“LICENCIADO ISMAEL ALCÁNTARA VÁZQUEZ”.

JUEZ PRIMERO DE PROCESO ORAL EN JUSTICIA

PARA ADOLESCENTES DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL.
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LA RETENCIÓN CONSTITUCIONAL Y SU EFECTO JURÍDICO EN

EL CONTROL DE LA DETENCIÓN, A LA LUZ DEL CÓDIGO PROCESAL
NACIONAL.

Uno de los aspectos más importantes, preocupantes de todos los tiempos así como en el
paso histórico que ha sufrido la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los
cuatro momentos que desde mi perspectiva revisten aquellos que enmarcaron las pautas a seguir
en materia penal, esto es, el del 12 doce de diciembre del 2005 dos mil cinco, en lo referente a la
reforma a los párrafos cuarto, quinto y sexto, del numeral 18 del Pacto Federal, concernientes a
la implementación del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en Conflicto con la Ley
Penal; la del 18 dieciocho de junio del 2008 dos mil ocho, tendiente a la implementación del
Proceso Penal Acusatorio y Oral, al modificarse los artículos 16 a 22, 73 fracciones XXI y
XXIII, 115 fracción VII y 123 Apartado “B” fracción XIII de la citada Norma Fundamental; así
como la del 10 diez y 11 once de junio del 2011 dos mil once, relativo a los rangos de
Protección de Derechos Humanos y la del 8 ocho de octubre del año próximo pasado, esto es,
2013, por lo que hace a la facultad Legislativa del Congreso de la Unión para la legislación
única en materia de Procedimientos (sic) Penales, de Mecanismos Alternos de Solución de
Controversias y de Ejecución de Penas, conocida como la de Código Procesal Único; es lo
relativo a la libertad de las personas y el trato que debe darse a las mismas a la luz del marco
Constitucional, Convencional y Procesal, por ello estamos ciertos que entre otros de los institutos
que encuentran franca relación con dicho aspecto, es o son los relativos a la retención y a la
detención a que en su caso se refiere en el orden Constitucional en el numeral 16 párrafos quinto,
sexto y séptimo en relación con el décimo, que expresamente señalan:
“Artículo 16.- … Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que
esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin
demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del
Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención.
Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el
riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando
no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el
Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y
expresando los indicios que motiven su proceder.
En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido
deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.
… Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y
ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad
judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia
organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal…”.
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Y el trato que ahora se les da a ambos conceptos en la Legislación Única en materia de

Proceso Penal, a la que con profundo respeto la llamó de esa manera y no de procedimientos
penales, en tanto que el 18 dieciocho de junio del 2008 dos mil ocho, en el numeral 20 párrafo
primero del Pacto Federal, se hizo alusión a un Proceso Penal Acusatorio y Oral y no a un
procedimiento; en torno del que como se acotó, esto es, a ese proceso reflejado en la legislación
que se comenta, ahora marca pautas distintas a seguir en cuanto al tema que nos ocupa, puesto
que para ello bastaría observar lo dispuesto en los numerales 140, 147, 149 y 308 del Código
Nacional de Procedimientos (sic) Penales e incluso los dispositivos 146 y 167 del mismo, que
textualmente señalan:
“Artículo 140. LIBERTAD DURANTE LA INVESTIGACIÓN. En los casos de
detención por flagrancia, cuando se trate de delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa
y el Ministerio Público determine que no solicitará prisión preventiva como medida cautelar,
podrá disponer la libertad del imputado o imponerle una medida de protección en los términos
de lo dispuesto por este Código.
Cuando el Ministerio Público decrete la libertad del imputado, lo prevendrá a fin de que
se abstenga de molestar o afectar a la víctima u ofendido y a los testigos del hecho, a no
obstaculizar la investigación y comparecer cuantas veces sea citado para la práctica de
diligencias de investigación, apercibiéndolo con imponerle medidas de apremio en caso de
desobediencia injustificada.”.
“Artículo 147. DETENCIÓN EN CASO DE FLAGRANCIA. Cualquier persona podrá
detener a otra en la comisión de un delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al
detenido a la autoridad más próxima y ésta con la misma prontitud al Ministerio Público.
Los cuerpos de seguridad pública estarán obligados a detener a quienes cometan un
delito flagrante y realizarán el registro de la detención.
La inspección realizada por los cuerpos de seguridad al imputado deberá conducirse
conforme a los lineamientos establecidos para tal efecto en el presente Código. En este caso o
cuando reciban de cualquier persona o autoridad a una persona detenida, deberán ponerla de
inmediato ante el Ministerio Público, quien realizará el registro de la hora a la cual lo están
poniendo a disposición.”.
“Artículo 149. VERIFICACIÓN DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En los casos de flagrancia, el Ministerio Público deberá examinar las condiciones en las que se
realizó la detención inmediatamente después de que la persona sea puesta a su disposición. Si la
detención no fue realizada conforme a lo previsto en la Constitución y en este Código, dispondrá
la libertad inmediata de la persona y, en su caso, velará por la aplicación de las sanciones
disciplinarias o penales que correspondan.
Así también, durante el plazo de retención el Ministerio Público analizará la necesidad
de dicha medida y realizará los actos de investigación que considere necesarios para, en su
caso, ejercer la acción penal.”.
“Artículo 308. CONTROL DE LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN. Inmediatamente
después de que el imputado detenido en flagrancia o caso urgente sea puesto a disposición del
Juez de control, se citará a la audiencia inicial en la que se realizará el control de la detención
antes de que se proceda a la formulación de la imputación. El Juez le preguntará al detenido si
cuenta con Defensor y en caso negativo, ordenará que se le nombre un Defensor público y le
hará saber que tiene derecho a ofrecer datos de prueba, así como acceso a los registros.
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El Ministerio Público deberá justificar las razones de la detención y el Juez de control

