CONCEPTO JURIDICO

I.- El Caso Concreto.

La junta directiva de la Empresa de Servicios Públicos Del Municipio de Milagros –

Cauca, solicita concepto jurídico en el sentido de saber si la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado del Municipio, la que se encuentra constituida como
Empresa Comercial e Industrial, puede ampliar su portafolio de productos para la
venta de agua embotellada; requisitos, fundamentos, o prohibiciones y alcances
de dicha decisión en caso de ser afirmativa.

II.- Consideraciones.

Las empresas industriales y comerciales del Estado (E.I.C.E.) se encuentran

reguladas en la ley 489 de 1998, especialmente en el artículo 85 y subsiguientes,
estableciéndose en tales disposiciones su naturaleza jurídica y características
principales. En lo que concierne a las actividades que pueden desarrollar las
E.I.C.E., debe precisarse que la misma está limitada por el alcance de su objeto y
el acto jurídico que dispuso su creación, bien sea por la ley o autorizadas por ella.

En este sentido, el artículo 86 ibídem señala que además de las actividades o

actos previstos al momento de crearse las E.I.C.E., pueden desarrollar todos
aquellos que sean necesarios para cumplir con el objeto social.

“ARTICULO 86. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La

autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y
comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el
cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o
autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus
bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus
estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán
desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el
cumplimiento del objeto asignado.”

Así mismo, es función de las Juntas Directivas de las E.I.C.E. proponer las
modificaciones a la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los
estatutos internos de la entidad:

“ARTICULO 90. FUNCIONES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
 ESTADO. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y
comerciales del Estado:
a) Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo
administrativo y los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de
Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto, deben proponerse para su
incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al Plan Nacional de
Desarrollo;
b) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica
que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y
cualquier reforma que a ellos se introduzca;
c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;
d) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su
conformidad con la política adoptada;
e) Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.”

En este sentido, indica el Departamento Administrativo de la Función Pública en

concepto N° 085251 de 2021 que no se pueden destinar recursos a funciones
diferentes a las establecidas en la ley o actos de creación de las E.I.C.E.; no
obstante, puede desarrollar nuevas funciones necesarias para el adecuado
cumplimiento de su objeto social:

“Ahora bien, la Ley 489 de 1998, en sus Artículos 85 y 86 establece que no

se pueden destinar recursos a funciones diferentes a las establecidas en la ley
o actos de creación de dichas entidades. Las funciones de estas empresas
son de naturaleza industrial y comercial o de gestión económica y están
establecidas en la ley que crea cada empresa (o la reorganiza) y en sus
estatutos internos. Las empresas industriales y comerciales del Estado son
creadas por la ley, o autorizadas por esta. En el orden departamental, de
acuerdo al art. 300, nums. 7 y 11 de la Constitución Nacional son creadas por
las asambleas, igualmente podrán ser creadas por los Gobernadores cuando
estuvieren autorizados por las asambleas.
 
Por lo tanto, no será procedente que la empresa industrial y comercial ejecute
funciones diferentes a las establecidas en su acto de creación. Lo que si
puede hacer es desarrollar y ejecutar una/s nueva/s función/es que
sea/n necesaria/s para el cumplimiento del objeto asignado. En este caso no
se estaría cambiando la naturaleza de la empresa.”

Ahora bien, en relación con el régimen jurídico imperante para las empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios y en general las empresas públicas que
tengan por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, la misma ley
489 de 1998, establece en su artículo 84, que éstas, deberán sujetarse a lo
establecido en la ley 142 de 1994 así:
 “ARTÍCULO 84.- Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales
de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la
prestación de los mismos se sujetaran a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la
presente Ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las
complementen, sustituyan o adicionen.”

En ese mismo sentido, la ley 142 de 1994, establece el régimen jurídico aplicable
a las empresas prestadoras de servicios públicos, y establece cuales son los
servicios públicos denominados como domiciliarios así:

“ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios

públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de
gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el
sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos
de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias
definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas
especiales de esta Ley.”

En lo referente al objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos, la

misma ley establece en su artículo 18, los servicios públicos y actividades
complementarias que podrán prestar dichas empresas de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 18. Objeto. Modificado parcialmente por el Artículo 28 del Decreto

1165 de 1999. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación
de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una
o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

(…)”

En cuanto a las actividades complementarias que pueden llevar a cabo las

empresas de servicios públicos en desarrollo de su objeto social, estas se
encuentran definidas en el artículo 14 de la misma ley, en donde hace referencia a
cada servicio en particular y las actividades complementarias que se pueden llevar
a cabo en desarrollo de cada servicio puntualmente, así en relación con el servicio
público domiciliario de acueducto o agua potable establece en su artículo 14.22,
que son actividades complementarias de ese servicio la captación de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.

“14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio

público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta
para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará
 esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.”

Ahora bien, en relación con la pregunta objeto del presente concepto jurídico
sobre:

¿Si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Milagros – Cauca,

la que se encuentra constituida como Empresa Comercial e Industrial, puede
ampliar su portafolio de productos para la venta de agua embotellada?

Si bien, de acuerdo al artículo 86 de la ley 489 de 1998, las actividades que

desarrollen las E.I.C.E., deben estar delimitadas por la ley que las creó, lo que en
primera medida abriría la posibilidad de que la ley, ordenanza o acuerdo que las
cree, pueda dejar abierta la posibilidad de desarrollar actividades de ese tipo al
establecer un objeto social múltiple que abarque la prestación de servicios
públicos domiciliarios, así como otros de naturaleza diversa, también lo es, que la
misma ley en su artículo 84, indica que cuando se trate de empresas oficiales de
servicios públicos domiciliarios y entidades públicas, deberán sujetarse a lo
normado por la ley 142 de 1994, lo que cercena inmediatamente, la posibilidad
referida renglones arriba, como quiera que esta, en su artículo 18, consagra una
especie de exclusividad de las empresas de servicios públicos, puesto que estas
solo podrán desarrollar las actividades descritas en la referida ley, las cuales se
contraen única y exclusivamente a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de
gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil
en el sector rural y las actividades complementarias de estos servicios, los cuales
también se encuentran regulados por la ley 142 en su artículo 14.22, en el cual no
se encuentra incluido como un servicio complementario del servicio público
domiciliario de acueducto, el de venta de agua embotellada, así las cosas, para
que las E.S.P.D., puedan desarrollar otras actividades distintas a las establecidas
en la ley 142, se debe hacer una reforma a esta en ese sentido.

Al respecto el Consejo de Estado mediante Sentencia 2003-00634 del 04 de junio

de 2015, proferida por la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo
con ponencia del H. Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se ha
manifestado en los siguientes términos:

“Luego, si el legislador se detuvo a señalar que “la empresa de servicios públicos

tiene como objeto la prestación de uno más de los servicios públicos a los que se
aplica esta ley…”, resulta obvio que el querer de la ley es que el objeto sea
exclusivo, lo que, a no dudarlo, se debe a la búsqueda de la eficiencia en la
 prestación de esos servicios y los demás fines previstos en el artículo 2 de la Ley,
mediante la incorporación de un mandato imperativo que no puede ser modificado
por la misma empresa, ni mucho menos desconocido en el ámbito de las
prestaciones que asuma en el tráfico jurídico”.

Así las cosas y de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia traída a

colación, resulta plausible concluir que no le está permitido por mandato legal a la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Milagros – Cauca,
constituida como Empresa Comercial e Industrial a nivel territorial en el orden
municipal, ampliar su portafolio de productos para la venta de agua embotellada.