Boletín Jurisprudencial

Sala de Casación Penal

Octubre 31 de 2022 n. º 10

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CASO ACCESO CARNAL VIOLENTO a priori, estaba llamado a asumir en su condición

COMETIDO POR EL CÓNYUGE / ENFOQUE de víctima.
DE GÉNERO - Vulneración: cuando no se aplica
Aunado a ello encontró demostrada la
y el juez incurre en dinámicas machistas contra
responsabilidad del acusado en el delito de
la mujer víctima / ENFOQUE DE GÉNERO - Se
acceso carnal violento, en tanto no es exigible que
vulnera: al imponer a la mujer patrones de
la víctima despliegue una acción de resistencia
comportamiento sexual adecuados o
frente al acto sexual no consentido y el tiempo
patriarcalmente aceptados, para dar credibilidad
que esta tarda en instaurar la denuncia carece de
a su acusación / FALSO RACIOCINIO - Se
eficacia para afectar la credibilidad de su
configura: cuando la ponderación probatoria o
testimonio.
la construcción indiciaria se basan en
preconcepciones machistas o prejuicios de
SP3574-2022(54189) de 05/10/2022
género / ENFOQUE DE GÉNERO - Análisis del
contexto: bajo el supuesto de un débito
Magistrada Ponente:
conyugal en las relaciones maritales, no pueden
pretextarse los atentados a la integridad sexual
Myriam Ávila Roldán
de la mujer con vínculo conyugal o de hecho
vigentes / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Se
Salvamento Parcial de voto:
configura: el vínculo matrimonial no puede
imponer sobre la mujer deberes conyugales que
Fabio Ospitia Garzón
sometan su voluntad
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Luis Antonio Hernández Barbosa
La Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso
________________
de casación promovido por el defensor de E.Y.V.I.
contra la sentencia proferida por el Tribunal
RESUMEN DE LOS HECHOS
Superior del Distrito Judicial de Popayán, que
revocó la dictada por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito con funciones de conocimiento de la Desde el 30 de octubre de 2011 hasta el 15 de
misma ciudad y lo condenó por el delito de Acceso abril de 2012, E.Y.V.I. accedió carnalmente, de
carnal violento, agravado, en concurso de manera violenta, a su esposa y madre de su hija
conductas punibles. menor. Dicha conducta ocurrió en múltiples
oportunidades, cada vez que el agresor llegaba a
La Sala no casó el fallo recurrido, y, por el casa en estado de embriaguez en horas de la
contrario, confirmó la decisión condenatoria de madrugada, cuando sin su consentimiento, por
segunda instancia, al considerar que, no es medios coactivos de carácter psicológico y bajo la
cierto, como desacertadamente lo expuso el a oposición explícita de su cónyuge, la accedía
quo, que las relaciones sexuales sean obligatorias carnalmente.
en el matrimonio, ya que, este tipo de
afirmaciones se traducen en estereotipos de TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
género que hacen recaer en la mujer, como sujeto
pasivo de la conducta punible, obligaciones CASO CON ENFOQUE DE GÉNERO / CASO
relativas a un determinado comportamiento que, ACCESO CARNAL VIOLENTO COMETIDO POR
EL CÓNYUGE / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Concepto / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de congruencia: entre
la formulación de la imputación y de la acusación
/ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Marco
normativo
«Dicho principio se encuentra consagrado en el
artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en cuanto «el
acusado no podrá ser declarado culpable por
hechos que no consten en la acusación, ni por
delitos por los cuales no se ha solicitado
condena»; igual consonancia debe existir entre la
formulación de la imputación y la formulación de
la acusación , lo que, de acuerdo a lo dispuesto
en los artículos 8º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
especialmente en lo que concierne al derecho de
defensa, conforma la garantía judicial mínima
dirigida a conocer oportunamente los hechos de
la acusación y su calificación jurídica, y disponer
del tiempo y las facilidades necesarias para la
preparación de la defensa».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación
de la imputación: acto de parte, a cargo de la
Fiscalía General de la Nación / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Formulación de la imputación:
requisitos
«[…] en lo que respecta a la imputación, el
análisis de su procedencia le fue asignado al
fiscal, según lo establecen los artículos 250 de la
Constitución Política y 287 y siguientes de la Ley
906 de 2004, que regulan además el contenido de
este acto comunicacional, el cual no está
sometido a control material por parte de los
jueces.
Dada su naturaleza, es un acto reglado, de
conformidad con el artículo 288 ibidem, que debe
contener:
1. Individualización concreta del imputado,
incluyendo su nombre, los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes, en lenguaje
comprensible, lo cual no implicará el
descubrimiento de los elementos materiales
probatorios, evidencia física ni de la información
en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo
requerido para solicitar la imposición de medida
de aseguramiento.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la
imputación y a obtener rebaja de pena de
conformidad con el artículo 351».
2
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación
de la imputación: funciones en el sistema
procesal, delimitar la situación fáctica
inmodificable / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Formulación de la imputación:
funciones en el sistema procesal, fijar el marco
fáctico y jurídico de la futura sentencia
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Formulación de la imputación: requisitos,
relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de
determinarlos
«Es, en consecuencia, un presupuesto lógico-
procesal que fija el marco fáctico y jurídico de la
futura sentencia, a partir de la descripción de
unos hechos jurídicamente relevantes,
incriminados y atribuidos a un individuo, y su
correlación con la calificación jurídica de los
mismos, constituyendo un acto consustancial al
derecho de defensa.
Ello connota su naturaleza medular en el sistema
acusatorio por su incidencia en el mandato
superior del artículo 29 -debido proceso-, y
porque, además, determina (i) el debate sobre la
medida de aseguramiento y otras medidas
cautelares; (ii) fija los límites factuales de la
sentencia en los casos de terminación anticipada
de la actuación; y, (iii) limita significativamente
los hechos que pueden incluirse en la acusación
(sin perjuicio de su importancia en materia de
prescripción, competencia, preclusión, etcétera).
Por lo tanto, ha sostenido la Corte, es un
imperativo que la Fiscalía realice correctamente
el «juicio de imputación», lo que se traduce en la
debida delimitación de la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes y su calificación
jurídica.
Es por ello que los hechos jurídicamente
relevantes incluidos en la imputación no pueden
ser objeto de modificación sustancial a lo largo
del proceso, debiéndose mantener su núcleo
fáctico en la formulación de la acusación y en la
sentencia, salvo algunas variaciones propias del
carácter progresivo de la actuación».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación
de la acusación: modificaciones a los hechos
jurídicamente relevantes comunicados en la
imputación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Formulación de la imputación: fines
«Esta Sala ha definido que, dentro de los límites
de la referida razonabilidad, algunas situaciones
pueden dar lugar al cambio de los hechos
jurídicamente relevantes incluidos en la
imputación, tales como: efectuar precisiones
acerca de las condiciones de tiempo, modo y
lugar que rodearon los hechos, sin que ello
implique la subsunción de los mismos en un tipo
penal más gravoso, la inclusión de
circunstancias genéricas o específicas de mayor
punibilidad, etc.; y, suprimir hechos que habían
sido incluidos en la imputación, si ello resulta
favorable al procesado.
[…] queda claro que la imputación de cargos, esto
es, la atribución fáctica de delitos, impone límites
al tema de debate, razón por la que su núcleo no
debe cambiar en la posterior acusación ni en el
fallo, marco dentro del cual opera el principio de
congruencia como garantía del debido proceso.
A partir de allí, el acusado puede entender qué
situación fáctica se le atribuye para, de esa
manera, perfilar su defensa y así evitar que se le
sorprenda con cargos nuevos a los que no ha
podido oponerse, lo que ocurre cuando se
condena por hechos no incluidos en la
imputación y acusación y /o por un delito jamás
mencionado fácticamente en la imputación, ni
fáctica ni jurídicamente en la acusación.
Adicionalmente, ha enfatizado la Sala, la
imputación solo debe contener la hipótesis de
hechos jurídicamente relevantes, procurándose
evitar la mala práctica arraigada en diversos
escenarios judiciales consistente en comunicar
los cargos a través de la relación del contenido de
las evidencias y demás información recaudada
por la Fiscalía durante la fase de indagación».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación
de la imputación: requisitos, relación clara y
sucinta de los hechos jurídicamente relevantes,
diferentes a los hechos indicadores y medios de
prueba
«Repasando la presente actuación, es fácil
advertir que la delegada de la Fiscalía no llevó a
cabo de manera debida el juicio de imputación,
incurriendo en diversas impropiedades que, sin
duda, conspiraron contra la debida claridad en la
delimitación de los hechos jurídicamente
relevantes.
Fue así como la fiscal del caso entremezcló
hechos jurídicamente relevantes con los medios
de prueba y con los hechos indicadores […]
3
[…] advierte la Sala que, no obstante las claras
deficiencias e impropiedades en la delimitación
de los hechos jurídicamente relevantes por parte
de la fiscal, resultó comprensible que a VI se le
imputaron unos hechos con relevancia penal
relativos a múltiples conductas de acceso carnal
violento acaecidas de manera sucesiva desde el
mes de octubre de 2011 hasta el momento de la
denuncia presentada por la víctima el 16 de abril
de 2012, según el encabezamiento de lo sucedido,
verbalizado por la representante del ente
acusador».
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera
si se respeta el núcleo factico de la acusación
«En realidad, en el trámite de la acusación la
Fiscalía no modificó la base fáctica de la
imputación y tampoco amplió el espectro de la
calificación jurídica dada a las conductas
atribuidas al procesado, manteniéndose en la
formulación de cargos por un concurso
homogéneo de conductas ejecutadas en
diferentes oportunidades, concretando en su
hipótesis que además de las conductas
perpetradas en el año 2011, se establecieron
otras fechas de realización (al introducir
comportamientos del año 2012 -febrero; y 4, 11,
13 y 14 de abril de 2012) y se adicionó la
circunstancia de agravación punitiva planteada
en la imputación fáctica sobre la condición de
cónyuge de la víctima. Todo lo anterior dentro de
la delimitación temporal hecha en la audiencia de
imputación, esto es, del 15 de octubre de 2011 al
16 de abril de 2012.
Por ese motivo, aunque la fiscal haya aludido a
“adicionar el escrito de acusación”, en realidad lo
que hizo fue aclarar la imputación en relación
con algunas precisiones sobre fechas en las
cuales, según la rememoración de la víctima, se
habían concretado los comportamientos
violentos atribuidos al acusado durante el
período de tiempo que había sido señalado desde
un comienzo, lo que sin duda hacía parte del
núcleo fáctico de la imputación.
[…]
En esas condiciones, tiene que concluirse que la
defensa del acusado no fue sorprendida con la
incorporación de aspectos factuales que
pudieran dar lugar a la aplicación de un tipo
penal diferente; tampoco se le abocó a enfrentar
hipótesis fácticas diversas a aquellas que fueron
dadas a conocer desde un comienzo en la
audiencia de imputación. Por lo tanto, no
encuentra la Sala que la actuación haya estado
condicionada por un vicio de garantía o de
estructura, en tanto la formulación de la
imputación fáctica permitió al investigado una
adecuada defensa, siendo depurada y aclarada
en las actuaciones subsiguientes, de modo que
existió consonancia fáctica entre los actos de
imputación, acusación y los fallos de primera y
segunda instancia».
PRUEBA - Principio de selección probatoria
/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por
omisión: Principio de selección probatoria
/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por
omisión: no se configuran si la prueba fue
apreciada
«Es el propio recurrente quien reconoce que en el
fallo se hizo alusión al caudal probatorio con la
finalidad de acreditar todos los componentes del
delito, lo cual incluyó la alusión al dictamen del
médico forense CVZV, para lo cual se refirió a los
puntos nodales del informe técnico, trascribiendo
apartes del examen sexológico y haciendo énfasis
en lo relativo al relato de la víctima, obtenido de
la anamnesis, concerniente a la inexistencia de
agresiones físicas por parte del acusado; la
imposibilidad de establecer si hubo delito o
consentimiento en las relaciones sexuales; la
ausencia de huellas de violencia externa, lo que
no descartaba la penetración u otras actividades
sexuales; y la posibilidad de que los vestigios de
traumas menores se hubieran superado en el
tiempo de dos días transcurrido entre la última
agresión sexual y el reconocimiento médico.
De ahí que no puede advertirse la existencia del
yerro señalado pues en la sentencia se aprecia el
análisis global, del cual derivó el elemento de
violencia material -referido al sometimiento
físico- y esencialmente moral, dado que el ad
quem no ignoró su contenido. Se evidencia,
entonces, que el demandante no apreció que la
argumentación del fallo entrelazó diversos
medios de conocimiento, entre estos, el dictamen
médico legal, el cual sí fue valorado, aunque
obviamente su aporte en la definición de la
responsabilidad del acusado resultó limitado en
tanto la naturaleza de la violencia ejercida sobre
la víctima no dejó rastros físicos perceptibles en
el reconocimiento médico, sin que con ello
tampoco se pudiera descartar la agresión sexual.
[…]
De modo que la conclusión pericial, vista desde
4
otra perspectiva, no desmiente las
manifestaciones entregadas por la víctima en su
declaración en el juicio oral relacionada con la
repetida conducta sexual de que fue víctima.
En esencia, era esa la conclusión relevante en el
análisis del juzgador, sin que haya tenido que
entrar en mayores detalles frente a ese medio de
conocimiento, pues bien se sabe que en virtud del
principio de selección probatoria, el sentenciador
no está obligado a realizar un examen exhaustivo
de todos los medios de convicción incorporados
al proceso, sino únicamente de aquellos que
considere fundamentales para sustentar la
decisión y de los tópicos útiles y relevantes
respecto del tema de prueba».
SANA CRÍTICA - Método para apreciar los
testimonios y el dictamen pericial
En relación con los dictámenes periciales y, en
general, los conceptos técnicos aportados a la
actuación penal, la Sala ha precisado que deben
ser valorados por el juez a la luz de los postulados
de la sana crítica.
En ese sentido, valoró el juez colegiado como
relevante en la corroboración del testimonio de la
víctima que, conforme a lo dictaminado por la
psicóloga del Instituto de Medicina Legal, no
existían indicios de fabulación en el relato de la
víctima; los síntomas evidenciados por LVML
eran compatibles con una respuesta de ajuste
secundario a la vivencia de un hecho estresante;
y, que resultaba compatible en un contexto de
victimización la práctica de relaciones
consentidas cuando al mismo tiempo se
presentaba una dinámica de abuso sexual.
La forense psicóloga NVR no asumió de manera
categórica que la respuesta de ajuste secundario
y el contexto de victimización respondían a los
eventos traumáticos de la violencia sexual
aducida por ML. Planteó, eso sí, su
compatibilidad con esa especie de circunstancias
estresantes narradas por la víctima, dejando
claridad sobre que al momento de la evaluación
(14 de septiembre de 2012) no había hallazgos de
psicopatología significativa, aunque, precisó, sí le
dejaron reacciones psicológicas asociadas a los
hechos como lo son: creencias negativas en torno
a la vida en pareja; temor a represalias del
procesado; y, sentimientos de culpa por el estado
de reclusión del padre de su menor hija.
Tales aspectos, bien podían ser abordados por el
fallador para formar su juicio en torno a la
verosimilitud del testimonio de la víctima, como
en efecto se hizo, sin que pueda afirmarse que
fundó la responsabilidad del acusado
exclusivamente en la prueba pericial en
cuestión».
ENFOQUE DE GÉNERO - Vulneración: cuando
no se aplica y el juez incurre en dinámicas
machistas contra la mujer víctima / ENFOQUE
DE GÉNERO - Se vulnera: a través de
planteamientos discriminatorios, contrarios a la
dignidad de la mujer víctima / ENFOQUE DE
GÉNERO - Se vulnera: al imponer a la mujer
patrones de comportamiento sexual adecuados o
patriarcalmente aceptados, para dar credibilidad
a su acusación
«No puede pasar por alto esta Sala que en la
sentencia de primera instancia, sobre cuya
fundamentación la defensa pretende desvirtuar
los argumentos presentados en el fallo del
Tribunal, se formulan estereotipos de género que
hacen recaer en la mujer, como sujeto pasivo de
la conducta punible, obligaciones relativas a un
determinado comportamiento que, a priori,
estaba llamado a asumir en su condición de
víctima.
Ello se derivó de dos ideas fundamentales
expresadas como sustento para concluir que no
se probó la tipicidad de las conductas atribuidas
al acusado: (i) lo ilógico de que una mujer adulta,
profesional, con trabajo estable, con apoyo de su
familia, soportara durante 7 meses la violencia
sexual sin presentar la denuncia, siendo
inverosímil que la demora se originara en «la
excusa de salvar el matrimonio»; y, (ii) tratándose
de un matrimonio, «las relaciones sexuales son
prácticamente obligatorias, al tenor de lo
dispuesto en la legislación civil que regula» tal
contrato; por lo que para la demostración del
hecho la Fiscalía no podía “limitarse simplemente
a los dichos de la denunciante carentes de
respaldo probatorio”.
En dichas aserciones se desconoce que hoy en
día se impone “un cambio estructural del derecho
penal que integre una perspectiva de género
tanto en los tipos penales que lo componen como
en su investigación y sanción”. Así, bajo una
perspectiva de género, no le es exigible a la mujer
víctima de una conducta sexual violenta observar
un determinado comportamiento frente a la
agresión; tampoco se puede demandar de ella la
renuncia a sus libertades en materia de elección
y consentimiento sexuales».
5
ENFOQUE DE GÉNERO - En la valoración
probatoria / ENFOQUE DE GÉNERO -
Obligaciones de las autoridades judiciales: en el
ámbito de juzgamiento, frente a delitos de
violencia intrafamiliar o sexual / ENFOQUE DE
GÉNERO - Se vulnera: al imponer a la mujer
patrones de comportamiento sexual adecuados o
patriarcalmente aceptados, para dar credibilidad
a su acusación / FALSO RACIOCINIO -
Configuración: estereotipos sobre
comportamiento sexual de la mujer / FALSO
RACIOCINIO - Se configura: cuando el fallador,
estando obligado a hacerlo, no valora la prueba
con enfoque de género / FALSO RACIOCINIO -
Se configura: cuando la ponderación probatoria
o la construcción indiciaria se basan en
preconcepciones machistas o prejuicios de
género
«Ha precisado la Corte que la vinculación de los
funcionarios judiciales a una perspectiva de
género les impone la adopción de un
razonamiento probatorio libre de sesgos
cognitivos o de prejuicios de género, por lo que se
incurre en un error por falso raciocinio cuando se
incorporan en su valoración falsas reglas de la
experiencia como lo son aquellas construidas con
el empleo de preconceptos anclados en la
preeminencia del varón sobre el comportamiento
que, desde una perspectiva patriarcal, deben o
deberían asumir las mujeres frente a la amenaza
de una agresión sexual , puesto que “fue la
voluntad expresa del legislador negar la validez
de ciertos razonamientos inferenciales o
probatorios que, bajo el disfraz de reglas de la
experiencia, simplemente esconden posturas
estereotipadas, prejuicios o pretensiones de
control masculino sobre la sexualidad y el cuerpo
de las mujeres”.
De ahí que la asunción de una perspectiva de
género garantiza la adecuada apreciación de los
delitos de violencia sexual. Sin ella, no se
facilitaría la supresión de prejuicios, estereotipos
y roles en función del sexo, que a su vez han
surgido por elaboraciones conceptuales
concernientes al papel de la mujer en la sociedad
y su subordinación frente al hombre, hoy en día
inaceptables:
La observancia de tales deberes, por lo demás, es
imperiosa en un país como Colombia, en donde
la tradición sociocultural ha sido la de tolerar,
justificar y ponderar la supremacía de lo
masculino tanto en el ámbito público como en el
privado, de suerte que las expectativas con las
personas pertenecientes al sexo opuesto han
quedado reducidas a la asunción de
determinados roles (como el de madre abnegada,
novia fiel y esposa sumisa), e incluso a la
divulgación de ciertas cualidades (como la
virginidad, la ineptitud, la pasividad, la belleza o
la simple condición ornamental), que de ningún
modo se compaginan con el debido respeto a sus
derechos fundamentales».
ENFOQUE DE GÉNERO - Investigación del
contexto: necesidad / ENFOQUE DE GÉNERO -
Análisis del contexto: bajo el supuesto de un
débito conyugal en las relaciones maritales, no
pueden pretextarse los atentados a la integridad
sexual de la mujer con vínculo conyugal o de
hecho vigentes
«Sobre el particular, se aclara que la capacidad
intelectual y proyecto de vida de una mujer no
puede ser motivo para excluir la agresión sexual
en su contra y descalificar su versión de los
hechos. De otra parte, bajo el supuesto de un
débito conyugal en las relaciones maritales, no
pueden pretextarse los atentados a la integridad
sexual de la mujer con vínculo conyugal o de
hecho vigentes.
De allí que el abordaje de los casos con un
enfoque de género implica, entre otras cosas, la
indagación por el contexto en el que ocurre un
episodio de violencia en particular, toda vez que:
(i) es posible que la agresión física haya estado
precedida de violencia psicológica, económica o
de cualquier otra índole, que también deba ser
incluida en los cargos; (ii) permite establecer el
nivel de afectación física o psicológica de la
víctima; (iii) facilita la determinación de las
medidas cautelares que deban tomarse,
especialmente las orientadas a la protección de la
víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio
para analizar la credibilidad de las declaraciones
y, en general, para valorar las pruebas
practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la
realidad, puede contribuir al clima de
normalización o banalización de la violencia de
género, lo que puede dar lugar a la perpetuación
de estas prácticas violatorias de los derechos
humanos».
