Presupuestos de Validez Del Negocio Juridico3

Pad = 11:41 p.m. 7% 58% (= Tratado de las Obligaciones II iA et) CAPITULO NOVENO PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO Volver a la pagina 11 309 de 222411:42 p.m. 7% 58% > Tratado de las Obligaciones II iA Oe | 765. NOCION DE PRESUPUESTO Presupuesto, como el vocablo lo indica, es algo que esta ya, que se encuentra; un estado de cosas 0 una calidad que pre- cede al fendmeno, pero que ha de darse para la cabal confi- guracion de este, y que, por tanto, se examina con relacion a él. De esas condiciones, unas atafien a las partes 0, mejor, a los sujetos negociales: a su aptitud para actuar por si mismos y a su poder de disposicién sobre los intereses dispuestos; otras, a estos, 0 sea al objeto de la disposicion. EI negocio existe, abstraccién hecha de quien lo celebra, de la idoneidad del objeto sobre que recae y de la aptitud dispositiva de los sujetos que intervienen en su celebracion. Del mismo modo, capacidad, objeto y legitimacién son circunstancias que se conciben independientemente del negocio. Las personas son capaces 0 incapaces para disponer de sus intereses sin sujecion a un determinado acto de ejercicio de ese poder; los objetos son aptos o ineptos para el comercio, pese a que no constituyan efectivamente materia de disposicion; los sujetos se encuentran inmersos en relaciones de derecho sin necesidad de que esa posicién se refleje en negocio alguno. Pero como tales factores anteceden al negocio e influyen decisivamente en su regularidad, al punto de determinar su ineficacia cuando estan ausentes o se hallan viciados, respecto del acto de autonomia se les considera presupuestos — Volver a la pagina 11 400 de 2224 1 pagina para acabar el capitulo- at 11:42 p.m. 4% 58% mr) < Tratado de las Obligaciones II aA OL de validez. —e Volver a la pagina 11 401 de 2224 te p. de este capitulo i MMSe Oe ee. 7% SOX mE Tratado de las Obligaciones II A Q A SECCION PRIMERA De la capacidad* Volver a la pagina 11 402. de 222411:42 p.m. 1% SOX a Tratado de las Obligaciones II A Q I. ASPECTOS GENERALES 766. CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD PARA OBRAR. DE GOCE Y DE EJERCICIO La capacidad es un modo de ser natural del sujeto, su aptitud intrinseca para ser titular activo o pasivo de una relacion juridica, al mismo tiempo que para modificarla o extinguirla por sus propios medios, por si solo, sin necesidad de la actividad sustitutiva o de la colaboracion o asistencia de otra persona”, La capacidad es un rasgo inherente a la persona vez que una manera de comportarse ella conforme al derecho. Al tomarse la nocion en su aspecto estatico se encuentra al sujeto dentro de una relacién juridica o frente a ella, y se habla de capacidad de goce o de derecho, a lo cual se agrega que toda persona es de suyo ‘capaz’, en tal sentido, por la sola circunstancia de ser persona o sujeto de derecho, con lo que se indica que tanto los individuos aisladamente considerados (personas fisicas), desde su nacimiento hasta la muerte (arts. 90 y 94 c. c.)°, como las agrupaciones de individuos y los patrimonios con reconocimiento al efecto (personas juridicas o morales), desde su constitucion y hasta su extincion, son personas y gozan de aptitud juridica 0 ‘capacidad de derecho’ (arts. 633 c. c. y 9° ley 57 de 1887), lo cual quiere decir, sin mas y nada mas, que pueden ser titula- 22 ala —_____+- Volver a la pagina 11 403 de 2224 W11:42 p.m. 7% 58% Me Tratado de las Obligaciones II A Qh res de relaciones juridicas, tanto como sujetos activos, como en calidad de sujetos pasivos En su acepcién dinamica (capacidad de obrar o de ejercicio), la capacidad adquiere la dimensién de habilidad natural para actuar, para realizar las operaciones tendientes al desarrollo de la personalidad y de sus atributos y para crear, mantener, modificar o extinguir las relaciones que conciernen al sujeto contempladas por el derecho**; entonces se trata de capacidad de ejercicio o para obrar, que se presume como regla general (art. 1503 c. c.)”*, pero que siempre ha tenido excepciones provenientes de factores varios, comenzando por la minoridad y siguiendo con la enfermedad mental, traumatismo, intoxicacién, limitacién fisica, e incluso, habiéndose Ilegado a tomar como una medida penal complementaria. Las incapacidades de ejercicio no tienen por qué verse y tratarse como respuestas légicas o naturalistas a la falta de un requisito de existencia 0, cuando menos, de validez del negocio juridico, sino, antes bien, como una medida de pro- teccin®®, En esa razon, la rigidez y la imprecisién de las categorias, que establecen “un status de incapaz de entender y de querer”, no se acompasan con la necesidad de resolver atinadamente los problemas de la vida contemporanea, a la vez que rifien con aquella actitud, y porque las situacio- nes de las personas en condicién de discapacidad mental oe Lo Volver a la pagina 11 404 de 2224 1 pagina para acabar el capitulc11:42 p.m. 1% 30h ee — Tratado de las Obligaciones II wA Q A (antes dementes), si que también de los sordomudos, los menores adultos y los débiles mentales, son variadas y suti- les al punto de imponer respuestas analogamente diversas y cénsonas con la variedad de estadios. En una palabra, porque es preciso y saludable rescatar “el lado activo del enfermo mental” 37, Al recalcar que la capacidad es aptitud natural del sujeto no se quiere separar el concepto de su reglamentacion legal, sino hacer hincapié en que entonces el derecho se circuns- cribe a reconocer la orientaci6n general de la sociedad, fruto de la experiencia, las consideraciones ordinarias sobre las aptitudes que se han solido exigir de ordinario a los sujetos para que sus actos sean reconocidos como validos”*. Y si bien, por ser persona, todo miembro de la especie humana se encuentra en condiciones de llegar a ser sujeto de una relacién juridica, en lo que se refiere a su idoneidad para el cuidado y la disposicion de sus intereses, amén de aquel presupuesto, se le exige un cierto desarrollo fisico y mental (madurez y sanidad). O dicho mas sencillamente, “cada uno de los contratantes ha de poder darse cuenta de aquello en lo que consiente, y esta exigencia elemental esta ligada a la busqueda de un minimum de lucidez””®. Y ha de anotarse que la capacidad ha de ser considerada también en funcién del respectivo negocio juridico. Asi, por ejemplo, la capacidad matrimonial no es la misma que la capacidad testamen- a ee Volver a la pagina 11 405 de 2224 Ultima p. de este capituloiPad = 11:42 p.m. 7} 58% ma << — Tratado de las Obligaciones II A QA taria, o para celebrar contrato de trabajo o de prestacion de servicios en general, 0 de sociedad, o aquella presupuesta para los actos ordinarios de la vida civil, 0 para el ejercicio del comercio. 767. CAPACIDAD E INCAPACIDAD Sobra decir que el negocio demanda una persona que lo celebre, y que, partiendo de la base de una capacidad de goce universal, y circunscribiendo el estudio al desempefio personal de aquella, tradicionalmente se ha advertido que para la validez del negocio se exige, en principio, que tenga plena aptitud para obrar por si misma’, es decir, que tenga capacidad de ‘¢jercicio (arts. 1108 Code civil y 1502 [2.°] c. c.). Empero, ha de distinguirse entre la situacién del sujeto que se compromete u obliga (como lo previene el art. 1502 c. c.: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracion de voluntad, es necesario: 1.° Que sea legalmente capaz”), y la de aquel cuya intervenci6n se cir- cunscribe a recibir esa declaracién 0 aceptar el compromiso, toda vez que la exigencia de capacidad para este desempefio es inoficiosa o inutil. Piénsese, sin mas, en el regalo que se le hace a un nifio™", y en que un menor puede ser mandatario sin representacion (art. 2154 c. c.). A lo que se agrega la diferencia entre exigir universalmente y a ultranza que el sujeto sea plenamente capaz, y el prevenir que algunas inca- ——__—__+ Volver a la pagina 11 406 de 2224 pagina para acabar el capituliPad © 11:42 p.m. 7% 58% a a Tratado de las Obligaciones I! A Qa pacidades o debilidades mentales pueden dar lugar a la anu- laci6n, en determinadas circunstancias?”. En cuanto a la actividad dispositiva, el ordenamiento nacional exige para la validez del acto 0 contrato que “la persona sea legalmente capaz”, esto es, su “idoneidad para desarrollar la actividad juridica correspondiente a la esfera de la propia persona”, como el primero de los requisitos (art. 1502 c. c.)*, partiendo del supuesto de que todas las personas son aptas (art. 1503 ¢. c.), pero admitiendo tam- bién excepciones (art. 1504 c. c.), con incorporacion de lo que la tradicion y el saber elemental indican, en el sentido de que antes de cierta edad, tiempo indispensable para un desarrollo y una formacion fisica e intelectual suficientes, el ser humano carece de la conciencia y la madurez mental necesarias para la vida independiente; condiciones que solo se adquieren con la evolucién de la personalidad, pasando por la infancia y la adolescencia*’, a lo que se agrega el hecho de que algunas enfermedades congénitas, 0 adquiri- das o desarrolladas posteriormente, como también acciden- tes con secuelas neuroldgicas o fisiologicas, pueden arruinar la conciencia o mermar la razon en diferente medida, transi- toria o definitivamente”’, Asi, inveteradamente la ley ha calificado a las personas que se encuentran en tales circunstancias como incapaces, en distinto grado, a fin de proveer a su proteccion, tanto preventiva como posterior al acto. —_____+- Volver ala pagina 11 407 de 2224 ihtima p. ¢11:42 p.m. 7} 58% aa = Tratado de las Obligaciones II A Q Y como esas deficiencias organicas no son de iguales gravedad y calado, ni en todas sus expresiones dan lugar a unas mismas anomalias, en el animo de fijar unas bases y unas pautas que miraran a la defensa de los incapaces, a la vez que ofrecieran seguridad al publico, el ordenamiento de antiguo respondié dividiendo las incapacidades absolutas y relativas, dentro de una clasificacién, sencilla y universal, aunque esquematica. Tal actitud rigida, inflexible, comenz6 a ser censurada desde mediados del siglo anterior, tanto por estudiosos y practicantes de las disciplinas psiquiatricas, desde el punto de vista cientifico y humano, como por juristas, comenzando por el flanco constitucional**”. Dijérase que hoy, de acuerdo con la cultura de la tutela y asistencia que se ha venido desarrollando universalmente, para atender a la pro- tecci6n y a la inclusion social de la persona en situacién de discapacidad (art. 1.