procederá a calificarla, examinará el cumplimiento del plazo constitucional de retención y los
requisitos de procedibilidad, ratificándola en caso de encontrarse ajustada a derecho o
decretando la libertad en los términos previstos en este Código.
Ratificada la detención en flagrancia o caso urgente, y cuando se hubiere ejecutado una
orden de aprehensión, el imputado permanecerá detenido durante el desarrollo de la audiencia
inicial, hasta en tanto no se resuelva si será o no sometido a prisión preventiva, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo anterior.
En caso de que al inicio de la audiencia el agente del Ministerio Público no esté
presente, el Juez de control declarará en receso la audiencia hasta por una hora y ordenará a la
administración del Poder Judicial para que se comunique con el superior jerárquico de aquél,
con el propósito de que lo haga comparecer o lo sustituya. Concluido el receso sin obtener
respuesta, se procederá a la inmediata liberación del detenido.”.
“Artículo 146. SUPUESTOS DE FLAGRANCIA. Se podrá detener a una persona sin
orden judicial en caso de flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
I. La persona es detenida en el momento de estar cometiendo un delito, o
II. Inmediatamente después de cometerlo es detenida, en virtud de que:
a) Es sorprendida cometiendo el delito y es perseguida material e ininterrumpidamente,
o
b) Cuando la persona sea señalada por la víctima u ofendido, algún testigo presencial de
los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito y cuando tenga en su
poder instrumentos, objetos, productos del delito o se cuente con información o indicios que
hagan presumir fundadamente que intervino en el mismo.
Para los efectos de la fracción II, inciso B, de este precepto, se considera que la persona
ha sido detenida en flagrancia por señalamiento, siempre y cuando, inmediatamente después de
cometer el delito no se haya interrumpido su búsqueda o localización.”.
“Artículo 167. CAUSAS DE PROCEDENCIA. El Ministerio Público sólo podrá
solicitar al Juez de control la prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras
medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el
juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la
comunidad así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado
previamente por la comisión de un delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea
acumulable o conexa en los términos del presente Código.
En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado por otro delito distinto de aquel
en el que se solicite la prisión preventiva, deberá analizarse si ambos procesos son susceptibles
de acumulación, en cuyo caso la existencia de proceso previo no dará lugar por si sola a la
procedencia de la prisión preventiva.
El Juez de control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva
oficiosamente en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro,
trata de personas delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como
delitos graves que determine la ley contra la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la
personalidad y de la salud.
Las leyes generales de salud, secuestro y trata de personas establecerán los supuestos
que ameriten prisión preventiva oficiosa.
La Ley en materia de delincuencia organizada establecerá los supuestos que ameriten
prisión preventiva oficiosa.
Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el
Código Penal Federal de la manera siguiente:
I. Homicidio doloso previsto en los artículos 302 en relación al 307, 313, 315, 315 Bis,
320 y 323;
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II. Genocidio, previsto en el artículo 149 Bis;

III. Violación prevista en los artículos 265, 266 y 266 Bis;
IV. Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126;
V. Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128;
VI. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional
previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter;
VII. Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero;
VIII. Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;
IX. Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no
tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen
capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de
dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado
del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202;
Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no
tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen
capacidad para resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 Bis; Lenocinio de personas
menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el
significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el
artículo 204 y Pederastia, previsto en el artículo 209 Bis;
X. Tráfico de menores, previsto en el artículo 366 Ter;
XI. Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, 196 Bis, 196 Ter, 197, párrafo
primero y 198, parte primera del párrafo tercero.
El Juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida
cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para
garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la
protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad. Dicha solicitud deberá contar con
la autorización del titular de la Procuraduría o el funcionario que en él delegue esa facultad.”.