ACCESO CARNAL VIOLENTO - Elemento
normativo: violencia / ACCESO CARNAL
VIOLENTO - Elementos: violencia, evolución del
concepto, enfatiza en la anuencia libre de la
6
víctima y no en el rompimiento de su resistencia
mediante actos instrumentales de violencia física
o moral / ACCESO CARNAL VIOLENTO -
Configuración: no es exigible que la víctima
despliegue una acción de resistencia frente al
acto sexual no consentido
«La tipicidad de la conducta de Acceso carnal
violento:
Sobre la tipicidad del delito de Acceso carnal
violento, esta Sala ha dicho que por violencia “se
entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión
física o psíquica —intimidación o amenaza— que
el agente despliega sobre la víctima para hacer
desaparecer o reducir sus posibilidades de
oposición o resistencia a la agresión que ejecuta”.
El tipo penal en cuestión no exige para su
configuración la realización por parte del sujeto
pasivo de actos de resistencia o de defensa
alguna, resultando irrelevante la conducta que
asuma frente al agresor:
En los delitos contra la libertad sexual que se
ejercen mediante la violencia, […] no es
procedente abordar las calidades y condiciones
de la víctima, ni mucho menos estimar si se debió
haber comportado de alguna manera en aras de
no facilitar la producción del resultado típico, por
la sencilla razón de que la creación del riesgo no
permitido (es decir, la acción tendiente a doblegar
la voluntad de otra persona) le concierne única y
exclusivamente al autor.
Así mismo, se subrayó en lo concerniente al
ingrediente de la violencia, que dicho “elemento
normativo del tipo […] no se desvirtúa ante la
ausencia de gritos o actos de resistencia física de
la víctima (en la medida en que el sometimiento
de su voluntad puede incluir el control de
cualquier reacción por parte de esta)”.
La Corte ha recordado que este criterio tiene
sustento legislativo. El numeral 2 del artículo 18
de la Ley 1719 de 2014, por medio de la cual se
adoptaron medidas para garantizar el acceso a la
justicia de las víctimas de violencia sexual,
consagró como recomendación para los
funcionarios en la valoración judicial de la
prueba que el consentimiento no podrá inferirse
del silencio o de la falta de resistencia de la
víctima a la violencia sexual. Así mismo, se
estipuló en el numeral 1° de tal precepto que la
aquiescencia tampoco podrá derivarse de
ninguna palabra, gesto o conducta de la víctima
cuando esta no sea voluntaria y libre.
Tales recomendaciones establecidas en la citada
Ley 1719 de 2014 bajo los criterios que ya habían
sido desarrollados por la jurisprudencia de la
Sala, tal como se acabó de precisar, son de
aplicación general y de “interpretación auténtica”
para todos aquellos delitos sexuales que incluyen
a la violencia como elemento típico, así sean
anteriores a su promulgación.
Otras normas se han ocupado de la misma
materia. […]
De lo anterior se deduce que la víctima no se
encuentra obligada a actuar de determinada
manera o a desplegar deberes de acción para que
se pueda establecer que la conducta del autor es
violenta. Corresponde al juez valorar la idoneidad
del comportamiento perpetrado por el actor en
atención de las circunstancias particulares de
cada asunto, lo que implicaría considerar todas
las contingencias (incluidas la inactividad, el
pánico y la total subordinación de la víctima) ante
las agresiones sexuales».
TESTIMONIO VICTIMA DE DELITO SEXUAL -
Valoración / TESTIMONIO - Víctima de delito
sexual: valoración probatoria / TESTIMONIO -
Apreciación probatoria: víctima, en delitos
propios de cometerse en privado, delitos sexuales
/ TESTIMONIO - Corroboración periférica:
cualquier dato que pueda hacer más creíble la
versión del testigo
«Frente a los ejes de disenso se observa, en
primer término, que las manifestaciones de ML
no pueden analizarse como la simple
contraposición de la versión que ofrece el agresor
al punto de exigirle más evidencias que sus
afirmaciones, si son el resultado de la
correspondencia a circunstancias propias del
momento en que ocurrieron, más cuando
suceden en el interior del hogar.
De ahí la importancia del testimonio de quien
sufre el vejamen, en especial por el hecho de que
en la mayoría de los eventos es sobre su propio
cuerpo donde se vierte el acto libidinoso del
agresor, por lo que no quedan rastros materiales
de la agresión sexual, tal como ocurrió en este
evento.
Sobre el particular, esta Sala tiene dicho que el
testimonio de la víctima, por tanto, constituye la
pieza fundamental para establecer la
materialidad del delito y la responsabilidad del
acusado. Obviamente, en los eventos en que
queda evidencia física, el dictamen médico legal
7
sobre las afectaciones en la integridad de la
persona agredida es esencial para verificar la
comisión del delito y la responsabilidad del
acusado.
Sin embargo, los eventos en que no quedan
huellas materiales, la versión de la víctima
constituye el único elemento de juicio a partir del
cual reconstruir lo sucedido, dificultad
probatoria morigerada por la jurisprudencia de la
Corte a través de la corroboración periférica de
los hechos, metodología analítica que impone
examinar los datos demostrados en el proceso
que puedan hacer más creíble la versión de la
persona afectada.
[…]
Por ello, al ponderar la versión de los hechos el
ad quem encontró más creíble las
manifestaciones de LVML, quien denunció, ante
la constante vulneración a su dignidad, por la
agresión verbal, física, sicológica y sexual
ejercida en su contra. Y, a pesar de sus intentos
de un cambio de comportamiento del acusado, la
situación siguió presentándose, en especial, los
fines de semana cuando llegaba alicorado,
forzándola a tener relaciones sexuales,
describiendo la escena como una “agresión a la
fuerza”.
[…]
El empleo de un arma de fuego para expresar su
inconformidad ante la repulsa ofrecida por su
cónyuge ante sus propósitos de conjunción
sexual representó para ella, a partir de ese
momento, una amenaza latente, evocación que
explica su miedo, que confluyó en la
materialización sexual sin su consentimiento».
ACCESO CARNAL VIOLENTO - Elementos:
ausencia de consentimiento de la víctima
/ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD,
INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES -
Consentimiento de la víctima
«Ya se ha señalado que en esta clase de
conductas solamente la aquiescencia
manifestada por la víctima puede excluir el tipo
penal. De manera que la ausencia de
consentimiento en una relación sexual vulnera el
bien jurídico de la libertad, resultando irrelevante
el análisis de la conducta de la víctima relativa al
tipo de resistencia que debió ofrecer para no
facilitar la producción del resultado típico.
En ese sentido, sin duda, bastaba que la víctima,
como lo narró LVML, le hiciera manifestación al
acusado de su propósito de no sostener
relaciones sexuales para que éste declinara en su
intención de accederla carnalmente (le pidió, le
imploró y le dijo que le dolía, para que cesara en
sus avances, según lo narró). Pero, además,
relató, el acusado persistía incluso ante su
oposición física, resultando fácilmente doblegada
su voluntad ante la fuerza física que imprimía a
la acción.
Ciertamente, ese modo de proceder del
victimario, generando un evidente entorno de
coacción, determinó que LV se sometiera a su
voluntad, penetrándola vaginalmente en diversas
oportunidades. Las conductas relativas a
sojuzgar a su cónyuge para consumar el
ayuntamiento sexual tenían una clara
connotación de violencia en los términos del
artículo 212A del Código Penal, adicionado por el
artículo 11 de la Ley 1719 de 2014, puesto que
así no haya prevalecido la violencia física -más
allá de la dominación de la víctima por la fuerza-
, se hace elocuente un contexto sistemático de
coacción psicológica, la amenaza latente del uso
de la fuerza, la intimidación, la generación de
temor a la violencia y la opresión psicológica, todo
lo cual constituye el llamado entorno de coacción
que estructura el tipo penal de Acceso carnal
violento».
DERECHOS DE LA MUJER - Discriminación: en
el ámbito judicial, a través de los argumentos de
una decisión judicial / DERECHOS SEXUALES
DE LA MUJER - Primacía de su consentimiento
/ ACCESO CARNAL VIOLENTO - Se configura:
el vínculo matrimonial no puede imponer sobre
la mujer deberes conyugales que sometan su
voluntad
«No es cierto, por demás, desde el punto de vista
del bien jurídico protegido, que las relaciones
sexuales sean obligatorias en el matrimonio -
como lo sostuvo el a quo-, al punto de imponerse
sobre la mujer deberes conyugales que puedan
sojuzgar su voluntad y la obliguen al
sometimiento por la coerción o la fuerza de su
marido.
El vínculo matrimonial o la relación de pareja no
otorga al hombre ningún derecho sobre la
sexualidad de la mujer y cuando el contacto
íntimo se obtiene con la clara negativa de la
víctima y /o recurriendo a la intimidación o a la
fuerza, como ocurrió en este caso, se presenta
8
una afectación a su libertad de decidir sobre su
propia sexualidad, sin que la condición de
cónyuge pueda menguar el contenido del bien
jurídico tutelado de la libertad sexual, el que se
protege con la misma intensidad si se trata de
una mujer casada o en pareja, como sucede con
cualquier otra mujer.
Precisamente, la Corte ha señalado que la
sexualidad voluntaria como derecho de no ceder
a otros el poder para decidir cuándo quiere tener
relaciones íntimas, ha sido uno de los
fundamentos para la emancipación de la mujer
de la dominación patriarcal, para que se sientan
y sean tratadas como miembros iguales en la
sociedad moderna».
ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de las
autoridades judiciales: en el ámbito de
juzgamiento, impone al fallador valorar la prueba
eliminando estereotipos que tratan de
universalizar como criterios de racionalidad
prejuicios machistas / DELITOS SEXUALES -
Víctima: tiempo que tarda en instaurar la
denuncia carece de eficacia para afectar la
credibilidad de su testimonio / ACCESO
CARNAL VIOLENTO - Se configura: evento en
que se desplegó en el contexto de un fenómeno
de sometimiento patriarcal
«[…] la verosimilitud del relato entregado por
LVML no se afecta por el hecho de que se haya
tardado varios meses en solicitar medidas de
protección y denunciar los hechos. Resulta
razonable que ante los insistentes actos de
agresión sexual ella mantuviera la ilusión de
recomponer la vida familiar con su esposo, como
lo narró.
Igualmente, tampoco existe un modelo de
conducta a seguir impuesto a la mujer para
definir el momento de la denuncia de los hechos
de que es víctima, fundado en sus condiciones
personales, su nivel educativo o el apoyo de su
familia. Por lo tanto, es irrelevante que no haya
denunciado inmediatamente los actos repetidos
de agresión sexual de que era víctima y que lo
hiciera seis meses después del primer acto. Tal
aspecto hace parte también de su libertad de
determinación».
DICTAMEN PERICIAL - Informe técnico médico
legal sexológico: apreciación, ausencia de
lesiones en la víctima no excluye la existencia de
la conducta contraria a la libertad, integridad y
formación sexuales
«[…] en relación con el dictamen pericial rendido
por dicho profesional, basta reiterar que la
ausencia de hallazgos en el cuerpo de la víctima
en realidad no es indicativa de la inexistencia de
la violencia sexual y, por supuesto, tampoco
determina la realización por parte de ella de actos
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas:
recursos contra las decisiones que resuelven
sobre ellas, contra el auto que admite pruebas
no procede el recurso de apelación, salvo
cuando se limita su práctica / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes
del juicio: alcance, pueden ser el tema de
prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio: como
prueba de referencia, requisitos / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas
antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
pericial: testimonio del perito, es prueba directa
de lo que percibió al momento de hacer el
examen / DERECHO PENAL DE AUTOR - Está
proscrito / DERECHO PENAL DE ACTO - Solo
se puede condenar por lo que se hizo, y no por
lo que se es
La Sala de Casación Penal decidió el recurso de
apelación interpuesto por el representante de la
Fiscalía y la defensa del acusado, contra la
decisión proferida por la Sala Especial de Primera
Instancia de la Corporación, por medio de la cual
se pronunció sobre las solicitudes probatorias
elevadas por las partes en audiencia
preparatoria.
En esta oportunidad la Sala revocó el alcance
dado por la primera instancia como prueba de
referencia a algunos de los medios demostrativos
solicitados, para en su lugar acceder a la
solicitud probatoria de la Fiscalía; y confirmó en
los demás aspectos, el auto objeto de apelación.
Para ello, en primer lugar, aclaró que, si bien, por
regla general, el recurso de apelación no es
procedente contra el auto que admite el decreto
de las pruebas, sino solo contra el que las niega,
esta regla debe ser entendida frente aquellos
eventos en los que la admisión del medio
probatorio es pura y simple, no así cuando su
práctica se condiciona o limita, caso en el cual
debe garantizarse la doble instancia.
Posteriormente, analizó lo concerniente al tema
de prueba y su relación con los hechos
9
de resistencia física. En realidad, la opinión
pericial no infirma en este caso lo declarado por
la víctima de la conducta lesiva de su
sexualidad».
jurídicamente relevantes expuestos en la
acusación, las declaraciones rendidas antes del
juicio, la prueba de referencia, el testimonio
adjunto, el alcance del testimonio del perito, así
como el derecho penal de autor y el derecho penal
de acto, a efectos de determinar la pertinencia de
las pruebas denegadas por la Sala Especial.
AP4640-2022(61078) de 24/08/2022
Magistrado Ponente:
Hugo Quintero Bernate
________________
RESUMEN DE LOS HECHOS
1. La noche del 12 de noviembre de 2017, se
celebraba el cumpleaños de A.C., hermano de
L.E.C.E.; en esa reunión estaban presentes, entre
otros, DAO, la denunciante LABM y sus dos hijos
menores de edad.
2. Cerca de las diez de la noche, le pidieron
a L.E.C.E. prender el televisor para que los niños
se entretuvieran como acostumbraban a hacerlo
siempre que allí se reunían, especialmente los
fines de semana.
3. En un momento, DAO, padre de la niña
M.A.O.B., se dirigió a la habitación de L.E.C.E.,
desde donde, momentos antes, había salido
corriendo el niño S.A.N., allí encontró a su hija
de pie, sobre la cama, en la parte izquierda de la
cama y a L.E.C.E. de pie al lado de la niña, el
padre llamó la atención a la menor por estar
jugando en la cama y le pidió que se dirigiera a la
sala en donde se encontraba su mamá, a lo cual
L.E.C.E. respondió que la dejara, que eran niños.
4. Refirió la denunciante que al día
siguiente, la niña M.A.O.B. les refirió que cuando
L.E.C.E. fue a poner la televisión, él con el control
estaba colocando el televisor y la otra mano “me
la metió por dentro del interior y me tocó suave y
duro, … cuando llegó el papá, él la soltó”, que esa
era la segunda vez que ocurría y que M.A.O.B.,
recordaba que el primer evento había acontecido
en una ocasión en la que también estaban en el
apartamento de L.E.C.E., ese día ella llevó una
película de “Dory” y “la iba a poner e igualmente
le metió la mano por dentro del pantalón y le tocó
la vagina”.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas:
recursos contra las decisiones que resuelven
sobre ellas, contra el auto que admite pruebas no
procede el recurso de apelación, salvo prueba
ilícita / RECURSOS - Presupuestos: legitimación
procesal / RECURSOS - Presupuestos:
legitimación en la causa / RECURSOS -
Presupuestos: autorización legal / RECURSOS -
Presupuestos: interposición en la oportunidad
legal / RECURSOS - Presupuestos: sustentación
adecuada y suficiente / DEBIDO PROCESO
PROBATORIO - Principio de doble instancia
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas:
recursos contra las decisiones que resuelven
sobre ellas, contra el auto que admite pruebas no
procede el recurso de apelación, salvo cuando se
limita su práctica
«[...] no ha sido unanime, la Jurisprudencia de la
Corporación, respecto a la procedencia o no del
recurso de apelación contra el auto que admite
las pruebas, lo que hace necesario aclarar el
alcance del postulado jurisprudencial, previa
ponderación de los presupuestos superiores que
gobiernan el debido proceso probatorio.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia,
son presupuestos procesales esenciales para la
interposición del recurso, la legitimación
procesal, la legitimación en la causa, la
autorización legal, su interposición en la
oportunidad legal y la sustentación adecuada y
suficiente
Entendiendo por ellos: legitimación procesal,
quien interpone el recurso debe estar reconocido
como sujeto procesal, parte o interviniente; por
legitimación en la causa o interés jurídico para
recurrir, que la parte que recurre haya sufrido un
daño o perjuicio concreto con la decisión, de tal
forma que si la decisión cuestionada la beneficia
o acoge su postura, no surge interés jurídico en
la causa, quedando deslegitimada para pretender
la revisión de la providencia ; la autorización
legal, relacionada con la facultad que otorga la ley
para atacar o controvertir determinadas
decisiones, a través de uno u otro recurso,
interposición en la oportunidad legal, y la
10
sustentación adecuada y suficiente, que
demanda coherencia conceptual entre la
petición, la decisión y la impugnación.
De la confluencia de estos presupuestos, se
predica la admisibilidad de los recursos
ordinarios, requisitos que satisfechos, nos lleva a
considerar que decisiones son susceptibles del
recurso de impugnación vertical y cuales no.
El artículo 176 de la Ley 906 de 2004, señala que
el recurso de reposición “procede para todas las
decisiones”, salvo la sentencia, por su parte el
recurso de apelación procede contra la sentencia
y los autos adoptados durante el desarrollo de las
audiencias, “salvo los casos previstos en este
código”; así mismo, el artículo 359 inciso final,
señala “Cuando el juez excluya, rechace o
inadmita una prueba deberá motivar oralmente
su decisión y contra ésta procederán los recursos
ordinarios”.
De lo que se deduce, que una de las principales
garantías del debido proceso probatorio, es el
Principio de la doble instancia, derecho que
encuentra desarrollo supralegal en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
tratados multilaterales que en la legislación
interna forman parte del bloque de
constitucionalidad conforme al artículo 93 de la
Constitución Política.
Por su parte, la Constitución Política de 1991, en
su artículo 29, establece la posibilidad de
impugnar la sentencia condenatoria, y el artículo
31 preceptúa que “toda sentencia judicial podrá
ser apelada o consultada, salvo las excepciones
que consagre la ley”.
En desarrollo de la normativa en cita, derivada
del bloque de constitucionalidad, la Ley 906 de
2004 consagró el principio de la doble instancia
como norma rectora, señalando en el artículo 20,
que “Las sentencias y los autos que se refieran a
la libertad del imputado o acusado, que afecten
la práctica de las pruebas o que tengan efectos
patrimoniales, salvo las excepciones previstas en
este código, serán susceptibles del recurso de
apelación…».
Así la forma en que el legislador reguló la
impugnación de la prueba, da cuenta de su
intención expresa de permitir que las decisiones
que afectan la práctica de la prueba, puedan ser
impugnadas [...]
Luego entonces, si bien el legislador enunció solo
los eventos en que procede el recurso de
apelación, en aspectos probatorios, limitando
esta posibilidad a los casos anteriormente
enunciados; le corresponde a la Corte, modular,
-sin que ello signifique arrogarse funciones de
configuración legislativa-, aquellas situaciones
en las que pese a admitirse la práctica de la
prueba, la misma se hace de manera
condicionada o limitada, vulnerando los intereses
de la parte interesada en su práctica.
Concluyendo, que si bien la Corte ha considerado
que contra la decisión que admite el decreto de la
prueba, no procede el recurso vertical de
apelación y la parte favorecida con la prueba,
carece de autorización legal para refutarla,
postura que se ha mantenido de forma pacífica;
esta regla debe ser entendida frente aquellos
eventos en los que la admisión del medio
probatorio es pura y simple, es decir no ocasiona
ningún perjuicio para la parte interesada en su
realización. En tal evento se carecería de interés
jurídico para recurrir, pues no se ha sufrido un
daño o perjuicio concreto con la decisión.
Otra situación ocurre en los supuestos en que
pese a admitirse la prueba, ésta se hace
provocando un perjuicio que la parte interesada
estima injustificado en su práctica. En tal evento
surge el derecho a su impugnación, como
garantía Constitucional tendiente a depurar el
debate probatorio, en correspondencia con los
postulados principialísticos del procedimiento
adversarial, que propenden por la realización
material de los derechos y la primacía del derecho
sustancial.
Presupuestos relacionados directamente con los
objetivos del proceso penal, ello es con la
aproximación racional a la verdad y la recta
aplicación del derecho material, especialmente,
cuando están de por medio derechos de
protección superior que demandan una
intervención mas eficaz de los Jueces , ajustada
a los estándares internacionales sobre el debido
proceso, la doble instancia, consonante con los
compromisos Convencionales del Estado
Colombiano y la función que el legislador le
asignó a los jueces, en la salvaguarda de los
derechos al interior del proceso penal».
PRUEBA - Finalidad / PRUEBA - Pertinencia:
directa / PRUEBA - Pertinencia: indirecta
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Tema de
prueba: aspectos que comprende
11
«el concepto y alcance de la pertinencia de la
prueba, está definido por el legislador e integrado
a su vez, por las nociones de pertinencia directa
y pertinencia indirecta.
Entendiendo por pertinencia directa, la que
refiere al hecho principal objeto de debate en el
proceso, evento en que la explicación suele ser
más simple, “como cuando se solicita el
testimonio de una persona que presenció el delito
o de un video donde el mismo quedó registrado”,
y por pertinencia indirecta, como el enunciado lo
señala, la referida a pruebas con relación
indirecta frente al hecho jurídicamente relevante,
de la que se derivan consecuencias probatorias
frente al hecho principal “como cuando sirven
para demostrar un dato a partir del cual pueda
hacerse una inferencia útil para la teoría del caso
de la parte" , última que demanda mayor rigor
argumentativo, en el sentido de brindarle al Juez
mayores elementos de juicio para decidir sobre
su práctica o no.