° ley 1306 de 2009), se previene que la declaracin de incapacidad o inhabilidad ha de limitarse a lo estrictamente necesario, en cuanto a su intensidad y a su duraci6n, y ha de cuidar de la efectividad de la atencion personal y patrimonial de la persona afectada, con prevalen- cia de su dignidad ””. 768. MEDIDA DE PROTECCION O REACCION ANTE LA AUSENCIA DE VOLUNTAD? * —___.— Volver a la pagina 11 408 de 2224 3 paginas para acabar el capitulo niPad = 11:43 p.m. 7% 58% am {= Tratado de las Obligaciones II ae Ober La presencia de incapacidades de ejercicio en los ordenamientos es tan antigua como el fendmeno mismo de la incapacidad, y también sus categorias y el tratamiento respectivo. La exigencia de conciencia y libertad para la eficacia del acto viene de la filosofia aristotélica, acogida por la escolastica, para atenuar el rigor del compromiso contraido con la palabra empefiada. Ahora bien, siendo evidente que la raz6n de ser primor- dial del régimen de las incapacidades es de indole protectora, hoy mas nitida en la doctrina, en tutela de los intereses de quienes no pueden fisica*® 0 mentalmente valerse por si mismos, de modo de proveer a su representaci6n 0 a la presencia de alguien que les asista, segtin su condicion personal y la importancia o cuantia del acto que vayan a celebrar, a la vez que descalificando su actuaci6n directa", la aplicacién automatica de la nulidad absoluta respecto de los actos celebrados por los absolutamente incapaces y de la nulidad relativa de los celebrados por los relativamente incapaces, también por el solo hecho de la incapacidad, sin otra diferencia entre ellas que la exigencia de alegacion de parte en la segunda (art. 1743 c. c.), mueve a preguntarse hasta donde, en nuestro derecho, el signo protector ha encubierto una posicién voluntarista a ultranza, a mas de esquematica, para la cual, siendo la voluntad el elemento constitutivo fundamental del negocio juridico, su ausencia o su anomalia ——__+— 7 Volver ala pagina 11 409 de 2224 2 paginas para acabar{C= Tratado de las Obligaciones II A Q 11:43 p.m. 1% 58% deben implicar, sin mas, su ineficacia, simplemente mati- zada de acuerdo con la magnitud de su defecto, por lo cual los actos celebrados por persona absolutamente incapaz han de considerarse, de suyo, inexistentes 0, por lo menos, absolutamente nulos (art. 1740 [2] c. c.)?”, al extremo de haberse prevenido que “momproducenmitaunsobligaciones qaturalesmymnoradmitenicaucion” (art. 1504 [2] c. c.). Nuli- dad absoluta cuyo régimen implica que puede pronunciarse no solo a solicitud del representante de quien padece la incapacidad, sino de toda persona que tenga interés, que bien podria incluir a la contraparte, y aun ser declarada oficiosamente por el juez, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato (arts. 1741 ¢. c., 15 ley 95 de 1890 y 1.° ley 50 de 1936), y cuyos efectos son adversos a terceros incluso de buena fe (art. 1748 c. c.). Ello, a tiempo que, si en verdad la interdiccién fuera puramente protectora, tutelar, lo que implicaria siempre apenas una nulidad relativa, de modo que tnicamente el propio interesado una vez rehabilitado 0, en el entretanto, el curador en representacién suya podrian impetrar la anulacion, cual lo dispone el ordenamiento fran- cés, que, no obstante afirmar que “para que un acto sea valido es menester la sanidad mental” (art. 489 [1] Code civil), preceptia que “[e]n vida del sujeto, la accion de nulidad no puede ser ejercida sino por él, 0 por su tutor 0 curador, [y que] se extingue en cinco afios” [art. 1304]: art. 489 ——__+ Volver a la pagina 11 410 de 2224 1 pagina para acabar el W11:43 p.m. ej Tratado de las Obligaciones II A Q [2]. De modo que la contraparte no puede impugnar el acto (art. 1125 Code civil), que, por lo demas, bien puede ser ‘ra- tificado’**3. Por ello, al observar el art. 48 de la ley 1306 de 2009, se experimenta nostalgia por la pérdida de la oportunidad de haber hecho mas coherente y fluido el régimen de los efectos de la incapacidad. Sin que sobre preguntarse: {la autorizacion u orden al juez de declarar la nulidad absoluta ex officio habra de entenderse comprensiva de todas las causales de nulidad absoluta, 0 solamente de aquellas que interesan directamente al orden publico y las buenas costumbres? ;Y qué decir de la legitimacion de quienquiera que tenga interés en ello? En todo lo que antecede se palpa una incongruencia y queda un sabor de obsolescencia en la normatividad expe- dida con proclama de actualidad ?™. Frente a aquella prevencién general es indispensable indagar acerca de la solucion que merecen algunas hipotesis, que no son ciertamente insignificantes, como las del contrato de transporte celebrado por un impuber, o del contrato de trabajo, o la de los pagos de compras de bienes y servicios prestados por él mismo, o los relativos a una persona en situacion de discapacidad absoluta que cancela su valor en efectivo o con tarjeta de crédito, para no hablar de los ‘actos de la vida cotidiana’, todos los cuales ponen de manifiesto la inadecuacién del sistema frente a_ las —____.— Volver a la pagina 11 an de 2224 Ultima p. de este capit t11:43 p.m. 7% 58% mm) Tratado de las Obligaciones II A Qh consideraciones y exigencias del trafico juridico actual. éSera o seguira siendo cierto que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracion de voluntad, es necesario [indefectiblemente]: 1.° Que sea legalmente capaz”? Para comenzar, valga observar que en otros ordenamientos se da una ‘habilitacién’ especial del menor y, por extension, de los demas incapaces, en cuanto a la ejecucion de actos corrientes de la vida ordinaria, que se consideran autorizados por los usos y costumbres, teniendo en cuenta la edad del menor”. Piénsese en la compra de golosinas, de juguetes, revistas, libros, discos, billetes de espectaculos 0 de transporte, prendas de vestir; incluso la de un computador con sus ahorros, o en la apertura y el manejo de una cuenta de ahorros. Operaciones que los incapaces realizan natural- mente, sin que nadie se ocupe de indagar si ante los ojos de la ley son absolutamente nulas. Es obvio que el derecho nacional no deberia sustraerse a esa realidad y a esa solu- cién, ni reducirla a los ‘inhabilitados’, como parece inferirse de la ley 1306 de 20095. 769. PRECAUCIONES ESPECIALES PARA DETERMINA- DOS ACTOS En atencion a la importancia y trascendencia de determinados actos y con el propésito de asegurar mas la libertad y la autenticidad de la disposicion, en la normatividad aparecen —____+ Volver a la pagina 11 412 de 222411:43 p.m. 7) 58% mn {C= Tratado de las Obligaciones II A Qh preceptos que exigen el cumplimiento de tramites especifi- cos para el otorgamiento-celebracion del acto dispositivo por parte de sujeto que tenga determinadas limitaciones sensoriales. Asi, el art. 1076 c. c. dispone que “el ciego r nuncupativamente y ante notario o funcio- podra solo tes nario que hace veces de tal. Su testamento sera leido en alta voz dos veces; la primera por el notario o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador”. El art. 36 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto del notariado) prevé que “si se tratare de personas sordas, la lec- tura [que necesariamente ha de darse del contenido de toda escritura publica antes de su otorgamiento] sera hecha por ellas mismas, y si de ciegas, inicamente por el notario”. Y el art. 826 [3] c. co. preceptua: “Si alguno de los suscriptores [del documento] no pudiere o no supiere firmar, lo hara otra persona a su ruego, dando fe de ello dos testigos, y se impri- miran en el documento las huellas digitales o plantares del otorgante”. 770. LA INCAPACIDAD EN EL DERECHO NACIONAL Asi como el Code civil (art. 1108) sefiala “la capacidad de contratar” como una de “las cuatro condiciones esenciales para la validez de la convencién”, el art. 1502 c. c. indica el “que sea legalmente capaz” como el primero de los requisitos “para que una persona se obligue a otra por un acto 0 —____—__+ Volver a la pagina 11 413 de 222411:43 p.m, 7} 58% ma = Tratado de las Obligaciones Il A Qa declaracién de voluntad”, a tiempo que el art. 1504 previene que los actos de los absolutamente incapaces “no producen ni aun obligaciones naturales”, y el art. 1741 [2] indica que “hay nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”?. Esta postura, que mantuvo la ley 1306 de 2009, ciertamente, no se compadece con la ratio verdadera de la incapacidad, que no es otra que la proteccién de quien la sufre, en la medida en que los términos y condiciones del acto la exi- jan o aconsejen, dejando a salvo los derechos legitimos de los terceros de buena fe”. Asi, a mas de que el Code civil no va tan lejos, en ordenamientos mas recientes se observa la reaccién correspondiente, tanto en lo que se refiere a una individualizacion mas fluida y completa de las incapacidades y de los incapaces, como en cuanto a las consecuencias de la actuacién personal de estos”*!, con tendencia marcada a disminuir las hipotesis de nulidad gemse del acto, y a pensar mas en su@ventualsrescisionspordesion, y por lo mismo, exigir al efecto la presencia de un perjuicio y del aprovechamiento de la otra parte, 0 cuando menos de su conocimiento de la incapacidad ?®. 771. LA LEY 1306 DE 2009 * En agosto de 2007 fue presentado a la Camara de Represen- tantes el Proyecto de ley n.