UN ADELANTO DE LA ENTREVISTA QUE SE PUBLICARÁ EN GACETA CIVIL N° 97

Martín Mejorada comenta la defensa posesoria extrajudicial

Gaceta Civil| 4332Lunes, 19 de Julio de 2021

Se discute mucho sobre los requisitos y modalidades de la defensa posesoria extrajudicial, así como si el propietario no poseedor debería tener el derecho de ejercerla. Sobre
el particular, ofrecemos un extracto de la muy interesante entrevista al profesor Martín Mejorada Chauca, la cual se publicará en el número de julio de Gaceta Civil & Procesal
Civil. En ella, el especialista refiere que dicha figura puede ser ejercida tanto por quien estando en control del bien es despojado por un agresor sin derecho, así como por el
propietario de un predio contra el invasor que tiene la calidad de poseedor precario.

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1. ¿En qué consiste la defensa posesoria extrajudicial y cuáles son sus modalidades?

El artículo 920 del Código Civil contiene el detalle. El texto vigente proviene del artículo 67 de la Ley N° 30230 (12 de julio de 2014), lo cual es buena noticia pues se aleja de la
visión siempre conservadora del Código de 1984. La ley tuvo como objetivo facilitar las inversiones a todo nivel, poniendo en marcha, entre otros, una serie mecanismos
legales para facilitar que los propietarios accedan a sus bienes. Es evidente que una de las dificultades más duras que enfrenta la inversión privada y pública es el saneamiento
de predios ocupados por extraños y la toma de posesión para ejecutar las obras.

El artículo 920 tiene que entenderse en el marco de los objetivos de la ley antes referida, pues solo así se explica su carácter expansivo y utilitario, sobre todo en comparación
con la discreta versión original.

Existen dos grandes modalidades o supuestos para el ejercicio de la defensa extrajudicial. Veamos:

i) En primer lugar (víctima que estaba en posesión). La ejerce quien estando en control del bien es despojado por un agresor sin derecho. En tal circunstancia, la víctima puede
recuperar el bien de manera directa, sin recurrir a un juez, expulsando por su propia cuenta al invasor, dentro de los 15 días siguientes a la toma de conocimiento del despojo.
La precisión sobre el cómputo del plazo es importante porque no siempre el poseedor despojado está presente en el bien. Puede ocurrir que la víctima está ausente pero aun
así es poseedora y merece recuperar la cosa a través del mecanismo privado.

Está permitido el uso de la fuerza privada por parte del despojado, lo que implica usar sus manos o eventualmente contratar ayuda para la recuperación del bien.
Dependiendo de la magnitud de la invasión, el despojado podría requerir servicios especializados para la expulsión del agresor. Naturalmente, no se admite el empleo
desproporcional de la fuerza. Se debe mantener equivalencia entre la energía del poseedor ofendido y la resistencia del ocupante injusto. Existen valores superiores como la
salud y la vida que están por encima de cualquier derecho patrimonial. Inevitablemente habrá violencia y ella es parte de la defensa privada, pero no se debe comprometer
seriamente la salud y la vida.

ii) En segundo lugar (víctima que no estaba en posesión). Es la defensa privada que ejerce el propietario de un predio sin edificación o en proceso de construcción, contra el
invasor que tiene la calidad de poseedor precario. En este supuesto, el derecho a la recuperación directa no requiere que el dueño haya estado en posesión del bien al
momento del asalto. Esta solución solo procede contra el poseedor precario, lo que implica que el usurpador es una persona o grupo de personas que claramente carecen de
título para poseer. La evidencia palpable es la característica de la posesión precaria. Si los ocupantes ostentarán algún título que al menos aparenta verdad, no serían precarios
y contra ellos solo cabría la defensa judicial. Funciona pues ante groseras invasiones dónde la propia violencia e informalidad muestran la falta de título.