En ese orden, la pertinencia del medio probatorio
está determinada por el tema de prueba, el que,
a su vez, está delimitado por los hechos
jurídicamente relevantes de la acusación o en el
caso de la defensa, por su teoría alterna. Razón
por la cual, quien pide una prueba debe asumir
su carga argumentativa, para que el funcionario
judicial advierta la relación del elemento
solicitado con los hechos y circunstancias, objeto
de investigación.
Así, al momento de realizar las solicitudes
probatorias, las partes están obligadas a exponer
con claridad y precisión la pertinencia directa o
indirecta, de los medios de convicción que
aspiran les sean decretados, para convencer al
juez del aporte probatorio de los elementos que
se pretenden llevar a juicio y disponer su
práctica».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Tema de
prueba: aspectos que comprende / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Formulación de la
acusación: marco de delimitación del juicio y del
tema de prueba / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Formulación de la acusación:
requisitos, relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes, determinan el tema de
prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Pruebas: diferencias entre el tema de prueba y el
medio de prueba / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Pruebas: pertinencia, consiste
en el análisis de la relación de los medios de
prueba con el tema de prueba
«La formulación de acusación constituye la
principal delimitación del tema de prueba, como
quiera que los hechos jurídicamente relevantes
allí incluidos representan el principal objeto de
debate, sin perjuicio de los hechos que proponga
la defensa cuando opta por una teoría fáctica
alternativa.
Esta Corporación, ha precisado que el tema de
prueba está conformado, en esencia, por los
hechos jurídicamente relevantes, entendiendo
por ellos, “aquellos aspectos de la hipótesis
fáctica de la acusación que pueden ser
subsumidos en la respectiva norma penal”, así
como por los hechos indicadores, cuando su
demostración es necesaria, para que puedan ser
utilizados como base de las inferencias atinentes
a los hechos que encajan en la respectiva
descripción normativa, junto a los aspectos
fácticos estructurales de la hipótesis alternativa
que presente la defensa, cuando opta por esta
estrategia.
De lo que se deriva, que la narración de los
hechos jurídicamente relevantes por la Fiscalía
debe ser clara y sucinta, pues de ello depende la
precisión frente a los hechos que integran el tema
de prueba, la estructuración de la teoría alterna
de la defensa y el consecuente análisis sobre la
pertinencia de los medios elegidos para
establecerlos y, excepcionalmente, los debates
sobre su conducencia y utilidad.
La determinación de lo que es tema de prueba
depende de la actividad de las partes, pues es a
ellas a quienes les corresponde elaborar las
teorías que luego debatirán en juicio, por lo que
el tema de prueba, está integrado por los hechos
que deben probarse, según el contenido de la
acusación y las eventuales alternativas fácticas o
contrafácticas que proponga la defensa, mientras
que el medio de prueba es el que se utiliza para
hacer dicha demostración, de tal manera que el
estudio de pertinencia comprende dos aspectos
diferenciables pero relacionados.
La trascendencia del hecho que se pretende
probar y la relación del medio de prueba con ese
hecho que trasciende, le impone a la parte
interesada la carga de argumentar sí una prueba
en particular se relaciona directa o / SISTEMA
indirectamente con los hechos o circunstancias,
si se refiere a la identidad o responsabilidad del
acusado, si hace más probable o menos probable
12
alguno de los hechos o circunstancias
relacionadas; quienes además deben sustentar la
pertinencia de cada medio de prueba, así exista
entre ellos relación directa, delimitación
relevante para evitar que se utilicen medios
probatorios que no tienen incidencia con los
hechos relevantes para la solución del caso, y, se
analicen de manera separada los demás
requisitos de su admisibilidad.
Frente a la teoría fáctica de la defensa, nuestro
modelo adversarial, diferencia claramente los
roles de las partes, por un lado el del Acusador
dirigido a desvirtuar la presunción de inocencia y
convencer al Juez acerca de la responsabilidad
del acusado en los hechos, y por otro la defensa,
dirigida a desvirtuar o atenuar ese grado de
conocimiento, frente a su probable
responsabilidad en los hechos; de allí que las
partes deban adelantar su propia actividad
investigativa, con el fin de obtener los elementos
de conocimiento necesarios, que servirán a su
propia teoría del caso, y la correlativa exigencia
de argumentar su pertinencia directa o indirecta,
al momento de sustentar la relevancia de la
prueba, lo que dependerá del enunciado fáctico
que quieren demostrar, su relación con el hecho
acusado y la hipótesis o teoría que pretenden
plantear en el desarrollo del juicio.
De lo que se concluye, que la explicación de
pertinencia depende de la claridad con la que
estén expresados los hechos jurídicamente
relevantes, reiterándose la importancia de
precisarlos, so pena de desnaturalizar el sentido
de la acusación y afectar el derecho de defensa,
del debido proceso probatorio, además, de
dificultar la delimitación del tema de prueba y la
celeridad del juicio oral, lo que incide
negativamente en la prontitud y eficacia del
debate procesal.
De allí, que sea tan importante, la absoluta
claridad sobre lo que se pretende probar en el
juicio (tema de prueba) y los medios que se
pretenden usar para su demostración, lo que en
últimas entraña la explicación de pertinencia a
que están obligadas las partes como presupuesto
del decreto de pruebas».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones
rendidas antes del juicio: no constituye prueba
PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance,
facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la
memoria o impugnar la credibilidad) o como
medio de prueba (prueba de referencia, prueba
anticipada o declaraciones anteriores
inconsistentes con lo declarado en juicio)
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance,
pueden ser el tema de prueba
«Debe precisarse, que la regla general es que las
declaraciones rendidas por fuera del juicio oral,
no se pueden incorporar como prueba a la
actuación, puesto que el sistema procesal penal
regulado en la Ley 906 de 2004, se estructura
sobre la base de que sólo pueden ser valoradas
como pruebas, las practicadas en el juicio oral,
con inmediación, contradicción, confrontación y
publicidad -art. 16)-, y sólo en casos
excepcionales, podrán ser incorporadas en esa
calidad en el juicio oral, siempre y cuando se
cumplan los requisitos establecidos en la ley y
desarrollados por la jurisprudencia.
Así mismo, el uso de declaraciones anteriores,
orientado a su empleo en el interrogatorio
cruzado de testigos (refrescar la memoria del
testigo o a impugnar su credibilidad), no
constituye excepciones a la regla consagrada en
el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, pues son
herramientas para facilitar el interrogatorio y /o
la impugnación de la credibilidad del testigo o de
su relato.
Por lo tanto, la verdadera excepción a la regla
general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906
de 2004, está materializada en los eventos de
admisión de declaraciones anteriores como
medio de prueba, como es el caso de la prueba
anticipada, la prueba de referencia y el
testimonio adjunto.
En este sentido se ha insistido en la necesidad de
diferenciar la declaración rendida por fuera del
juicio oral, de los medios de conocimiento
utilizados para demostrar su existencia y
contenido. Se ha precisado, que, si una persona
rindió una entrevista ante los funcionarios de
policía judicial, la existencia y el contenido de esa
declaración puede demostrarse con el documento
donde fue plasmada o registrada (audio, video,
escrito, etcétera) y /o con la declaración de quien
la haya escuchado y, en general, de quien tenga
“conocimiento personal y directo” de esa
situación.
Los aspectos constitucionales y legales atinentes
a la prueba testimonial, tales como el derecho a
la confrontación del interrogatorio y las reglas
sobre admisión de la prueba de referencia, entre
13
otros, no pueden desconocerse bajo el entendido
de que no se trata de una declaración sino de un
medio de conocimiento de diversa naturaleza.
En todo caso, corresponde a la parte interesada
en su práctica, sustentar si pretende utilizar una
declaración anterior como prueba -de referencia
o como testimonio adjunto -, o si su finalidad es
refrescar memoria o impugnar la credibilidad del
testigo, bajo el entendido de que cada uno de
estos usos está sometido a reglas específicas, que
han sido objeto de desarrollo jurisprudencial».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de
referencia: Concepto / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Prueba de referencia:
procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio: como
prueba de referencia, requisitos
«[...], conforme a la definición legal traida por el
legislador, se entiende por prueba de referencia
(artículo 437 del C. de P. P.), toda declaración
rendida fuera del juicio oral que se utiliza en este,
por no ser posible su práctica en el juicio, para
probar o excluir uno o varios elementos del delito,
el grado de intervención en el mismo, las
circunstancias de atenuación o agravación
punitivas, la naturaleza y extensión del daño
irrogado y cualquier otro aspecto sustancial
objeto de debate.
Es así como el legislador, por razones
constitucionales vinculadas a la realización de
justicia material, ha autorizado que en
determinados eventos y previa acreditación de la
razonable imposibilidad de que el testigo directo
comparezca al juicio, la incorporación de la
prueba de referencia, sujeta a unas reglas
específicas, que, como lo ha señalado la Corte, no
constituyen simples formalismos carentes de
contenido, sino la forma como se regulan las
garantías judiciales mínimas del procesado y, en
general, el debido proceso, como expresión básica
de la judicialización en un sistema democrático.
En tal sentido, para adquirir tal carácter de
prueba, no basta con su presentación y debate
público en el juicio oral, sino que, es imperativo
que dicho elemento haya cumplido con un debido
proceso probatorio; la Sala de manera reiterada,
ha puntualizado, como presupuestos para su
admisibilidad:
(i)Descubrimiento formal y material de la
declaración previa, y de los medios que se
pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar
su existencia y contenido (ii) demostrar la
existencia de una causal excepcional de admisión
de la prueba de referencia; (iii) solicitar el decreto
en la audiencia preparatoria de la declaración
que pretende incorporar como prueba de
referencia, así como de los medios que utilizará
para demostrar la existencia y contenido de la
misma, luego de sustentar su pertinencia,
admisibilidad, licitud, validez y legalidad; (iv)
precisar el medio a través del cual se incorporará
la declaración anterior (testimonio, documento,
etcétera); y (v) realizar la incorporación en el
momento procesal adecuado, lo anterior, salvo
excepciones, como la prueba de refutación (art.
362 CPP) y la prueba sobreviniente (art. 344,
inciso 4 CPP), caso en el cual le corresponde al
Juez de Conocimiento en desarrollo de la etapa
probatoria del juicio oral, resolver sobre el
decreto de la prueba novedosa.
Por su parte el artículo 438 de la Ley 906 de 2004
dispone que la admisión de la prueba de
referencia es excepcional y sólo procede cuando
el declarante:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la
memoria sobre los hechos y es corroborada
pericialmente dicha afirmación;
b) Es víctima de un delito de secuestro,
desaparición forzada o evento similar;
c) Padece de una grave enfermedad que le impide
declarar;
d) Ha fallecido.
e) Adicionado.L.1652 /2013, art.3º. Es menor
de dieciocho (18) años y víctima de los delitos
contra la libertad, integridad y formación
sexuales tipificados en el título IV del Código
Penal, al igual que en los artículos 138, 139,
141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.
También se aceptará la prueba de referencia
cuando las declaraciones se hallen registradas en
escritos de pasada memoria o archivos
históricos». (Énfasis de la Sala)
Prueba que comporta una limitación al derecho
que tiene la contraparte a: (i) controlar su
práctica, mediante la proposición de objeciones
al interrogatorio (art. 395 C.de P.P.); (ii) refutar,
mediante el contra interrogatorio (art. 393-a
ibidem); y, (iii) formular preguntas para
impugnar la credibilidad (art. 403), afectando el
derecho a la confrontación, previsto en el artículo
16 del C. de P.P.».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones
rendidas antes del juicio: testimonio adjunto,
14
carece de consagración expresa en la ley
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio:
testimonio adjunto, ha sido desarrollado por la
jurisprudencia / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes
del juicio: testimonio adjunto, debe garantizar la
posibilidad de ejercer la confrontación y
contradicción / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes
del juicio: testimonio adjunto, requisitos
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio:
testimonio adjunto, requisitos, la persona debe
estar disponible física y funcionalmente
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio:
testimonio adjunto, requisitos, el testigo debe
retractarse de sus aserciones u ofrecer una
versión sustancialmente diferente / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas
antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, la
declaración anterior debe incorporarse a través
de su lectura / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes
del juicio: en casos de retractación o variación,
su incorporación y valoración requiere satisfacer
el principio de confrontación mediante
contrainterrogatorio
«El testimonio adjunto, también llamado
declaración complementaria, ha sido
desarrollado por la jurisprudencia , al amparo de
los artículos 271, 272 y 347, entre otros, de la
Ley 906 de 2004, según los cuales, las partes
tienen la facultad de recibir entrevistas y
declaraciones para preparar el juicio y su teoría
del caso; no obstante tratándose de la prueba
testimonial, pueden suceder eventos en los que
los testigos que concurran al debate público, se
retracten de cuanto expusieron anteriormente,
introduzcan modificaciones sustanciales a su
declaración o incluso nieguen haber realizado
tales aserciones; proceder en ocasiones
determinado por causas como amenazas,
sobornos, miedo, el propósito de no mantenerse
en una mentira, etcétera.
Variación en lo expuesto por el declarante que
puede impedir a la parte que solicitó la prueba
acreditar su teoría del caso, precisamente porque
la fundó total o parcialmente en las versiones
recogidas antes del juicio.
[...]
Por regla general, únicamente pueden ser objeto
de ponderación judicial los testimonios
escuchados en el juicio oral, cuando tienen lugar
fuera del juicio, son inadmisibles como elementos
de convicción, a menos que se acredite una
causal de admisión excepcional por tratarse de
una prueba de referencia o de un testigo
disponible en juicio que se retractó o varió
sustancialmente su versión anterior, el cual
puede ser incorporado como testimonio adjunto.
Eventos en los que es necesario cumplir con los
requisitos definidos en la jurisprudencia,
respectivamente.
La Corte ha dispuesto un conjunto de reglas
orientado a superar en el juicio aquellas
situaciones de retractación o modificación
trascendente de lo declarado por el testigo, en
orden a procurar los mecanismos para que en el
marco de un debido proceso garantista de las
exigencias de confrontación y contradicción -
artículo 16 de la Ley 906 de 2004-la parte
interesada pueda integrar como testimonio
adjunto, susceptible de ponderación judicial,
aquellas manifestaciones anteriores al debate
oral.
Las reglas jurisprudenciales, para incorporar al
juicio una declaración previa como testimonio
adjunto, precisan:
(i) El declarante debe retractarse en la vista
pública de lo narrado antes, es decir, ofrecer un
relato sustancialmente diverso al que ya había
expuesto.
(ii) El testigo debe estar disponible para declarar
en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los
hechos, será confrontado respecto de sus
declaraciones anteriores y responderá las
preguntas que sobre el particular le sean
formuladas, con el objeto de permitir al juez
ponderar la credibilidad de lo dicho antes del
debate oral y lo manifestado luego en su
desarrollo. La demostración de que el testigo se
ha retractado o cambiado la versión atañe al
fundamento del instituto.
La disponibilidad del testigo para ser
contrainterrogado desarrolla el derecho a la
confrontación, siendo la principal diferencia
entre la prueba de referencia y el testimonio
adjunto, y uno de los principales fundamentos
para su admisión, en cuanto asegura el equilibrio
entre la eficacia de la administración de justicia
y la materialización de las garantías debidas al
procesado.
15
(iii) La declaración anterior debe ser incorporada
a través de su lectura, a solicitud de la parte
interesada, para que el juez, contando con las dos
versiones, pueda valorarlas y definir la
credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes
de la anterior y fragmentos de la última, o
descartarlas.
(iv) Es necesario que la parte interesada solicite
en el desarrollo del juicio la incorporación de la
declaración anterior, como prueba, al percatarse
de la retractación del testigo o de la modificación
sustancial de su atestación pretérita. En un
derecho de partes le está vedado al juez
incorporar oficiosamente tal versión anterior.
Solicitud de parte que cumple dos funciones
importantes:
En primer lugar, le permite a la contraparte
oponerse, pues no puede olvidarse que la
incorporación de una declaración rendida por
fuera del juicio oral, como prueba, constituye una
excepción a lo dispuesto en el artículo 16 de la
Ley 906 de 2004, además, puede afectar
derechos de la contraparte en el ámbito de la
contradicción y la confrontación. Finalmente, por
tratarse de una decisión trascendente en el
ámbito probatorio, debe contar con la garantía de
oposición a que sea incorporada.
En segundo término, brinda claridad sobre las
pruebas que pueden fundamentar el fallo, pues
en el proceso no puede haber incertidumbre
acerca de los medios de convicción practicados o
incorporados con vocación para sustentar la
sentencia; finalidad desarrollada por el legislador
al establecer las reglas del descubrimiento
probatorio, la enunciación, solicitud y decreto de
pruebas en la audiencia preparatoria, así como
en la regulación de la prueba sobreviniente.
Dentro de la misma función se constata que si
por regla general las declaraciones anteriores al
juicio oral no tienen el carácter de prueba, su
admisión excepcional en tal condición debe ser
ordenada por el juez a solicitud de la parte
interesada, exigencia que sirve para diferenciar la
prueba de referencia y el testimonio adjunto, de
otros usos posibles de las declaraciones
anteriores, como el refrescamiento de memoria y
la impugnación de credibilidad».
TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos
sexuales, apreciación probatoria, valoración en
conjunto con los demás medios probatorios
/ TESTIMONIO - Corroboración periférica:
cualquier dato que pueda hacer más creíble la
versión del testigo
«En cuanto al testimonio de la Víctima en delitos
de naturaleza sexual, la Corte ha señalado:
“El testimonio de la víctima, por tanto, constituye
la pieza fundamental para establecer la
materialidad del delito y la responsabilidad del
acusado. Obviamente, en los eventos en que
quedan rastros físicos, el dictamen médico legal
sobre las afectaciones en la integridad de la
persona agredida es esencial para verificar la
comisión del delito e incluso la responsabilidad,
si se obtuvieron muestras biológicas del agresor.
Pero en los casos en los que no quedan huellas
materiales, la versión de la víctima constituye el
único elemento de juicio a partir del cual
reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria
morigerada por la jurisprudencia de la Corte a
través de la corroboración periférica de los
hechos, metodología analítica que impone
examinar los datos demostrados en el proceso
que puedan hacer más creíble la versión de la
persona afectada. En tal sentido, la Sala ha
señalado:
En el derecho español se ha acuñado el término
“corroboración periférica”, para referirse a
cualquier dato que pueda hacer más creíble la
versión de la víctima, entre ellos: (i) la
inexistencia de razones para que la víctima y /o
sus familiares mientan con la finalidad de
perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico
causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado
anímico de la víctima en los momentos
posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv)
regalos o dádivas que el procesado le haya hecho
a la víctima, sin que exista una explicación
diferente de propiciar el abuso sexual, entre
otros. (…).
Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer
un listado taxativo de las formas de
corroboración de la declaración de la víctima,
porque ello dependerá de las particularidades del
caso. No obstante, resulta útil traer a colación
algunos ejemplos de corroboración, con el único
propósito de resaltar la posibilidad y obligación
de realizar una investigación verdaderamente
exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el
menor; (ii) el cambio comportamental de la
víctima; (iii) las características del inmueble o el
lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la
verificación de que los presuntos víctima y
victimario pudieron estar a solas según las
16
circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la
teoría del caso; (v) las actividades realizadas por
el procesado para procurar estar a solas con la
víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima
y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a
través de mensajes de texto, redes sociales,
etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso
sexual no fue percibido por otras personas
presentes en el lugar donde el mismo tuvo
ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la
confirmación de circunstancias específicas que
hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.”
(SP1525-2016)».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
pericial: testimonio del perito, propósitos que
puede tener su declaración en el juicio oral
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba
pericial: testimonio del perito, respecto de las
entrevistas que recibió al menor, víctima de delito
sexual / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Prueba pericial: testimonio del perito, es prueba
directa de lo que percibió al momento de hacer el
examen
«Advierte esta Corporación, que la Sala de
Instancia admitió la práctica del testimonio de la
Psicóloga LAMS, ya que fue una de las
profesionales que examinó a la menor M.A.O.B.
en urgencias, en la Clínica […], activando el
código fucsia; testimonio que podrá referirse a las
condiciones que observó la testigo en esa primera
fase de atención, en especial desde la “óptica
psicológica” y con su testimonio podrá introducir
la historia clínica, que da cuenta del ingresó y
evolución de la menor en urgencias, sin que
pueda hacer referencia al relato de la menor,
pues el mismo tienen la calidad de prueba de
referencia y no fue solicitada su práctica
probatoria en tal sentido. (Énfasis de la Sala).
[...] si bien la Jurisprudencia de esta corporación,
respecto a la utilización de la histórica clínica,
como prueba de referencia ha señalado:
“(i) los relatos sobre los hechos investigados,
entregados por los menores de edad en las
valoraciones de carácter sexual, psicológico o
psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones
rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) si la parte
pretende utilizar estos relatos para probar la
existencia del hecho investigado, debe sujetarse
en su descubrimiento, incorporación y
valoración, al trámite y reglas establecidas para
la prueba de referencia”.
Lo anterior es exigible, cuando la pretensión de
las partes es incorporar el relato al juicio oral, es
decir usarlo como medio de prueba autónomo
para ser valorado, carga argumentativa que en
efecto no se cumplió, ya que la pretensión
probatoria conforme a la sustentación brindada,
era la admisión del testimonio de la profesional
de la psicología, que valoró a la menor en
urgencias, en esa primera etapa de atención, a su
vez citada como testigo de acreditación, de la
evidencia documental que daría cuenta del
ingreso de la menor a urgencias, su evolución,
activación del código fucsia, valoración
pediátrica, psicológica, estado físico de la niña,
etcétera.
