Conceptos del Derecho

El Concepto Subjetivo de Derecho “la facultad de un sujeto de derecho para exigir algo de alguien”

El Concepto objetivo de Derecho (y esta vez con mayúscula), tiene numerosas divisiones, existiendo tres grandes visiones: Una visión
normativa, otra visión fáctica y una dimensión valórica.

Von Savigny ha sostenido que el Derecho es “el producto cultural del espíritu del pueblo”, resaltando con ello el elemento sociológico
aplicado en las normas como sistema.

Von Ihering señala que el Derecho es la “normatividad coactiva tendiente a fines históricamente condicionados”, es decir, un sistema
normativo que esencialmente es jurídico (y por tanto coactivo)

Hans Kelsen sostiene que el Derecho es un “orden de la conducta humana de carácter coactivo”, es decir, simplemente un conjunto de
normas jurídicas

Hart señala que el Derecho es “una realidad normativa compleja compuesta de reglas primarias y secundarias”, centrando su atención
en el sistema normativo, caracterizándolo como una realidad normativa compleja.

Visión fáctica de lo que es el Derecho

Somlo y Cossio. El primero señala que el Derecho es “lo que los individuos miembros de una comunidad reconocen y obedecen como
Derecho”, es decir, se basa no en el objeto de estudio (la norma) sino en su efecto (el reconocimiento de ella por la sociedad). segundo
(Cossio) señala que el Derecho es “la conducta en interferencia intersubjetiva”, es decir, lo que los ciudadanos van creando como norma
jurídica en sus relaciones cotidianas, no como norma que provenga de una autoridad, sino que más bien por costumbres. Una tercera
corriente es la visión valórica, donde destacan los conceptos dados por dos autores: Radbruch y Marx. El primero sostiene que el
Derecho es “la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico”, mientras que el segundo sostiene que es “la voluntad de una
clase erigida en la ley”.

Reale hace una mezcla para sostener que el Derecho es una “interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores”.

Concepto de Fuentes del Derecho:

la fuente del Derecho es su fundamento último, es decir, donde encuentra su justificación máxima. Esta postura es sostenida
principalmente por las corrientes Ius Naturalistas. Así, el fundamento último del Derecho sería Dios o el orden natural.

los Ius Racionalistas, sosteniendo en este caso que el fundamento último del Derecho es la naturaleza racional del ser humano.

Los positivistas, en cambio, sostienen que el fundamento del Derecho es la validez de la norma, es decir, que haya sido dictada
conforme al procedimiento establecido en la norma superior y por el órgano en cuestión

Según Bodenheimer las fuentes materiales serían las llamadas fuerzas modeladoras del Derecho, es decir, aquellas fuerzas que le dan
su contenido. Se distinguen tres grandes fuerzas:
 En primer lugar, las fuerzas políticas, que transforman el poder en Derecho por conveniencia o por el bien común, se
autolimitan o pactan entre grupos opuestos.
 Un segundo factor sumamente relevante de la formación de la ley son las fuerzas psicológicas, tales como costumbres,
deseo de orden o paz que radica en la sociedad.
 Un tercer factor también relevante son las llamadas fuerzas económicas, aspecto originalmente planteado por Karl Marx
pero que tiene una validez considerable, sea mediante el ejercicio del lobby directo, aun regulado, o bien por la incidencia
de la economía como factor determinante en el debate de las políticas públicas y las leyes.

lo que nos interesa son las llamadas fuentes formales, entendiendo por tales a aquellos procedimientos de creación de normas jurídicas
y su modo de exteriorización, es decir, el proceso de creación de la ley, por una parte, y el texto legal, por la otra.