° 049, “por la cual se dictan nor- —_____ Volver ala pagina 11 414 de 2224 5 paginas para acabar el capit. W11:43 p.m. 7} 58% ma — Tratado de las Obligaciones I! mA QW mas para la proteccién de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representacion legal de incapaces emancipados”, cuyo tramite culminé el 5 de junio del afio 2009, convertida en la ley 1306, que entré a regir ese mismo dia (art. 120). Para comenzar, ha de resaltarse la vaguedad del titulo, una exposicién de motivos por demas superficial, que no da cuenta y razon de la mayoria del articulado, y mas atin, que el proyecto hubiera sido tramitado, dijérase que clan-desti- namente, sin la difusion y el debate publico, y mas en las camaras, que bien exigia la importancia de la iniciativa, la magnitud de la innovacién que implicaba el desmontar el régimen del cédigo civil y realizar una actualizacién de la correspondiente disciplina, que no se llevé a cabo, y que este hito trascendental en la legislaci6n no haya sido regis- trado en los medios de comunicacién, como tampoco haya despertado curiosidad en los académicos y profesionales. Rastreando los origenes de la iniciativa, en la ultima pagina de la Exposicién de Motivos del Proyecto se lee: “la literatura disponible y apropiada abarca considerable canti- dad de documentos que esta a disposicién del publico y de los honorables Congresistas, tanto en las bibliotecas como en Internet. De muchos de estos documentos se extrajo informacién util para este trabajo, en el que se procurd hacer una razonable sintesis socio juridica de las Ultimas —— Volver a la pdgina 11 415 de 2224 4 paginas para acabar el11:43 p.m. 7% 58% ma <= Tratado de las Obligaciones II A QA tendencias en estos campos, con el animo de presentar a la sociedad una normatividad agil, adecuada, pero sobre todo técnica en los aspectos del derecho, de la administracion publica y particular, sin descuidar el avance cientifico”. En lo que hace a la armazon juridica, en esa ‘Presenta- cion’ inicamente se encuentra esta referencia: “Documento ‘De la proteccién de los Derechos de las Personas Sujetas a Interdiccion Judicial — Propuesta legislativa, publicacién conjunta de la Fundacién Saldarriaga Concha y de la Uni- versidad del Rosario de Bogota, con el apoyo de la Vicepre- sidencia de la Republica””®. Y al acudir a ese documento, via Internet, se observa que el Proyecto de ley que pretendia formular una “Propuesta de reforma legislativa para la protec- cién de los derechos de las personas sujetas a interdiccién judicia?’®™ transcribié exactamente aquella Propuesta, que data de 1994. Llama la atencién la cortedad del respaldo juridico de la iniciativa, la exigiiidad y la antigiiedad de la bibliografia a la que hace referencia, en su mayoria ajena a la ‘civilistica’, la redaccion técnicamente lagunosa, defectuosa del texto y, sobre todo, su desentendimiento absoluto de la normatividad actual de otros paises, incluso de la moderna, defecto este que se advierte también en los textos que se han escrito haciendo su exégesis. Los propésitos del nuevo ordenamiento corren en el art. 1.°: “La presente ley tiene por objeto la proteccién e inclu- a Volver a la pdgina 11 416 de 2224 3 paginas a W11:44 p.m. 7%} 58% mm — Tratado de las Obligaciones I! A Q sion social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeiio en la sociedad”? Empero, luego de analizar la Exposicion de Motivos y el articulado del Proyecto, como también las pocas modifica- ciones que le fueron introducidas a este en los debates en las camaras y en la conciliacion final, y repasar las correspondientes exposiciones de motivos, se evidencia la precariedad de la explicacion de las reformas, su improvisacion, el des- equilibrio entre la atencién prestada a los aspectos asisten- ciales, médicos, sicolégicos y psiquiatricos y politicos de la iniciativa ? y a la regulacion de las medidas terapéuticas, y la imprecision y falta de plenitud y de actualidad en el tratamiento juridico de las materias, falencias que comienzan por el silencio absoluto sobre las fuentes consultadas, el desapro- vechamiento de las experiencias foraneas y el mantenimiento de “obsolescencias de la normatividad actual que se #67 4 tiempo que la derogacién inopi- 4268 pretenden corregir nada de integro el régimen de guardas Por el aspecto positivo, sobresale la intencion de rescate e inclusi6n del ‘minusvalido’; empero, su mantenimiento de la clasificacion rigida tradicional de los tipos de incapaces y la introduccion de la figura de la ‘inhabilitacién’ de quienes anteriormente estaban sujetos a interdicci6n, no se compadece con aquel propésito. Es lamentable que hubiera con- —____+ Volver a la pagina 11 417 de 2224 2 paginas para acabar ¢iPad = 11:44 p.m. 7% 58% am {< = Tratado de las Obligaciones II A Qh servado las categorias y nomenclatura de ‘incapaces absolutos’ e ‘incapaces relativos’ y el status de ‘interdicto’, con la agregacién confusa ‘inhabilitado’”®. Pues si se trataba de rescatar la dignidad de la persona a quien se pretendia proteger e integrar, ciertamente no bastaba con la orden de suprimir el sustantivo ‘demente’, ya eliminado por la Corte Constitucional, para sustituirlo por los de ‘discapacitado’ e ‘inhabilitado’, 0 pasar al sordomudo de interdicto a inhabilitado, epitetos no menos discriminatorios, y conser- var términos y categorias no menos segregativos. A este propdésito es util poner de presente que el derecho francés, desde la ley 5 de 1968, ha venido empleando la figura de “los mayores protegidos por la ley, o sea aquellos que se encuentran en imposibilidad de proveer por si solos a sus intereses, en razon de una alteracién de sus facultades mentales, 0 que por su prodigalidady suGinitemperaneia o su ociosidad se exponen a caer en destitucion 0 comprometen la ejecucion de sus obligaciones familiares”. Terminologia y actitud flexibles y, sobre todo, respetuosas de la dignidad de la persona objeto de las respectivas ‘medidas de proteccion juridica’, reiteradas en la ley 308 de 2007, aplicables tanto al menor emancipado como al mayor (art. 429 Code civil); esto ‘salvaguardia de justicia, para quien ha menester de “proteccion juridica temporal o ser representado para la eje- cuci6n de ciertos actos determinados” (art. 433 ibid.), que si ———____+ Volver a la pagina 11 418 de 2224 1 pagina para11:44 p.m. 7% SOX I Tratado de las Obligaciones II A Q realiza personalmente pueden GeMmreseindidosspormlesion o ser objeto de reduccién de la prestacién a su cargo, o incluso anulados si se comprueba una perturbacion mental al momento del acto (arts. 435 y 414-1 ibid.); y curatela, cuando por sus dolencias siquicas “necesita ser asistida o controlada de una manera continua en actos importantes de la vida civil; 0 tutela cuando debe ser representada de una manera continua en los actos de la vida civil”, medida esta que procede solamente cuando la salvaguarda de justicia y la curatela “no pueden asegurar una protecci6n suficiente” (art. 440 ibid.). Y apenas hay para qué anotar el contraste entre llamar al sujeto en cuesti6n ‘interdicto’, ‘inhabilitado’, ‘discapacitado absoluto’ o ‘discapacitado relativo’, ‘incapaz absoluto’ o ‘incapaz relativo’, y referirse a él como GHayor GHOMpProreccionyjuridica’. ;Y no es que se trate de emplear eufemismos! En fin, a la ley 1306 de 2009 bien se puede formular el reparo fundamental de haber introducido la figura confusa y contradictoria de la ‘inhabilitacion’, y no haber derogado o sustituido por completo la ‘interdiccion’ para alcanzar una reforma moderna, coherente con las finalidades de protec- cién que enuncid, tal “como lo hicieron los ordenamientos aleman, austriaco y espafiol, al establecer un mecanismo unico de proteccién flexible adecuado para una tutela mas idénea con relaci6n a la hipotesis de ‘debilidad’ fisica o ——_____+ Volver a la pagina 11 419 de 2224 iItima p. de estewale ao 7} 58% ma a Tratado de las Obligaciones II A Q siquica de la persona” ””. 772. INCAPACES ABSOLUTOS E INCAPACES RELATIVOS E] art. 1504 [1.° a 3.°] c. c. dispone: “Son absolutamente incapaces los dementes, los imptiberes, y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. / Sus actos no producen ni atin obligaciones naturales, y no admiten caucion. / Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitacion de edad y los @isipad6Fesique se hallen bajo interdiccién. Pero la incapacidad de estas personas no es absoltita y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes”. La ley 1306 de 2009, luego de indicar (art. 15) que “{q]uienes padezcan de discapacidad mental absoluta son incapaces absolutos” y que “[I]os sujetos con discapacidad mental relativa, inhabilitados conforme a esta ley, se consideran incapaces relativos respecto de aquellos actos y negocios sobre los cuales recae la inhabilitacién”, pasa a definir la “discapacidad mental absoluta” (art. 17): “Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afec- cin o patologia severa 0 profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental”, cuya “calificacién se hara siguiendo los parametros cientificos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitacién y utilizando una nomenclatura internacionalmente acepta- o_o Volver a la pagina 11 420 de 2224 a 1 cop11:44 p.m, 7% 58% = Tratado de las Obligaciones I! A Q da”? A lo cual ha de anotarse la falta de fluidez y la supervivencia de las categorias tradicionales””, 0 sea la conservacion de la rigidez y el esquematismo reprochados al cddigo, sobre todo en lo que hace a la ‘incapacidad relativa’ y la ‘inhabilitacién’ ””, y la ausencia de ‘gradualidad’, a mas de la inutilidad del empleo alternativo de los términos ‘discapacidad mental’ e ‘incapacidad juridica’, propicio a confu- siones. De todos modos el@#@##®de interdicto genera una incapacitaciéngengagommnes y para toda clase de operaciones, si bien ha de anotarse que, eliminada la nulidad relativa en la realidad, aunque perseverante en la terminologia, desapare- cié la interdiccién de los relativamente incapaces (arts. 531 SS. C. C.). Por lo demas, ha de sefialarse que, si bien la ley se empefia en afirmar el caracter protector de la interdiccion y en que esta no debe ser discriminatoria, la interdicci6n, fuera de ser denigrante y vergonzosa para el sujeto y para su familia, puede llegar hasta privarlo de la posibilidad de derechos que unicamente puede hacer valer él mismo”. Adelante (art. 32) regula la ‘inhabilitacién’ ””, al disponer que “[l]as