 34 de la Constitución Política, el cual
quedará así: Artículo 34. Se prohíben penas de destierro y confiscación. No
obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro
Público o con grave deterioro de la moral social. De manera excepcional cuando
un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en
modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o sea puesto en
incapacidad de resistir o sea incapaz de resistir, se podrá imponer como sanción
hasta la pena de prisión perpetua. Toda pena de prisión perpetua tendrá control
automático ante el superior jerárquico. En todo caso la pena deberá ser revisada
en un plazo no inferior a veinticinco (25) años, para evaluar la resocialización
del condenado. Parágrafo transitorio. El Gobierno Nacional contará con un (1)
año contado a partir de la fecha de promulgación del presente acto legislativo,
para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley que reglamente
la prisión perpetua. Se deberá formular en el mismo término, una política pública
integral que desarrolle la protección de niños, niñas y adolescentes;

1
 fundamentada principalmente en las alertas tempranas, educación, prevención,
acompañamiento psicológico y la garantía de una efectiva judicialización y
condena cuando sus derechos resulten vulnerados. Anualmente se presentará un
informe al Congreso de la República sobre el avance y cumplimiento de esta
política pública. Así mismo, se conformará una Comisión de Seguimiento,
orientada a proporcionar apoyo al proceso de supervisión que adelantará el
Legislativo. ARTÍCULO 2°, El presente acto legislativo rige a partir de la fecha
de su promulgación”.1

II. NORMAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS

Se citan los artículos de la Constitución considerados vulnerados:

“Preámbulo. El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano,

representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando
la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a
sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y
comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta,
sanciona y promulga la siguiente: (…)”
“Art. 1°. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,
en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general”.
“Art. 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de
los particulares”.

1
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/ACTO%20LEGISLATIVO%2001%
20DEL%2022%20DE%20JULIO%20DE%202020.pdf
2
 “Art. 4°. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales”.
“Art. 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes”.
“Art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede
reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos
en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado
de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión
de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma
con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos
exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.“Art. 28. Toda
persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales
y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente
será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por
deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
“Art. 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer
las leyes ye ejercer el control político sobre el gobierno y la administración. El
Congreso de la República estará integrado por el Senado y la Cámara de
Representantes”.

III. COMPETENCIA.

La Corte Constitucional es competente de la presente demanda conforme al Artículo

241-1 de la Constitución Política de 1991.

IV. INTRODUCCIÓN A LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Esta acción pública de inconstitucionalidad busca que la Corte Constitucional declare

la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2020, “Por medio del cual se modifica el
artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo de la prohibición de la pena de
prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable”, en tanto que el
Congreso en su calidad de constituyente derivado incurrió en un vicio competencial al

3
tramitar una reforma constitucional que sustituye la Constitución de 1991 en su
totalidad, por suprimir varios elementos definitorios, lo cual se expone a continuación:

El Congreso de la República al establecer la cadena perpetua-algo abiertamente

inconstitucional- en la Constitución Política sustituye de forma definitiva estos
elementos definitorios de la Carta Política: (i) el principio democrático, como se verá
más adelante, las democracias constitucionales pueden llegar a colapsar o a
erosionarse. En el primer caso las democracias constitucionales colapsan por golpes de
estado o por el abuso de la declaratoria de estados de excepción y por ende de las
facultades excepcionales en cabeza de un presidente. Por otro lado, las democracias
constitucionales se erosionan a través de: (i) populismo, (ii) crisis de los partidos
políticos, (iii) el uso de reformas constitucionales para marginar la oposición política
y el pluralismo deliberativo, (iv) la eliminación de la separación de poderes y el
sistema de pesos y contrapesos, (v) eliminación de la oposición, (vi) un poder ejecutivo
politizado y finalmente (vii) la reducción de la esfera pública para el debate ciudadano.

Consideramos que para el caso del Acto Legislativo 01 de 2020, el principio

democrático se ve sustituido de forma definitiva ya que el Congreso, a través de una
reforma constitucional integra a la Constitución una medida abiertamente populista e
inconstitucional que mina el pluralismo deliberativo en la sociedad.

De la misma manera (ii) el principio de dignidad humana también se ve sustituido

en su totalidad. Como bien se sabe el pilar fundamental del Estado Social de Derecho
es la dignidad humana. En consecuencia la Corte Constitucional ha realizado un
desarrollo jurisprudencial muy amplio respecto a la dignidad humana. Es así como en
el ordenamiento jurídico colombiano, la dignidad humana, desde su enunciado
normativo se entiende como (i) un principio constitucional, (ii) como valor y (iii) como
derecho fundamental autónomo. Por otro lado la dignidad humana desde su ámbito de
protección es entendida como (i) el vivir como quiera, (ii) el vivir bien y (iii) vivir sin
humillaciones. Para el caso del Acto Legislativo 01 de 2020, consideramos que los
componentes de la dignidad humana de vivir bien y vivir sin humillaciones se ven
afectados en unas proporciones inimaginables. En este sentido el legislador en su
función constituyente derivado sustituyó a la dignidad humana tanto en su ámbito de
protección como en su enunciado normativo ya que desconoce la prohibición de tratos
crueles e inhumanos y el fin resocializador de la pena, las tasas de hacinamiento
carcelario y el estado de cosas inconstitucional que vive la población carcelaria.

También el (iii) principio de supremacía constitucional condensado en el artículo 4

de la Constitución se ve sustituido de forma definitiva por las siguientes razones: El
principio de supremacía constitucional genera que la Constitución Política sea
considerada como (i) norma jurídica superior de aplicación y de exigibilidad inmediata
y como (ii) norma que somete y determina la vigencia de otras normas de rango
inferior. En este caso, consideramos que se configura un fraude constitucional que

4
 afecta el principio de supremacía constitucional, toda vez que el legislador es
consciente que una ley estatutaria u ordinaria que contenga la cadena perpetua no puede
superar el control de constitucionalidad, por lo tanto acude a una reforma constitucional
para introducir a la Carta Política un texto que por su naturaleza son inconstitucionales.
Así, el Congreso de la República incurre en un blanqueo constitucional, esto es volver
lo inconstitucional, constitucional a través de reformas constitucionales que
inevitablemente conlleva a una minimización de los contenidos esenciales de la
dignidad humana y la libertad.

Finalmente, el artículo 28 de la Constitución Política, que contiene (iv) el derecho a la

libertad también se ve sustituido en su totalidad, en este caso se ve afectada con el
Acto Legislativo 01 de 2020. Nuestra Constitución establece unas garantías mínimas
que son: (i) la garantía de no ser detenido, ni arrestado, ni sometido a prisión, (ii) la
garantía de la inviolabilidad del domicilio, (iii) la garantía de ser puesto a disposición
de autoridad judicial dentro las 36 horas siguientes a la detención y por último (iv) la
garantía de que no existan penas ni medidas de seguridad imprescriptibles y que no
existan penas privativas de la libertad por deudas. En este caso ocurre se configura una
Constitución aparente. El diseño constitucional previsto por el constituyente se
desnaturaliza totalmente. La Constitución de 1991 no iría acorde a realidad del país y
no podría llevarse a la práctica el cumplimiento de estas garantías.