Entre éstas se distingue la ley en sentido amplio (Constitución Política de la República (CPR), Leyes de Reforma Constitucional (LRC),
Leyes Interpretativas de la Constitución (LIC), Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC), Leyes de Quórum Calificado (LQC) y Leyes Simples
(LS)), otras fuentes de legislación regular (Tratados Internacionales (TI) y Decretos con Fuerza de Ley (DFL)), legislación irregular
(Decretos Leyes), Reglamentos y Autos Acordados de los Tribunales Superiores de Justicia; Costumbre Jurídica; Actos Jurídicos como
contratos;
Jurisprudencia, principalmente de los Tribunales Superiores de Justicia; e incluso, según algunos, la doctrina.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA:

En el nivel jerárquico más elevado del ordenamiento jurídico se encuentra la Constitución Política de la República. En doctrina se le dan
diversas definiciones, encontrando un concepto sociológico, histórico y racional normativo, observando lo indicado por García Pelayo,
pero el concepto fundamental de esto, en un Estado Democrático de Derecho, consiste en “ la norma fundamental de todo Estado que
establece o reconoce los derechos de la persona humana y establece una distribución equilibrada de funciones”.
Si se observa, esta definición se desprende del artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, texto que emana de la Revolución Francesa y que establece que “una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los
derechos ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.
De esta forma, lo mínimo que hace una Constitución son esas dos cosas:
1) Establecer o reconocer derechos fundamentales; y
2) Establecer la distribución equilibrada de funciones.
Nótese que en la primera parte se ocupan dos expresiones: “reconocer” y “establecer”, lo cual recoge las visiones naturalistas y
positivistas del ordenamiento jurídico.

En el caso de Chile, bajo la Constitución de 1980, se establece la parte dogmática en dos capítulos: El capítulo I referido a las Bases de la
Institucionalidad, en donde se recogen principios tales como la estructura social cristiana de la sociedad y tácitamente el rol subsidiario
del Estado (Artículo 1 de la Constitución en relación con el Artículo 19 Nº21), los emblemas de la República (Artículo 2), la forma de
Estado (Artículos 3 y 4), el principio de soberanía nacional (Artículo 5), el principio de juridicidad y responsabilidad (Artículos 6 y 7), el
principio de transparencia (Artículo 8) y la sanción al terrorismo (Artículo 9). Evidentemente, claro está, esta regulación no está exenta
de críticas, lo cual se observa aún más en este tiempo en donde se vive un proceso constituyente.

Por otro lado, y volviendo a la premisa inicial, nótese que lo segundo que hace una Constitución es establecer la distribución equilibrada
de funciones. Si se compara esta frase con lo establecido en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano ya citado, se observará que hay una diferencia, pues allá se refiere a la separación de poderes.

En el caso de Chile, la Constitución contempla órganos como el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ministerio Público, Tribunal
Constitucional, Banco Central, COSENA, Gobierno Interior, etcétera, además de un último capítulo XV referido a la reforma
constitucional. Tanto la parte dogmática como la orgánica forman un todo indisoluble que constituye la Constitución, la cual, como se
indicó, es la norma fundamental del Estado, lo cual se relaciona con un principio muy relevante que en el caso de Chile se recoge en el
artículo 6 de la misma Carta Fundamental, cual es el principio de supremacía constitucional. El artículo 6 de la Constitución establece
que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella… Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

Por su parte, desde la perspectiva formal, el principio de supremacía constitucional implica que las normas inferiores a ella deben ser
dictadas conforme los procedimientos y por los órganos que establece la Constitución, así, una ley no puede ser creada solamente por
el Ejecutivo, sino que deben participar en su elaboración tanto el Ejecutivo como colegislador y el Congreso Nacional, e incluso, el
Tribunal Constitucional en ciertos casos.

En el caso de Chile se trata de un control concentrado, sin perjuicio que todos los órganos se rigen por la Constitución y ésta tiene
vinculación directa.

PRECEPTOS LEGALES:

En el segundo escalón de la pirámide del ordenamiento jurídico se encuentran los preceptos legales o las leyes en general, en sus
diversos tipos. Se entiende por ley, conforme al artículo 1 del Código Civil, “una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Surge la pregunta entonces de si acaso la Constitución tiene o no un concepto de ley. En el caso chileno bajo la Constitución de 1980, el
artículo 63 Nº20 de la Constitución, en el contexto de las materias de ley, señala que será materia de ley “ toda otra norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de una sociedad”.