personas que padezcan de deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de ello puedan poner en serio riesgo su patrimonio, podran ser inhabilitados para celebrar algunos negocios juridicos”, medida que (art. 34) “se limitara a los —____ 421 de 2224 2 paginas para acabar el caj Volver ala pagina 1iPad = 11:44 p.m. 7% 58% a> <= Tratado de las Obligaciones II A QA negocios que por su cuantia o complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa realice con la asistencia de un consejero”, “cuyos poderes seran defini- dos con relaci6n a las circunstancias del caso concreto y a las exigencias especificas de la persona” ””, 0 sea que (art. 35) “el inhabilitado se mirara como capaz para todos los actos juridicos distintos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad”. De esta manera, la reforma del régimen de incapacidades mantuvo la calificacién de incapacidad absoluta, objeto de interdiccién””, dejé a medias la disciplina de los menores adultos (incapaces relativos), de los que no se ocupa sino a propésito de la curaduria (art. 54), e indirectamente reem- plaz6 la figura, o simplemente el nombre, de la incapacidad relativa por la de “incapacidad mental relativa” (‘Seccion segunda’), pues al enunciar las personas sujetas a inhabilita- cién describe la condicién del disipador””, hipotesis a la que afiade la de otros débiles mentales, siempre que “a consecuencia de ello puedan poner en serio riesgo su patrimonio” (art. 32). Por ultimo introdujo la figura inusitada del deudor “fallido en los procesos de liquidaci6n patrimonial o de pago por cesién de bienes, a solicitud del representante de los acreedores u oficiosamente por el juez” (art. 33), a todas luces fuera de tono, jpues emerge como una pena al fallido o como una presuncion de que este quebro por debe —_____+- Volver a la pagina 11 422 de 2224 1 pagina para acabar11:44 p.m. Tratado de las Obligaciones II A Q idad mental! Indudablemente la reforma puede estimarse benéfica por varios conceptos, comenzando por el cambio de enfoque sobre la capacidad y de actitud frente al ‘otro diferente’, en este caso, a quien presenta insuficiencias 0 deficiencias mentales o de comunicacién, que no por ese hecho ha de ser @elegadd, cuando no escondido y menospreciado””. En segundo lugar, porque avanza en consonancia con los logros de la ciencia, al reconocer que las alteraciones mentales son muy variadas en si y en lo que hace a sus consecuencias y a su tratamiento, por lo cual no es posible amojonar territorios singulares. En tercer término, porque resalté el respeto a la dignidad del ‘discapacitado’® y la exigencia de tutelarlo y asistirlo, primordialmente en su integridad personal, si que también en sus intereses. Y porque se orienté a no limitar su autonomia y el mérito de su actuacién sino en la medida de lo necesario en aquella direccién. Otra cosa es que no hubiera completado la obra, al haber mantenido estructuras obsoletas o discordantes con la innovacién, y que en algunas materias, por cierto no leves, no hubiera sido consecuente con los principios que animaron la normatividad, y si hubiera incurrido en faltas de concordancia y sistematiza- cin 8, Asi, al examinar el régimen patrimonial de los ‘inhabilitados’, @iyaleapacidadiselafirma y a quienes simplemente se —____+— Volver a la pagina 11 423 de 2224 Ultima p. de « >iPad = 11:44 p.m. 7% 58% a Ca Tratado de las Obligaciones I A Qh les ha de dar un ‘consejero’ exclusivamente para los actos indicados en el decreto de inhabilitacion, y tener presente la tendencia general del derecho frente a los mayores con insuficiencia 0 desventaja, no puede menos de ponerse en tela de juicio la procedencia de la conservacién de la nomenclatura. Pues, aun cuando de la normatividad sobre la ‘inhabilita- cin’ se puede colegir que dicho estado no se asimila de suyo a una incapacidad, pues el ‘inhabilitado’ es apto para celebrar eficazmente por si solo todos los actos y contratos que no estén sefialados en la medida de inhabilitacion, se le califica innecesaria, @elativ (art. 15 y ‘Seccion segunda’ y). G iowhaxdercelet i jcslamnigide7 eae (por qué las conserv6?), la mayor flexibilidad y presteza que introduce en la actuacién del Estado y la promocién del sentido de proteccion y asistencia de las medidas del ordenamiento respecto de quienes padecen de anomalia, desventaja 0, en todo caso, se encuentran en imposibilidad de atender a sus intereses, o demandan la cooperacién de un agente o gestor (‘consejero’) que los “guie, asista y complemente su capacidad juridica en los negocios objeto de la habilitacién” (como enuncia el art. 55, pero sin que la ley precise el desenvolvimiento de tal actividad). 773. EL. MENOR IMPUBER ——____+ Volver ala pagina 11 424 de 2224 pagina para acabar eliPad = 11:44 p.m. 7% 58% a a Tratado de las Obligaciones II ae En orden légico se ha de comenzar por los menores, pen- sando en que nadie escapa al transito por ese proceso de evolucion y desarrollo fisico, mental, emocional, por cierto, lento y penoso. Son menores 0 menores de edad las personas que no han cumplido los diez y ocho afios (deya27ade @977). E] art. 34 c. c. llama “infante o nifio al que no ha cumplido siete afios”, pero dicha categoria, que se ha mantenido por inercia, carece de toda significaci6n ?”. En cambio, en lo que hace a los imptberes o adolescentes, la distincién entre varones y mujeres que hacia la misma norma (desde los doce afios aquellas y desde los catorce estos), atendiendo al desarrollo fisico e intelectual mas tem- prano de la mujer, fue eliminada por decision de la Corte Constitucional (G=5340de92005)) que parificd el comienzo de esa etapa englosjeatorcerafios, y la norma fue objeto de nueva modificacién por el art. 3.° de la ley 1098 de 2006: “Sin perjuicio de lo establecido en el art. 34 del Codigo Civil [!], se entiende por nifo o nifia las personas entre los 0 y los 12 afios, y por adolescente las personas entre 12 y 18 afos de edad”. Por ultimo el art. 53 de la ley 1306 de 2009 reiteré lo dispuesto por aquel precepto: “el menor adulto se equipara al adolescente de ese estatuto”. El hecho es que, conforme al citado art. 34 c. c., “los imptiberes son absolutamente incapaces, y son también incapaces los menores adultos [...] pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus —____+ Volver a la pagina 11 425 de 2224 jItima p. de esteiPad = 11:44 p.m. Tratado de las Obligaciones I! A Q actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes”. Prevencion que la ley 1306 dejo intacta. lo que significa una nega- cién, de pleno derecho, de cualquiera eficacia a los actos que pueda llegar a celebrar #**. Lo cual, asi ello tenga un alcance del todo marginal, impone plantear la cuestion de los contratos que puede celebrar el impuber e incluso el infante, cuya relevancia dificilmente podria ser negada. Por ejemplo, el contrato de transporte, los contratos de cambio con sus contemporaneos, los de adquisicion de alimentos y bebidas en el bar de la escuela o del club*#*. La ley (art. 53) se limita a disponer que “[l]Ja medida de proteccion de los impuberes no sometidos a patria potestad sera una curaduria. La designacion del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y las facultades de accion seran las mismas que para los curadores de la persona con discapacidad mental absoluta”. 774. LAS PERSONAS MAYORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Execrado el adjetivo demente, no por ello se ha de renegar de la doctrina y la jurisprudencia relativas a la expresion demencia, término que engloba toda enfermedad mental, congé- nita o adquirida, o lesion que priva al hombre del ————e Volver a la pagina 11 426 de 2224 1 pagina para ac q 58% a>11:44 p.m. = Tratado de las Obligaciones II A Q id que habitualmente lo acompanan*”. Cualquier género de locura, idiocia, vesania, amencia, esta comprendido dentro de esa concepcion general de demencia, en cuanto a su resul- tado de aislar al individuo de la vida en comun y situarlo por debajo de los niveles minimos de discernimiento”’. A aquella persona que sea victima de una dolencia tal que le impide hallarse en condiciones de disponer por si mismo de lo propio, su absoluta falta de entendimiento, asi sea transi- toria, lo hace totalmente inhabil para el desempefio 4287 4285 juridico La Corte Constitucional (C-478 de 2003) elimind las expresiones imbecilidad, idiotismo, demencia, locura furiosa y loco, de los arts. 545 (art. 8.° ley 95 de 1890) y 554 ¢c. c, por considerarlas contrarias a la dignidad humana, discrimi- natorias yepeyorativas’”**. Pero sin que ello hubiera signifi- cado la eliminacion de la “presunci6n de incapacidad en los dementes [hoy en situaci6n de discapacidad absoluta] interdictos” ??, De ordinario se piensa a propdsito en el sujeto que de raiz 0 por circunstancia sobrevenida carece del discernimiento minimo para desenvolverse por si solo, permanente 0 transitoriamente. Pero no puede perderse de vista la even- tualidad de @bnubilagi6Aepérdida de la conciencia episddi- ca, por embriaguez, intoxicacién por droga o por hipnosis. —— Volver a la pagina 11 427 de 2224 Ultima p. diPad > 11:44 p.m. = Tratado de las Obligaciones II A Q@ Esta es la llamada ‘incapacidad natural’ en el c6digo italiano (cfr. infra n.