V. JUICIO DE SUSTITUCIÓN Y CARGOS POR SUSTITUCIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Antes de adentrarnos en el estudio jurídico de los cargos por sustitución de la

Constitución Política de 1991, es necesario analizar varios elementos entre ellos ¿qué
es una Constitución?, y ¿qué es una reforma constitucional?

Para empezar Ferdinand Lassalle define la Constitución como: “la suma de los factores
reales de poder que rigen un país”2 dentro de su texto, Lassalle expone los factores
reales de poder de la época3, los cuales inciden en la materialización de una
Constitución escrita donde se condensan dichos factores. Por otro lado manifiesta en
qué se diferencia una Constitución, conocida como ley fundamental, a una ley y expone
dos características que las diferencias. Primero, la ley fundamental debe ser una ley
que ahonde más que las leyes corrientes y que esta constituya el fundamento de las
otras leyes, es decir, que si una Constitución o ley fundamental quiere ser tal, debe
informar y engendrar las demás leyes que se fundan en ella, esto es la supremacía de la
Constitución.

2
Lassalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Bogotá: Editorial Temis, 2018, p. 48
3
Lassalle expone que los factores reales de poder son: La monarquía, la gran burguesía, los banqueros, la
conciencia colectiva y la cultura general, la pequeña burguesía y la clase obrera.

5
 Finalmente Lassalle se pregunta qué cuándo se puede afirmar si una Constitución
escrita es buena y duradera. A lo que responde que una Constitución escrita está
llamada a ser buena y prevalecer en el tiempo cuando va acorde a la realidad de un
país, esto es, a los factores reales de poder. Si esto no es así, la Constitución está
llamada al fracaso- a través de las reformas o a la expedición de nuevas constituciones.

Al traer esta teoría y definición de lo que verdaderamente es una Constitución al caso

colombiano, es menester analizar si los factores reales de poder que llevaron a los
Constituyentes de 1991 a diseñar la Constitución vigente han cambiado o no. La crisis
institucional sumada a la ola de violencia generada por el conflicto armado y el
narcotráfico y la falta de espacios democráticos de deliberación reforzados por el Frente
Nacional, llevó al Constituyente de 1991 a diseñar una Constitución acorde a una
realidad diferente que hacía nula la Constitución de 1886.

Por esta razón la Constitución de 1991 goza de las siguientes características4: (i) la
Constitución como una garantía de derechos, esto se infiere de la lectura del
preámbulo, los fines del estado y de la carta robusta de derechos. (ii) la Constitución
democrática y participativa, en este punto el constituyente rompió con una tradición
histórica bipartidista fortalecida por el Frente Nacional, donde se excluyeron a las
minorías políticas y sociales sumándole que hasta 1986 la elección de gobernadores y
alcaldes no era de forma directa. (iii) la Constitución como un texto pluralista. Esto
se evidencia en el reconocimiento hecho por la Carta a la rica diversidad étnica,
religiosa y cultural que goza Colombia. (iv) la Constitución como texto jurídico
vinculante. En contraposición de lo pensado y lo vivido bajo la Constitución de 1886,
la Carta de 1991 se considera vinculante, gracias a su artículo 4° en el cual se consagra
la Supremacía de la Constitución y la Excepción de Inconstitucional. Esto implica que
no solo los jueces, sino todos los funcionarios del Estado deben darle aplicación
preferente a la Constitución de 1991. Finalmente, (v) La Constitución de 1991 es una
Constitución económica. El Constituyente se encargó de diseñar y regular los
parámetros económicos que rigen el Estado conforme a la Carta de Derechos. Teniendo
en cuenta lo expuesto, es una obligación preguntarnos si en la actualidad los factores
reales de poder que rigen nuestro país han cambiado y por ende nuestra Constitución
escrita se debe adaptar a estos nuevos factores a través de una reforma constitucional
que establezca la cadena perpetua. Con el fin de dar respuesta, se debe diferenciar lo
que es una reforma constitucional y una mutación constitucional. Karl Loewenstein5
manifiesta que las reformas constitucionales se entienden desde un punto de vista
formal y material. Desde un punto de vista formal la reforma constitucional hace
referencia al procedimiento establecido para realizar el cambio constitucional. En
cambio la reforma constitucional materialmente hablando es el resultado final del
procedimiento, es decir el objeto al que se ha referido el procedimiento de reforma. A

4
Características estudiadas de Chaux Donado, Francisco José. Adiós a la Constitución de 1991. ¿Por qué la
Constitución de 1991 ya no le pertenece al pueblo de Colombia? Bogotá: Editorial Temis, 2020.
5
Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución, España: Editorial Ariel, 2018.

6
propósito de esto Loewenstein expresa que las reformas constitucionales se requieren
cuando existen lagunas constitucionales que requieren ser subsanadas para no
entorpecer el proceso político. Las lagunas constitucionales son de dos tipos,
descubiertas u ocultas. En el primer caso el constituyente, al momento de dar forma a
una Constitución era consciente de que se debía regular determinado asunto, sin
embargo, por cuestiones políticas o ajenas no lo hizo. En cambio las lagunas
constitucionales ocultas son aquellas que al momento de crear una Constitución, el
constituyente no pudo prever la necesidad de reglamentar normativamente
determinado asunto. En este punto es menester plantear si ¿el constituyente de 1991
era consciente de que era necesario reglamentar normativa y constitucionalmente la
cadena perpetua y no lo hizo? O si ¿en la actualidad existe una laguna constitucional
de tal magnitud que hace necesaria una reforma constitucional que establezca la cadena
perpetua? Para ambos interrogantes la respuesta es negativa. Si el Constituyente de
1991, estableció en el artículo 34 de la Constitución la prohibición expresa de la cadena
perpetua era claro que sabía que dichas medidas no estaban conformes a la realidad
política y social del país. Por otro lado, si bien es cierto que existe una grave
vulneración a los derechos fundamentales de los menores de edad en Colombia, la
cadena perpetua-y su institucionalización a través de una reforma constitucional- no es
el camino para solucionar las problemáticas que se plantean a diario en el país.

A diferencia de las reformas constitucionales, las mutaciones constitucionales

consisten en la transformación de la realidad política y social de un país donde el texto
constitucional no se ve alterado por una reforma. Loewenstein trae como ejemplo el
caso de Estados Unidos respecto al Judicial Review, establecido no por la Constitución
Norteamericana, sino a través del caso Marbury V. Maddison y el derecho a veto en
cabeza del Presidente de la Unión, el cual consiste en vetar las leyes que emanan del
Congreso cuando estas son defectuosas o inaplicables en la realidad, sin embargo, dicha
figura fue mutando, sin una enmienda a la Constitución, en la cual el presidente empezó
a vetar las leyes al considerar que estas eran políticamente inviables.

En el caso colombiano consideramos que si bien la realidad política y social del país,
es totalmente diferente a la de 1991 y que existe una problemática real respecto a la
protección de los derechos e integridad física, sexual y mental de los menores de edad,
el texto constitucional se debe mantener intacto, dado que la cadena perpetua para
quienes incurran en los delitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2020, no
conlleva a una solución real y efectiva para combatir esta realidad que sufre el país.