En cuanto a la clasificación de las leyes se observan dos grandes clasificaciones: una relativa al fondo, que ya se mencionó, y otra
relativa a la forma, donde se distinguen las Leyes de Reforma Constitucional, las Leyes Interpretativas de la Constitución, Leyes
Orgánicas Constitucionales, Leyes de Quórum Calificado y Leyes Simples.

En cuanto a las Leyes de Reforma Constitucional debemos señalar que estas son manifestación del Poder Constituyente Derivado,
modificando lo dispuesto en la Constitución. En efecto, en cuanto al Poder Constituyente, se distinguen dos: uno originario y otro
derivado. El primero (originario) es aquel que crea una nueva Constitución, como sería el caso de Chile en caso de aprobarse el
plebiscito, la Convención Constitucional o la Mixta, y de ratificarse la Constitución que de ello resulte, mientras que el segundo
(derivado) se trata de aquel poder que modifica la Constitución ya existente, reformándola. En segundo lugar, las Leyes Interpretativas
de la Constitución NO son manifestación del Poder Constituyente Derivado, pues no modifican la Constitución, sino que simplemente
desentrañan su verdadero sentido y alcance en una forma general y obligatoria, entendiéndose incorporada a la misma. En este caso se
exige de 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio.

Sea cual fuere el tipo de ley, éstas se someten al mismo procedimiento de formación, dividiéndose por etapas: 1) en primer lugar, la
iniciativa de un proyecto de ley puede provenir del ejecutivo, en cuyo caso el proyecto se inicia por mensaje, o del Congreso Nacional,
en cuyo caso el proyecto se inicia por moción.
2) discusión en general y luego en particular en la Cámara de Origen
3) discusión en general y luego en particular en la Cámara Revisora, que será el Senado o la Cámara de Diputados según cual no fue la
cámara de origen.
4) que es la discusión en comisión mixta,

En todos estos trámites, los proyectos de ley tienen exigencias en cuanto a los quórums, conforme a la división ya explicada: 2/3, 3/5,
4/7, mayoría absoluta o mayoría simple, según el tipo de ley de que se trate. Si no se cumple el quorum, el proyecto es rechazado.

TRATADOS INTERNACIONALES:

Comencemos por definir tratados internacionales. Conforme el artículo 2 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de
1969, los tratados internacionales son “acuerdos internacionales entre Estados, celebrados por escrito y regidos por el Derecho
Internacional, ya sea que consten en uno o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular”.

En primer lugar, la palabra “acuerdo” excluye el acto unilateral del Estado (que también es fuente de obligaciones bajo el Derecho
Internacional, pero no es tratado internacional), exigiendo el consentimiento entre dos o más partes

En segundo lugar, estos acuerdos tienen como sujeto a los Estados, que son quienes tienen la personalidad jurídica para contraer
obligaciones y adquirir derechos.

La Convención exige también una solemnidad, cual es que el tratado internacional conste por escrito.

Finalmente, esta definición señala que el tratado puede contenerse en uno o más instrumentos conexos, como por ejemplo, un tratado
de fronteras que incluya un mapa como anexo, y cualquiera sea su denominación particular, lo cual sigue un aforismo: las cosas son lo
que son y no lo que dicen ser, de modo que sea que el tratado se llame pacto, convención, declaración, tratado, etcétera, si cumple con
los requisitos en cuestión, será considerado tratado y regulado por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

En el caso de Chile, para su elaboración, se distinguen dos fases: una externa y otra interna. En la fase externa el Ejecutivo negocia con
los demás Estados hasta llegar a algún acuerdo. Se debe recordar acá que la conducción de las relaciones exteriores corresponde al
presidente de la República, conforme al artículo 32 de la Constitución, por lo que a él le corresponde la negociación, al igual que
respecto del ministro de RREE o embajadores, y todo quien tenga plenos poderes. Terminada la negociación y adoptado el texto del
tratado, se pasa a una fase interna, que se traduce en la incorporación del tratado en el Derecho Interno, sometiéndolo, en lo
pertinente, a los mismos tramites de formación de la ley.