° 781), fendmeno del que el derecho no puede desentenderse””. En mi sentir, la prevencion del art. 553 [2] c. c. de la nulidad de “los actos y contratos ejecutados o celebrados” por el sujeto que “estaba entonces demente” respondia a plenitud a esa necesidad”"'. Ahora, derogada dicha norma, surgen dificultades para establecer los efectos de la operacion realizada personalmente por la persona en situacién de discapacidad absoluta o de absoluta discapacidad mental que no haya sido declarado interdicto 0 colocado en interdiccion. Para absolver tal inquietud habra que echar mano de la analogia iuris y acudir a la experiencia del régi- men del cédigo. II. LA PROTECCION DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD ABSOLUTA 775. LA INTERDICCION DE LA PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD El quebranto psiquico puede ser congénito, como también contraerse 0 manifestarse luego, antes o después de la mayoria de edad; esta distincién en cuanto al tiempo interesa desde un punto de vista practico, en cuanto a la reconocibi- lidad de la ineptitud y su etiologia, a las diligencias a cargo de la familia del paciente y a la necesidad probatoria (arts. ——_______ Volver a la pagina 11 428 de 2224 paginas para acab:iPad = 11:45 p.m. ah 58% a Tratado de las Obligaciones II AAG OG ar 28 y 16 [2] de la ley 1306). La pubertad trae consigo una capacidad relativa, siempre que no medien motivos de incapacidad absoluta; de ahi por qué el menor adulto en situaci6n de discapacidad absoluta continte al cuidado de sus padres (art. 26 de la ley 1306), quienes deben proveer a la interdiccién del hijo o pupilo antes de que llegue a la mayor edad, dijérase que para proceder a una_ incapacitacién anticipada_ o preventiva”’>. Dicha norma prevé que entonces opera una “patria potestad prorrogada”*”*, posiblemente para obviar el transito de la patria potestad a la curaduria correspondiente al absolutamente incapaz, la cual, por lo demas, se defiere a los parientes inmediatos, siendo los padres los mas pr6ximos. Solo que al disponer el inciso segundo del art. 26 que “{e]l juez impondra a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones que impondria a los curadores y, si lo considera conyeniente o lo solicita el defensor de familia, exigira la presentacién de cuentas o informes”, resulta endureciendo, sin razon plausible, el régimen de administraci6n legal propio de la patria potestad, que no conservaria de tal sino el nombre. No se observa, pues, razon valedera para la innovacion, ni el beneficio de ella. En lo que atafie al sujeto mayor, cuando los sintomas de la enfermedad mental sean graves y diagndéstico y pronds- —— Volver a la pagina 11 429 de 2224 1 pagina para acabar el capituleiPad = 11:45 p.m. a tico médicos arrojen concepto adverso en cuanto a la perdu- racion del padecimiento, la prudencia aconseja tomar medidas judiciales al respecto con miras a protocolizar el hecho y precaverse contra los riesgos futuros?. En ese evento, cényuge, compafiero o compafiera permanente, parientes consanguineos y civiles hasta el tercer grado de parentesco del afectado mayor, el defensor de familia, el ministerio publico (art. 25 ley 1306 de 2009), tienen el deber de solicitar su interdiccién por discapacidad mental. La interdiccion es una medida de suyo precaria, asi se le llame definitiva (art. 28 ley 1306), para distinguirla de la provisoria, que es cautelar, menos exigente en cuanto a la prueba, pues basta un mero dictamen pericial (art. 27 ibid.) y se sugiere para casos de urgencia o para cuando la situacién se estime remediable en corto tiempo. La primera “contara con un dictamen completo y técnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta, realizado por un equipo inter- disciplinario, [...] [que] precisara la naturaleza de la enfermedad, su posible etiologia y evolucién, __las recomendaciones de manejo y tratamiento y las condiciones de actuaci6n 0 roles de desempejfio del individuo” (arts. 28 y 42 ley 1306 y 659 c. de p. c.; cfr. art. 586 c. g. p.). De todas maneras la medida de interdiccién ha de ser revisada por el juez que la tom6, “a peticién del guardador [zpor qué no del propio interesado?, quien si puede pedir su rehabilitacion, —_____+ Volver a la pagina 11 430 de 2224 Ultima p. c api 58% at = Tratado de las Obligaciones Il A QaiPad = 11:45 p.m. art. 30.1 ley 1306], 0 de oficio, por lo menos una vez cada afio” (art. 29 ibid.), y el interdicto puede ser rehabilitado, por solicitud de “cualquier persona, incluso el mismo paciente”, con fundamento en la misma clase de pruebas que se exigen para la interdiccién (art. 30 ibid.). El rehabilitado podra ser puesto nuevamente en interdiccién, como también el juez podra prescindir de la interdiccién y, en su lugar, declarar a la persona en situacion de discapacidad apenas inhabil (art. 31 ibid.). Pero, por encima de cualquiera otra consideracién ha de ponerse de presente, cosa que no hace la ley, que la interdic- cién es y tiene que ser una medida ‘residual’, esto es, que solamente se aplique cuando es estrictamente indispensable. Lo cual implica tener presente la condicion de la persona, como también su caudal y composicion patrimonial y el desenvolvimiento propio de sus actividades, y presupone la presencia de conceptos, tanto de profesionales de la siquia- tria como de trabajadores sociales”. 776. INFORMACION (PUBLICIDAD) ACERCA DE LA INTERDICCION Y LA INHABILITACION Una cuestién especialmente delicada, no tanto conceptual como practicamente, es la relativa a la informacién y la publicidad de la incapacitacion por interdicci6n o inhabilitacion, frente al tratamiento de favor que le da la ley al inca- —— Volver a la pagina 11 431 de 2224 paginas para acabar el cap 8% ma = Tratado de las Obligaciones II A QhiPad = 11:45 p.m. 1% Tratado de las Obligaciones II A Q paz y al que merecen quienes contratan con incapaces ignorando su condicién de tales, como también, y con mayor rigor, a sus causahabientes de buena fe. En los casos de los menores, salvo los de aquellos con desarrollo fisico mayor o prematuro, de los sordomudos del todo incomunicados y de quienes padecen afecciones con sintomas evidentes, bien puede decirse que el incapaz lleva en su propia figura el signo del sindrome de la insuficiencia o alteracion mental que padece, de suerte que quien entra en negociaciones con él y celebra el contrato no podria ale- gar ignorancia de esa condicién de su contraparte. Pero en muchos casos la incapacidad no salta a la vista, y ;qué decir de los contratos a distancia?, y de todos modos esta la pro- teccién debida a los terceros causahabientes ”””. Un registro del estado civil eficiente y actualizado es el unico antidoto contra ese peligro de desproteccién de la confianza”*. El Decreto 1260 de 1970, ‘Estatuto del registro del estado civil’, previno (arts. 5.° y 44 [4.°]) la anotacién de los decretos judiciales de interdiccion y de rehabilitacion en el folio o partida de nacimiento, de modo de prevenir a terceros y, sobre todo, de facilitar la averiguacion del estado de capacidad de la persona con quien se piensa contratar, especialmente cuando la operacién es de mayor trascendencia personal o patrimonial, pero, infortunadamente, transcurri- dos mas de cuarenta afios de vigencia de dicha norma no se —___+ Volver ala pagina 11 432 de 2224 pagina para acabar el capit11:45 p.m. +r Tratado de las Obligaciones II A Q ha manifestado interés publico alguno en exigir su ejecucion, y el pais sigue careciendo de un registro del estado civil unitario. De esa suerte, salvo en aquellos casos en que, como se decia, la discapacidad siquica salta a la vista, 0 es de dominio comin, los terceros andan por completo desprote- gidos, lo cual suscita una inquietud adicional relativa al tratamiento de la incapacidad. La ley 1306 de 2009 en su art. 47 insiste en aquellas medidas, asi: “Las decisiones de interdicci6n o inhabilitacion y el levantamiento de las medidas se haran constar en el folio de nacimiento del registro del estado civil del afectado. Los funcionarios del registro civil informaran del hecho a la Superintendencia de Notariado y Registro, la cual Ilevara una base de datos actualizada en la que consten el nombre, edad y nimero del documento de identificacién y la medida de proteccién a que esté sometido. La informacién conte- nida en la base de datos es reservada, pero cualquier persona podra solicitar a la Superintendencia de Notariado y Regis- tro certificacién respecto de una persona en particular sobre su condicién de interdicto o inhabilitado...”””, y anade la exigencia de que @los decretos de interdiccién provisoria y definitiva deben notificarse al publico por aviso que se inser- tara una vez por lo menos en un diario de amplia circulaci6n nacional, sefialado por el juez” (art. 42 [8]). No asi respecto del decreto de inhabilitacion (art. 47). Volver a la pagina 11 433 de 2224 Ultima p. de este capitulo 58% a W= Tratado de las Obligaciones II A Q 11:45 p.m. 72 58% mm 777. NULIDAD DE LOS ACTOS DE LA PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD ABSOLUTA El cédigo civil disponia la nulidad absoluta de los actos del absolutamente incapaz (arts. 1504, 1741 [2]), y la ley 1306 no vari esa actitud (art. 48). 778. NULIDAD DE LOS ACTOS DE LINTERDICTO EI art. 553 c. c., en redaccién elegante, que dio lugar a importante jurisprudencia*™, prevenia: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccién, seran nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccién, seran validos, a menos de probarse que el que los ejecuté o celebré estaba entonces demente”*', En consecuencia, para obtener la declaraci6n de nulidad basta como prueba la sentencia de interdiccion. Se tiene aqui una presuncién de derecho, que por lo mismo no admite prueba en contrario, sin que interese el que la discapacidad haya cesado o menguado, o que el negocio ocurra durante un intervalo licido del interdicto; mientras subsista la interdiccién, esto es, hasta cuando sobrevenga la rehabilitacién o se dé paso a la inhabilitacion, toda actividad dispositiva del sometido a aquella es nula, absolutamente. Como se anoto, la ley 1603 se limita a ——————e Volver a la pagina 11 434 de 2224 paginas p abar eliPad = 11:45 p.m. Tratado de las Obligaciones II A Q declarar genéricamente (art. 2.°) que “[I]a incapacidad juridica de las personas con discapacidad mental sera correla- tiva a su afectaci6n*™, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de buena fe”. Pero en el art. 48 [1], al singularizar los efectos patrimoniales de la inter- diccién, dispone que “[...] los actos realizados por la persona con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo licido”. Ello muestra la conserva- cién de la rigidez del sistema y su falta de actualizacion, a mas de la incongruencia del precepto con el enunciado de proteccion adecuada de los intereses de la persona en situa- cién de discapacidad y de respeto de los derechos de terceros (art. 2.