Bajo estos lineamientos se fundamentan las bases de la sustitución constitucional en

las cuales incurrió el Congreso de la República dado que: (i) con la implementación de
la cadena perpetua, la Constitución de 1991 no concuerda con la realidad colombiana.
Por lo cual mantener esta reforma, llevaría al fracaso nuestra Constitución y lo que se
ha conseguido a través de la jurisprudencia constitucional en materia de derechos
fundamentales. (ii) si bien es cierto que existe una transformación de los factores

7
 sociales y políticos del país, estas no se pueden confundir y solucionar con medidas
populistas que sustituyen las características- La constitución como garantía de los
derechos, democrática, pluralista y como texto vinculante- del modelo constitucional
de 1991.

Ahora bien, por sustitución de la Constitución se entiende como: “(…) un remplazo de

la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo
anterior, en la medida que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada
en otra completamente distinta que, por ejemplo, sirva de base a una forma de
organización política opuesta, como cuando se cambia la república por la monarquía,
la democracia por la dictadura o el estado de derecho por el totalitarismo”.6 El
artículo 114 de la Constitución establece que al Congreso de la República le
corresponde reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer el control político sobre
el gobierno. Así el artículo constitucional mencionado constituye la base jurídica de la
sustitución constitucional dado que la facultad del legislador se limita exclusivamente
a refomar la Constitución. Cualquier intento de suplantarla activa una extralimitación
competencial que permite demandar los actos legislativos que este produzca.

A propósito de esto, la Corte Constitucional estableció un juicio de sustitución con el

fin de que el demandante pruebe que el Congreso de la República incurrió en un vicio
competencial-vicio de forma- al no reformar, sino al sustituir la Carta Política. Así, la
metodología para el juicio de sustitución es el siguiente: un silogismo compuesto por
dos premisas. En la primera mayor se debe establecer el elemento esencial que se acusa
como sustituido. En la premisa menor se debe analizar el contenido del acto
reformatorio y su incidencia con los elementos definitorios de la Constitución
sustituidos. Para finalmente llegar contrastar las dos premisas para determinar si la
reforma constitucional sustituyó la Constitución.

Con base a lo expuesto se procederá a explicar los cargos por sustitución de la

Constitución.

CARGO POR SUSTITUIR EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO.

Premisa mayor

El principio democrático está establecido en el artículo 3º de la Constitución Política,

en el cual se anuncian dos tipos de democracias, la representativa y la participativa. A
su vez, este principio tiene varias definiciones. Por ejemplo Tom Ginsburg y Aziz Z.
Huq identifican este principio bajo un régimen puramente constitucional donde lo

6
C. Const., Sent. C-574, jul 22/11. M.P. Juan Carlos Henao Pérez

8
 definen como las leyes, estructuras sólidas, formas de gobierno y una práctica oficial
que proporciona un apoyo al ordenamiento democrático.7

Los autores también establecen que para que existe una democracia constitucional
deben concurrir 3 elementos: (i) un sistema electoral democrático, (ii) la práctica y
protección de derechos como el de libertad de expresión y asociación-sin restar
importancia a otros derechos fundamentales- y (iii) un estado de derecho donde sus
instituciones tengan un grado de integridad conforme a la ley.

Similarmente, la Corte Constitucional expone que el principio democrático tiene dos

características fundamentales, estas son su universalidad y su expansividad. El
principio democrático es universal en la medida que la democracia no se agota en las
elecciones, sino que existen varios escenarios, procesos y lugares en el ámbito público
y privado donde las personas y la comunidad pueden participar. Por su parte la
expansividad hace referencia a que la dinámica del principio democrático encauza los
conflictos sociales a partir del respeto y la reivindicación de un mínimo de democracia
política y social y que está debe ir ampliándose de forma progresiva.8

Estos elementos se concatenan con el pluralismo democrático, lo que constituye la

esencia de la democracia constitucional. Bajo este postulado “(...) los grupos
pluralistas más diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso económico y
político. Todas las fuerzas sociales de importancia tienen garantizada la libertad de
competir en un circuito abierto de valores”.9

También es necesario recordar dos de las características esenciales de la Constitución

de 1991 que rompen totalmente con la esencia de la Constitución de 1886, esto es que
es una Constitución democrática, participativa y pluralista en la cual los ciudadanos
pueden participar activamente en las decisiones que les afecten, no solo mediante el
voto y los mecanismos de participación ciudadana, sino también a través de acción
constitucionales para defender el orden constitucional y legal. Por su parte la pluralidad
de la Carta hace entender que en la realidad colombiana existe una diversidad política,
étnica y social por lo cual se dispone una carta amplia de derechos fundamentales y
abre espacios políticos y de representación para que las minorías puedan tener voz y
voto.

En este orden de ideas, para el juicio de sustitución, la premisa mayor es el principio

democrático, el cual se entiende como un elemento esencial de la Constitución Política
y del Estado Social de Derecho toda vez que su realización se plasma a través de toda
la Carta Política permitiendo a los ciudadanos-mayorías y minorías- participar de forma

7
Ginsburg, Tom y Huq, Aziz. How to safe constitutional democracy. Estados Unidos: Editoral The University
of Chicaco, 2018.
8
C. Const., Sent. C-089, marzo 3/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
9
Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución, España: Editorial Ariel, 2018, p. 424.

9
activa en la conformación, ejercicio y control del poder político esto es a la luz del
artículo 40 de la Constitución elegir y ser elegido, participar en elecciones, plebiscitos
y demás mecanismos de participación ciudadana, crear partidos y movimientos
políticos, revocar el mandato de gobernadores y alcaldes, tener iniciativa en las
corporaciones públicas, permite la defensa de la Constitución y la ley a través de
acciones constitucionales y el acceso a cargos públicos. También reconoce las minorías
y les permite la participación en espacios democráticos (Art. 10, 171 y 176 C.P.), por
lo tanto es una Constitución democrática y pluralista íntegramente.

Premisa menor

Ahora es necesario analizar el contenido de la reforma constitucional establecida en el

Acto Legislativo 01 de 2020. El constituyente derivado consagró de forma excepcional
la cadena perpetua para quienes cometan los delitos de homicidio doloso, acceso carnal
violento, acceso carnal violento contra persona protegida, acceso carnal en persona
puesta en incapacidad de resistir o acceso carnal violento con incapaz de resistir contra
niños, niñas y adolescentes. De la misma manera estableció que la sentencia que
imponga la cadena perpetua tendrá control automático por el superior jerárquico y que
esta será revisada en un plazo de veinticinco años.