Un predio sin construcción o en proceso de obra justifica que el propietario pueda no estar poseyendo o con presencia limitada y aun así merecer protección privada. Este
requisito debe tomarse literalmente pues estamos ante una fórmula excepcional. Sé que la idea del legislador fue darles esta herramienta a los propietarios de inmuebles
rústicos, pero como la norma no lo dice considero que también se puede usar en predios urbanos. ¡Cuidado!, salvo este caso, la defensa directa requiere que la víctima haya
estado poseyendo en el momento del agravio.

Conozco el reclamo de algunos abogados que critican el haber otorgado defensa extrajudicial a los propietarios que no son poseedores. Dicen que se “desnaturaliza” la figura,
pues tratándose de una herramienta que tiene el título de “defensa posesoria”, solo debería estar permitida para quienes poseen. Discrepo frontalmente de esta crítica. Como
expliqué al responder a la primera pregunta, la defensa de la posesión no solo se expresa en la posibilidad de recuperar lo perdido sino también en el derecho a acceder al
bien. Cuando la ley permite que el propietario retire al precario se está atendiendo a ese derecho que es tanto o más importante como la facultad de recuperar lo perdido. La
defensa extrajudicial en este supuesto funciona contra el ocupante precario, lo que implica que la ley hace una ponderación entre la propiedad que ha sido asaltada y la
presencia endeble de quien claramente carece de derecho, prefiriéndose, con acierto, al dueño del bien.

Obviamente, en este caso también se debe actuar dentro del plazo de 15 días de conocida la invasión, y por supuesto se requiere ponderación en el uso de la fuerza.

2. ¿Un propietario que tomó posesión directa del bien puede ser expulsado por la vía extrajudicial?

No. La parte final del artículo 920 del Código Civil señala que en ningún caso procede la defensa extrajudicial contra el propietario. Es decir, si el dueño de un bien arremete
contra un poseedor, éste no podría utilizar la defensa posesoria para regresar al bien. Tendría que demandar judicialmente la recuperación.

La norma le otorga un poder especial al propietario en la idea de que estos normalmente no toman posesión de su bien a menos que ello corresponda. Es el caso de un dueño
que expulsa a quien fue su arrendatario, pero que se quedó en el bien sin contrato. En esta circunstancia, el desterrado no podría a su vez usar la fuerza privada para regresar.
Si acaso creyera que tiene derecho a mantenerse en el bien tendría que interponer una acción posesoria. Es decir, si el exilio es injusto, el despojado puede regresar, pero
previo paso por el Poder Judicial.

Semejante privilegio no funciona cuando el poseedor se ha convertido en propietario por prescripción adquisitiva, pues en tal caso el “propietario” que expulsó al poseedor en
realidad ya no era titular del dominio.

Se cree que estamos ante una solución peligrosa, que habilita abusos del dueño. No estoy de acuerdo con la crítica aun cuando entiendo la preocupación. La experiencia
demuestra que los abusivos en relación con la entrega de los bienes suelen ser los poseedores sin título, quienes aprovechan las demoras del sistema de justicia para retrasar
por años el derecho de los propietarios. Es verdad que se pueden presentar excesos, pero serán menos de los que cometen los poseedores. La ley debe facilitar el ejercicio de
los derechos a quien menos se excede.

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LA FUNCIÓN DE LA PNP EN EL MARCO DE LA DEFENSA POSESORIA REGULADA EN EL ARTÍCULO 920 DEL CÓDIGO CIVIL

Robin Toro Hurtado| 17769 5Jueves, 23 de Septiembre de 2021

Robin Toro Hurtado: "La defensa posesoria extrajudicial no debe ser concebida como un procedimiento administrativo ante la Policía Nacional, como mal se viene
entendiendo, sino como una acción de carácter personal o privada, cuyo ejercicio resulta facultativo".