° [2])#%. En efecto, la tendencia general presente es la de conside- rar la interdiccién y, mas ampliamente, la disciplina de los actos de la persona en situacion de discapacidad en funcién de su raz6n de ser protectora y, por lo mismo, consonante con las necesidades y los intereses de este, Gimlastimarlosmdep FentesMPor consiguiente, los ordenamientos se inclinan a condicionar la anulacién del acto 0 contrato del incapaz a la demanda de su representante 0 de él mismo cuando recu- pere o adquiera la capacidad, y al quebranto sufrido por aquel en la operaci6n e, incluso, al aprovechamiento de la —___. Volver a la pagina 11 435 de 2224 4 paginas para acabar el capituloiPad = 11:45 p.m. 7} 58% mm ae Tratado de las Obligaciones I! A Qf situacion por la contraparte. En esas condiciones, el tratamiento de la incapacidad en el derecho nacional suscita perplejidad acerca de como resolver el conflicto, mas que de intereses, de pareceres y sentimientos entre la protecci6n de la persona en situacién de discapacidad absoluta, de un lado, y su contraparte y los terceros, del otro. Hay asi lugar a preguntar por qué, aun hoy, la buena fe cierta de quien contrata con un incapaz interdicto sin poder advertir esta condicién no goza de tutela alguna, en tanto que este resulta hiperprotegido*™, con la medida de nulidad (aqui absoluta, que, en consecuencia, seria, en principio, alegable por todo el que tenga interés en ella [arts. 1504 y 1740 c. c, y 2.° ley 50 de 1936]) y la limitaci6n de su obligacion restitutoria “a aquello que se probare [por el so/vens] que lo hizo mas rico” (arts. 1636 [1] y 1747 c. c.) 8%. ¢No habria sido la expedicién de la ley 1306 de 2009 la oportunidad de reformar la normatividad a fin de reconocer que la nulidad por incapacidad no puede ser sino relativa, y que se ha de tener en cuenta si la contraparte conocid o debid conocer la inferioridad mental, y mas si el incapaz sufrié perjuicio, o la contraparte se aproveché de las circunstancias, como elementos catalizadores de la invalidez, 0, a la inversa, si la ausencia de los aspectos negativos merece ser tenida en cuenta para aliviar la situaci6n de contraparte y terceros subadquirentes? *°. ——____ Volver a la pagina 11 436 de 2224iPad = 11:45 p.m. 7% 58% ma i Tratado de las Obligaciones II A Qh EI caso es que el art. 49 [2] de la ley previene, bajo el tubro de “Actos a favor de incapaces absolutos”: “No habra rescision de los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta, que les sean utiles, pero el representante legal o la misma persona una vez rehabilitada tendran derecho a que se fije justa contra- prestacién. Esta accién no pasa a terceros y prescribe en diez (10) afios”. La redaccién de esta norma no es en manera alguna perspicua. En la Exposicién de Motivos del Proyecto, simplemente obran estas reflexiones: “Nadie duda de que quien padece de una deficiencia 0 lesi6n mental grave o severa, segun el dictamen de médicos especializados, debe quedar sustraido del ejercicio juridico tanto para pro- tegerlo a él, como para proteger el trafico juridico, pero siguiendo los lineamientos de la ciencia actual y las tendencias juridicas, esta sustraccion no debe convertirse en una rigida cortapisa que Ilegue a ser contraproducente con [sic] los intereses del discapacitado. Se abre entonces la puerta para que algunos actos de la persona con discapacidad mental interdicta tengan aptitud juridica cuando le sean benefi- ciosos, de modo que si ha consentido por [sic] algo que lo beneficie, se pueda dar firmeza a ese acto, e incluso se presume la sanidad de la voluntad en estos eventos partiendo del hecho que su padecimiento no Ilega hasta el punto de no reconocer lo que le es perjudicial”*”. En tanto que en la ——————— a Volver a la pagina 11 437 de 2224 2 paginas para acabar el capituloiPad & 11:45 p.m. 41% {C= Tratado de las Obligaciones II A Q Propuesta de 1995, que adopto el Proyecto que a la postre se convirtié en ley, al articulo en cuestidn se le adosa esta nota de pie de pagina: “Cuando se celebran contratos con disca- pacitados absolutos, es corriente que éste termine defrau- dado y, por ello, cuando el negocio sea util al incapaz, se permite mantener el acto, pero dandole siempre una especie de ‘accion quanti-minoris’ que permita restablecer el equilibrio entre ventajas y cargas de las partes (sin la sancion del art. 1948). Esta accién es estrictamente personal y no se hereda, de modo que si los herederos quedan descontentos con el negocio hecho por el discapacitado no tienen otro remedio que la rescisién por nulidad” #8, Bien quisiera tomar la disposicién como una exclusi6n de la ineficacia del contrato celebrado por el ‘absolutamente’ incapaz cuando aquel le@S%tl*™”, 0 lo que es igual, exigir el perjuicio del incapaz como requisito para el pronuncia- miento de nulidad. ‘Tal innovacion habria sido profunda y acertada para compaginar y equilibrar la proteccién de la persona en situacién de discapacidad con la confianza y la buena fe de quienes contratan con él y de los subadquirentes. Pero, el caso es que no se advierte congruencia alguna entre la posicién doctrinaria anunciada en el Proyecto y los preceptos de este y, finalmente, de la ley, comoquiera que en ellos se sanciona de plano con la nulidad absoluta todo acto ———____+ Volver ala pagina 11 438 de 2224 1 pagina11:45 p.m. 7% 58% ma) — Tratado de las Obligaciones II A Q del incapaz absoluto interdicto, “aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lticido” (art. 48)8". 2C66mo entender, entonces, aquello de que “no habra resci- sidn de los contratos bilaterales celebrados por personas con discapacidad mental absoluta que les sean utiles? 7Y qué sig- nificado darle a que “el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendra derecho a que se fije justa contraprestacion” (art. 49 [3])? La nota de utilidad del contrato la contempla el codigo (art. 1747) para los efectos de las restituciones a cargo del incapaz*""; pero aca esa circunstancia se toma como un obs- taculo para la ‘rescision’ y no para limitar el reintegro o vali- dar el pago (art. 1630 [1.°]). ¢Sera que el precepto alude a la lesi6n? No parece, pues su factum concierne en general al contrato de prestaciones correlativas, y la lesién en nuestro ordenamiento esta circunscrita a la enajenacion onerosa de inmuebles. Y la nota de la Propuesta la descarta. ;Sera que se quiso eliminar la nulidad y la anulabilidad de los contratos utiles a la persona en situacion de discapacidad, con su circunscripcién a los no utiles? Ojala fuera ello verosimil, pero, ¢como hacer compatible esta version con el manda- miento de la norma del art. 48 [1] de la ley? En fin, ¢qué sentido darle a aquello de que el propio interdicto una vez rehabilitado, o el representante legal suyo, tendran derecho a pedir que el juez fije una justa contraprestacion? A juzgar —___+ Volver a la pagina 11 439 de 2224 Uttima p. de este capituloiPad = 11:45 p.m. 7} 58% = Tratado de las Obligaciones II A Qh por el razonamiento de la nota de la Propuesta seria una accion de reduccién del exceso 0 de complemento, solo que no seria coherente con el punto de partida del texto, que es precisamente la utilidad del incapaz, incompatible con su pretension de que se le aumente la ventaja obtenida. El precepto examinado emerge amopinadamente sin nexos termi- noldgicos y légicos con el sistema, y con una justificacion contradictoria. Es inexplicable que dentro del tramite del Proyecto se hubiera pasado por alto el contrasentido. 779. NULIDAD DE LOS ACTOS DE LA PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD ABSOLUTA NO INTERDICTA Para los casos de negocios realizados por quienes tengan discapacidad mental absoluta no declarados tales (“incapacidad como estado de hecho”), 0 sea no sometidos a interdiccién, el codigo autorizaba la demanda de nulidad, sobre la base de la prueba de enajenacion mental del sujeto al tiempo de la disposicion (“que estaba entonces demente”: art. 553 c. c.)#”, Este problema suscité delicadas cuestiones probato- rias que la jurisprudencia habia aliviado al admitir la demos- tracion de demencia no en el preciso instante en que el acto se ejecutd, sino en el tiempo inmediato, anterior y posterior a 6) 8B 7 Si para obtener la declaracién de nulidad de negocio ——_____+ Volver a la pagina 11 440 de 2224 1 pagina para acab:iPad = 11:45 p.m. 7} 58% mm a Tratado de las Obligaciones II A a celebrado por una persona en situacion de discapacidad absoluta interdicta basta el hecho solo de la interdiccién, por el contrario, los actos de las personas en situacién de discapacidad no interdictas son reputados en principio validos y su impugnacion exige la prueba de que el sujeto en época anterior y posterior a su celebracién dio muestras de incons- ciencia, estaba en situacién de discapacidad; esto en fuerza de la presuncién de capacidad general (art. 1503 c. c.). Esa prueba, de suyo dificil, le incumbe a quienquiera que impugne el acto. Al rompe se piensa en la historia clinica del sujeto en cuestién, acompafiada de testimonios y eventual- mente de documentos que pongan de presente sus excentri- cidades a lo largo de su vida o mas precisamente en el periodo en cuestién, todo ello como base para un dictamen pericial que calificara la intensidad de la vesania y el grado de compromiso de la razon. La ventaja de contar con un haz probatorio variado y robusto, que complemente y respalde la pericia, fue resaltada jurisprudencialmente de tiempo atras8™_. A raiz de la expedicion del cédigo de procedimiento civil (Dcto. 1400 de 1970), que abolié el sistema de la tarifa legal probatoria, la Corte ha hecho hincapié en la idoneidad de los distintos medios para demostrar la demencia#, Sin embargo, mas en obsequio de la ortodoxia en la apreciacion de la prueba conforme al sistema de la aprecia- cién racional introducido por el codigo de procedimiento —______.