Ahora bien, de las simple lectura de lo dispuesto en los artículos previamente señalados,
esto es, 16 párrafos cuarto, quinto, séptimo y décimo del Pacto Federal en relación con el 140,
146, 149, 167 y 308 de a Legislación Procesal Única en Materia Penal, es fácil advertir que el
trato que ahora se le da a la flagrancia como una de las formas de detención legal previstas en la
Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, es totalmente diversa a lo que hacía en
antaño, esto es, antes de la reforma del 18 dieciocho de junio del 2008 dos mil ocho, que según
se refiere de los dispuesto por los numerales PRIMERO y SEGUNDO de transito, que
establecen:
“Artículo Primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial de la Federación, con excepción de lo dispuesto en los artículos
transitorios siguientes.”
“Artículo Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16,
párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo
séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la
publicación de este Decreto. En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal,
en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las
modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema
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procesal penal acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el

sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito. En
el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo anterior,
los poderes u órgano legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una declaratoria que se
publicará en los órganos de difusión oficiales, en la que señale expresamente que el sistema
procesal penal acusatorio ha sido incorporado en dichos ordenamientos y, en consecuencia, que
las garantías que consagra esta Constitución empezarán a regular la forma y términos en que se
substanciarán los procedimientos penales.”.

Entró en vigor al día siguiente de su publicación, esto es, al 19 diecinueve de junio de la

citada anualidad 2008 dos mil ocho, puesto que dicho concepto, ahora con las inclemencias de lo
dispuesto en el inciso “b”, fracción II del numeral 146 de la Legislación Procesal Única, que
precisa: “Artículo 146. SUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA…. Para los efectos de la fracción
II, inciso b, de este precepto, se considera que la persona ha sido detenida en flagrancia por
señalamiento, siempre y cuando, inmediatamente después de cometer el delito no se haya
interrumpido su búsqueda o localización…”; no solo reviste a saber de lo estatuido en la
fracción I inciso “a” de dicho numeral que señala: “Artículo 146.- Supuestos de la flagrancia…a)
Es sorprendida cometiendo el delito y es perseguida material e ininterrumpidamente, o…”, el
que el sujeto sea asegurado al momento de estar cometiendo un delito o inmediatamente después
de haberlo cometido, sino que adicionalmente desde el punto de vista Constitucional se requiere
como incluso lo precisa el artículo 147 de la Legislación Procesal en cita, que el sujeto sea
puesto sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud a la
del Ministerio Público, amen de existir un registro inmediato de la detención, ello sin pasar por
alto que a la luz de la Legislación Procesal en cita, en específico de los dispuesto en los artículos
140, 149 y 308, para que el efecto jurídico de la detención en la investigación desjudicializada,
se traslade a la retención a que se refiere el numeral 16 párrafo décimo de la Normal
Fundamental, se prescinde que haya necesidad de dicha medida, esto es, de mantener retenido a
una persona por el plazo de 48 cuarenta y ocho horas, hasta ser puesto a disposición de la
Autoridad Judicial¸ al puntualizarse en uno y otro de dichos artículos, esto es, en el párrafo
primero del 140 y párrafo segundo del 149, que: “Artículo 140. LIBERTAD DURANTE LA
INVESTIGACIÓN. En los casos de detención por flagrancia, cuando se trate de delitos que no
merezcan prisión preventiva oficiosa y el Ministerio Público determine que no solicitará prisión
preventiva como medida cautelar, podrá disponer la libertad del imputado o imponerle una
medida de protección en los términos de lo dispuesto por este Código…” y “Artículo 149.
VERIFICACIÓN DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO… Así también, durante
el plazo de retención el Ministerio Público ANALIZARÁ LA NECESIDAD DE DICHA
MEDIDA y realizará los actos de investigación que considere necesarios para, en su caso,
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ejercer la acción penal…”; esto es, que haya necesidad de dicha retención, ello sin pasar por alto
que es tal la preservación de Derechos Humanos en la norma procesal en cita como en su caso
lo prevé el dispositivo 2º de la misma que precisa: “Artículo 2. OBJETO DEL CÓDIGO. Este
Código tiene por objeto establecer las normas que han de observarse en la investigación, el
procesamiento y la sanción de los delitos, para esclarecer los hechos, proteger al inocente,
procurar que el culpable no quede impune y que se repare el daño, y así contribuir a asegurar el
acceso a la justicia en la aplicación del derecho y resolver el conflicto que surja con motivo de
la comisión del delito, en un marco de respeto a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.”; que
pese a que en su caso el 16 párrafo séptimo y el décimo del Pacto Federal, se refieren a que
tratándose de una detención en flagrancia el Juez sólo califique esta y sí en su caso el plazo de
las 48 cuarenta y ocho horas esta excedido, solo se genere las responsabilidades que de ello
emane, al precisar dichos párrafos “Artículo 16.- … En casos de urgencia o flagrancia, el juez
que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar
la libertad con las reservas de ley.… Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio
Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o
ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos
que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será
sancionado por la ley penal…”; no obstante ello el numeral 308 de la multicitada legislación en
cita, va más haya de ello, al establecer en el segundo párrafo: “Artículo 308. CONTROL DE
LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN.… El Ministerio Público deberá justificar las razones de
la detención y el Juez de control procederá a calificarla, examinará el cumplimiento del plazo
constitucional de retención y los requisitos de procedibilidad, RATIFICÁNDOLA en caso de
encontrarse ajustada a derecho o decretando la libertad en los términos previstos en este
Código…”; esto es, no únicamente se estima deberán analizarse las razones de la detención, sino
adicionalmente el cumplimiento del plazo de retención y los requisitos de procedibilidad; sin
embargo, pese a la serie de consideraciones hechas con antelación en lo referente al tema que
nos ocupa, con motivo de dicha legislación procesal, asalta otro tema que se encuentra
estrechamente vinculado con la posible aplicación de las normas procesales en cuanto a la
detención y retención, en franca concatenación con los dispositivos procesales previamente
analizados, a saber entre otros el 140, como lo es el cómo entiende dicha legislación
reglamentaria del proceso al instituto de la prisión preventiva oficiosa a que se refiere el segundo
párrafo del numeral 19 del Pacto Federal en relación al 167 de la Norma procesal en estudio, de
los que el primero precisa:
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“Artículo 19.- … El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva
cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del
imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los
testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido
sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión
preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación,
secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos,
así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre
desarrollo de la personalidad y de la salud…”.