Luego la limitación, en tal sentido impuesta por
la Sala de Instancia, consistente en que “se
admite la prueba, pero no se podrá hacer
referencia a los dichos de la menor, pues los
mismos tienen la calidad de prueba de referencia
y no fue solicitada su práctica probatoria en tal
sentido”, carece de sustento fáctico y normativo,
en cuanto esa no fue la postulación del ente
fiscal.
La solicitud probatoria, pretendía que la testigo
declarará sobre los hechos que directamente
observó en urgencias, los que si bien derivan de
manera inescindible de la versión rendida por la
menor, no se puede dar a dicho testimonio el
alcance de prueba de referencia, e imponer la
restricción señalada por la Sala de Instancia, ya
que si bien el testimonio de la Profesional, referirá
en algunos aspectos a la información brindada
por la menor, para su valoración; la razón de ser
del testimonio decretado, no es en manera alguna
la facticidad puesta en conocimiento por la
víctima, sino los aspectos que como testigo de los
hechos presenció la psicóloga LAMS, desde su
conocimiento, que son los que interesa dilucidar
en el juicio según la argumentación de
pertinencia referida.
En tal sentido no le asiste razón a la Sala de
Instancia, cuando condiciona la práctica de la
prueba, a “que se admite la prueba, pero no se
podrá hacer referencia al dicho de la menor,
porque los mismos son prueba de referencia”, ni
son de recibo los argumentos de replica del
Defensor, consistentes en que el recurrente
pretende la admisión de la prueba de referencia
en segunda instancia, porque ese no fue el
sustento de la impugnación.
Argumentos por los cuales se revocará la
restricción impuesta por la Sala de Instancia a la
17
prueba admitida, enfatizando en el derecho
indiscutible que le asiste al acusado de
contradecir o confrontar la misma».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones
rendidas antes del juicio: como prueba de
referencia, requisitos, cargas demostrativas para
su admisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio: del
menor víctima, herramientas para utilizarlas,
como prueba de referencia, aún si asiste al juicio
«[...] encuentra la Corte, que le asiste razón a la
Sala de Instancia, al inadmitir su práctica
anticipada como prueba de referencia; pues
efectivamente la Fiscalía en desarrollo de su
teoría del caso, decidió llamar como testigo
directo a la menor M.A.O.B, con el fin de que
rinda declaración en el juicio oral, y adicional a
ello, desarrolló los requisitos legales exigidos por
el artículo 438 de la ley 906 de 2004, tendientes
a que la entrevista forense, realizada a la menor,
fuera admitida como prueba de referencia, en el
supuesto que la niña no este en disponibilidad de
asistir. Fundamentando además los requisitos,
para que, ante la eventualidad que se retracte o
cambie su declaración en juicio, la versión
anterior pueda ser incorporada como “testimonio
adjunto”.
Pretensión probatoria, que si bien ambicionó
abarcar las diversas eventualidades que pueden
asistir a la testigo directo en el desarrollo del
juicio oral, se distanció de los principios que
regulan la práctica de la prueba de referencia y
su admisión excepcional; cuando como en el
presente caso, la Fiscalía opta por presentar a la
niña como testigo directo en el juicio oral y
adicional, solicita que la entrevista forense
realizada a la menor, sea admitida como prueba
de referencia y /o testimonio adjunto.
[...]
Desarrollo jurisprudencial, del que se deriva, que
si bien, tratándose del testimonio de menores
víctimas de abuso sexual, es aceptada la
incorporación de las declaraciones rendidas
fuera del juicio oral, como prueba de referencia,
cuando el menor es presentado al juicio oral y se
acredita alguno de los supuestos de
disponibilidad relativa; dicha postulación
probatoria deberá diferirse hasta el desarrollo del
debate oral, escenario en el que se demostrará
argumentativamente por la parte interesada en la
práctica de la prueba, que la testigo a pesar de
ser llamada al juicio oral, no se encuentra
disponible para declarar o que, estando dictamen contentivo de consideraciones,
disponible, confluyen algunos de los valoraciones y conclusiones de índole científica o
presupuestos que facultan la práctica del técnica.
testimonio adjunto, bien porque la testigo se
Al testigo técnico sí le constan los hechos objeto
retracte, modifique o niegue su versión.
de litigio, porque los pudo aprehender por los
Previó cumplimiento de alguno de los requisitos sentidos directa o indirectamente y puede dar
señalados en el artículo 438 ibídem, -norma una opinión vinculada directamente con ellos a
adicionada por la Ley 1652 de 2013 con un literal partir de su conocimiento especializado, pero sin
e) que contempla que la prueba de referencia será extender su testimonio a aspectos propios de una
admisible cuando el declarante «Es menor de ciencia, técnica o arte, ajenos al objeto puntual
dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra del debate, entre otras distinciones de carácter
la libertad, integridad y formación sexuales instrumental.
tipificados en el Título IV del Código Penal, al
Distinción relevante, tratándose de la admisión
igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A,
de la prueba novel, que señala, que “para que
188C, 188D, del mismo código»-, y de las reglas
una opinión pericial referida a aspectos noveles
desarrolladas por la jurisprudencia de esta
del conocimiento sea admisible en el juicio, se
Corporación , para la admisibilidad de la prueba
exigirá como requisito que la base científica o
de referencia.
técnica satisfaga al menos uno de los siguientes
Por lo que es deber de la Fiscalía una vez criterios…”
decretado el testimonio directo de la menor,
Los cuales adquieren mayor relevancia, cuando
hacer todo lo posible porque su testigo
la opinión pericial se soporta en áreas del
comparezca al juicio, y lograda su comparecencia
conocimiento poco difundidas, frente a las que no
adoptar los correctivos que sean necesarios para
existen consensos consolidados, o los
evitar el riesgo de victimización secundaría.
procedimientos que sirven de soporte a la
Razones por las cuales, la Corte confirmará la conclusión no están suficientemente
decisión de inadmitir la entrevista forense como estandarizados.
prueba de referencia autónoma, sin perjuicio de
La defensa afirmó, que la teoría “del
que dicha solicitud pueda ser presentada por el
reconocimiento facial de la emoción” o “de la
fiscal del caso, en el desarrollo del juicio oral o
existencia de micro expresiones faciales y otras
como testimonio adjunto, evento en el que previa
comunicaciones del lenguaje corporal
consideración del Juez Plural de Instancia sobre
inconsciente”, ha sido verificada por la ciencia, y
su admisibilidad, deberá ser decretada y
sometida a la crítica científica, revestida de
practicada conforme a las reglas fijadas por la ley
universalidad y evaluada por estudiosos en la
y la jurisprudencia».
materia.
PRUEBA PERICIAL - Diferencia entre testigo Pero no refirió ningún autor, científico,
perito y testigo técnico / SISTEMA PENAL investigador o académico puntual que acredite o
ACUSATORIO - Dictamen pericial: perito, reglas de respaldo a la teoría subyacente mencionada.
de acreditación Nunca nominó quienes son los estudiosos que
apoyan o cuestionan la teoría, tampoco aportó los
«Respecto a la Prueba pericial, relacionada con el
estudios, investigaciones, publicaciones,
testimonio de ÓSC; no señaló la Defensa, la
técnicas de orientación, de probabilidad o
calidad específica del testigo, esto es si concurre
certeza, que, según su argumentación, se han
al juicio como testigo experto en determinado
desarrollado en el mundo, para respaldar la
conocimiento, ciencia, técnica, arte o como un
cientificidad de la teoría.
perito.
Postulados, respecto de los cuales, no es posible
Si bien la Jurisprudencia de la Corte, frente al
afirmar que se cumplió con los presupuestos de
testigo experto y al perito, ha diferenciado, en el
su admisibilidad, esto es la acreditación de
entendido de que el perito accede a la situación
alguno de los requisitos legales exigidos, en el -
de hecho investigada, no por su conocimiento
artículo 422-; pues la Sala no logró establecer si
personal, sino a través de documentos, exámenes
la técnica subyacente referida por el impugnante,
físicos, valoraciones clínicas, entre otros y con
ha sido publicada y sometida a la crítica de la
base en dichas fuentes, elabora un análisis o
comunidad académica, o verificada por la
18
comunidad científica, tampoco su nivel de
confiablidad o aceptabilidad, criterios que no
fueron demostrados por el recurrente.
[...]
Aunado a que esta técnica probatoria,
incrementa el riesgo probable de victimización
secundaría de la menor, al exponerla, al análisis
y cuestionamiento por un perito o un experto -la
defensa no lo aclaró-, de sus gestos,
movimientos, reacciones, expresiones faciales,
tono de voz. Aspectos conductuales de la
declarante, que no son objeto de valoración en el
juicio, y que conducen a la apreciación de la
credibilidad de la testigo y no de su testimonio.
Sin que necesariamente sea una evidencia que
conduzca a la exactitud o inexactitud de su
testimonio, potenciando así juicios erróneos de
credibilidad, generando mayor confusión».
DERECHO PENAL DE AUTOR - Está proscrito
/ DERECHO PENAL DE ACTO - Solo se puede
condenar por lo que se hizo, y no por lo que se es
/ PRUEBA - Impertinente
«[...] la petición de la defensa, tendiente a probar
si el acusado evidencia rasgos “compatibles o
incompatibles con pedofilia o atracción sexual
por menores”, no surge conducente, no solo por
carecer de relación directa con el tema de prueba,
sino porque tiene como objeto fijar un rasgo del
carácter del acusado, que no es tema del juicio
penal.
Ya que, como bien lo enuncio la Sala de
Instancia, nuestro sistema penal se gobierna por
principios como el derecho penal de acto y no de
autor, tal como se deriva del artículo 29
Constitucional, “Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a las leyes preexistes al acto que se le
imputa…”, en el que sólo se valida castigar al
hombre por sus actos, por lo que hace, no por lo
que es, desea, piensa o siente.
TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE
ESTUPEFACIENTES - Configuración: el verbo
rector llevar consigo requiere de un elemento
subjetivo remitido a la venta o distribución /
TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE
ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos
rectores, llevar consigo, elemento subjetivo
tácito, intención de consumo o comercialización,
19
De aceptar la solicitud probatoria propuesta por
la defensa, más allá de pretender incorporar en el
sistema jurídico, teorías foráneas relativas a la
evidencia de carácter, como la de “abrir las
puertas” , ello significaría admitir que en nuestro
sistema de enjuiciamiento penal, son admisibles
y susceptibles de juzgamiento -y por la tanto
objeto de prueba-todas aquellas particularidades
del sujeto, del ser, de sus condiciones sicofísicas
o de su personalidad, desplazando el objeto de la
prueba, no a los hechos objetivizados en el
proceso sino a la potencialidad de los mismos.
En tanto que, en el derecho penal de acto, el
sujeto responde por sus actos, conscientes y
libres —o por infracciones a sus deberes
jurídicos— es decir por la realización de
conductas por él conocidas y queridas, previstas
expresamente y prohibidas por la ley, por ser
contrarias a derecho, acreedoras de sanción
penal.
Motivo por el cual esta postulación probatoria, si
bien puede abordar estudios o análisis
relacionados con los rasgos del carácter del
acusado, no contribuye a hacer menos o más
probable la responsabilidad del acusado, pues no
se está juzgando su comportamiento, si es buena
persona o no, ni sus gustos, preferencias, pasado
o vida sexual; ese no es el objeto del juzgamiento,
más aún cuando la Fiscalía no planteo como
tema de prueba de su teoría del caso, ni hecho
indicador del mismo la existencia de distorsiones
cognitivas propias de los abusadores sexuales de
menores, como un rasgo a probar en el acusado.
Por lo que la postulación probatoria tendiente a
probar el comportamiento del acusado no surge
conducente, no sólo por carecer de relación
directa con el tema de prueba, al pretender
establecer un rasgo del carácter del acusado, que
no es objeto del juicio penal, sino por desbordar
el tema de prueba».
demostración, Fiscalía, obligaciones /
CULPABILIDAD - Presunción: es improcedente
criminalizar y excluir a la población de calle o a
los indigentes por su condición de
vulnerabilidad
La Corte Suprema de Justicia decidió el recurso
extraordinario de casación presentado por el
Procurador 70 Judicial II Penal de Cali contra la
sentencia mediante la cual el Tribunal Superior
de esa ciudad confirmó la condena que el
Juzgado 16 Penal del Circuito le impuso a
S.M.N.L. por el delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes.
En esta ocasión, la Sala casó la sentencia
impugnada y en su lugar absolvió a la acusada
del cargo referido, al encontrar que no se
demostró en juicio el aspecto subjetivo del delito,
esto es, que la droga hallada en poder de
S.M.N.L., tuviere como destino
comercialización, distribución o tráfico ilícitos.
Al respecto, recordó que, no es posible acreditar
la intención de comercialización o venta tan solo
de la porción de sustancia hallada en poder del
agente; adicionalmente, consideró improcedente
la presunción de culpabilidad efectuada por el
Tribunal, en cuanto dedujo el elemento subjetivo
del tipo de la precariedad económica de la
acusada.
SP3191-2022(52032) de 07/09/2022
Magistrado Ponente:
José Francisco Acuña Vizcaya
Aclaración de voto:
José Francisco Acuña Vizcaya
Myriam Ávila Roldán
________________
RESUMEN DE LOS HECHOS
En la tarde del 2 de noviembre de 2014, en vía
pública de Cali, S.M.N.L. fue sorprendida por
agentes de la Policía Nacional llevando consigo
9.1 gramos de bazuco distribuidos en 45
papeletas.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE
ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos
rectores, llevar consigo, evolución
jurisprudencial / TRÁFICO, FABRICACIÓN O
PORTE DE ESTUPEFACIENTES -
Configuración: el verbo rector llevar consigo
requiere de un elemento subjetivo remitido a la
venta o distribución / TRÁFICO, FABRICACIÓN
O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos:
verbos rectores, llevar consigo, elemento
subjetivo tácito, intención de consumo o
comercialización, demostración, Fiscalía,
obligaciones / IN DUBIO PRO REO - Se debe
aplicar si no hay certeza de la culpabilidad del
procesado / CULPABILIDAD - Presunción: es
improcedente criminalizar y excluir a la
población de calle o a los indigentes por su
condición de vulnerabilidad / TRÁFICO,
FABRICACIÓN O PORTE DE
ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbo
rectores, llevar consigo para el consumo, es
conducta atípica
la «El tema propuesto por el recurrente en este
asunto tiene que ver con las particularidades del
punible descrito en el artículo 376 de Código
Penal, en concreto, el ingrediente subjetivo
inserto en esa norma, relativo a la finalidad de
distribución o comercialización que debe asistir
al agente que porta o lleva consigo sustancias
estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas,
y que constituye elemento indispensable para
actualizar el delito de tráfico, fabricación o porte
de estupefacientes, en la modalidad por la cual
se convocó a juicio a la acusada SMNL.
2. Sobre esta temática la jurisprudencia de la
Sala ha pasado por diversas etapas en la
comprensión del tipo penal en cuestión [...]
En síntesis, conforme tiene establecido la Sala
desde la sentencia del 9 de marzo de 2016 Rad.
41760, i) la tipicidad de la conducta de «llevar
consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o
drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo
especial: la finalidad de tráfico o distribución, de
modo que, la inexistencia de este ánimo, como
ocurre cuando se porta droga para el consumo
personal, genera atipicidad; ii) la cantidad de la
sustancia no es el factor determinante del juicio
de tipicidad en la conducta “llevar consigo”,
aunque ese dato sí podrá valorarse como un
indicador, junto a los otros que se encuentren
demostrados, de la finalidad del agente; y iii) la
carga de la prueba del referido ingrediente
subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás
presupuestos de la tipicidad y de la
responsabilidad penal en general, corresponde a
la Fiscalía General de la Nación, según lo
establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.
3. La acusación elevada por la Fiscalía en contra
de SMNL, se concreta en que transitando por la
calle 30 con carrera 6ª, barrio Porvenir de Cali, al
notar la presencia de la policía «se torna nerviosa
y arroja al suelo una bolsa plástica de color negro
que contenía 45 papeletas color blanco con rojo
las cuales a su vez contienen una sustancia
20
pulverulenta color habano que por sus en su realización y que es penalmente
características físicas se asemeja al bazuco» de la responsable»
cual se estableció pericialmente que, en efecto,
[...]
era un derivado de la cocaína; conducta a la cual
asignó la denominación jurídica de tráfico, En el presente asunto la Fiscalía tampoco
fabricación o porte de estupefacientes, verbo satisfizo la obligación probatoria que le
rector llevar consigo, artículo 376-2 del Código correspondía, toda vez que no adelantó en juicio
Penal. actividad alguna encaminada a acreditar que la
acusada tenía el propósito de comercializar o
[...] evidentemente, el fallo recurrido omitió la
distribuir el estupefaciente. Cifró su labor en
demostración del ingrediente subjetivo requerido
demostrar, a través de la declaración de uno de
para la estructuración de delito de tráfico de
los agentes de policía, que a SMNL se le
estupefacientes en las modalidades portar o
aprehendió en posesión de la cocaína, sin poder
llevar consigo, el cual consiste en que el agente
comprobar que llevaba la sustancia para
tenga la sustancia respectiva para fines de tráfico
distribuirla o comercializarla con terceras
a través de la comercialización o distribución a
personas, omisión que, según quedó expuesto,
otras personas, lo cual torna su conducta
deriva en que no estructuró demostradamente el
potencialmente lesiva al bien jurídico de la salud
ingrediente subjetivo especial inmerso en la
pública.
norma penal que tipifica el comportamiento por
5. El deber de estructurar ese componente el cual la convocó a juicio.
careció de interés a lo largo del trámite, lo cual se
A pesar de ello, el Tribunal concluyó que la
evidencia en la imputación formulada a la
intención de la acusada llanamente era la de
indicada y en la acusación que se le hizo como
traficar el producto, teniendo en cuenta: i) la
autora de tráfico, fabricación o porte de
cantidad que llevaba, pues «no es común
estupefacientes. En efecto, la convocatoria a
encontrarla para el consumo de una persona
juicio que le hizo la Fiscalía a SMNL anunciaba
indigente por carecer del músculo económico
ya ese vacío, pues omitió toda referencia fáctica
para adquirirla», ii) que no se acreditó su
destinada a ilustrar que la imputada,
condición de consumidora «y no puede volverse
aprehendida en posesión de la sustancia ilícita
regla que la ausencia de prueba sobre el
en cantidad superior a la dosis mínima, realizaba
preordenamiento para tráfico, insoslayablemente
o parecía, al menos, que realizaba con las
convierta al agente en consumidor y de contera
papeletas de droga actividades propias de la
la conducta atípica».
comercialización o distribución, onerosa o
gratuita del producto. Conclusión desacertada del sentenciador de
segundo grado, por cuanto la jurisprudencia de
[...]
la Corte no ha generado una regla de semejante
De esa manera, la Fiscalía puso límites a la estirpe y tampoco hay lugar a deducirla.
actividad que le correspondía en juicio de
Por disposición constitucional, a la Fiscalía
demostrar los hechos jurídicamente relevantes
General de la Nación le corresponde la
del ilícito imputado, pues, en los precisos
investigación de los hechos que revistan
términos de la acusación antes indicados, no
características de un delito y recae, además, en
podía, sin desconocer el principio de
esa institución, la carga de la prueba, por lo que
congruencia, esforzarse en demostrar los hechos
en cada caso debe demostrar la existencia de la
no atribuidos a la acusada de comercialización o
conducta ilícita y la responsabilidad del
distribución a terceros del estupefaciente que se
procesado. El ordenamiento establece, en forma
le incautó y por el cual fue judicializada.
adicional (art. 381 C.P.P.) que para condenar se
En este punto, cabe reiterar lo ya decantado por requiere el conocimiento más allá de toda duda,
la Sala, en cuanto a que la carga demostrativa de acerca del delito y de la responsabilidad penal del
una finalidad distinta a la del consumo personal acusado, fundado en las pruebas debatidas en
-distribución, comercialización o tráfico-, radica juicio, de modo que si sobre alguno de esos
exclusivamente en cabeza de la fiscalía «pues el extremos o ambos, no se llega al nivel de
procesado no tiene por qué presentar pruebas de conocimiento aludido, la opción jurídica que se
su inocencia, siendo función del Estado acreditar impone es la absolución, independientemente del
la ocurrencia del delito, que el acusado intervino injusto de que se trate incluso el analizado en
21
este caso, pues, se insiste, al Estado le
corresponde demostrar toda la estructura de la
conducta punible, la intervención del acusado en
esa delincuencia y responsabilidad que se deriva
de su conducta.
De esa manera, si no acredita el tipo objetivo, el
tipo subjetivo de la infracción o el ingrediente
subjetivo tácito que permite diferenciar la
conducta de quien lleva consigo sustancias
psicoactivas para traficar, distribuir o
comercializar, de la de quien simplemente la
requiere para su propio consumo sin afectar la
salud de otros, se impone la absolución del
acusado por la razón que logre establecerse:
eventualmente el acusado no ejecutó la
conducta, existe duda sobre su ocurrencia,
medió una eximente de responsabilidad, etc.
Pero si lo que se tiene debidamente demostrado
es que el implicado o acusado es adicto,
consumidor ocasional o circunstancial, y la
sustancia que lleve consigo es para su propio
consumo, lo que procede es declarar la atipicidad
de la conducta, pues, según enfatiza la
jurisprudencia de la Corte: "El consumidor
ocasional, recreativo o adicto, no puede ser
considerado como sujeto pasible del derecho
penal, cuando la conducta que realiza carece de
cualquier connotación afín al tráfico o
distribución de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas o drogas sintéticas, con
independencia de la cantidad de sustancia
prohibida que se lleve consigo, pues en tales
eventos no se produce un efectivo menoscabo o
peligro concreto para los bienes jurídicos que
pueden ser objeto de tutela por el legislador".