— Volver ala pagina 11 441 de 2224 Ultima p. de este capitulo11:46 p.m. 7% 58% ma} Tratado de las Obligaciones II A Qh civil de 1970, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el dictamen no es la unica prueba factible de la demencia del no interdicto y que son de recibo otros medios, como los testimonios técnicos, pero sin Ilegar a sustituirlo®". La relatividad de los conceptos y la posible disparidad de los dictamenes en el proceso, puede dificultar una conclusion cierta al respecto. Ello ha conducido al respeto asiduo por parte de la Corte de la decisién del tribunal, en cuanto esta se coloque fuera del alcance del error evidente de hecho*”. 780. NULIDAD DE LOS ACTOS DE LA PERSONA EN. SITUACION DE DISCAPACIDAD ABSOLUTA DIFUNTA Si la persona vive para cuando se ventila el proceso, al escla- recimiento de la realidad contribuira notablemente a su historia clinica, pero sobre todo su examen personal y el dictamen de peritos siquiatras; por el contrario, si ya falle- cid, caso obligado en materia de testamentos, el tema probatorio se complica notablemente, al punto de admitirse apenas la demencia de fama publica y la que ya hubiera sido tratada por expertos para el momento de la disposicion, complementadas con otros serios indicios de falta de razon del sujeto; a este propésito la jurisprudencia universal ha sido marcadamente favorable a la defensa delgtestamentop’ 781. LA INCAPACIDAD NATURAL * ——______+ Volver a la pagina 11 442 de 2224 3 paginas para acabar el capit.11:46 p.m. 7} 58% am C= Tratado de las Obligaciones II Hi Oe En el derecho italiano, resaltando que la capacidad no esta enunciada entre los requisitos del contrato (art. 1325 codice civile), se advierte la diferenciacion entre la ‘incapacidad legal’ y la ‘incapacidad natural’#"*, que corresponde a la que existe entre los incapaces interdictos*” y los no declarados tales (arts. 1425, 427 y 428 codice civile). Se trata aca de la llamada ‘incapacidad natural’ de quien, sin ser interdicto, puede hallarse por cualquiera causa, inclusive transi- toria, en incapacidad de entender 0 de querer al momento en que celebré el acto 0 contrato*”®, figura que muestra un “caracter episddico”*!, Dicho incapaz, 0 sus herederos, pueden demandar la anulacién siempre que de la disposicion se siga para él un perjuicio grave, y a condicién de que de dicho perjuicio derivado o derivable para él 0 por otra causa, se infiera la mala fe de la contraparte (art. 428 codice civile)*™. Esta norma, que previene ampliamente la tutela de las personas mayores no interdictas, hace pensar en la posibilidad de medios eficaces de proteccién del incapaz no declarado tal, con el alcance que exige su condicién y en la medida en que, por asi decirlo, lo merece, en raz6n del perjuicio experimentado, y ha de sancionarse la deslealtad de la otra parte, como presupuestos de la invalidaci6n del acto, con un empefio de equilibrio de los intereses legitimos en juego, —_.+ Volver a la pagina 11 403 de 2224 2 paginas para acabar el WPe ad 11:46 p.m. 7%} 58% mm = Tratado de las Obligaciones II A Q Estas dos previsiones de incapacidad con tratamiento diferente han sido objeto de intensa controversia doctrinaria, comoquiera que una misma condicion de la persona, en el caso del interdicto, implica por si sola la anulabilidad del acto*4, mientras que en el otro, es apenas uno de los tres requisitos que han de concurrir para la anulaci6n*”*. Por lo cual se discute sobre el fundamento de uno y otro regime- nes, de modo de ver en la incapacidad natural, unos, antes que una ausencia de voluntad o algo similar a un vicio de esta, un asunto relacionado con la causa, entendida como funcion social del negocio, en cuanto la incapacidad natural no permite el reconocimiento del negocio y su obligatorie- dad, analogamente a lo que ocurre con la lesién, sin tener en cuenta que el perjuicio, como uno de los requisitos de la anulaci6n, puede no ser de indole patrimonial y no esta legalmente tarifado*, y que la mala fe del otro sujeto con- siste simplemente en su conocimiento de la incapacidad de la contraparte*”’; al paso que otros se orientan por tomarla como una proteccién @xmpostade la persona en situacién de discapacidad que se encuentra por fuera del status de interdicto (proteccién @xgante), con el temperamento correspondiente al principio de la lealtad del comportamiento y del deber de cada parte de salvaguardar la utilidad de la otra dentro de limites que no impliquen un sacrificio apreciable*, y, en fin, por proponer la supresién del requi- os Volver a la pagina 11 a4 de 2224 pagina para acabar el capit JiPad = 11:46 p.m, 7} 58% a c= Tratado de las Obligaciones II A Qh sito de la mala fe, para equilibrar la atencion de los intereses de las partes*”. En todo caso, quepa subrayar que la consecuencia es siempre la sola anulacién o nulidad relativa del acto, que exige alegacién de la parte protegida, y poner de presente el mayor valor dado a la confianza de los intereses ajenos sobre la proteccién del incapaz, en la hipotesis de la incapacidad natural. La clasificacion mas amplia y completa de los incapaces, con reconocimiento de su situacién respectiva y en funcion de la trascendencia o gravedad del acto, si que también teniendo presente los intereses de terceros, que trajo la reforma del Code civil de 1968 pone de manifiesto la insuficiencia y el desvio de nuestro sistema y la urgencia de actua- lizarlo, oportunidad malversada en la ley 1306 de 2009. En fin, si en la vida cotidiana, como se anotd, se presen- tan multiples negocios celebrados y ejecutados por absolutamente incapaces sin reparo alguno, la realidad esta indicando que, por encima de consideraciones de valor eco- némico, hay motivos de tolerancia que pronto habran de conducir a un cambio de criterio general, pues lo que el derecho procura no es someter los hechos vitales a patrones rigidos, conceptos 0 prejuicios seudo-légicos, sino proteger congruamente a quien tiene necesidad de cuidado especial, a la vez que compaginar los intereses encontrados en la medida en que merecen su respaldo y hasta donde lo —_____+ Volver a la pagina 11 445 de 2224 Ultima p. de esteiPad = 11:46 p.m. 7% 58% a Tratado de las Obligaciones 11 A Q requieren. 782. PATRIA POTESTAD. EMANCIPACION Y HABILITA- CION DE EDAD En principio, todo menor se halla sometido a la ‘patria potestad’°, entendida como el conjunto de poderes y deberes que la ley le confiere al padre de familia para el cumplimiento de su misién, respecto de sus hijos menores**!, ejercida hoy en general por ambos padres, con- juntamente**, al haberse eliminado desde 1974 la prece- dente discriminacion de género, y, a falta de uno de ellos (no reconocimiento paterno ni declaracion judicial, muerte, incapacidad, incompatibilidad, abandono), por el otro progenitor (arts. 19 ley 75 de 1968 y 24 a 25, 29, 39 y 40 Deto. 2820 de 1974). “La emancipacién es un hecho que pone fin a la patria potestad” (art. 312 c. c.). Esta queda cancelada y, por consiguiente, el menor se emancipa, ipso iure, a la muerte de ambos progenitores 0 del solo encargado de ella, por matri- monio del hijo y por su Ilegada a la mayoria de edad (arts. 314 c. c.; 44 Deto. 2820 de 1974); judicialmente, en caso de faltas cometidas por los padres, tales como maltratamientos habituales que atenten contra la vida del menor o hagan temer por su integridad y salud, depravacion, abandono de los deberes hogarefios, condena a un afio o mas de reclusion —__ Volver ala pagina 11 446 de 2224 1 pagina para a‘11:46 p.m. 7% 58% = Tratado de las Obligaciones II A Q A (arts. 315 c. c. y 45 Deto. 2820 de 1974); y voluntariamente por declaracion de los padres en instrumento publico, auto- rizada por el juez con conocimiento de causa. La emancipacion hace relacion exclusivamente a los vinculos entre padres e hijo, mas no a la aptitud de este: quiere decir simplemente que el menor ha salido de la patria potestad, pero no que se haya vuelto capaz**¥, a diferencia del derecho francés, en el que el menor emancipado “es capaz como el mayor, para todos los actos de la vida civil” (art. 481 [1] Code civil) ®*. En cambio, la habilitacion de edad, que supone o incluye la emancipacion, si se refiere a la idoneidad del sujeto para ejecutar todos aquellos actos que no demanden precisamente la mayoridad (art. 339 c. c.). Solo que, siendo uno de sus requisitos el haber alcanzado el menor la edad de diez ocho aftios y habiéndose fijado legalmente la mayoridad en diez y ocho afios (ley 27 de 1977), la habilitacion de edad, tal como fue disciplinada en el titulo XV del libro 1.° del cédigo civil, desaparecié por sustraccién de materia, salvo en cuanto a la prevision relativa el peculio profecticio, respecto del cual el menor adulto se considera habilitado de edad, sin que importen los afios que tenga, en lo relativo a la administracién y goce de su peculio profesional y en el desempefio de oficios, industria y cargos (arts. 290 y 294 c. c.). ——_____+ Volver a la pagina 11 447 de 2224 Ultima p. de este c11:46 p.m. 7% 58% = Tratado de las Obligaciones II mA @ El cédigo civil, dentro de la categoria general de guardas, correspondientes “a aquellos que no pueden dirigirse a si mismos 0 administrar competentemente sus negocios” (art. 428), para el menor impuber prevenia la presencia de un tutor (art. 431), en tanto que para el menor adulto emancipado proveia a una curaduria (art. 524), figuras de origen romano (D. 26, 3, 6, D. 26, 10, 1 y D. 27, 10, 2)**, correspondientes a la diferencia entre la condicion del respectivo pupilo y, por ende, al ambito y al calado de las funciones correspondientes, en la que, por cierto, con precisién y rigor conceptuales, insistié la ley francesa 308 de 2007. La ley 1306 resolvié eliminar la expresién ‘tutor’ sin dar explicacion plausible, asi todos son ahora curadores, y, como se ha anotado, se desentendié por completo del menor impuber. De esa suerte habra que colegir de la vision general de dicho ordenamiento que al menor emancipado lo habra de atender y representar un curador. III. GESTION DE LOS INTERESES PATRIMONIALES DEL ABSOLUTAMENTE INCAPAZ 783. MENORES ADULTOS La nueva ley no se ocup6 de la ‘patria potestad’ *% 0, mejor, paso de largo frente a ella, de suerte que en cuanto concierne a la administracion y disposicion de los bienes del ——_______+ Volver ala pagina 11 448 de 2224 1 pagina para acabar el capitul q11:46 p.m. hijo de familia se han de entender vigentes las normas de los arts. 295, 297, 298, 303 y 304 c. c. y 1.