Puesto que en torno del mismos cabe acotar, que no obstante que el párrafo primero del
140 limita la posibilidad de dejar en libertad durante el plazo de la retención a los sujetos
detenidos en flagrancia, claro por el Ministerio Público, solo en los casos de delitos que no sean
de prisión preventiva oficiosa, acorde a ello es menester puntualizar que ello posiblemente podría
entenderse de forma distinta a partir no solo de lo dispuesto en el numeral 2° de dicha
Legislación que señala su aplicación en el ámbito de protección de los derechos humanos, sino
asimismo del párrafo último del dispositivo 167 que señala: “Artículo 167.- … El Juez no
impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente
cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la
comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la
víctima y de los testigos o de la comunidad. Dicha solicitud deberá contar con la autorización
del titular de la Procuraduría o el funcionario que en él delegue esa facultad.”; el que al
puntualizar un principio de proporcionalidad al Ministerio Público, para no solicitar la prisión
preventiva oficiosa y en su caso el Juez de no imponerla, en los supuestos de “para garantizar la
comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la
víctima y de los testigos o de la comunidad.”, si bien parecería restringido solo para el Ministerio
Público, tal aspecto no podría entenderse con esa limitante, si al efecto se aplicara una
interpretación sistemática de los artículos y a contrario sensu de este último en comento, lo que
incluso bajo el principio propersona a que se refiere el numeral 1° del Pacto Federal,
involucraría sino se puntualiza bien ese aspecto en la norma procesal, la desaparición de la
prisión preventiva oficiosa por requerir aun esta a partir de la norma procesal, un principio de
proporcionalidad para aplicación, que propio y exclusivo de la justificada a que se refiere el
dispositivo 19 segundo párrafo del Pacto Federal, lo expuesto sin pasar por alto, que pese a que
en la legislación en comento, en su dispositivo 1° se alude a una aplicación Federal y Local, por
ser única para el proceso penal acusatorio y oral, la misma en su catalogo ex profeso de gravedad
no contempla ningún delito del orden local, en tanto que tan solo se refiere por cuanto hace a los
Códigos Penales, al Federal; así pues en razón de lo expuesto, es imprescindible clarificar el
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numeral 167, en tanto que en tratándose de Catalogo exprofeso de la ley procesal, incluso al
referirse en el artículo 140 como limitante a la libertad durante la retención “cuando se trate de
delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa”, en ausencia local del mismo procedería la
libertad.