Se tiene claro en este caso que la Fiscalía no le
atribuyó a la acusada la ejecución de actividades
propias de comercialización o distribución de
estupefacientes, menos acreditó que las hubiese
realizado. El único testigo de cargo en el juicio
declaró que la señora NL no tuvo interacción con
otra u otras personas, deambulaba solitaria y en
el lugar de los hechos nadie más se encontraba,
de modo que, en ese momento al menos, la
distribución, intercambio o comercialización de
la sustancia resultaba imposible por ausencia de
otra persona destinataria de la mercancía, con
potencialidad de verse afectada por el eventual
comportamiento ilícito de la procesada.
Suponer que traficaría la sustancia, en
consideración de la cantidad de droga que llevaba
22
y su precariedad económica, resulta equívoco. En
primer lugar, porque la Corte tiene decantado
que no es posible acreditar la intención de
comercialización o venta tan solo de la porción de
sustancia hallada en poder del agente. En
segundo lugar, el argumento de que se trata de
una habitante de calle, sin posibilidades
económicas de acceder a los mercados, entraña
una perspectiva deshumanizante y
discriminatoria contraria a los valores y
principios constitucionales que orientan la
organización estatal y rigen la función de los
servidores públicos en un estado social y
democrático de derecho, como se define Colombia
en el artículo 1° de la Constitución Política,
conjunto axiomático que torna del todo
improcedente criminalizar y excluir a la
población de calle o a los indigentes por su
condición de vulnerabilidad, a partir de
presunciones de culpabilidad como la
elucubrada por el Tribunal que dedujo el
elemento subjetivo del tipo de la precariedad
económica de la acusada quien - asegura el fallo
recurrido - por ser habitante de calle, no tiene el
"músculo económico" suficiente para adquirir 9
gramos de bazuco, reflexión desacertada que, por
supuesto, tampoco cuenta con elementos
objetivos que le den soporte.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la actuación
carece de datos relacionados con el costo de la
sustancia hallada en poder de la acusada y el
sentenciador no citó fuentes de las que pudiera
obtener esa información. Simplemente, como un
acto de poder (decisionismo judicial) afirmó que
la procesada no tenía cómo adquirir esa
cantidad. De hecho, la inferencia del ad quem
desconoce que, como se encuentra
empíricamente decantado, "los consumidores de
bazuco… son principalmente hombres… de
estrato socioeconómico 1 y 2”, esto es, personas
sin mayores recursos financieros, e incluso - y
justamente - que en "los habitantes de la calle…
el perfil de mayor consumo es el bazuco debido a
su bajo coste y fácil acceso".
En síntesis, los sentenciadores debieron resolver
el caso teniendo en consideración que la parte
acusadora sólo demostró el aspecto objetivo del
delito, esto es, que la procesada llevaba consigo
sustancia estupefaciente en cantidad de 9.1
gramos, pero no acreditó el de orden subjetivo, y
en esas condiciones, resultaba improcedente
emitir sentencia condenatoria».
 DELITOS DEL APODERAMIENTO DE LOS
HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS,
BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS
CONTENGAN Y OTRAS DISPOSICIONES -
Antecedentes de su tipificación
/ APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE
SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN - Tipo penal
en blanco / DELITOS DEL APODERAMIENTO
DE LOS HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS,
BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS
CONTENGAN Y OTRAS DISPOSICIONES - Bien
jurídico tutelado: el orden económico y social /
APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE
SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN - Elementos:
los documentos que se presenten para tratar de
ocultar su verdadero origen no hacen parte del
tipo penal objetivo
La Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso
de casación interpuesto por la defensa de
R.E.S.H., contra la sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
mediante la cual revocó la absolución que por el
delito de receptación de hidrocarburos había
dispuesto el Juzgado 8o Penal del Circuito
Especializado de Bogotá, y lo condenó por el
delito de apoderamiento o alteración de sistemas
de identificación.
En esta ocasión, la Sala casó la sentencia de
segunda instancia y, como consecuencia de la
anterior determinación, dejó en firme el fallo por
medio del cual se absolvió al procesado, al
considerar que, el Tribunal interpretó
erróneamente la descripción típica del artículo
327–B del Código Penal.
Para llegar a la anterior conclusión, la Corte
analizó los antecedentes, características y
elementos normativos de los delitos del
apoderamiento de los hidrocarburos, sus
derivados, biocombustibles o mezclas que los
contengan, logrando determinar que, el Tribunal
no contaba con la prueba suficiente para llegar al
conocimiento, más allá de toda duda razonable,
sobre la tipicidad en el delito de apoderamiento o
alteración de sistemas de identificación. Además,
la Fiscalía General de la Nación no logró
demostrar en cabeza de SH, la configuración de
la conducta punible de Receptación de
hidrocarburos.
SP3217-2022(51798) de 07/09/2022
Magistrado Ponente:
Hugo Quintero Bernate
________________
RESUMEN DE LOS HECHOS
1. El Grupo de Operaciones Especiales de
Hidrocarburos de la Policía Nacional -GOESH-
recibió una llamada telefónica de una fuente no
formal informando que, en un parqueadero,
estaban hurtando combustible. Al llegar al sitio a
las 00:30 horas del 29 de marzo de 2012,
encontraron a varias personas trasvasando
combustible, con ayuda de motobombas y
mangueras, de un primer vehículo tipo tracto
camión, a un segundo vehículo más pequeño tipo
tanque, que se encontraba al lado del primero y
dentro del cual encontraron un aproximado de 200
galones de un hidrocarburo. Algunos sujetos
emprendieron la huida, empero, siete fueron
capturados.
2. Esa misma madrugada, y después de
realizadas las capturas, la Policía recorrió el
parqueadero y a una distancia no menor de cien
(100) metros del carrotanque, encontró un tercer
vehículo tipo tanque, el cual, según los agentes de
la Policía, expedía un fuerte olor característico de
un hidrocarburo denominado “nafta”, y del que,
además, se estaba regando tal sustancia.
3. En este tercer rodante encontraron 2.000
galones de hidrocarburo sin marcador, el cual,
realizadas las pruebas químicas resultó no ser
“nafta” ni aceite. En la cabina de ese tercer
vehículo encontraron 7 facturas expedidas por la
empresa A.R.S. a nombre de R.S.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
NON BIS IN ÍDEM - Concepto / COSA
JUZGADA - Relación con el principio non bis in
ídem / NON BIS IN ÍDEM - Elementos: identidad
de objeto, persona y causa
«La garantía del Non bis in ídem, -expresión
latina que significa “no dos veces sobre lo
mismo”—, es de rango constitucional, contenida
en el artículo 29 de la Constitución Política y
reproducida como norma rectora en el artículo 8º
del Código Penal y 21 de la ley 906 de 2004 , que
guarda íntima relación con la garantía de cosa
juzgada o res iudicata, al prohibir que una
persona en contra de la que el Estado ha ejercido
su potestad punitiva, sea sometida nuevamente
a juicio respecto de unos hechos frente a los
cuales ya hubo pronunciamiento definitivo.
Consagración sustancial, que no deriva solo de
su naturaleza Constitucional, sino de la
incorporación de tratados internacionales sobre
derechos humanos, al ordenamiento jurídico;
artículos 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos “Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país”, y 8.4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos
“El inculpado absuelto por sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos”, que en forma expresa propenden por su
protección.
El contenido y alcance de ese principio ha sido
desarrollado por la jurisprudencia de esta
Corporación, al señalar que la Institución del non
bis in ídem, está sometida a la verificación de tres
presupuestos de identidad o equivalencia: i)
identidad de sujeto, ii) identidad de objeto e iii)
identidad de causa.
• Identidad de persona -eadem personae-:
Demanda que el mismo individuo sea
incriminado en dos o más actuaciones,
adelantadas con el mismo propósito y
fundamento.
• Identidad fáctica o de objeto -eadem res-:
Requiere que el factum motivo de imputación sea
igual, aún si el nomen iuris es diverso; el
supuesto de hecho debe ser idéntico, dar lugar a
una única tipicidad y ser sometido a doble
juzgamiento.
• Identidad de causa o de fundamento -eadem
causa-: La identidad de causa, postula que la
génesis de los dos o más diligenciamientos sea la
misma.
De allí que se imponga como mandato procesal,
adelantar una única persecución, y se prohíba
investigar, juzgar y condenar más de una vez por
la misma conducta delictiva, circunstancia
delictual o postdelictual, a una persona;
buscando con ello, racionalizar el ejercicio del
poder sancionatorio en general, y especialmente
del poder punitivo.
Derecho que está íntimamente ligado al de cosa
juzgada, y si bien éste forma parte del núcleo
fundamental del debido proceso, no tiene
carácter absoluto, pues frente al mismo,
proceden excepciones de orden constitucional o
legal, tendientes a la protección de valores
superiores como la justicia material, los derechos
de las víctimas, la soberanía como bien jurídico
estatal superior y la efectividad de los derechos y
deberes del Estado».
24
COSA JUZGADA - Demostración: el juez está
facultado constitucionalmente para en cualquier
momento del proceso verificar el respeto por la
cosa juzgada / NON BIS IN IDEM -
Demostración: el juez está facultado
constitucionalmente para en cualquier momento
del proceso verificar la no vulneración de esta
garantía
«[...], se verificó en la presente actuación que el
juez de conocimiento, ante el reclamo por la
defensa en su alegación final de la presunta
infracción a la garantía del non bis in idem,
consignó en la sentencia de primer grado haber
revisado “el sistema de gestión de los juzgados de
esta especialidad”, estableciéndose que en el
radicado […] seguido en el Juzgado 4 homólogo
se adelantó un proceso por los mismos hechos, y
que se “EXHORTA a la Fiscalía General de la
Nación para que evite estas prácticas
atentatorias de derechos humanos”.
Aunque podría pensarse que el Juez acudió a su
conocimiento particular, es lo cierto que tal
proceder es perfectamente admisible cuando se
trata de velar por la indemnidad de la garantía
constitucional consagrada en el artículo 29 de la
Constitución Política que impide que las
personas sometidas al poder punitivo del Estado
sean juzgadas dos veces por el mismo hecho.
La acreditación de tan importante garantía no
está sujeta a las estrictas reglas de producción,
aducción e incorporación de la prueba que rigen
a las partes e intervinientes en el proceso penal.
El juez, como garante de los principios y
garantías constitucionales, está facultado
constitucionalmente para acreditar o para
admitir la acreditación en cualquier momento del
proceso, de la existencia de la cosa juzgado para
evidenciar la garantía del non bis in ídem y evitar
de esa manera la consolidación de una situación
inconstitucional.
Ahora, que el juez pueda verificar el respeto por
la cosa juzgada y la no vulneración del non bis in
ídem con los medios de convicción pertinentes
introducidos, incluso sin sujeción a las reglas de
prueba, no significa que automáticamente opere
la aplicación de la garantía. En todo caso es
obligación del juez establecer que quien está
siendo procesado en su Despacho ya haya sido
condenado o absuelto, o esté siendo procesado,
por exactamente los mismos hechos en otro
proceso. Precisamente tal circunstancia no logró
demostrarse en la presente actuación, no
obstante que de manera errada así lo dejó ver el
juez de primera instancia, al manifestar que “se
EXHORTA a la Fiscalía General de la Nación para
que evite estas prácticas atentatorias de derechos
humanos y se concentre en procesos e
investigaciones que realmente ameriten la
intervención del Estado”.
[...]
Culminada la audiencia de juicio oral, el Juez
consignó en la sentencia que ante la sorpresa que
le generó el conocer que el procesado ya había
sido juzgado y condenado por los mismos hechos,
procedió “a revisar el sistema de gestión de los
Juzgados de esta especialidad, estableciéndose
que a RESH, se le adelantó un proceso -
preacuerdo- en el Juzgado 4 bajo el radicado […]
por los mismos hechos”.
Sin embargo, el juez erró al concluir
erradamente, a partir de la simple consulta en el
sistema de gestión, que por existir un proceso en
otro despacho, seguido en contra del mismo
procesado y por el mismo nomen iuris,
automáticamente se trataba de una actuación
que se adelantó por los mismos hechos.
El yerro del Juez a quo fue evidenciado por el
delegado de la Fiscalía General de la Nación en la
sustentación del recurso de apelación. [...]
En consecuencia, la nulidad por afectación al
non bis in ídem propuesta por la defensa queda
desvirtuada porque la Fiscalía dio a conocer que
el soporte fáctico planteado en el otro proceso
seguido en contra del acá procesado no es
idéntico, por lo tanto, el primer cargo no está
llamada a prosperar».
DELITOS DEL APODERAMIENTO DE LOS
HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS,
BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS
CONTENGAN Y OTRAS DISPOSICIONES -
Antecedentes de su tipificación
/ APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE
SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN - Tipo penal en
blanco / DELITOS DEL APODERAMIENTO DE
LOS HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS,
BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS
CONTENGAN Y OTRAS DISPOSICIONES - Bien
jurídico tutelado: el orden económico y social
«El delito por el que el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá condenó a RESH está
tipificado en el artículo 327B del Código de Penal
de la siguiente forma:
25
“Apoderamiento o alteración de sistemas de
identificación. El que se apodere o altere sistemas
o mecanismos legalmente autorizados para la
identificación de la procedencia de los
hidrocarburos, sus derivados, los
biocombustibles o mezclas que los contengan,
tales como equipos, sustancias, marcadores,
detectores o reveladores, incurrirá en prisión de
cinco (5) a doce (12) años y multa de setecientos
(700) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.” (Subrayado fuera del texto
legal).
La descripción legal es un tipo penal en blanco,
como quiera que se hace obligatoria la remisión
a otros ordenamientos para entender los
elementos objetivos del tipo, especialmente lo
referente a los ingredientes normativos (sistemas
o mecanismos de identificación, marcadores, y
detectores).
Sea lo primero indicar que el delito de
Apoderamiento o alteración de sistemas de
identificación forma parte del Título X “Delitos
contra el orden económico y social” (al igual que
los de Apoderamiento de hidrocarburos,
Receptación de hidrocarburos y Destinación
ilegal de combustibles -artículos 327-A, 327-C y
327-D del Código Penal-), fue incorporado al
Código Penal por la Ley 1028 de 2006 , por
iniciativa de los Ministerios de Minas y Energía y
el entonces Ministerio del Interior y de Justicia,
con el propósito de contar con normas
sancionatorias eficaces, permanentes y
especializadas para reprimir los constantes
ataques a la infraestructura petrolera del país y
evitar la considerable afectación de la economía
nacional.
En un principio tales conductas se sancionaban
como delitos autónomos cuando recaía sobre
algún automotor o sobre el combustible que se
llevara en ellos. Así a modo de remembranza,
para el apoderamiento de combustible se acudía
al delito de hurto agravado (original artículo
241.6 del Código Penal, cuando el apoderamiento
recaía “sobre medio motorizado, o sus partes
importantes, o sobre mercancía o combustible
que se lleve en ellos”). El legislador en el artículo
1º de la Ley 813 del año 2003 derogó la anterior
norma y en el artículo 2º le dio la categoría de
hurto calificado para imponerle mayor pena “La
pena será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión
cuando el hurto se cometiere sobre medio
motorizado, o sus partes esenciales, o sobre
mercancía o combustible que se lleve en ellos.
Si la conducta fuere realizada por el encargado
En la exposición de motivos del proyecto
de la custodia material de estos bienes, la pena
presentado ante el Senado de la República, se
se incrementará de la sexta parte a la mitad”
justificó la criminalización de dichos
(subrayado de la Sala).
comportamientos de manera autónoma y
Para lo que se denomina actualmente especial debido a que “la delincuencia organizada
Receptación de hidrocarburos, anteriormente se había diseñado sistemas para burlar los
sancionaba bajo la modalidad de Receptación controles establecidos, tales como
establecida en el artículo 447 del C.P., la cual procedimientos de mezcla, uso indebido,
también fue modificada por la Ley 813 de 2003 manipulación y alteración de los sistemas que
que agregó: “Si la conducta se realiza sobre medio utiliza ECOPETROL como medida preventiva
motorizado, o sus partes esenciales, o sobre para identificar la procedencia de los
mercancía o combustible que se lleve en ellos, combustibles objeto de inspección y protección” .
la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años de También, por cuanto “la estatal Petrolera
prisión y multa de cinco (5) a quinientos (500) ECOPETROL S.A ha puesto en ejecución
salarios mínimos legales mensuales vigentes” mecanismos de control de sus sistemas de
(Subrayado fuera del texto legal). identificación de combustibles, estos han sido
insuficientes ante el ingenio de las
Ahora, la conducta por medio de la cual se
organizaciones al margen de la ley dedicadas a
alteraban los sistemas de identificación del
estas actividades ilícitas, las que en la actualidad
combustible, era encasillada en el tipo penal de
ya hurtan los elementos necesarios para la
Falsedad marcaria que establecía: “El que
marcación de combustible, herramienta
falsifique marca, contraseña, signo, firma o
tecnológica de reconocido valor para la
rubrica usados oficialmente para contrastar,
diferenciación de producto lícito e ilícito”».
identificar o certificar peso, medida, calidad,
cantidad, valor o contenido, o los aplique a objeto
APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE
distinto de aquel a que estaba destinado,
SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN - Tipo penal en
incurrirá en prisión de…” (Subrayado de la Sala).
blanco / APODERAMIENTO O ALTERACIÓN
Cuando de hurto de hidrocarburos se trata, la DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN -
especialidad del caso generó problemas de Elementos: verbo rector, apoderar
tipificación frente a las conductas desplegadas / APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE
posteriormente al apoderamiento y tendientes a SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN - Elementos:
burlar los controles y los sistemas que utiliza el verbo rector, alterar / APODERAMIENTO O
Estado para identificar el combustible obtenido ALTERACIÓN DE SISTEMAS DE
legalmente. La ley 813 de 2003 no dio una IDENTIFICACIÓN - Elementos: los documentos
solución al caso pues en la modificación al que se presenten para tratar de ocultar su
artículo 285 del Código Penal solo refirió la verdadero origen no hacen parte del tipo penal
alteración realizada sobre medios motorizados objetivo
omitiendo referencia alguna al combustible.
«Adentrándose en la determinación de los
La importancia de adicionar las conductas elementos objetivos del tipo penal denominado
punibles referidas, al Título del Código Penal que Apoderamiento o alteración de sistemas de
protege el bien jurídico del Orden Económico y identificación, como tipo en blanco que es, se
Social, fue para entender que no solo afectan el debe ver la reglamentación que sobre ese especial
patrimonio económico de los particulares tema contienen se ha proferido en Colombia.
(mayoristas o refinadores) y del Estado
Así, tenemos que el Decreto 1503 de 2002
(ECOPETROL), sino que resquebrajan toda la
consagra que todo combustible que se
economía del país debido a que los hidrocarburos
comercialice debe ser de origen legal, y que a la
son fuente generadora de ingresos que
gasolina y al ACPM se le debe aplicar un
repercuten en pro de la sociedad, más si se tiene
procedimiento de “marcación”, utilizando un
en cuenta que ECOPETROL S.A. es una Sociedad
“marcador” que es una “Sustancia química que
de Economía Mixta, de carácter comercial,
permite obtener información sobre la
organizada bajo la forma de sociedad anónima,
procedencia del combustible. La aplicación de
del orden nacional, vinculada al Ministerio de
marcadores en los combustibles puede ser
Minas y Energía, de conformidad con lo
utilizada para propósitos de diferenciar
establecido en la Ley 1118 de 2006.
26
calidades, mezclas, combustibles extraídos
ilícitamente de los poliductos y para controlar
evasión de impuestos y adulteración de
combustibles, entre otros” (subrayado fuera del
texto reglamentario).
Dispone el Decreto que es responsabilidad de
ECOPETROL determinar el procedimiento de
“Marcación” y de “detección” y distribuir el
“Marcador” que se utilizará en todo el país.
También es obligación de esa empresa
“Suministrar el "Detector" aplicable bajo el
procedimiento de "Detección" diseñado por él, a
los distribuidores mayoristas, así como a las
autoridades y organismos de control que
colaboren en la búsqueda de combustibles
ilícitos”, y diseñar y aplicar los “mecanismos que
permitan asegurar la trazabilidad del origen del
combustible”.
El mismo Decreto en su artículo 11 (modificado
por el Decreto 3563 de 2002) establece que
ECOPETROL “podrá distribuir el "Detector"
directamente o a través de terceros contratados
para tal efecto, quienes deberán rendir informe a
Ecopetrol S.A., respecto de la entrega que
realicen”.
Por su parte, el Decreto 1073 de 2015,
reglamentó los requisitos y obligaciones que
deben acatarse cuando se distribuye
combustibles en el territorio nacional, dándose a
la tarea de realizar varias definiciones de
conceptos para entender los procedimientos de
marcación y de detección de combustible legal e
ilegal, a los cuales debemos remitirnos para
entender el tipo penal consagrado en el artículo
327B del Código Penal que busca sancionar a
todas las personas que se apoderen, no del
combustible, sino de los equipos que sirven para
determinar el origen legal del combustible o su
identificación y calidades.