° de la ley 67 de 1930. En consecuencia, “no se podran enajenar los bienes inmuebles y los derechos hereditarios del menor, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacién del juez con conocimiento de causa”. Bien habria valido la pena que la ley hubiera conocido y tenido en cuenta la fluidez del régi- men de incapacidades de los ordenamientos de que se ha nutrido tradicionalmente la legislacion nacional, tanto mas cuando la ley 1306 de 2009 afirma que se trataba de incre- mentar la autonomia del relativamente incapaz, entre otras razones, para que el régimen del menor adulto no hubiera quedado contrahecho. Porque la realidad es que, siendo relativamente incapaz conforme a la prevenci6n del art. 1504 c. c, sin embargo, su condici6n resulta inexplicable- mente inferior a la de los demas incapaces relativos, capaces, ellos si, en todo para lo que no estén inhabilitados, puesto que la ley, de manera por demas confusa, dispone: “El menor adulto no sometido a patria potestad quedara bajo curaduria. [...] Pero [el curador] no lo representara en aquellos [actos] para los cuales el menor adulto tiene plena capacidad [zcudles?]. Respecto de los actos juridicos de administraci6n patrimonial el curador obrara del mismo modo que los consejeros, pero el menor adulto podra conferir a su curador poderes plenos para representarlo en todos —_—_____+ Volver a la pagina 11 449 de 2224 jitima p. de este capitulo 1% 58% me = Tratado de las Obligaciones II A Q WiPad = 11:46 p.m. 7% 58% mt <= Tratado de las Obligaciones II A Qh sus actos juridicos extrajudiciales. La representaci6n judicial del menor adulto corresponde al curador” (art. 54). “Los padres o el curador y el mismo menor adulto, podran solicitar la designacién de un consejero para el manejo de su peculio profesional y el Juez, de considerarlo procedente, decretara la inhabilitacion sometiéndose a las reglas perti- nentes. Producida la inhabilitacién, los padres o el curador hara las veces de consejero, a menos que el Juez, a solicitud del menor adulto, estime conveniente designar otro guardador que tendra el caracter de administrador adjunto” (art. 54, par.). 784. ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA La administracion de los bienes del menor sujeto a patria potestad se encuentra regulada asi: “Los padres administran los bienes sobre los cuales la ley les concede el usufructo” (peculio adventicio ordinario) (art. 295 c. c. [29 Deto. 2820 de 1974]). “Los padres que como tales administren bienes del hijo no son obligados a hacer inventario solemne de ellos, mientras no pasaren a otras nupcias; pero a falta de tal inventario, deberan Ievar una descripci6n circunstanciada de dichos bienes desde que comience la administracién” (art. 297 c. c.). “Los padres son responsables, en la administracion de los bienes del hijo, por toda disminucién o dete- —————————e Volver ala pagina 11 450 de 222411:47 p.m. at = Tratado de las Obligaciones II A Q rioro que se deba a culpa, aun leve, 0 a dolo” (art. 298 c. c.) “No se podran enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raices del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacion del juez con conocimiento de causa” (art. 303 c. c.), como tampoco los derechos hereditarios (art. 1.° ley 67 de 1930). “No podran los padres hacer donacion de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia dife- rida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impues- tas a los tutores y curadores” (art. 304 c. c.). 785. PATRIMONIOS DEL MENOR El menor puede contar con tres clases de patrimonios (art. 291 c.c.): 786. PECULIO PROFESIONAL El peculio profesional esta compuesto por aquello conse- guido en el ejercicio de empleo, profesién o industria; los bienes que lo integran son de propiedad del menor, quien goza de su usufructo y administracién y puede disponer de ellos autonomamente, sin otro limite que la necesidad de acudir al juez para enajenar o gravar inmuebles o derechos hereditarios (art. 294 c. c.) (y antes, para transigir sobre los mismos 0 en cuantia superior a los mil pesos [arts. 483 y 489 —______+ Jolver a la pagina 1 451 de 2224 58% a W11:47 p.m. 7} 58% mn Tratado de las Obligaciones II mA Qh c. c., derogados por la ley 1360)). 787. PECULIO ADVENTICIO ORDINARIO Formado por los bienes que el menor recibe a cualquier titulo sin un régimen excepcional en la atribucién (herencia, donacion, legado, los adquiridos con el producto de estos y los que obtiene por ocupacién o por azar). Sobre este patrimonio los padres tienen la administracién y gozan del usufructo legal del padre de familia hasta la emancipacién del hijo (arts. 291, 292 y 295 c. c.). Faltando la patria potestad, la gestion de dicho patrimonio se encomienda al representante legal del menor, hoy su curador (arts. 295 y 300 c. c., 53 y 54 ley 1306 de 2009). 788. PECULIO ADVENTICIO EXTRAORDINARIO Esta formado por los bienes recibidos por el menor mediante herencia, donacion o legado sometidos a la condi- cién de que su usufructo corresponda al hijo y no a ninguno de los padres, 0 que hayan pasado a él por incapacidad, indignidad o desheredamiento de estos (arts. 291 c. c. y 26 Deto. 2820 1974). En los primeros casos, el titulo, testamento o escritura de donacién habra de indicar la merma de atribuciones parentales: supresién del usufructo 0 inhabilidad para administrar, con la advertencia de que los dos —______ Volver a la pagina 11 452 de 2224iPad = 11:47 p.m. 7) 58% ma = Tratado de las Obligaciones II A Q poderes corren independientes, de modo que la prohibicion del uno no implica la del otro, al punto de exigirse para cada caso mencion especial (art. 296 ¢. c.), caso en el cual se pro- veera a la designacion de curador adjunto, de bienes, sea el testamentario, sea el designado por el juez (art. 65 ley 1306 de 2009). La incapacidad, la indignidad y el desheredamiento (arts. 291 [3], 1022, 1025 ss. y 1265 ss. c. c.) del progenitor respectivo acarrean, como sanci6n, la pérdida del usufructo legal del padre de familia (art. 291 [3] c. c.) y de la adminis- tracién respecto de los bienes sobre los que se proyecta la asignaci6n (art. 295 c. c.), eventos en los cuales puede haber lugar a la curaduria adjunta. Valga resaltar que en el derecho actual, la representacién del hijo de familia y los derechos parentales son en principio prerrogativa-deber conjunto de ambos progenitores, por lo cual el art. 26 del Decreto 2820 de 1974 pone de presente que “si solo uno de los padres fuere excluido”, el poder correspondera al otro, y lo mismo en el evento de indignidad o desheredamiento singulares. Sin embargo, el mismo ordenamiento previene, sin que aparezca explicacién plausible para ello, la actuacién de cualquiera de los padres en sin- gular en la representacién judicial (art. 306 c. c. [40 Deto. 2820 de 1974}). 789. ADMINISTRACION DE LOS BIENES POR EL MENOR Volver a la pagina 11 453 de 2224 1 pagina para acabar el capituliPad = 11:47 p.m. 7} 58% a oo Tratado de las Obligaciones II mA Q Los actos del menor son del todo eficaces hasta la concurrencia de su peculio profesional (art. 301 c. c.). Pero las deudas que contraiga por fuera del giro ordinario de sus negocios y sin la autorizacién de quien ejerza sobre él la patria potestad o del curador en su caso, lo vinculan apenas hasta la concurrencia del beneficio reportado (art. 301 ¢. c.). Las operaciones ajenas a tal patrimonio, autorizadas 0 ratificadas por quien 0 quienes ejercen la patria potestad, son directamente exigibles a estos y de manera subsidiaria al hijo, hasta el limite del provecho que le reporten (art. 303 c. c.). El “guardador del menor adulto podra facultar al pupilo para realizar actuaciones directas” (art. 89, par., ley 1306 de 2009), pero “todo acto comprendido dentro de las limitaciones del inhabil, debera contar con la aquiescencia del guardador, proferida como autorizacion 0 mediante ratificacién del acto ejecutado” (art. 90 ibid.). Estos dos preceptos de la ley, al parecer, no riman entre si. Cabe anotar que la ley en materia de gestién relativa al patrimonio del menor emancipado, si que también del inhabil en general, habla indistinta- mente de ‘consejero’ y de ‘guardador’ (cfr. art. 45), sin precisar si los trata como términos sinénimos, pues nada dice a propdsito de la actuaci6n del primero. Solo que “respecto de los actos juridicos de administracién patrimonial, el curador obrara del mismo modo que los consejeros, pero el menor adulto podra conferir a su guardador poderes ple- —__.— Volver a la pagina 11 454 de 2224 Ultima p. de este capituld11:47 p.m. ah = Tratado de las Obligaciones II A Q nos para representarlo en todos sus actos juridicos extrajudiciales” (art. 54), con lo cual se observa el contraste entre la situacién del menor adulto hijo de familia y la del menor adulto emancipado (art. 54, par. 7), 790. LA ADMINISTRACION FIDUCIARIA EI art. 57 de la ley 1306 de 2009 dispone que “cuando el valor de los bienes productivos de la persona con discapacidad mental absoluta o menor de edad [sin distinciones] supere los quinientos salarios minimos legales mensuales o cuando sea inferior pero el juez lo estime necesario, se dara la administracién de los bienes a un administrador fiducia- rio” 88 y que “podra adoptarse la misma medida para el manejo de bienes de la persona con discapacidad mental relativa, inhabilitada, cuando este[a] lo solicite” (art. 57), pudiendo los familiares con deber de promover la interdic- cién, constituidos en consejo, “solicitar al Juez, que los bienes productivos del mismo[a] no sean entregados en fiducia, sino que queden bajo la responsabilidad administrativa del curador” (art. 57, par.). “Se excluyen de la administracion fiduciaria los bienes personales, incluyendo la vivienda del pupilo y el menaje doméstico” (art. 58). De otra parte, el art. 70 de la ley prevé el evento de que el testador establezca la administracion de los bienes asigna- dos al incapaz por una entidad fiduciaria, que, caso de no ——______+ Volver a la pagina 11 455 de 2224 sina 58% a W

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