De la defensa posesoria

A través del art. 67 de la Ley Nº 30230, publicada el 12 julio 2014, se modificó el art. 920 del Código Civil, respecto a la defensa posesoria extrajudicial. La figura jurídica
modificada establece un mecanismo de autotutela posesoria, que habilita al poseedor despojado o al propietario que no tenga edificación o se encuentre en dicho proceso,
para repeler la fuerza o recobrar el bien por la vía extrajudicial dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión, ya sea de manera directa
o con el apoyo de la fuerza pública, cuando las características del despojo impidan ejercerlo directamente.

El párrafo tercero del art. 920 del Código Civil, señala que “la Policía Nacional, así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley
Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad”.

Conforme a lo expuesto, el artículo 920 regula dos aspectos diferentes:

La defensa posesoria extrajudicial propiamente dicha (cuyo titular es única y exclusivamente la persona desposeída); y,

La participación de la Policía Nacional y Municipalidades como instancias de apoyo al titular de la acción.

Lea también: 7 sentencias clave del Tribunal Constitucional en materia de posesión

Como es de advertirse, la defensa posesoria extrajudicial regulada en el art. 920 del Código Civil, es una acción de naturaleza personal que responde al principio de defensa
privada, en la medida que la facultad de ejercitarla está vinculada a un interés individual (recuperar la posesión), cuyo titular es única y exclusivamente el sujeto de la acción.
En este caso, la persona que ha sido objeto de desposesión es quien puede ejercitarla de manera directa o con el apoyo de la fuerza pública, cuando las circunstancias así lo
ameriten.

Siendo ello así, la defensa posesoria extrajudicial no debe ser concebida como un procedimiento administrativo ante la Policía Nacional, como mal se viene entendiendo; sino
como una acción de carácter personal o privada, cuyo ejercicio resulta facultativo, supeditado al interés particular del titular y no de la administración pública, dado que puede
ser ejercida de manera directa sin la intervención de los organismos del Estado.

A nivel policial, no se acude a instar defensa posesoria extrajudicial, pues esta no se encuentra dentro del ámbito de competencia de la Policía Nacional por su naturaleza
privada. Lo correcto es acudir a efectos de requerir la prestación de garantías policiales cuando las circunstancias impidan ejercer la acción de manera directa y se prevea
situaciones de riesgo que pongan en peligro otros bienes jurídicos protegidos. Limitándose la actuación de la institución policial a realizar una verificación de requisitos
mínimos esenciales necesarios para disponer la prestación de garantías dentro del ámbito de competencia funcional y las políticas estatales.
Plazo para ejercitar la acción ¿días naturales o hábiles?

El art. 920 del Código Civil señala que la defensa posesoria extrajudicial se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión.

El art. 183, núm. 1) del Código Civil, establece que el plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días
hábiles. Por su parte, el art. 184 del Código acotado, precisa que las reglas del art. 183 son aplicables a todos los plazos legales o convencionales, salvo disposición o acuerdo
diferente.

Tratándose la recuperación extrajudicial de una acción de naturaleza privada, de conformidad con el marco normativo expuesto, el plazo debe computarse conforme a las
reglas contenidas en el Código Civil. Es decir, en días naturales, en la medida que no existe mandato legal o acto jurídico distinto que establezcan que el cómputo se haga por
días hábiles; máxime si se tiene en cuenta que no constituye una acción administrativa sujeta a la Ley 27444, sino una acción privada.

Requerimiento de auxilio policial y requisitos

El párrafo tercero del art. 920 del Código Civil prevé que la Policía Nacional, así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias, deben prestar el
apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. Como lo sostiene el profesor (RAVINA, 2014). Podría parecer obvio
que, ante la flagrante violación de un derecho, cualquier ciudadano puede acudir a la fuerza pública por su protección. Sin embargo, no necesariamente esta protección se
enmarca dentro de los alcances de la defensa extrajudicial de la posesión, sino más bien en la protección general que la fuerza pública de brindar frente a la inminente
violación de un derecho y la flagrancia en la comisión de un delito. (…) En este caso, el policía no estaría actuando en razón del artículo 920 del Código Civil, sino en ejercicio de
sus funciones propias contenida en el artículo 166 de la Constitución Política, el Decreto Legislativo N° 1267, Ley de la Policía Nacional y normas sobre la materia.