El Decreto 1073 de 2015 compila varias
definiciones en el artículo 2.2.1.1.2.2.1.4, entre
ellos y a manera de ejemplo, y para el sub
examine se señalan los siguientes: 1.- Detector
(Sustancia o equipo que permite detectar la
presencia y /o concentración del "Marcador" en
el combustible), 2.- Marcador (Sustancia química
que permite obtener información sobre la
procedencia del combustible), 3.- Surtidor
(equipo fijo que llenan directamente los tanques
de combustible)
Obligatorio resulta indicar que el tipo penal
contiene varios supuestos de hecho. El primero,
27
el apoderamiento de mecanismos para identificar
la procedencia, lícita agrega la Corte, de los
hidrocarburos, sus derivados y mezclas. Sin
embargo, la misma norma hace referencia a que
esos mecanismos son: “equipos, sustancias,
marcadores, detectores o reveladores”. El
segundo es la “alteración” de esos sistemas o
mecanismos, y al igual que el anterior supuesto,
el tipo refiere “equipos, sustancias, marcadores,
detectores o reveladores”.
En ninguno de los supuestos de hechos vistos,
los documentos que se presenten a las
autoridades que controlan la distribución de
hidrocarburos, para tratar de ocultar su
verdadero origen, hace parte del tipo penal
objetivo; podrá constituir otra clase de conductas
punibles (falsedad material o ideológica en
documento público o falsedad en documento
privado -dependiendo de quien lo expida-) pero
no la descrita en el artículo 327B del Código
Penal».
RECEPTACIÓN DE HIDROCARBUROS -
Elementos / RECEPTACIÓN DE
HIDROCARBUROS - Elementos: sujeto activo no
cualificado / RECEPTACIÓN DE
HIDROCARBUROS - Verbos rectores
/ RECEPTACIÓN DE HIDROCARBUROS - Dolo
«En lo que respecta al delito de Receptación de
hidrocarburos, descrito en el artículo 327-C del
Código Penal, conducta por la cual se imputó,
acusó y absolvió en primera instancia; su
estructura típica prevé un sujeto activo no
cualificado, que debe resultar ajeno a las
conductas descritas en los artículos 327-A y 327-
B, y que “adquiera, transporte, almacene,
conserve, tenga en su poder, venda, ofrezca,
financie, suministre o comercialice a cualquier
título hidrocarburos, sus derivados,
biocombustibles o mezclas que los contengan
debidamente reglamentadas o sistemas de
identificación legalmente autorizados”, y que
debe tener conocimiento de la procedencia ilícita
del bien, de allí que sea un tipo de comisión
dolosa.
[...]».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: se vulnera, evento en que impuso
condena por un hecho jurídicamente relevante
que no fue objeto de la acusación
«No puede la Sala dejar de advertir someramente
que la segunda instancia, en el presente caso, no
contaba con el soporte fáctico para cambiar los
hechos jurídicamente relevantes que de manera
idéntica se le formularon al procesado tanto en la
imputación como en la acusación (aunque más
concretos en la última) para acomodarlos a un
tipo penal que en su estructura objetiva difiere de
los hechos puestos de presente por el Fiscal.
[...]
La Fiscalía General de la Nación en tal
descripción de los hechos jurídicamente
relevantes nunca planteó el apoderamiento o la
alteración de “equipos, sustancias, marcadores,
detectores o reveladores” que empleen las
autoridades para identificar la procedencia lícita
o ilícita de los hidrocarburos.
Por lo anterior, debe anotarse que, para condenar
por un tipo penal diverso a aquel por el cual se
acusó, no basta simplemente con escoger uno
que tenga pena inferior, sino que éste debe
acoplarse en su estructura objetiva con los
hechos formulados por la Fiscalía, respetando
siempre el núcleo fáctico del acto de
comunicación. Actuar como lo hizo el Tribunal es
quebrantar el derecho de defensa, pues se está
sorprendiendo a las partes con circunstancias
que no fueron debatidas en el proceso, en una
etapa en la cual ya no se puedan controvertir el
nuevo núcleo fáctico.
No obstante lo anterior, aunque es un
comportamiento errado del Tribunal, la Corte lo
superará, dado que para la correcta resolución
del presente caso, el análisis de las pruebas que
fueron practicadas en el juicio oral del 28 de abril
de 2014, permite establecer la ausencia de
responsabilidad de SH, como lo exige el artículo
381 del C.P.P. de 2004, en cualquiera de las
conductas, tanto en el delito por el que fue
condenado, como en aquel por el que se le
formuló acusación».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: se vulnera, evento en que impuso
condena por un hecho jurídicamente relevante
que no fue objeto de la acusación
/ APODERAMIENTO O ALTERACIÓN DE
SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN - Elementos:
los documentos que se presenten para tratar de
ocultar su verdadero origen no hacen parte del
tipo penal objetivo
«Para la Corte, en el presente caso el Tribunal no
contaba con la prueba suficiente para llegar al
conocimiento más allá de toda duda razonable
28
sobre la tipicidad en el delito de Apoderamiento o
alteración de sistemas de identificación
establecido en el artículo 327B del Código Penal,
por cuanto (i) no se estableció la procedencia
ilícita del hidrocarburo encontrado en el rodante
de placas […] el día de los hechos; (ii) tampoco
que el procesado hubiera desplegado actos de
alteración de equipos, sustancias, marcadores,
detectores o reveladores que se utilizan para
identificar la procedencia del hidrocarburo por el
procesado, y (iii) que el procesado hubiera
cargado el combustible que se encontró en el
rodante del cual era poseedor.
Además, en el presente caso, la Fiscalía General
de la Nación no logró demostrar en cabeza de SH,
la configuración de la conducta punible de
Receptación de hidrocarburos, puesto que en el
juicio oral, por más que trató de demostrar que
la sustancia encontrada en el vehículo de placas
[…] era ilegal y que era “nafta”, su teoría del caso
fue derruida por cuenta del testimonio rendido
por la investigadora de la Policía Judicial e
ingeniera química NMC, y también por la
deficiente labor de investigación que realizó la
Fiscalía.
[…]
Tal y como lo destacó el juez de primera
instancia, la labor investigativa de la policía fue
deficiente para determinar que el vehículo de
placas […] cargaba combustible ilegal, pues fue
la misma perito quien expuso que no se podía
determinar que la sustancia encontrada en éste
proviniera del rodante con placas […], y tal nexo
causal no fue determinado tampoco por los
agentes de Policía, sin que el olor o la primera
prueba preliminar PIPH tomada a la sustancia
hallada en estos dos vehículos llenara tal vacío.
En este punto, es importante resaltar que el
vehículo fue encontrado a cien (100) metros de
distancia de aquél donde se estaba hurtando
hidrocarburo (…), no se hallaron mangueras,
motobombas, canecas o instrumentos que
permitieran concluir que las acciones tienen una
unidad fáctica, no se capturaron personas en el
vehículo de placas […], no se estableció relación
alguna entre el conductor del vehículo (OHRB) y
su tenedor y actual procesado RESH con alguno
de los siete (7) capturados, no se entrevistó al
administrador del parqueadero para establecer,
por ejemplo, si el vehículo de placas […] entró al
mismo cargado o sin carga como lo manifestó el
acusado en el juicio oral, pero además, tampoco
se estableció si ese combustible pertenecía a
ECOPETROL.
[…]
Todas estas falencias permiten sostener que no
existe el conocimiento más allá de toda duda
razonable, para atribuir responsabilidad por del
delito de Receptación de hidrocarburos por el que
fue acusado SH.
Ahora, frente al delito de Apoderamiento o
alteración de sistemas de identificación
establecido en el artículo 327B del Código Penal,
encuentra la Corte que el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, cometió la
equivocación de pensar que con las facturas que
“presentaba” el vehículo de placas […], se
configuraba el supuesto de hecho contenido en la
norma.
Al respecto debe decirse que tal razonamiento
resulta equivocado. En primer lugar, las facturas
no las presentó el procesado, fueron halladas en
la guantera del rodante de placas […], ni al
amparo de qué facultad legal se accedió a esa
documentación, en segundo lugar, la deficiente
labor investigativa no permitió establecer que las
facturas fueran falsas, más cuando el
investigador DFPM en juicio oral, ante las
preguntas complementarias del Ministerio
Público, declaró que no se determinó que las
facturas fueran apócrifas o que la empresa […] no
existiera.
Sin embargo, el Tribunal hizo una interpretación
errada del tipo penal por el cual condenó, pues
recuérdese, como se estableció al inicio de la
parte considerativa de la presente providencia,
que los sistemas o mecanismos a que se refiere el
artículo 327B, son aquellos “equipos, sustancias,
LA PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO
- Inhabilita al penado hasta por cinco años para
desempeñar cualquier cargo público u oficial /
LA PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO
- Naturaleza: puede ser pena principal o
accesoria / LA PÉRDIDA DE EMPLEO O
CARGO PÚBLICO - La renuncia voluntaria del
acusado al cargo o su destitución antes de la
culminación del proceso penal, no impide su
imposición en la sentencia / LA PÉRDIDA DE
EMPLEO O CARGO PÚBLICO - Procedencia: la
permanencia en el empleo o cargo público no es
presupuesto para su aplicación / LA PÉRDIDA
29
marcadores, detectores o reveladores” que
utilizan las autoridades para identificar la
procedencia del hidrocarburo, objeto material del
tipo penal objetivo que no se demostró dentro del
plenario.
La confusión de la segunda instancia consiste en
pensar que las guías de transporte que expide
ECOPETROL (a las que hizo referencia el
investigador PM para denotar que se elaboran
cuando esa empresa envía hidrocarburos por
medio de tractocamiones), son sistemas o
mecanismos para identificar la procedencia de
los hidrocarburos o sus derivados, cuando
realmente ese documento -guía de transporte- no
tiene tal calidad.
Reitera la Corte, el mismo artículo 327B del C.P.,
establece que esos sistemas o mecanismos son
los “equipos, sustancias, marcadores, detectores
o reveladores” utilizados por las autoridades y
por ECOPETROL para identificar los
hidrocarburos y sus derivados.
También se insiste que los documentos que se
presenten a las autoridades que controlan la
distribución de hidrocarburos, para tratar de
ocultar su verdadero origen, no hace parte del
tipo penal objetivo, y de demostrarse que son
utilizados para fines de ocultamiento (no de
identificación), esa acción podrá constituir otra
clase de conductas punibles, verbi gratia
falsedad en documentos, lo que también se
descarta en esta oportunidad debido a que no se
estableció que las 7 facturas fueran apócrifas, y
tampoco se desvirtuó (debido a la deficiente labor
investigativa) que el camión hubiera entrado al
parqueadero con su tanque lleno y con una
sustancia diferente al aceite residual».
DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO - Naturaleza:
puede ser pena principal o accesoria,
situaciones en las que su imposición como pena
accesoria es obligatoria / LA PÉRDIDA DE
EMPLEO O CARGO PÚBLICO - No es
excluyente con la inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas
Al resolver el recurso de apelación interpuesto
por el Procurador Judicial 54 Penal II, contra la
sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la
cual condenó a J.A.R.R. como coautor del delito
de concusión, la Sala de Casación Penal adicionó
la sentencia impugnada, en el sentido de imponer
al condenado la pena accesoria de pérdida del
cargo y la inhabilitación para desempeñar
cualquier cargo público u oficial por el término de
60 días. En todo lo demás confirmó la decisión de
primera instancia.
Al respecto, la Corte explicó que, la pérdida del
empleo o cargo público implica la inhabilidad
temporal para desempeñar cualquier otro de la
misma naturaleza, siendo indiferente para su
imposición como accesoria, que el acusado no se
encuentre desempeñando el cargo por renuncia
al mismo.
Además, afirmó que, el hecho de que el
preacuerdo no haya comprendido la pena
accesoria, no impide que el juzgador pueda
imponerla.
SP3456-2022(62227) de 07/09/2022
Magistrado Ponente:
Gerson Chaverra Castro
________________
RESUMEN DE LOS HECHOS
1. J.A.R.R., en su condición de Fiscal 4º
Especializado de Bucaramanga, tenía bajo su
cargo la indagación iniciada en julio de 2010 a
los entonces esposos J.F.M.F. y A.C.R.R., por los
delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de
activos. A partir del 15 de enero de 2021, el citado
funcionario judicial con la colaboración de un
miembro de policía judicial y de un abogado,
abusando de su función, empezó a ejecutar actos
para obligarlos a entregar entre 350 y 400
millones de pesos para archivarles dicha
investigación.
2. Como resultado del seguimiento
dispuesto por la fiscalía ante la denuncia de una
de las víctimas, el fiscal fue capturado el 9 de
abril de 2021, después de guardar, en un maletín
de su propiedad, 100 millones de pesos que
previamente le había entregado J.F.M.F.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
PENA ACCESORIA - Supone la existencia de una
pena principal / PENA - Pérdida de empleo o
cargo público / LA PÉRDIDA DE EMPLEO O
CARGO PÚBLICO - Inhabilita al penado hasta
30
por cinco años para desempeñar cualquier cargo
público u oficial / PENA ACCESORIA - Debe
tener relación directa con la realización de la
conducta punible / LA PÉRDIDA DE EMPLEO O
CARGO PÚBLICO - Naturaleza: puede ser pena
principal o accesoria / LA PÉRDIDA DE
EMPLEO O CARGO PÚBLICO - La renuncia
voluntaria del acusado al cargo o su destitución
antes de la culminación del proceso penal, no
impide su imposición en la sentencia / LA
PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO -
Procedencia: la permanencia en el empleo o cargo
público no es presupuesto para su aplicación /
LA PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO
- Naturaleza: puede ser pena principal o
accesoria, situaciones en las que su imposición
como pena accesoria es obligatoria
«El artículo 34 de la ley 599 de 2000, señala que
las penas que pueden imponerse con arreglo al
Código Penal, son principales, sustitutivas y
accesorias privativas de otros derechos cuando
no se impongan como principales.
En este sentido, la pena accesoria supone la
existencia de una principal. Puede ser principal,
cuando como tal se consagre en la parte especial
del estatuto punitivo.
El artículo 43 de la Ley 599 de 2000, relaciona
las penas privativas de otros derechos, citando en
su numeral 2, como una de ellas “la pérdida del
empleo o cargo público”.
Tal pena conlleva una inhabilidad temporal. Su
imposición, inhabilita al mismo tiempo al
condenado hasta por cinco (5) años “para
desempeñar cualquier cargo público u oficial”, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del
Código Penal.
Con excepción de la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas,
correlativa a la pena de prisión, las demás
accesorias “las impondrá el Juez cuando tengan
relación directa con la realización de la conducta
punible”, por i) abuso del derecho que conlleva a
su imposición, ii), facilitar su comisión y iii)
contribuir a la prevención de conductas
similares, según lo contempla el artículo 52 de la
misma codificación sustantiva.
Bajo tales premisas legales, a la pérdida del
empleo o cargo público, sea pena principal en los
casos previstos en la parte especial del Código
Penal o accesoria por acceder a una de esa
naturaleza, es consustancial el impedimento de
ejercer otro por el lapso señalado.
 por cinco años para desempeñar cualquier cargo
Siendo inherente a dicha pena la inhabilidad que
público u oficial
hace parte de ella, la renuncia voluntaria del
acusado al cargo o su destitución antes de la «[...]la pérdida del empleo o cargo público y la
culminación del proceso penal, no impide inhabilitación para el ejercicio de derechos y
legalmente su imposición en la sentencia, toda funciones públicas, no son penas excluyentes.
vez que no es presupuesto de su aplicación la
La disimilitud entre ambas es evidente. Aunque
permanencia en el empleo o cargo público que se
pueden ser penas principales si así son
pierde por virtud de la condena.
contempladas en la parte especial del Código
En este sentido, aunque no esté en el cargo Penal, en su calidad de privativas de otros
público, la sanción sigue siendo eficaz al impedir derechos son imponibles por motivos legales
al acusado hasta por el término de cinco (5) años distintos.
ocupar uno de esa naturaleza.
La pérdida del empleo o cargo público, como
Por el contrario, la inaplicación por la dejación accesoria aplica cuando tiene relación directa con
del cargo propiciaría que la inhabilidad no la realización de la conducta punible, mientras la
dependa del mandato legal sino de otros factores inhabilitación para el ejercicio de derechos y
no previstos en él, entre ellos, la decisión funciones públicas por mandato legal accede a la
personal del acusado que la haría nugatoria. de prisión.
[...] Aun cuando las dos son consecuencia del delito,
la pérdida del empleo o cargo público implica la
Además los delitos en los que está contemplada
dejación del que actualmente el acusado
como pena principal acompañante quedarían sin
desempeña o ha ocupado, lo que implica una
pena, sin motivo legal alguno; y, las funciones de
sanción por el abuso que ha hecho del mismo,
la sanción penal, entre ellas, la de prevención
que conlleva además el impedimento para
general y retribución justa, las cuales rigen la
trabajar con la administración pública por un
aplicación tanto de las privativas de la libertad y
periodo determinado; la inhabilitación para el
de las que no lo son, serían desconocidas como
ejercicio de funciones públicas impide a aquel
fundamento de su existencia.
hacia el futuro el desempeño de las que puede ser
Su imposición como pena accesoria es sujeto, es privarlo de la facultad para ejercer
obligatoria, estando el juez compelido a fijarla, funciones que aún no tiene o a las cuales no se
cuando determine que la realización del punible encuentra dedicado.
fue posible porque el condenado en su ejecución
Para efectos penales, la pérdida del empleo o
abusó del cargo o empleo que desempeñaba, su
cargo público, aunque el ejercicio de este
ejercicio facilitó la comisión del delito o la
comprenda una función pública, no hace parte
restricción para ocuparlo sirve para prevenir
de la inhabilitación para el ejercicio de derechos
conductas similares a las que originaron la
y funciones públicas, la que según el artículo 44
condena».
del Código Penal “priva al penado de la facultad
de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier
PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO -
otro derecho político, función pública, dignidades
Inhabilita al penado hasta por cinco años para
y honores que confieren las entidades oficiales”.
desempeñar cualquier cargo público u oficial,
pero no es equivalente a la inhabilitación para el [...]
ejercicio de derechos y funciones públicas / LA
La consagración en numerales distintos del
PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO - No
artículo 43 del Código Penal, permite su
es excluyente con la inhabilitación para el
coexistencia siempre que existan o cumplan los
ejercicio de derechos y funciones públicas / LA
presupuestos legales que permitan su aplicación,
PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO -
bien como penas principales o accesorias, aun
Procedencia / INHABILITACIÓN PARA EL
cuando tal distinción coincida o no con las de
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES
otras ramas del derecho».
PÚBLICAS - Pena accesoria / PENA ACCESORIA
- Debe tener relación directa con la realización de
LA PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO
la conducta punible / LA PÉRDIDA DE EMPLEO
- Dosificación punitiva / SISTEMA PENAL
O CARGO PÚBLICO - Inhabilita al penado hasta

31
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
pena accesoria
«Al atender a la literalidad del numeral 2 del
citado artículo 43, el tribunal pasa desapercibido
que la pérdida del empleo o cargo público implica
la inhabilidad temporal para desempeñar
cualquier otro de la misma naturaleza, tal como
está previsto en el artículo 45 del estatuto
punitivo, siendo indiferente para su imposición
como accesoria por no haber sido prevista como
principal para el delito y tener relación directa
con la realización de la conducta punible, que el
acusado no se encuentre desempeñando el cargo
por renuncia al mismo.
En este caso, la pena opera por ministerio de la
ley y no por decisión del inculpado. El legislador
quiere mayor drasticidad cuando el hecho
punible es cometido mediante el
aprovechamiento del cargo y prevenir a los
asociados que conductas similares a las que
originan la condena, conlleva como pena
adicional a la principal su pérdida y consiguiente
inhabilidad.
Ahora, como el preacuerdo no comprendió la
pena accesoria, ello no impide que el juzgador
pueda imponerla. Primero, la ley en ningún caso
despoja al juez de la facultad de fijar e imponer
las penas previstas para los delitos, pues lo
autorizado en virtud de la declaración de
culpabilidad del delito imputado, o de uno
relacionado con pena menor, es la eliminación de
alguna causal de agravación punitiva o cargo
específico, o la tipificación de la conducta en el
alegato conclusivo de una forma específica con
miras a disminuir la pena; y segundo, no queda
eliminado lo que no ha sido objeto del convenio
ni tal omisión lo frustra, como equivocadamente
el defensor lo adujo ante el Tribunal.
[...]
LIBERTAD PROVISIONAL - Vencimiento de
términos / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD -
Aplicación: de la Ley 906 de 2004, a los
procedimientos adelantados bajo la Ley 600 de
2000, sólo es posible cuando ese ejercicio no
genera un traumatismo o resquebrajamiento del
sistema mixto / PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD - Aplicación: es indispensable
respetar la especificidad de cada sistema penal,
cuando se comparan normas de la Ley 600 de
2000 y la Ley 906 de 2004 / MEDIDA DE
32
La Sala en su determinación al considerar el
tribunal ajustada al principio de legalidad la
pena, la fija teniendo en cuenta que la pena
mínima privativa de la libertad prevista para el
cómplice, cuarenta y ocho (48) meses, fue
incrementada en dos (2) meses al acordarse una
sanción final de cincuenta (50) meses de prisión,
proporción que servirá igualmente para
determinar la accesoria, sin acudir al sistema de
cuartos tal como lo previene el artículo 3º de la
Ley 890 de 2004.
El artículo 45 del Código Penal señala que la
inhabilidad es “hasta por cinco (5) años”; luego el
mínimo de la sanción es un (1) día y el máximo
mil ochocientos (1.800) días, hecha la conversión
correspondiente a días.
Para el cómplice, la pena prevista para la
infracción se disminuye de una sexta parte a la
mitad, de modo que el mínimo se establece en 0.5
días y el máximo en 1.500 días, por lo que al
realizar un incremento de sesenta (60) días (esto
es, el mismo aumento de dos meses efectuado
respecto de la pena mínima de prisión prevista
para el cómplice frente al delito materia de
juzgamiento), la sanción accesoria de pérdida del
cargo se establece en sesenta días.