Consideramos que esta reforma constitucional afecta directamente el principio

democrático y lo sustituye de forma definitiva por las siguientes razones:

Como se expuso anteriormente, las democracias constitucionales pueden colapsar o

erosionarse. En el primer caso esto ocurre cuando acontece (i) un golpe de estado o (ii)
se abusan de los estados de excepción y de los poderes excepcionales en cabeza de un
presidente. Como ejemplo de estas dos situaciones Tom Ginsburg y Aziz Z. Huq
exponen el caso tailandés con el golpe de estado llevado a cabo en mayo de 2014 por
las reales fuerzas armadas de Tailandia y el caso alemán con el incendio del Reichstag,
el cual llevó al Tercer Reich expedir el Decreto del presidente del reich para la
protección del Pueblo y del Estado. En el cual se suspendieron abruptamente los
derechos establecidos en la Constitución de Weimar, se persiguió a la oposición
política alemana además las facultades extraordinarias nacidas del decreto mencionado
se usaron de forma indefinida durante la dictadura nacionalsocialista dado que el
artículo 48 de la Constitución de Weimar no establecía un límite temporal a los estados
de excepción. El caso alemán se puede comparar con el nuestro bajo el régimen de la
Constitución de 1886, en la cual de 1949 a 1991, el país estuvo treinta años bajo el
estado de sitio donde todos los presidentes sustituyeron de forma tortuosa al legislador
en varios temas que después fueron delimitados por el Constituyente de 1991.

Por otra parte las erosiones en las democracias se pueden dar de varias maneras, los
autores exponen las siguientes situaciones: (i) populismo, (ii) crisis de los partidos
políticos, (iii) el uso de reformas constitucionales para marginar la oposición política

10
y el pluralismo deliberativo, (iv) la eliminación de la separación de poderes y el
sistema de pesos y contrapesos, (v) eliminación de la oposición, (vi) un poder ejecutivo
politizado y finalmente (vii) la reducción de la esfera pública para el debate ciudadano.

Para el caso concreto, el Acto Legislativo 01 de 2020, erosiona la democracia

constitucional colombiana bajo los siguientes argumentos:

El populismo punitivo consiste en la materialización de básicamente dos propuestas:

(i) el aumento de penas y (ii) la creación de nuevos tipos penales. Estas propuestas se
caracterizan por hacer creer que son las únicas soluciones posibles para determinada
problemática.

Es claro que estas medidas populistas únicamente favorecen a los gobernantes, dado
que estos generan en la población la falsa percepción que el aumento de penas y la
creación de nuevos tipos penales y sobre todo en los delitos sexuales va a incidir de
forma favorable en la reducción de su comisión-persuadir a los posibles infractores- y
esto se convierte finalmente en votos para los gobernantes.

Sin embargo, debemos tener en cuenta la exposición de motivos del proyecto del acto
legislativo contenida en la Gaceta 664 de 2019, en la cual los congresistas que tuvieron
la iniciativa plantearon dos situaciones extremadamente fuertes que no se solucionan
con la cadena perpetua: La primera es que el potencial violador se encuentra en mayor
medida dentro de la familia del menor y las altas tasas de impunidad, dado que de 2005
a 2018 solo han existido 90 sentencias condenatorias en materia de este delito. Bajo
estos dos argumentos es claro que la forma correcta de combatir la comisión de este
tipo de delitos no se lleva a cabo mediante la cadena perpetua.

Ahora bien, ¿de qué forma incide esta reforma constitucional frente al principio
democrático? Este tipo de medidas tienen la naturaleza de ser antipluralistas y
antidemocráticas ya que están encaminadas a un electorado en específico y mina los
espacios democráticos de participación en los cuales todos los puntos de vista se
pueden desarrollar y debatir. La implementación de la cadena perpetua y de otras
medidas de corte populista anula los espacios y escenarios públicos para plantear y
decidir de la mejor manera las soluciones a los problemas diarios que enfrenta el país.
Si se permite la existencia de este tipo de reformas, van a venir muchísimas más que
van a limitar de tal forma los espacios de debate y de decisión lo que conlleva a que
todas las voces minoritarias o disidentes van a ser silenciadas y finalmente van a
prevalecer medidas que no tienen ningún sustento científico, legal y constitucional.

Esta situación ocurrió en Hungría desde 2010, cuando el partido político Fidesz llegó
al poder promovió varias reformas constitucionales y legales-de carácter populista- que
socavaron la democracia húngara. En primera medida Fidesz promovió una reforma
constitucional para flexibilizar el procedimiento de reforma constitucional, así se pasó

11
 de una 4/5 parte exigida a 2/3 para poder reformar la Carta. Esto conllevó un conflicto
entre el poder judicial en cabeza de la Corte Constitucional y el poder ejecutivo en
cabeza del partido de gobierno Fidesz. Este conflicto finalmente permitió a Fidesz la
expedición de una nueva Constitución sin ninguna voz de la oposición la cual facultó
a Fidesz manejar los nombramientos de los integrantes del alto tribunal Constitucional
y la celebración de un referendo constitucional que anuló toda la jurisprudencia
progresista de la Corte Constitucional Húngara.

Conclusión-subsunción entre la premisa mayor y la premisa menor-

La implementación de la cadena perpetua sustituye de forma definitiva el principio

democrático como uno de los elementos definitorios más importantes de la
Constitución Política de 1991 por las siguientes razones: (i) adoptar este tipo de
medidas erosiona la democracia constitucional colombiana dado que la participación
política de los ciudadanos en los escenarios y espacios públicos se ve diesmada toda
vez que las medidas populistas y los populistas se caracterizan por ser antipluralistas
lo que incide directamente en negar espacios a minorías o grupos de diversos
pensamientos para que debatan y puedan incidir de forma favorable y positiva en la
consecución de mejores soluciones para los problemas que aquejan al país. También
es claro que las medidas populistas solo favorecen a los gobernantes-en este caso a los
congresistas- ya que la adopción o la reglamentación de penas altas y nuevos delitos se
traducen en votos sin tener en cuenta el impacto social, fiscal, económico que puedan
conllevar estas medidas.

(ii) Finalmente mantener esta reforma constitucional abre la puerta a la materialización

de otras medidas populistas-al momento de redactar esta demanda ya existe un proyecto
de acto legislativo que establece la cadena perpetua para las personas que cometan el
delito de feminicidio- que desintegran la Constitución Política, la vuelven un vehículo
de medidas populistas que anula sus fines y su esencia y obviamente permite atacar
otras ramas del poder público o limitar derechos que conllevan un gasto público, lo
cual favorece a determinada población y afecta a los ciudadanos de a pie.

CARGO POR SUSTITUIR LA DIGNIDAD HUMANA

Premisa mayor

Conforme a la lectura del preámbulo y los artículos 1° y 12 de la Constitución

encontramos que la Dignidad Humana es el pilar esencial del Estado Social de Derecho,
la cual irradia todos los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política y las
actuaciones de todas las autoridades públicas y privadas dentro del territorio
colombiano.