En ese orden de ideas, la participación de la Policía Nacional en el marco del art. 920 del Código Civil, se circunscribe a brindar auxilio de la fuerza pública en el ejercicio de sus
propias funciones previstas en la Constitución y la Ley, como garantizar el orden y la seguridad pública, evitar la comisión de delitos, etc.; mas NO a ejecutar la defensa
posesoria en sí, ya que dicha acción de acuerdo a lo precitado, le corresponde exclusivamente al actor desposeído como titular de la acción.

Para efectos de la prestación del auxilio con la fuerza pública, la Policía Nacional en virtud de la reserva legal establecida en el artículo 168 de la Constitución Política emitió el
“Protocolo de intervenciones de la Policía Nacional del Perú en la recuperación extrajudicial de predios de propiedad del Estado” aprobado con Resolución Directoral Nº 216-
2015-DIRGEN/ EMG-PNP del 12MAR2015. El cual resulta aplicable para la recuperación extrajudicial de predios de propiedad privada ante ausencia de norma específica para
tal efecto.

El citado protocolo, en su Capítulo III, literal A, 2.a señala que la solicitud de auxilio policial será presentada obligatoriamente y por escrito, en la mesa de partes de la
Comisaría de la jurisdicción donde se encuentra el predio, que se va a recuperar; conteniendo en original, los siguientes requisitos:

Acreditación de la posesión o propiedad del bien,

Precisar con exactitud la fecha de desposesión,

Plano perimétrico – ubicación,

Partida registral del predio o el Certificado Negativo de búsqueda Catastral cuando el predio estatal no se encuentre inscrito,

Señalar expresamente que los ocupantes carecen de título de propiedad,

Señalar expresamente que el predio que se pretende recuperar extrajudicialmente, no se encuentra judicializado.

Adicionalmente a ello, considerando que la desposesión del bien inmueble constituye un presunto delito de usurpación, el interesado debe adjuntar la denuncia y
constatación policial, a efectos de verificar la presunta usurpación, presencia de edificaciones y todo cuanto resulte pertinente para un mejor conocimiento de los hechos. Ello
en atención al procedimiento operativo policial regulado en el Título V – DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO, Pg. 430 del Manual de Procedimientos Operativos Policiales PNP –
2012 aprobado por Resolución Directoral N° 30-2013-DIRGEN/EMG del 15 de setiembre del 2013.

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A fin de evitar afectación a derechos de terceros a consecuencia de la ejecución de la defensa posesoria, la entidad policial deberá verificar la concurrencia de los requisitos
formales exigidos por la operatoria policial, valorándolos de manera objetiva y conforme a lo establecido en el artículo IV literales 1.7 y 1.8 de la Ley 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, referidos a los principios de presunción de veracidad y de conducta procedimental respectivamente. A fin de determinar la condición de
posesionario o propietario del peticionante, así como que el bien inmueble no se encuentra afecto a proceso judicial y que los ocupantes precarios carecen de algún título que
ampare la posesión o propiedad respecto a este.

Si en cualquier momento de la tramitación de las garantías policiales se manifiesta oposición, que se sustente en derechos reales de la misma o distinta naturaleza sobre el
bien objeto de recuperación extrajudicial, la Policía Nacional debe suspender inmediatamente su actuación, dado que en sede policial no se discute controversias relacionadas
a derechos reales, teniendo las partes otras vías satisfactorias para cautelar sus derechos e intereses. Lo propio realizará en caso de verificar la existencia de proceso judicial
respecto al bien, de acuerdo a lo regulado en el artículo 139, núm. 2) de la Constitución Política, que proscribe el avocamiento a causas pendientes ante los órganos
jurisdiccionales.