En consecuencia, la Sala impone a R.R. la pena
accesoria de pérdida del cargo de Fiscal 4º
Especializado de Bucaramanga y la
inhabilitación por el término de sesenta (60) días
para desempeñar cualquier cargo público u
oficial, comunicando tal decisión a la Fiscalía
General de la Nación.
Como quiera que ninguno de los intervinientes
mostró inconformidad con la legalidad de la
sentencia y de la pena privativa de la libertad
impuesta al acusado, la Sala la confirma en los
aspectos no discutidos en sede de apelación».
ASEGURAMIENTO - Libertad provisional:
principio de favorabilidad, Ley 600 de 2000 y
906 de 2004
La Sala de Casación penal confirmó, en sede de
apelación, el auto proferido por la Sala Especial
de Primera Instancia de la Corte Suprema de
Justicia, mediante el cual le negó a N.I.M.R.
(exsenador), una petición de libertad provisional.
Para ello, la Sala aclaró que, al procesado no le
es aplicable por favorabilidad el numeral 6 del
artículo 317 de la Ley 906 de 2004, y no se han
agotado los dos años de vigencia de la medida de
aseguramiento prevista para los delitos contra la
administración pública.
AP4146-2022(62192) de 13/09/2022
Magistrado Ponente:
Fernando León Bolaños Palacios
________________
RESUMEN DE LOS HECHOS
1. En el período 2008-2011, en diversas
entidades del Distrito Capital se suscribieron de
manera irregular varios contratos públicos y
fueron desviados recursos oficiales para el pago de
coimas o comisiones con destino a servidores
públicos, contratistas y terceros que oficiaron
como lobistas e intermediarios, dentro de un
entramado públicamente conocido como el
«carrusel de la contratación en Bogotá».
2. Las indagaciones alrededor de esta red de
corrupción permitieron conocer que, en el año
2009 la Secretaría de Salud del Distrito Capital, a
través del Fondo Financiero Distrital de Salud,
realizó licitación pública con el objeto de contratar
un servicio de ambulancias para la capital de la
República.
3. Sobre este negocio jurídico se estableció
que H.Z.R., secretario distrital de salud –quien a la
vez fungía como director ejecutivo del Fondo-
suscribió como resultado de la licitación
mencionada, contrato con la unión temporal
representada legalmente por J.A.B.L., cuyo objeto
se contrajo a «la prestación de servicios de salud de
atención prehospitalaria, en diferentes unidades
móviles a través de uno o de varios operadores
para que realicen asesoría, atención y /o traslados
de pacientes con patología médica y /o traumática
y /o adulto y /o pediátrica; de manera que se
garantice el derecho a la atención de urgencias,
emergencias y desastres de la población en el
Distrito Capital», por la suma de sesenta y siete mil
doscientos tres millones seiscientos noventa mil
setecientos setenta y cuatro pesos ($67 203 690
774).
4. La adjudicación del contrato estuvo
mediada presuntamente por un arreglo ilícito entre
el alcalde mayor y su hermano, el exsenador
33
N.I.M.R., con concejales, contratistas del Distrito
Capital e intermediarios, en el que los pliegos de
condiciones del proceso licitatorio se elaboraron
con determinadas especificaciones que
permitieron su direccionamiento hacia el
proponente ganador. Además, se habría acordado
la distribución de coimas correspondientes al
nueve por ciento (9%) del valor del contrato.
5. A N.I.M.R., senador de la República para la
época de estos hechos, se le atribuye haber
dispuesto con su hermano, alcalde mayor de
Bogotá, que la adjudicación del contrato de
ambulancias recayera en el proponente señalado
por el concejal H.M.G. y haber impartido
instrucciones para la distribución de dineros de la
«comisión» pre acordada con el contratista y
entregada por este, correspondiente al 9% del valor
del contrato, asegurándose de que todos los
involucrados recibieran importantes sumas de
dinero, con el consiguiente detrimento al erario.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
LIBERTAD PROVISIONAL - Vencimiento de
términos / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD -
Aplicación: de la Ley 906 de 2004, a los
procedimientos adelantados bajo la Ley 600 de
2000, sólo es posible cuando ese ejercicio no
genera un traumatismo o resquebrajamiento del
sistema mixto / PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD - Aplicación: es indispensable
respetar la especificidad de cada sistema penal,
cuando se comparan normas de la Ley 600 de
2000 y la Ley 906 de 2004 / MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO - Libertad provisional:
principio de favorabilidad, Ley 600 de 2000 y 906
de 2004 / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO -
Detención preventiva: plazo máximo de duración
«La Sala Especial denegó la solicitud de libertad
en favor del procesado N.I.M.R., principalmente,
por considerar improcedente la aplicación
favorable del numeral 6 del artículo 317 del
C.P.P. /2004, según lo dicho por la
jurisprudencia, y porque aun si, en gracia de
discusión, se admitiera la tesis del defensor, no
han transcurrido 300 días desde la realización de
la audiencia de juzgamiento.
[...]
El artículo 29 superior consagra el principio de
legalidad como componente básico del debido
proceso, pero con igual fuerza normativa
establece que: “En materia penal, la ley permisiva
o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Tal
mandato es reproducido por el artículo 6 del
Código Penal, tanto del sustantivo como del
procedimental (para las normas con efectos
sustanciales).
La sentencia SP, feb. 16 /2005, rad. 23006
explicó con sencillas palabras el fenómeno de la
favorabilidad como una excepción al principio de
legalidad: “… cometido un delito, toda la
normatividad que lo regula en su descripción
típica, en su sanción y en las normas procesales
de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum
a ese comportamiento y a su autor, salvo que con
posterioridad surja norma nueva que
favorablemente modifique tales atributos para
que ésta sea aplicada retroactivamente,”.
Desde los albores de la Ley 906 /2004 y debido a
la vigencia paralela, para casos anteriores, de la
Ley 600 /2000, la Corte admitió que el principio
de favorabilidad podía operar no solo frente a la
tradicional hipótesis de sucesión de leyes sino
también para la de coexistencia de las mismas,
siempre que ello no implicara desconocer o
alterar aspectos esenciales o estructurales de los
sistemas procesales enfrentados. [...]
En adelante y hasta la fecha se entendió que la
retroactividad de normas sustanciales o
procesales con efectos sustanciales de la Ley 906
/2004 a los procesos regidos por la Ley 600,
anterior pero vigente, es viable siempre que se
cumplan los siguientes requisitos: “i) que las
figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación
en las dos legislaciones; ii) que respecto de
aquellas se prediquen similares presupuestos
fáctico-procesales y iii) que con la aplicación
beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje
el sistema procesal dentro del cual se le da cabida
al instituto favorable” (AP4711-2017, jul. 24, rad.
49734, entre otros).
Al amparo de esos criterios, la Corte ha admitido
la remisión de las actuaciones tramitadas por el
código procesal de 2000 a algunas regulaciones
más favorables del que entró en vigencia con
posterioridad, por ejemplo: los requisitos menos
exigentes de la sustitución de la medida de
aseguramiento de detención preventiva por
domiciliaria previstos en el artículo 314 posterior
(SP, may. 4 /2005, rad. 23567) y el beneficioso
límite temporal de la detención preventiva
introducida por la Ley 1786 /2016 (AP4711-
2017, jul. 24, rad. 49734).
34
Y, claro está, con base en los mismos parámetros
de análisis, otras veces la jurisprudencia también
ha negado la pretendida retroactividad, como
ocurrió frente a la premisa normativa de
inexistencia de la revocatoria de la libertad
provisional con motivo de la acusación prevista
en el artículo 365.4 del C.P.P. /2000 (AP7414-
2015, dic. 16, rad. 46822 y AP3888-2021, sep. 1,
rad. 59850).
La cuestión de si el numeral 6 del artículo 317
del C.P.P. /2004 es aplicable retroactivamente,
por virtud del principio de favorabilidad, a un
proceso regido por las pautas de la Ley 600
/2000, como el seguido contra N.I.M.R., ya ha
sido abordada y resuelta en forma negativa por
esta Sala de Casación.
[...]
En esta ocasión se reitera que la inclusión en el
régimen procesal del 2000 de la causal de
libertad provisional descrita por el numeral 6 del
artículo 317 del C.P.P. /2004, supondría no un
ejercicio de favorabilidad sino una verdadera
modificación legal, porque el primero no consagra
una norma que regule el mismo supuesto fáctico
que la sobreviniente.
Además, no puede olvidarse que en el precepto
invocado la causal liberatoria obedece al
incumplimiento de un término para realizar la
“audiencia de lectura del fallo o su equivalente” y
esta diligencia oral no está prevista para las
actuaciones procesales reguladas por la Ley 906
/2004; por tanto, no existe similitud fáctica en el
presupuesto de la consecuencia jurídica.
La anterior interpretación no implica que
después de iniciada la audiencia pública de
juzgamiento en el procedimiento penal
primigenio, la vigencia de la medida cautelar de
privación de la libertad sea indefinida; porque,
como se recordará, en el auto AP4711-2017, jul.
24, rad. 49734, ya la Corte estableció que el
límite temporal introducido por la Ley 1786
/2016 (art. 1) al sistema procesal de 2004, debía
aplicarse por favorabilidad a los sucesos juzgados
bajo el régimen legal coexistente (1 año
prorrogable por otro en ciertos casos), [...]
De esa manera, el interregno entre la audiencia
de juzgamiento y la sentencia de primera
instancia en procesos de Ley 600 /2000, por
virtud del juicio de favorabilidad legal anotado,
queda comprendido por el límite temporal general
de la medida de aseguramiento de detención
preventiva. En consecuencia, la interpretación
sistemática del régimen de la cautela personal y
de las causales de libertad provisional
salvaguarda el derecho a la libertad personal y a
ser juzgado en un plazo razonable, contrario a lo
alegado por el recurrente, tanto así que este
mismo la invoca como segundo argumento de su
pretensión.
[...]
En lo que interesa al caso bajo examen, la norma
citada prescribe que la vigencia de la medida de
aseguramiento privativa de la libertad es de un
año; y que este término podrá prorrogarse por
otro igual cuando se investiguen o juzguen, entre
otros, “actos de corrupción de los que trata la Ley
1474 de 2011”. Una vez cumplido el plazo general
o el prorrogado de la detención preventiva podrá
debatirse sobre su sustitución por una no
privativa de la libertad.
El apelante pretende que se aplique a su
representado el parágrafo 1° del artículo 307 del
C.P.P. /2004, por ser más favorable, pero solo en
la parte que regula la vigencia general de la
medida de aseguramiento privativa de la libertad;
es decir, con exclusión de lo relativo a la prórroga
por otro año que es viable frente a delitos de
corrupción, como son aquellos por los que se
acusó al procesado. En otras palabras, la
pretensión del recurrente es la inadmisible
aplicación parcial de la proposición normativa
más favorable.
[...]
De otra parte, sin fundamento alguno, alegó el
titular de la defensa técnica que la prórroga a 2
años de la vigencia de la medida de detención
preventiva no opera para los delitos de
corrupción cometidos antes de la Ley 1474
/2011, límite temporal este que no prescribe el
inciso 1° del artículo 307 y que, además, supone
una nueva mutilación del ordenamiento jurídico
acomodaticia a sus intereses procesales
consistente en que la disposición normativa sea
aplicable a los hechos de corrupción anteriores a
la Ley 1474, en la parte que es menos exigente
para obtener la consecuencia beneficiosa; y que
solo lo sea para los posteriores, en la parte que
impone un requisito temporal más riguroso.
Basta revisar el tenor literal de la norma en
cuestión para comprender que cuando menciona
los “actos de corrupción de los que trata la Ley
1474 de 2011” como uno de los supuestos en que
la duración de la medida de detención puede ser
hasta de 2 años; simplemente remite a las
35
conductas delictivas que en tal estatuto legal
fueron catalogadas como “actos de corrupción” y,
en consecuencia, de ninguna manera esa
remisión tenía que ver con la vigencia de aquel.
En otras palabras, fue la técnica empleada por el
legislador para referirse a una categoría de delitos
sin tener que mencionarlos uno a uno.
Recuérdese que la Ley 1474 /2011 buscó
“fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y
la efectividad del control de la gestión pública”.
Con ese propósito, entre otras medidas de orden
penal, el artículo 13, por ejemplo, excluyó de
beneficios (subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de libertad, la
prisión domiciliaria, entre otros) a los “delitos
contra la administración pública”, dos de los
cuales son, precisamente, aquellos por los que es
juzgado N.I.M.R.: peculado por apropiación y el
interés indebido en la celebración de contratos.
[...]
El primer inciso del artículo 307 del C.P.P. /2004
dispone que la prórroga de la medida de
aseguramiento será decidida por el Juez de
Control de Garantías previa petición del
representante de la Fiscalía o de las víctimas.
Esta prescripción involucra la figura de un
funcionario judicial especializado en la
verificación de las garantías procesales, un fiscal
que interviene como parte con poder de
postulación y, obviamente, el principio
dispositivo que rige, por regla general, las
decisiones judiciales con previa oportunidad de
contradicción.
Tales contenidos normativos son de la estructura
o esencia del sistema procesal acusatorio de
2004; por lo que, resulta imposible o, cuando
menos, bastante traumática su adaptación al
procedimiento regulado por la Ley 600 /2000,
más aún cuando el juzgamiento es adelantado
por la Sala Especial de Primera Instancia, porque
ante esta no interviene un órgano acusador. Es
claro que, como lo advirtió el recurrente, la
sentencia C-545 /2008 ordenó al legislador la
separación de funciones de investigación y
juzgamiento de aforados dentro de la Corte
Suprema de Justicia; pero no, y tampoco es una
consecuencia de dicha orden, que los
Magistrados con función de instrucción
concurrieran a la etapa de juicio a defender la
acusación.
En las condiciones expuestas, la fijación de un
límite temporal a la medida de aseguramiento de
detención preventiva (art. 307, par. 1°, C.P.P.
/2004), sea de 1 año en general o de 2 para
ciertos delitos como los que atentan contra la
administración pública, es más favorable que la
indefinición que prohijaba la Ley 600 /2000.
Pero, reitérese, aquellos contenidos que solo se
entienden en la estructura del procedimiento
establecido por la Ley 906 /2004, no resultan
aplicables al anterior.
PRUEBA DOCUMENTAL - Sentencia proferida
en el extranjero: valor probatorio / NON BIS IN
ÍDEM - Sentencias extranjeras: debe acreditarse
la identidad de persona, causa y objeto o
identidad fáctica / NON BIS IN ÍDEM -
Sentencias extranjeras: aspectos que se deben
revisar, decisión en firme o providencia con la
misma fuerza vinculante / NON BIS IN IDEM -
Demostración: decisión judicial en firme y
ejecutoriada /
La Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso
extraordinario de casación interpuesto por los
defensores de M.P.O. y M.V.P., contra la
sentencia mediante la cual la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida
por el Juzgado Sexto Penal del Circuito
Especializado del mismo Distrito Judicial, que
condenó a los procesados, como coautores del
delito de tráfico de estupefacientes agravado, en
concurso homogéneo y sucesivo.
La Sala no casó la sentencia impugnada, por
cuanto no fue posible demostrar la vulneración
del principio non bis ídem, ya que la
documentación aportada no cumple con los
requisitos para tenerse como sustento probatorio
válido, en tanto, por ausencia de autenticación,
no hay certeza de la existencia y contenido de la
sentencia aparentemente proferida por la Corte
del Distrito Sur de New York.
De otro lado, la Corte descartó la existencia de
falencias en la motivación del llamado a juicio y
de las sentencias de instancia.
SP3509-2022(56588) de 05/10/2022
Magistrado Ponente:
Fernando León Bolaños Palacios
36
Así las cosas, en punto de la duración de la
detención preventiva, el mandato de
favorabilidad legal permite entender que tendrá
un máximo de un año por regla general y que en
los delitos para los cuales esta prevista la
prórroga dicho término es de dos años, con
mayor razón cuando se trate de procesos cuyo
juzgamiento compete a la Sala Especial de
Primera Instancia de la Corte Suprema de
Justicia, en el que no interviene el acusador».
________________
RELACIÓN DE ANTECEDENTES
1. Producto de interceptaciones telefónicas
legalmente adelantadas por las autoridades
competentes, así como de lo acreditado por otros
medios de prueba, fue posible establecer que, en
1998, M.P.O., D.P.C. y M.V.P. hicieron parte de
una organización criminal, denominada “Los
Niches”, dedicada al tráfico de estupefacientes
desde el Valle del Cauca.
2. De manera puntual, se determinó que los
prenombrados participaron en el envío de siete
(7) cargamentos de estupefacientes incautados.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
NON BIS IN IDEM - Prohibición de doble
valoración: alcance y significado / PRUEBA
DOCUMENTAL - Sentencia proferida en el
extranjero: valor probatorio / NON BIS IN
ÍDEM - Sentencias extranjeras: debe acreditarse
la identidad de persona, causa y objeto o
identidad fáctica / NON BIS IN ÍDEM -
Sentencias extranjeras: aspectos que se deben
revisar, decisión en firme o providencia con la
misma fuerza vinculante / NON BIS IN IDEM -
Demostración: decisión judicial en firme y
ejecutoriada / PRUEBAS - Documentos en
idioma extranjero y otorgados en el extranjero:
validez, presupuestos
«46. En desarrollo de los postulados de seguridad
jurídica y justicia material, el artículo 29 superior
contempla que “el debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas… quien sea sindicado tiene
derecho… a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho”.
47. Tal prerrogativa implica, en concreto, que las
decisiones judiciales definitivas, adoptadas una
vez culminados los procesos legales respectivos,
brindan la seguridad al interesado de que los
mismos hechos no serán objeto de posteriores
debates, ni sanciones, toda vez que ese susodicho
pronunciamiento materializa la precisa expresión
de la justicia, en el caso particular.
[...]
49. En consecuencia, como parte del derecho
fundamental al debido proceso, a los asociados
les asiste la prerrogativa de no ser doblemente
juzgados, ni sancionados por las mismas
circunstancias fácticas.
[...]
53. Así las cosas, la viabilidad de dar aplicación
a la garantía del non bis in idem supone que:
i) El procesado es la misma persona, en dos
actuaciones judiciales de la idéntica naturaleza;
ii) Existe correspondencia y similitud de las
circunstancias fácticas objeto en los
procedimientos penales; y
iii) El motivo de la iniciación de los procesos es el
mismo en ambos casos.
[...]
58. En este asunto, expone el demandante que ya
se dictó sentencia condenatoria en el exterior, por
hechos que, según él, corresponden a los mismos
que fueron objeto de investigación y juzgamiento
por la jurisdicción colombiana, donde se emitió la
decisión actualmente controvertida en sede de
casación.
59. De establecerse que el condenado PO ya fue
juzgado y condenado en nuestro país, por los
mismos hechos que, de manera previa, motivaron
su extradición y condena en los Estados Unidos,
resultaría claro que se configuró la violación de la
garantía en cuestión.
60. Tal conclusión deberá imponerse, siempre
que se logre verificar la concurrencia de las tres
identidades, a las que se ha hecho referencia.
Identidad en la persona
61. Coincidente con la resolución de acusación,
en la sentencia dictada por el Juzgado Sexto
Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se
individualizó a PO […]
[…] no cabe duda de que PO fue condenado por
el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado
37
Bogotá, el […] de […] de […], y es la misma
persona que extraditada hacía los Estados
Unidos, en octubre de 2000.
[...]
66. Según la documentación allegada, con los
elementos legales para ser apreciada, se debe
indicar que, mediante indictment N° S1 99-CR-
0101 del 9 de marzo de 1999, PO fue acusado por
la justicia de los Estados Unidos, por cuatro (4)
cargos […]
73. En Colombia, PO fue declarado penalmente
responsable por delitos de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes agravado, en concurso
homogéneo y sucesivo […]
76. Las reseñas transcritas en los acápites
anteriores permiten establecer que el requisito de
la identidad del hecho, únicamente, se satisface
de manera parcial e incompleta.
[...]
80. En Colombia, PO fue acusado por hacer parte
de una organización criminal, en 1998, dedicada
a tráfico de estupefacientes y por sacar del país
(exportar) significativas cantidades de cocaína
con destino a Europa, USA y África.
[...]
84. Ahora bien, a pesar de la igualdad de las
circunstancias fácticas, no resulta menos cierto
sostener que PO fue procesado por dos verbos
rectores diferentes, en Estados Unidos por
introducir la cocaína (importar) a ese país y en
Colombia por sacarla (exportar) con múltiples
destinos.
85. Esa distinción, a pesar de ser verídica, mal
puede justificar la emisión de dos condenas por
una misma hipótesis factual. Al respecto, la
identidad debe predicarse entre los hechos,
entendidos como la misma génesis ontológica y
naturalística de los dos o más diligenciamientos,
y no entre las determinadas acciones
jurídicamente relevantes que configuran el
punible de tráfico de estupefacientes.
86. Lo anterior, por cuanto, como lo ha señalado
la Corporación:
i) Un procesado no puede ser investigado o
perseguido dos o más veces por el mismo hecho;
ii) De una misma circunstancia no se pueden
extractar dos o más consecuencias en contra del
condenado; y
iii) Nadie puede ser perseguido, investigado,
juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho
que, en estricto sentido, es único.
[...]
88. Se establece, de manera parcial y preliminar,
que los hechos por los cuales, en su momento,
fue promovida la extradición de PO, son los
mismos por los que, en su mayoría (4), se dictó la
sentencia condenatoria en Colombia por siete
operaciones de tráfico de estupefacientes.