12
 Del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional se ha establecido que la
Dignidad Humana se entiende desde dos ámbitos: (i) como objeto de protección y (ii)
como enunciado normativo.10 En el primero ámbito la dignidad se entiende como (i)
vivir como se quiera, esto significa el ejercicio de la autonomía personal, diseñar un
plan de vida. Esto se traduce en el derecho de escoger profesión u oficio, la elección
libre sobre las preferencias sexuales, el consumo de sustancias psicoactivas sin que
haya una sanción de por medio. (ii) vivir bien, entendido como las condiciones mínimas
de existencia que ha permitido la protección de los derechos fundamentales a la salud
y vida de la población carcelaria en Colombia, la protección del mínimo vital entre
otros. (iii) vivir sin humillaciones, como la intangibilidad de la integridad física y
moral de las personas. Este objeto de protección va de la mano con el artículo 12 de la
Constitución, la cual prohíbe los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Finalmente
el vivir sin humillaciones ha permitido proteger a las personas de la tercera edad y a
las minorías sexuales11. Por otra parte desde el enunciado normativo de la dignidad
humana esta se desarrolla como: (i) principio constitucional, esto implica que la
dignidad humana funciona como un mandato de optimización Esto genera que “(…)
todas las autoridades del Estado sin excepción, deben, en la medida de sus
posibilidades jurídicas y materiales, realizar todas las conductas relacionadas con sus
funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones para el
desarrollo efectivo de los ámbitos de protección de la dignidad humana (…)”.12 (ii)
valor, lo que significa que la dignidad humana es la base axiológica de todos los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución y por ende tiene una función
irradiadora de derechos como la honra, el buen nombre, el mínimo vital, la seguridad
social, entre otros. (iii) Derecho fundamental autónomo, esto equivale a que su
contenido constituye: “(i) al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona
por el hecho de ser tal; y (ii) a la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás
un trato acorde con su condición humana. Por tanto, la dignidad humana se erige
como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general
compromete el fundamento político del Estado”.13

La dignidad humana constituye un elemento esencial de la Constitución Política dado

que: “La dignidad humana, según se desprende del art. 1 Superior, es el fundamento
del ordenamiento jurídico, es decir que este concepto es un pilar determinante en el
Estado Social de Derecho y en la democracia constitucional, y por tanto de los
Derechos Humanos y de los derechos fundamentales en general, y constituye una
norma vinculante para toda autoridad”.14

10
C. Const. Sentencia T-881 octubre 17/02. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
11
Quinche Ramírez, Manuel. Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de 1991 y sus reformas. Bogotá:
Ediciones Doctrina y Ley. 2010.
12
C. Const. Sentencia T-881 octubre 17/02. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
13
C. Const. Sentencia T-291 junio 2/16. M.P. Alberto Rojas Ríos.
14
C. Const. Sentencia C-143 abril 6/15. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

13
 En materia penal la dignidad humana tiene dos funciones esenciales (i) prohibir que
los Estados incurran en tratos-penas- crueles, inhumanos y degradantes y (ii)
“la función resocializadora del sistema penal adquiere relevancia constitucional, no
sólo desde el punto de vista fundamental de la dignidad (CP art. 1º), sino también como
expresión del libre desarrollo de la personalidad humana (CP art. 16). La función de
reeducación y reinserción social del condenado, debe entenderse como obligación
institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su
personalidad, y como prohibición de entorpecer este desarrollo. Adquiere así pleno
sentido la imbricación existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento
de la pena y la autonomía de la persona, en relación todas con la función
resocializadora como fin del sistema penal”15

Estos dos elementos generan que la producción de normas de inferior jerarquía que
tienden a socavar la dignidad humana a través de tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes como la cadena perpetua o la pena de muerte y de anular el fin
resocializador de la pena claramente son incompatibles con la Carta Política.

Premisa menor

El Acto Legislativo 01 de 2020, introduce la cadena perpetua. Según la reforma esta

medida es aplicable en los delitos de (i) homicidio doloso, (ii) acceso carnal violento,
(iii) acceso carnal violento en persona protegida, (iv) acceso carnal violento en persona
que se encuentra en incapacidad de resistir o (v) acceso carnal violento con incapaz de
resistir contra niños, niñas y adolescentes.

Como ya hicimos referencia en la premisa mayor la dignidad humana es uno de los

elementos definitorios más importantes de la Constitución y de todo el ordenamiento
jurídico. La dignidad humana como principio, valor y derecho autónomo incide e
irradia los demás derechos constitucionales consagrados en la Carta. Por lo tanto en
materia penal la dignidad humana está íntimamente relacionada con (i) la prohibición
de tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes y (ii) el fin resocializadora de la
pena.

Desconocimiento de la prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas y

degradantes.

Dentro de la gaceta del congreso que contienen la exposición de motivos del proyecto
de acto legislativo se argumenta de forma errada lo siguiente: (i) la cadena perpetua es
compatible con los postulados del Estado de Derecho y la dignidad humana y (ii) que
la dignidad humana se predica a favor de la víctima-en este caso los menores de edad-
y no del victimario16. Frente a estos argumentos es válido recordar que el Pacto

15
C. Const. Sentencia C-261 junio 13/96. M.P. Alejandro Martínez Caballero
16
Gaceta del Congreso N° 667 de 2019

14
 Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966-ratificado por Colombia-
establece en su artículo 7° que nadie será sometido ni a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes y en su artículo 10° establece que “1. Toda persona
privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano”17. (Negrillas fuera del texto) Por otro lado la Convención
Americana de Derechos Humanos en su artículo 5° consagra que: “Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano”18. (Negrillas fuera del texto) Y que la pena no puede trascender de la
persona.

En palabras de la Corte Constitucional: “De esta garantía universal dirigida a todos

los seres humanos, se desprende una garantía particular y especial para aquellas
personas que son objeto del ius puniendi de los Estados, en el sentido de prohibir de
manera categórica e imperativa que puedan ser sometidas a tratos o penas que puedan
constituir tortura, o puedan ser calificados de crueles, inhumanos o degradantes frente
a la dignidad del ser humano”19. Es claro que la cadena perpetua constituye una pena
cruel, inhumana y degradante que no es compatible con el Estado de Derecho y la
dignidad humana.

Desconocimiento del fin resocializador de la pena

En la Gaceta 1004 de 2019- Informe de ponencia positiva-segundo debate, primera

vuelta. Cámara de Representantes, se argumenta de forma errada que la cadena
perpetua no desconoce el fin resocializador de la pena-directamente relacionado con la
dignidad- dado que la reforma constitucional contiene una revisión en un término no
menor de veinticinco años. Frente a esto se debe citar nuevamente el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención Americana de
Derechos Humanos. En el primero se establece en su artículo 10-3 que: “El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados
de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición
jurídica”.20 (Negrilla fuera del texto) Por su parte el artículo 5.6 de la CADH establece
que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma
y la readaptación social de los condenados”.21 (Negrilla fuera del texto)

Por su parte la Corte Constitucional ha estudiado los fines constitucionales de la pena

y específicamente el que constituye la resocialización. En la sentencia C- 261 de 1996,

17
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/ccpr.aspx
18
https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
19
C. Const. Sentencia C-143 abril 6/15. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
20
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/ccpr.aspx
21
https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

15
estableció que la resocialización guarda relación con la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad dado que la reeducación y la reinserción social son objetos
institucionales y legales del Estado. En la sentencia C-144 de 1997 consideró que el
objeto del derecho penal no es excluir al delincuente de pacto social, sino buscar su
reinserción.

Teniendo en cuenta que la cadena perpetua es una pena cruel, inhumana y degradante
ya que somete a una persona a perpetuidad a cumplir una pena que claramente no lo va
a resocializar y sumándole que el artículo 199 del Código de la Infancia y de la
Adolescencia prohíbe determinados beneficios para las personas que cometan los
delitos de homicidio o lesiones personales en modalidad dolosa, delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual o secuestro cometido contra niños, niñas y
adolescentes. Es claro que la cadena perpetua elimina el fin resocializador de la pena
toda vez que no cumple con el parámetro de reintegrar al delincuente al tejido social y
lo excluye a perpetuidad por esto se configura la sustitución de la dignidad humana
como eje esencial del Estado Social de Derecho.

Conclusión-subsunción entre la premisa mayor y la premisa menor-

Consideramos que esta reforma constitucional desconoce la prohibición de tratos o

penas crueles, inhumanas y degradantes y el fin resocializador de la pena y por ende
sustituye a la dignidad humana como principio y eje definitorio.

Como ya se expuso la Dignidad Humana tiene un ámbito de protección y un ámbito

normativo. En el ámbito de protección es claro que la cadena perpetua constituye una
violación a unas condiciones mínimas de existencia y de protección de la integridad
física y moral de las personas-que en materia penitenciaria hay un estado de cosas
inconstitucional-

En el ámbito normativo la cadena perpetua desconoce y sustituye a la Dignidad

Humana como principio constitucional. Es claro que como principio constitucional la
dignidad humana es un mandato de optimización que impone al estado colombiano a
no establecer tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes- esto también configura
un desconocimiento al Bloque de Constitucionalidad dispuesto en el artículo 93-. Al
Congreso no le haya razón de asegurar que la cadena perpetua es compatible con el
Estado de Derecho y la dignidad humana. No hay nada más inhumano, cruel y
degradante que someter a una persona a una sanción perpetua y más teniendo en cuenta
el contexto colombiano con las cárceles. Finalmente es claro que la cadena perpetua
desconoce el fin resocializador de la pena. Dado que esta es excluyente y no le permite
al delincuente el poder integrarse de nuevo a la sociedad. Por lo expuesto consideramos
que el Congreso incurrió en una sustitución de la dignidad humana como eje definitorio
de la Constitución y del Estado Social de Derecho.

16
CARGO POR SUSTITUIR EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Premisa mayor

Como se manifestó anteriormente, el principio de supremacía constitucional implica

que la Constitución Política sea considerada como (i) norma jurídica superior de
aplicación y de exigibilidad inmediata y como (ii) norma que somete y determina la
vigencia de otras normas de rango inferior. El artículo 4º de la Constitución establece
que la Carta es la norma superior del ordenamiento jurídico y que en caso de
incompatibilidad entre esta y una norma de inferior jerarquía hace prevalente la
primera-excepción de inconstitucionalidad. Esto es así en palabras del Juez Marshall
porqué: “Ciertamente, todos aquellos que han forjado constitucions escritas han
contemplado que formaran la ley suprema y fundamental de la nación, y
consecuentemente la teoria de cada uno de tala gobiernos debe ser que una ley de la
legislatura, repugnante a la Constitución, es nula”.22 Esto conlleva a que la
Constitución Política es la primera fuente de derecho de un ordenamiento jurídico.

A su vez la jurisprudencia constitucional se ha referido al principio de supremacía

constitucional manifestando que: “(...) Así, la naturaleza normativa del orden
constitucional es la clave de la sujeción del orden jurídico restante a sus disposiciones,
en virtud del carácter vinculante que tienen sus reglas. Tal condición normativa y
prevalente de las normas constitucionales, la sitúan en el orden jurídico como fuente
primera del sistema de derecho interno, comenzando por la validez misma de las
normas infraconstitucionales cuyas formas y procedimientos de producción se hallan
regulados en la propia Constitución. De ahí que la Corte haya expresado: La
Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la
pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que
formulen o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los
órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la
Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La
Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción
de las normas que integran el ordenamiento y es por ello “fuente de fuentes”, norma
normarum. Estas características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento
del orden jurídico propias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto
del artículo 4. (…) Las consecuencias que se derivan del principio de supremacía- ha
agregado esta Corporación - apuntan no sólo al reconocimiento de una norma
jurídica como piedra angular filosófico-política que rige todas las actividades

22
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/25/marbury-v-madison.pdf

17
 estatales y a la cual están subordinados todos los ciudadanos y los poderes públicos,
sino que legitima además las normas jurídicas que se expidan congruentes con ella.”23

Bajo estos postulados, toda norma jurídica-ley o acto administrativo- se debe fundar
bajo los parámetros constitucionales, so pena de ser declarada inexequible o ser
inaplicada en un caso concreto.

Premisa menor.

Previo al Acto Legislativo 01 de 2020, el artículo 34 de la Constitución Política de

1991 rezaba lo siguiente: “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación. No obstante por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio
sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social”.24

Esto implicaba que cualquier ley que tuviera por finalidad implementar la cadena
perpetua no podía superar el examen de constitucionalidad al ser incompatible con el
artículo 34 de la Constitución. Es tal la dificultad de superar el examen de
constitucionalidad que ni a través de un referendo constitucional se puede modificar de
tal forma la Constitución en tanto que el pueblo no actúa como poder constituyente
originario, sino que actúa a través de la iniciativa popular. Esto permite la aplicación
del test de sustitución. En palabras de la Corte, la institución de la reforma
constitucional a través de referendo:

“En el caso del referendo constitucional, la Asamblea estableció una regulación

cuidadosa con el fin de asegurar que el referendo fuera un instrumento que permitiera
la participación directa de la ciudadanía en la reforma de la Carta, pero también para
evitar que pudiera ser fácilmente usado por intereses económicos oscuros que
desfiguraran la voluntad ciudadana, o que pudiera ser transformado en un recurso al
servicio del gobernante, y a través de él se pudiera convertir a la democracia
colombiana en un sistema plutocrático o napoleónico. En el caso del referendo de
iniciativa ciudadana, los artículos 155 y 378 Superiores prevén entonces reglas
precisas, que están encaminadas a evitar esos riesgos. En primer lugar, el artículo 378
CP. Establece que los ciudadanos no puedan convocar directamente a un referendo
constitucional, pues éste debe ser convocado mediante una ley, que debe ser aprobada
por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. En segundo lugar, el art.
155 CP. Asegura que ese grupo de ciudadanos que promueve la iniciativa sea por lo
menos equivalente al 5% del censo electoral vigente, lo cual es un número
suficientemente representativo de la existencia de un interés ciudadano particular y
razonable para facilitar la participación ciudadana”.25

23
C. Const., Sentencia C-415 junio 6/12. M.P. Mauricio González Cuervo.
24
Constitución Política de Colombia. Bogotá: Editorial Legis Edición 43, 2020.
25
C. Const. Sentencia C-397 mayo 25/10. M.P. Juan Carlos Henao Pérez

18
Infortunadamente el Congreso de la República es consciente de que promover una
reforma constitucional de esa envergadura a través de un referendo constitucional no
tiene asidero y podría ser declarada inexequible- estamos frente a un control previo,
integral, automático y específico de constitucionalidad- por lo tanto decidió acudir a
otro medio de reforma constitucional previsto en los artículos 374 y 375 de la
Constitución, esto es, un acto legislativo- control posterior y rogado- por lo tanto llevó
a cabo una reforma constitucional que permite la aplicación de la cadena perpetua
destruyendo íntegramente lo deseado y lo dispuesto por el constituyente de 1991.