89. En concreto, entonces, son siete los hechos
por los cuales se dedujeron operaciones de
tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en
Colombia. Sin embargo, sólo cuatro de esos casos
(…) ontológica y naturalísticamente son los
mismos que originaron la petición de extradición.
90. Tal aserto, por cuanto, indiscutiblemente
tanto en la sentencia condenatoria proferida en
Colombia, como en la acusación emitida en
Estados Unidos, existen elementos concordantes,
como lo son la cantidad de cocaína traficada, las
fechas de incautación, el periodo de tiempo en el
que se produjeron los acontecimientos
delictuales, los participantes, la modalidad de
envió marítimo, vía container, así como el puerto
de destinación.
91. No obstante, en sede extraordinaria, de este
hallazgo no se pueden extractar las
consecuencias reivindicadas en la demanda de
casación y menos afirmar la afectación al non bis
in ídem. Lo anterior se afirma, en razón de la
imposibilidad de verificar la validez de la
sentencia extranjera y su ejecutoria.
[...]
95. Por los anteriores motivos, la condena, en
Colombia, por esas tres últimas incautaciones
mencionadas debe permanecer incólume, sin que
pueda predicarse la afectación al postulado del
non bis in idem, planteada en la demanda, toda
vez que la justicia norteamericana no se
pronunció sobre tales circunstancias.
96. Si esa fuera la conclusión definitiva, en la
parte resolutiva de esta decisión, correspondería
redosificar la sanción impuesta.
97. Sin embargo, una determinación en tal
sentido no será adoptada por esta Corporación,
en razón de la consideración adicional que se
procede a detallar.
[...]
38
100. El éxito de tal aserto se encuentra
supeditado a la acreditación probatoria tanto la
existencia del fallo emitido en el extranjero, como
su ejecutoria y fuerza vinculante. Ello, con el
lleno de los requisitos de autenticidad y validez
previstos legalmente en nuestro ordenamiento
para los documentos públicos otorgados en un
país extranjero, en los términos del artículo 251
del Código General del Proceso, aplicable por
virtud de la remisión a la que alude el artículo 23
de la Ley 600 de 2000.
[...]
102. En ese sentido, la sentencia que, según el
demandante, fue aparentemente proferida por la
Corte del Distrito Sur de New York, para ser
apreciada como prueba debía, como mínimo:
i) Obrar en el proceso;
ii) Haber sido allegada con su correspondiente
traducción, efectuada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o
por traductor designado por el juez;
iii) Contar con apostilla de conformidad con lo
establecido en los tratados internacionales
ratificados por Colombia;
iv) Estar debidamente autenticada por el cónsul
o agente diplomático de la República de Colombia
en dicho país, y, en su defecto, por el de una
nación amiga.
[...]
104. La documentación aportada por la defensa
no cumple con ninguna de las exigencias
previstas en la ley para ser estimada como medio
suasorio; no se tiene certeza de su creador ni de
su contenido, como tampoco de que haya
adquirido firmeza.
105. Ahora bien, en respuesta a cartas rogatorias
002, 003 y 004, de 10 de junio de 2006, el 26 de
septiembre de 2016, el Departamento de Justicia
de los Estados Unidos remitió al Juzgado Sexto
Penal Especializado de Bogotá “información por
parte de las autoridades de los Estados Unidos
con relación a los fallos judiciales en contra del
ciudadano colombiano MDJPO”.
106. En efecto, fue enviada la copia simple de la
“amended judgment in a criminal case” y su
traducción efectuada por traductor oficial […]
107. Verificado ese documento, se observa que el
mismo no cuenta con apostilla, ni se encuentra
debidamente autenticado.
108. Por lo anterior, debe concluirse que los
elementos cognoscitivos obrantes en la actuación
no pueden ser apreciados como pruebas que
acrediten la existencia, contenido, alcance y
firmeza de un fallo emitido por la justicia
norteamericana, por los mismos hechos
sancionados por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá.
109. Los requisitos previstos para la
incorporación y valoración judicial de
documentos en idioma extranjero y otorgados por
autoridades foráneas son exigencias de orden
público, instituidas por el Legislador. Se trata de
normas imperativas, obligatorias, no son
susceptibles de ser obviadas, pues conciernen al
interés público y social del Estado.
110. No existe norma en nuestro ordenamiento
que faculte a los jueces a aplicar, de manera
discrecional, tales exigencias para la valoración
probatoria de dichos medios suasorios.
111. En consecuencia, acreditada la ausencia de
apostilla o autenticación de la sentencia, por
funcionario competente, no puede la Corte
justipreciar esa decisión, para efectos de
corroborar la identidad en la causa y proceder a
una redosificación de la pena impuesta.
[...]
116. Por lo tanto, en consideración a que la
alegación del demandante carece de respaldo
probatorio regular y válido, por ausencia de
autenticación de la sentencia judicial, refulge
evidente que no se cumplieron todos los ritos
formales de legalización prescritos por las
normas de orden público nacionales. Por tal
razón, la Corte no puede tenerlos como aptos
para servir de prueba en este asunto,
inobservándose así la exigencia estudiada acerca
de la imposibilidad de determinar la identidad en
la causa y ausencia de prueba de la existencia de
una decisión en firme o providencia con la misma
fuerza vinculante.
117. Sólo el conocimiento cierto sobre el
contenido de los términos de aceptación de
responsabilidad, acuerdo de culpabilidad o plea
agreement y de la firmeza de la sentencia emitida
por la Corte del Distrito Sur de Nueva York
permitiría analizar la identidad de los cargos de
conspiración para importar cocaína, importación
de cocaína, conspiración para distribuir y poseer
con intención de distribuir y distribución y
posesión con intención de distribuir cocaína, con
39
los que fueron objeto de sanción por las
autoridades patrias».
SENTENCIA - Motivación: clara y expresa con
base en las pruebas y normas aplicables al caso
/ DECISIONES JUDICIALES - Motivación:
debida argumentación, garantiza los derechos
fundamentales de acceso a la administración de
justicia, impugnación y doble instancia que
hacen parte del debido proceso / SENTENCIA -
Defectos de motivación: modalidades
/ RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Defectos de
motivación: no se configura / RESOLUCIÓN DE
ACUSACIÓN - Falta de motivación: motivación
incompleta, ambivalente, sofística o aparente
/ RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Requisitos:
motivación
«119. Una de las máximas expresiones del
derecho fundamental a un debido proceso es,
definitivamente, la motivación de las
providencias judiciales, toda vez que, desde un
doble cariz, entraña la certeza y seguridad sobre
las razones de la determinación, de cara al
ejercicio del derecho de impugnación, y a su vez
se erige como garantía en contra de la
arbitrariedad y el capricho judicial.
120. Tal prerrogativa no puede ser entendida bajo
el ropaje de una forma ritual, como tampoco de
la concisa o predeterminada resolución formal
del fallador.
121. Desde la referida óptica iusfundamental
deviene imperativo que, en el texto de la decisión,
se indiquen con claridad, suficiencia y concreción
los argumentos de orden fáctico, probatorio y
jurídico que explican y justifican el sentido de la
solución del asunto sometido a consideración del
funcionario judicial.
[...]
125. La obligación de motivar las providencias
judiciales aplica tanto para los fallos de
instancia, como para el llamamiento a juicio. [...]
136. Lo anterior descarta la existencia de
falencias en la motivación del llamado a juicio,
pues de manera razonada y circunstanciada la
Fiscalía sí fundamentó fáctica y probatoriamente
por qué le atribuyó a los procesados la comisión
de los punibles de concierto para delinquir con
fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes
agravado, demostrados con suficiencia en los
siete envíos frustrados.
137. Sin mayores desarrollos, el demandante
hizo extensiva la misma postulación a las
sentencias de instancia, pues considera que
éstas se encuentran también huérfanas de
referencias a la participación de PO en los hechos
de Caldas (Antioquia), España o Bélgica.
[...] las sentencias de instancia sí especificaron
las razones fácticas y probatorias que permitían
conectar las tres incautaciones de Caldas
(Antioquia), España y Bélgica, con la
organización criminal y PO».
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por
tergiversación: se configura, pero no es
trascendente para casar el fallo / TESTIMONIO -
Valoración probatoria
«154. Contratado lo objetivamente informado por
los testigos con el contenido atribuido por la
segunda instancia a esas declaraciones, se
constata que, efectivamente, el ad quem le agregó
aspectos de los que carecían y le hizo decir a la
prueba algo que, en realidad, es producto de una
adición que consistió en concluir erróneamente
que los mencionados testigos habían afirmado
que MP. “desarrollaba tareas específicas …
PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR - Normativa / PRINCIPIO DEL
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - Reglas
jurisprudenciales para su aplicación /
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL
PARA ADOLESCENTES - Menor con
incapacidad psicológica o psiquiátrica: el juez
debe verificar si el procesado se encuentra en
una situación de inimputabilidad que impida
avanzar con el trámite procesal / SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Menor con incapacidad
psicológica o psiquiátrica: allanamiento o
aceptación de cargos / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: control por el juez, protección de
garantías
La Corte Suprema de justicia resolvió el recurso
de casación interpuesto por el representante del
Ministerio Público contra la sentencia dictada por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, mediante la cual confirmó la proferida
por el Juzgado Quinto Penal del Circuito para
Adolescentes de la misma ciudad, que condenó a
40
respecto al tráfico de drogas a las diferentes
ciudades del continente europeo”, aseveración
que no fue realizada por ninguno de los tres
declarantes.
[...]
169. Sin embargo, los tres testigos (M, C y H) sí
coincidieron en manifestar que el procesado era
subordinado de PO y cumplía múltiples
funciones que permitían el normal
funcionamiento de las empresas que encubrían
la operación de tráfico de estupefacientes, labor
de real significancia en el interés y pretensión de
que pasara desapercibido el envío de cocaína a
Estados Unidos, Europa y África.
[...]
A las mismas conclusiones de la segunda
instancia se arriba, como lo hizo el a quo, por
otros medios de prueba (interceptaciones,
fijación fotográfica, seguimientos, incautaciones
de cocaína, declaración de AM) que, valorados
conjuntamente, con lo informado en las tres
precitadas declaraciones, permiten afirmar la
participación y contribución sustancial del MV a
la organización delictiva».
J.J.C.C. como autor del punible de hurto
calificado agravado.
En esta oportunidad, la Sala casó la sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de
decretar la nulidad de la actuación, desde la
audiencia de verificación de allanamiento a
cargos e imposición de sanción, con el fin de que
esta se rehaga y se determine allí si J.J.C.C. al
momento de la comisión de la conducta punible,
pudo comprender y tener conciencia de su
conducta.
Lo anterior por cuanto el juez de primera
instancia no verificó correctamente la legalidad
del allanamiento a cargos y, además, tampoco
realizó una interpretación constitucional ni
convencional adecuada frente al artículo 142 Inc.
2º de la Ley de Infancia y Adolescencia, porque
cuando observó las incapacidades psicológicas y
psiquiátricas del menor infractor, debió ordenar
un dictamen médico legal que le permitiera
aclarar si el menor se encontraba en una
situación de inimputabilidad que impedía
avanzar con el trámite procesal.
 SP3520-2022(60553) de 05/10/2022
Magistrado Ponente:
José Francisco Acuña Vizcaya
________________
RESUMEN DE LOS HECHOS
En la noche del 10 de febrero de 2021, en la
ciudad de Bogotá, C.F.S.C. fue abordado por
J.J.C.C. -que para entonces tenía 17 años- y un
tercero no identificado, quienes, tras intimidarlo
con un machete, lo despojaron de una bicicleta
valorada en $1.500.000. El adolescente fue
capturado momentos después por agentes de la
Policía Nacional que se encontraban en el sector
y fueron alertados de lo sucedido.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Menor con incapacidad
psicológica o psiquiátrica: parámetros que debe
analizar el juez / SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Menor con incapacidad
psicológica o psiquiátrica: el Juez de Control de
Garantías para Adolescentes podrá hacer una
remisión del caso a las diferentes entidades
administrativas que conforman el Sistema de
Infancia y Adolescencia para inspección,
vigilancia y control a fin de garantizar el
restablecimiento de derechos
«Los menores de edad, en virtud de su nivel de
desarrollo físico y mental -que les hace
especialmente vulnerables e indefensos frente a
todo tipo de riesgos-, necesitan protección y
cuidados especiales, tanto en términos
materiales, psicológicos y afectivos así como
jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico
e integral y proveer las condiciones que necesitan
para convertirse en miembros autónomos de la
sociedad.
Jurisprudencialmente se han establecido
parámetros de aplicación de este principio en los
asuntos donde se encuentran en amenaza los
derechos de los niños, niñas y adolescentes. En
lo ateniente, se ha señalado que deben revisarse
i) las condiciones jurídicas y ii) las condiciones
fácticas:
“Las primeras, constituyen unas pautas
normativas dirigidas a materializar el principio
41
pro infans: (i) garantía del desarrollo integral del
menor, (ii) garantía de las condiciones para el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor, (iii) protección ante los riesgos
prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los
padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto
para el desarrollo del menor, y (vi) la necesidad
de que existan razones poderosas que justifiquen
la intervención del Estado en las relaciones
paterno materno filiales. Las segundas,
constituyen aquellos elementos materiales de las
relaciones de cada menor de 18 años con su
entorno y que deben valorarse con el objeto de
dar prevalencia a sus derechos”».
PRINCIPIO DE PROTECCIÓN Y DESARROLLO
DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD -
Concepto / PRINCIPIO DE PROTECCIÓN Y
DESARROLLO DE NIÑOS Y NIÑAS CON
DISCAPACIDAD - Normativa / SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Principio de protección y
desarrollo de niños y niñas con discapacidad
«Ante una situación de vulnerabilidad o amenaza
de derechos, el Estado cuenta con mecanismos
legales que le permiten intervenir con miras a
garantizar el desarrollo armónico e integral de los
niños, niñas y adolescentes. Para ello, la
normatividad enunciada establece “medidas de
restablecimiento de derechos”, las cuales tienen
por objeto “la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos y de la capacidad para
hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le
han sido vulnerados” (Art. 50), así como para
darle cumplimiento a ello, se contemplan varias
medidas que puede el funcionario examinar (Art.
53) a fin de brindarle una protección adecuada al
menor.
Jurisprudencialmente, sobre este principio se ha
reconocido que las personas en situación de
discapacidad son un grupo que históricamente
ha sido excluido o segregado en razón a sus
características físicas, lo que impone
implementar “medidas encaminadas a la
eliminación de los obstáculos que impiden la
adecuada integración social de los
discapacitados en condiciones de igualdad
material y real”».
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Menor con incapacidad
psicológica o psiquiátrica: parámetros que debe
analizar el juez / SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Menor con incapacidad
psicológica o psiquiátrica: el Juez de Control de
Garantías para Adolescentes podrá hacer una
remisión del caso a las diferentes entidades
administrativas que conforman el Sistema de
Infancia y Adolescencia para inspección,
vigilancia y control a fin de garantizar el
restablecimiento de derechos
«Una lectura de los antecedentes normativos del
artículo 142.2 avala la anterior lectura, dado que
lo pretendido por el legislador fue brindar una
hipótesis normativa de exclusión de casos del
Sistema de Responsabilidad para Adolescentes,
pero confundió dentro de su redacción las
medidas de seguridad del Código Penal con las
medidas de protección, cuestión que estaba antes
unificada en el derogado Código del Menor,
quedando un rezago de esa legislación,
contradiciendo las finalidades y principios de la
Ley 1098, las cuales están basadas en los
anteriores instrumentos internacionales ya
mencionados.
Ello se refuerza con la interpretación
jurisprudencial -Constitucional y de la Sala
Penal- sobre los principios antes mencionados, y
con el desarrollo normativo comparado,
demostrando cual debe ser la interpretación de la
norma referida, acorde con el bloque de
constitucionalidad.
Para esos eventos - como en el sub judice- el Juez
de Control de Garantías para Adolescentes,
podrá hacer una remisión del caso, a las
diferentes entidades administrativas que
conforman el Sistema de Infancia y Adolescencia
para inspección, vigilancia y control a fin de
garantizar el restablecimiento de derechos, tal
como se enuncia en los artículos 208 a 214 de la
Ley 1098 de 2006.
Estas instituciones administrativas
desarrollarán actividades para el cuidado y
restablecimiento de derechos del menor, pero así
mismo el Juez Control de Garantías para
Adolescentes -siempre que sea requerido por la
gravedad del del asunto-, podrá supervisar
dichas medidas amparado en el artículo 44 de la
Carta y los diferentes instrumentos
internacionales de protección de los
mencionados derechos a fin de que se cumpla el
principio de protección integral del menor, en su
función de Juez constitucional como se expuso
previamente (Supra Párr.32-34)».
42
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Menor con incapacidad
psicológica o psiquiátrica: el juez debe verificar si
el procesado se encuentra en una situación de
inimputabilidad que impida avanzar con el
trámite procesal / SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Menor con incapacidad
psicológica o psiquiátrica: allanamiento o
aceptación de cargos / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: acto libre, espontáneo, voluntario e
informado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: control por
el juez, protección de garantías
«[...] durante la audiencia de verificación de
allanamiento a cargos e imposición de sanción,
se evidenció sobre la situación mental de
J.J.C.C., no sólo en la comisión de la conducta,
sino posterior a ella, por cuanto dichos reportes
develan los diferentes problemas psicológicos y
psiquiátricos que presenta el menor procesado y
que estos fueron conocidos por el Juez de
instancia al momento de verificar la aceptación
de cargos, no obstante se ignoraron
procediéndose a dictar la sentencia condenatoria
correspondiente.
Pese a que se debatió en las instancias sobre si el
infractor al momento de cometer la conducta
punible padecía de esos problemas mentales, no
hay certeza para esta Corporación acerca de su
concreta afectación.
Por ello, resulta fundamental por parte del Juez
verificar la legalidad del allanamiento a cargos,
determinando que haya sido libre, consciente,
voluntario e informado, tal como lo describe
específicamente el artículo 131 de la Ley 906 de
2004.
El incumplimiento de ese deber configura “un
vicio sustancial en la actuación procesal, tanto de
estructura, porque se (dictaría) sentencia sin que
se hubiera realizado el acto procesal que le daba
fundamento a esta sin la previa celebración de un
juicio, esto es, la verificación del allanamiento a
cargos, como de garantía, porque esa vigilancia
del respeto de los derechos del procesado no se
(llevaría) a cabo”.
No hay que olvidar que, como lo ha destacado la
Sala Penal en CSJ-SP, 16 mar. 2022, Rad.
60.633, en trámites del procedimiento abreviado,
el acta de aceptación de cargos que firman el
fiscal, defensor y procesado, requiere para
constituir una verdadera aceptación de cargos sobre su manifestación ni verificó que la misma
que el Juez de conocimiento verifique su validez hubiese sido consciente, voluntaria e informada.
-Artículo 539 de la Ley 909 de 2004, modificado
Aquí el vicio de la voluntad que habría
por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017-; y ante
determinado el allanamiento del menor imputado
dicho funcionario el procesado reconocerá que la
estaría referido a que -según lo manifestó éste en
manifestación de aceptación de responsabilidad
la audiencia de verificación-, no entendió los
fue libre, consciente, voluntaria y debidamente
cargos que se le formularon y tampoco recibió
informada, lo que no ocurrió en este caso.
asesoría suficiente de su defensora para tomar
De esta forma, la Corte ha destacado que el Juez, esa decisión.
al estudiar la pretensión de condena presentada
Visto lo anterior, es claro que el Juez cuando dio
por la Fiscalía, debe verificar que: i) la aceptación
aval a dicha aceptación de cargos, no tomó en
de cargos haya sido libre y suficientemente
cuenta dichos postulados y avanzó impartiendo
informada; ii) las evidencias físicas, los
legalidad a la sentencia, pero ello no resulta el
documentos y la demás información aportada le
único aspecto para decretar la nulidad solicitada.
brinden un respaldo suficiente a la premisa
fáctica, según el estándar previsto en el artículo Adicionalmente, y según se estudió en las
327 de la Ley 906 de 2004; iii) la calificación consideraciones iniciales, tampoco el Juez realizó
jurídica corresponda a los hechos relacionados una interpretación constitucional ni
por el acusador; y iv) en general, que se respeten convencional adecuada frente al artículo 142 Inc.
los derechos del procesado y las víctimas. 2º de la Ley de Infancia y Adolescencia, en los
términos anteriormente explicados.
[...]
Ello, porque en la oportunidad procesal en que
Como quedo anteriormente en evidencia, el Juez
observó las incapacidades psicológicas y
del caso se limitó a preguntar si al hacerse el
psiquiátricas del menor infractor, el Juez debió
traslado del escrito “hubo aceptación o no de
no avalar el allanamiento a cargos fundado en las
cargos”. Cuando se le informó que el adolescente
conclusiones vistas anteriormente (Supra Párr.
aceptó su responsabilidad, apenas preguntó a la
63), pero además, -como lo menciona el primer
Fiscalía si “el relato de los hechos fue claro en el
cargo de la demanda de casación- le correspondía
escrito” y si el mismo “está firmado… por el
ordenar un dictamen médico legal que le
adolescente y la defensa técnica”. Respondido lo
permitiera aclarar dicha situación, ya que con lo
anterior, dejó “constancia del trámite del escrito
visto anteriormente, era indicativo que se
de acusación y de la aceptación por parte del
encontraba en una situación de inimputabilidad
adolescente” y dio paso a la solicitud de
que impedía avanzar con el trámite procesal».
internamiento preventivo. No interrogó a J.J.C.C.

Diana Marcela Romero Baquero

Relatora

relatoriapenal@cortesuprema.ramajudical.gov.co
Teléfono: 5622000 ext. 9317
Carrera 8 N° 12 A-19, Bogotá

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