Ahora bien, si por disposición constitucional- artículo 34 de la Constitución previa a la

reforma- toda ley que implique reglamentar la cadena perpetua es inconstitucional, al
acudir a un acto legislativo para modificar dicho presupuesto el Congreso de la
República incurre en un fraude constitucional que afecta y sustituye el principio de
supremacía constitucional.

Por fraude constitucional se entiende como el uso estratégico y malintenciado del poder
de reforma constitucional con el fin de introducir al texto constitucional cláusulas que
por su naturaleza son inconstitucionales. Dicho fraude se materializa a través del
blanqueo de normas inconstitucionales, esto es volver lo inconstitucional,
constitucional a través del poder de reforma. En Colombia ya ocurrió un caso de
blanqueo de normas inconstitucionales. Esto ocurrió de la siguiente manera: Por medio
de la Sentencia C-141 de 1995, la Corte encontró que los oficiales del Ejército en
servicio activo que actúen como vocales o fiscales dentro de la Justicia Penal Militar
vulneraba los principios de independencia, imparcialidad y objetividad que son
inherentes al debido proceso, por lo tanto declaró inexequible la expresión “en servicio
activo” del inciso 2º del artículo 656 del Decreto 2550 de 1988. Sin embargo, el
Congreso de la República reformó el artículo 221 de la Constitución- el texto original
solo establecía que de los delitos cometidos en servicio activo conocerían las cortes
marciales o tribunales militares con arreglo al Código Penal Militar- a través del Acto
Legislativo de 1995, en el cual se dispuso que los oficiales en servicio activo podían
actuar como voceros o fiscales. En este caso el legislador a través del poder de reforma
reprodujo una norma legal declarada inexequible en la Constitución con el fin de
blanquearla y darle un carácter de constitucional. En estas circunstancias todavía no se
aplicaba la teoría de la sustitución constitucional en Colombia, por lo cual el Congreso
tenía un camino fácil para reproducir normas inconstitucionales y darles un manto de
constitucionalidad a través de actos legislativos.

Conclusión- Subsunción entre premisa mayor y premisa menor-

Si el principio de supremacía constitucional establece que las normas de inferior

jerarquía se deben someter y cumplir con los parámetros establecidos en la
Constitución, tanto en el forma-procedimiento-, como materialmente- no ser

19
 incompatibles con lo dispuesto en la carta- en el caso de la cadena perpetua se configura
un fraude constitucional ya que el legislador en su función de constituyente derivado
introduce una cláusula abiertamente inconstitucional que le permite desarrollar con
posterioridad leyes que por su naturaleza y sin la existencia del Acto Legislativo 01 de
2020 no pasarían el examen de constitucionalidad. (i) Este tipo de reformas le permite
al legislador burlar una de las características principales de la supremacía
constitucional, esto es determinar la vigencia y existencia de normas de inferior
jerarquía. (ii) También implica que el legislador a su arbitrio pueda decidir que le
parece constitucional y que no y (iii) a sabiendas de esto y de forma irresponsable los
congresistas promotores de esta reforma hicieron un estudio de derecho comparado en
la exposición de motivos en la cual exponen la existencia de la cadena perpetua en otros
ordenamientos jurídicos como el argentino y peruano haciendo referencia
exclusivamente al marco legal y obviando no solo los parámetros constitucionales de
estos países sino la incidencia real y concreta sobre la reducción en la comisión de los
delitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2020.

CARGO POR SUSTITUIR LA GARANTÍA DE PROHIBICIÓN DE PENAS

IMPRESCRIPTIBLES QUE EMANAN DEL DERECHO A LA LIBERTAD

Premisa mayor

La Constitución Política de 1991 establece una carta amplia de derechos fundamentales

donde se plasman varios derechos cuyo contenido esencial es el de la libertad. Así
podemos encontrar (i) las libertades físicas que componen la libertad personal-art. 28
de la C.P.- y la libertad de circulación y residencia- art. 24 de la C.P.- (ii) las libertades
de la esfera internan donde se encuentran el libre desarrollo de la personalidad –art. 16
de la C.P.- la libertad religiosa y de cultos-art.18 de la C.P.- y la libertad de conciencia-
art. 19 de la C.P.- (iii) las libertades del plano social que contienen la libertad de
expresión e información –art. 20 de la C.P.- la libertad de escoger profesión u oficio-
art. 26 de la C.P.- la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra –art.27
de la C.P.- y la libertad de asociación-art. 38 de la C.P.-

Esto denota la intención del constituyente de enriquecer a la Constitución como una

norma jurídica superior garante de derechos no solo porqué plasma en mayor medida
esta clase de derechos, sino también desarrolla sus ámbitos de protección. Respecto a
la libertad personal el artículo 28 delimita las siguientes garantías: (i) la garantía de no
ser detenido, ni arrestado, ni sometido a prisión, (ii) la garantía de la inviolabilidad del
domicilio, (iii) la garantía de ser puesto a disposición de autoridad judicial dentro las
36 horas siguientes a la detención y por último (iv) la garantía de que no existan penas
ni medidas de seguridad imprescriptibles y que no existan penas privativas de la
libertad por deudas. Las dos primeras garantías solo se pueden limitar a través de la
reserva judicial-orden de la autoridad judicial competente- y legal- la existencia de un
motivo previsto previamente en la ley-

20
 Por su parte se debe analizar cuál es la finalidad constitucional de prohibir penas y
medidas de seguridad imprescriptibles. Consideramos que el objetivo de dicha medida
es poder garantizar a una persona sancionada- en materia penal, disciplinaria,
administrativa, fiscal, tributaria, etc.,- su resocialización. Esto está íntimamente
relacionado con la dignidad humana. Someter a una persona una pena de cualquier
índole de forma imprescriptible implica que: (i) diche medida es desproporcional (ii)
Se restringe el núcleo esencial de la libertad personal (iii) son medidas incompatibles
con el Estado social de derecho y su pilar fundamental-la dignidad humana- Es tal la
importancia de la libertad personal que esta se encuentra cobijada por el principio pro
libertate el cual consiste en “(...) entre dos interpretaciones, una de las cuales reduce
las posibilidades del derecho mientras que la otra contribuye a potenciarlo, ha de
preferirse la que permite el goce y el ejercicio cabal del derecho sobre aquella que lo
anula o lo restringe”.26

Premisa menor

El Acto Legislativo 01 de 2020 dispone la cadena perpetua para quienes cometan los
delitos de homicidio doloso, acceso carnal violento, acceso carnal violento contra
persona protegida, acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir o acceso
carnal violento con incapaz de resistir contra niños, niñas y adolescentes. Esto significa
una restricción constitucional y una clara incongruencia con la libertad personal y el
principio pro libertate contenida en el artículo 28 de la Constitución Política.

Las limitaciones o restricciones son de rango legal. Por lo tanto hay una intervención
del legislador en un determinado derecho fundamental “que en alguna medida
comprime o reduce sus posibilidades de ejercicio o disfrute.”27 Estas limitaciones o
restricciones que establezca el legislador deben cumplir con los parámetros dispuestos
en la Carta Política.

Sin embargo la restricción contenida a la libertad personal se da a través de una reforma

constitucional que implica una contradicción total de la Constitución la cual queda
sustituida y la convierte en una Constitución aparente. Una Constitución es aparente
cuando “sus disposiciones no pueden cumplirse en la práctica”.28 Un ejemplo claro
de esto son los artículos 12 y 22ª de la Constitución en los cuales se prohíben los tratos
crueles e inhumanos o degradantes, la desaparición forzada y la promoción del
paramilitarismo y grupos privados armados. Sin embargo vemos diariamente el
hacinamiento carcelario y el asesinato de líderes sociales por fuerzas paramilitares. Es

26
C. Const. Sentencia C-445 agosto 25/98. M.P. Fabio Morón Díaz
27
Casal, Jesús María. Los derechos fundamentales y sus restricciones. Constitucionalismo comparado y
jurisprudencia interamericana. Bogotá: Editorial Temis, 2020.
28
Versteeg, Mila y Law, David S. Constituciones aparentes. Bogotá: Instituto de estudios constitucionales
Carlos Restrepo Piedrahita Universidad Externado. 2018, pag.48

21
claro que la cláusula contenida en el Acto Legislativo 01 de 2020 limita de forma
permanente el alcance de prohibición de penas imprescriptibles contenido en el artículo
28 de la Constitución lo cual se traduce a un incumplimiento total de este derecho.

A propósito de esto, el parágrafo transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de

2020, dispone que el Gobierno Nacional tiene un año a partir de la promulgación del
acto legislativo de presentar ante el Congreso un proyecto de ley que reglamente la
cadena perpetua. Es claro que desde el lenguaje constitucional existen dos elementos
de esta reforma constitucional que permiten al Gobierno presentar un proyecto de ley
que reglamente la cadena perpetua más allá de los delitos contra la vida y sexuales de
los menores de edad. (i) El texto original del artículo 34 de la Constitución prohibía de
forma genérica la aplicación de penas perpetuas. Sin embargo, el texto de la reforma
eliminó esa prohibición genérica permitiendo una interpretación literal del texto
constitucional donde la cadena perpetua se convierte en la regla general para cualquier
delito sin excepción alguna. Conforme a esto y sumándole el parágrafo transitorio del
artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2020, permite al Gobierno Nacional presentar a
su antojo cualquier tipo de reglamentación y sin tener en cuenta parámetros de
protección constitucionales, como la dignidad humana o el debido proceso.

Dicha medida resulta incongruente con toda la estructura del acto legislativo en el
sentido que la institución de la cadena perpetua niega en si mismo la resocialización
del condenado. No solo con el acto legislativo, sino que con la reglamentación del
mismo por vía legal supone en la práctica que lo establecido en el artículo 28 de la
Constitución no se puede cumplir.

Ciertamente el legislador no prevé los escenarios de impacto que se van a generar en

el sistema penal acusatorio y en la posible responsabilidad extracontractual del Estado
a nivel nacional e internacional. Por un lado es claro que los abogados defensores
acudirán a la acción de tutela con el fin de que se aplique el principio pro libertate en
la medida que en la Constitución existen dos medidas. Una restrictiva-art. 34- y otra
que resulta favorable para la libertad-art.28- la cual establece la prohibición expresa de
penas imprescriptibles. Esto podría conllevar a una congestión judicial sin precedentes
en el país. Y finalmente hay cabida para la existencia del error judicial y de la privación
injusta de la libertad que puede configurar una responsabilidad extracontractual del
Estado que afecta directamente los recursos del estado. Este tipo de medidas conlleva
a que el Estado no pueda cumplir en la práctica con lo establecido en la Constitución
Política.

Conclusión- Subsunción entre premisa mayor y premisa menor-

La implementación de la cadena perpetua implica la sustitución de la garantía de

prohibición de penas imprescriptibles porqué hay: (i) una contradicción normativa a
nivel constitucional, dado que el artículo 28 de la Constitución prohíbe las penas

22
 imprescriptibles y el artículo 34 dispone la cadena perpetua lo cual va a generar un
impacto en el sistema penal acusatorio colombiano y en la responsabilidad
extracontractual del estado por posibles errores judiciales y privaciones injustas de la
libertad, (ii) se configura una Constitución aparente, esto es que la garantía de penas
imprescriptibles no se puede cumplir de forma permanente en la práctica por las
autoridades del estado ya que el núcleo esencial de este derecho se ve permeada no por
una limitación o restricción de rango legal, sino de una norma constitucional de igual
jerarquía que en suma genera que ni el control constitucional ni la ratificación de
tratados internacionales en derechos humanos son garantía para cumplir derechos. Esto
atenta directamente con la característica principal de la Constitución Política de 1991,
ser una Constitución garantía de derechos y (iii) de una interpretación literal de la
reforma constitucional, el artículo 34 de la Constitución Política permitiría imponer la
cadena perpetua para otro tipo de delitos, dado que la prohibición general de la cadena
perpetua fue eliminada en su totalidad, por lo cual el artículo 28 de la Constitución no
tiene ninguna funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

VI. CONCLUSIÓN

Bajo los argumentos expuestos el Congreso de la República como poder constituyente

derivado incurrió en un vicio de competencia insubsanable, dado que conforme al
artículo 114 de la Constitución Política su facultad se limita exclusivamente a reformar
la Constitución. Sin embargo, a través del Acto Legislativo 01 de 2020, el Congreso
sustituyó cuatro elementos esenciales de la Constitución: (i) el principio democrático,
(ii) la dignidad humana, (ii) el principio de supremacía constitucional y (iv) la garantía
de prohibición de penas imprescriptibles. El Congreso de forma irresponsable acudió
a una medida de carácter populista que no soluciona el problema real respecto a la
violencia que sufren los menores de edad en Colombia y no es consciente de los
alcances constitucionales y sociales de esta reforma. Por lo tanto el Acto Legislativo
01 de 2020 debe ser declarado inexequible en su totalidad.

VII. PRETENSIÓN

ÚNICA: Declarar inexequible el Acto Legislativo 01 de 2020, “Por medio del cual se
modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo de la prohibición de
la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable” por vulnerar
el artículo 114 de la Constitución Política de Colombia al incurrir en un vicio de
competencia y sustituir los siguientes elementos definitorios de la Constitución: (i) el
principio democrático-art. 3° y 40, (ii) la dignidad humana- preámbulo, art. 1° y art.
12 (ii) el principio de supremacía constitucional- art. 4° (iv) el bloque de
constitucionalidad- art 93 y (v) la garantía de prohibición de penas imprescriptibles-
art. 28.

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VIII. NOTIFICACIONES

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