Aprobado el tratado internacional por el Congreso Nacional, éste se promulga y publica como si fuere ley, rigiendo entonces en el
Derecho Interno. Hecho ello, la tramitación vuelve al plano internacional a fin de registrar el tratado en la Organización de Naciones
Unidas y su publicación internacional. El gran conflicto jurídico que se observa en materia de tratados internacionales radica en
dilucidar cuál es su jerarquía. Al comienzo se decía que estaban por sobre la Constitución, pero ello no era correcto, pues implicaría que
un tratado internacional la pudiera modificar sin estar así regulado por el Capítulo XV de la Constitución y, además, su formación se
regula precisamente por la Constitución. Se sostuvo entonces que tendría jerarquía de ley, pero ello invierte el problema, pues querría
decir que el tratado internacional puede modificarse por otra ley, cuestión que contraviene la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados de 1969.

Finalmente, se indica que el tratado internacional tiene jerarquía de ley, pero encapsulada, es decir, es un precepto legal que se somete
al principio de supremacía constitucional, regulado por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, pero que queda
encapsulado, de modo que otra ley no lo puede modificar por sí solo.

DECRETOS CON FUERZA DE LEY:

Con la misma jerarquía de las leyes, encontramos los Decretos con Fuerza de Ley, que son “ actos legislativos del Presidente de la
República que regulan materias propias de ley previa autorización o delegación del Congreso Nacional dentro de los límites que fija la
Constitución”.

el principio de soberanía nacional implica que ésta es indelegable, por lo que el Congreso realmente no puede delegar sus facultades en
el Presidente de la República, ni en ningún órgano o persona. Por esta razón es que el término correcto es “ autorizar”, más no
“delegar”.
Considerando que en la práctica jurídica ello ya se hacía, la Constitución de 1980 incluyó su regulación, concretamente en el artículo 64,
estableciendo dos limitaciones: una de contenidos, impidiendo los Decretos con Fuerza de Ley sobre derechos fundamentales, por
ejemplo, y otra temporal, estableciendo como plazo límite para su dictación 01 año desde la autorización.

DECRETOS LEYES:

Los Decretos Leyes son “actos legislativos del Presidente de la República que regulan materias propias de ley durante Gobiernos de
facto”, es decir, en situaciones de quiebre institucional, estando el Congreso Nacional clausurado, las normas que se dictan, en vez de
ser leyes, son Decretos Leyes, para regular materias propias de ley, por parte del Ejecutivo.

Desde la perspectiva jurídica actual, el artículo 7 inciso 2º de la Constitución establece que “ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo …”. No
obstante, los Decretos Leyes tienen una importancia fundamental en la práctica, pues regulan organismos e instituciones relevantes,
como es el caso de la libre competencia, entre otros. Es por esta razón que se dice que los Decretos Leyes que regulan organismos y
que se aplican en la práctica, tienen igualmente validez, centrado en su eficacia más que en su validez positiva.

POTESTAD REGLAMENTARIA:

Mientras el Poder Legislativo actúa en la vida del Derecho mediante leyes y eventualmente acuerdos de la Corporación, conforme a su
Ley Orgánica Constitucional, el Ejecutivo actúa mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria. Ésta se define como “la facultad del Presidente de la República para generar normas jurídicas generales o particulares
para regular materias que no sean de dominio legal o facilitar la adecuada aplicación de las leyes”.

AUTO ACORDADOS Y JURISPRUDENCIA:

El tercer poder o función del Estado es el Poder Judicial, el cual actúa mediante dos fuentes jurídicas: Sea mediante auto acordados, o
sea mediante sentencias y resoluciones en general. Los auto acordados son normas jurídicas generales dictadas por los Tribunales
Superiores de Justicia sobre la manera en que los Tribunales deben proceder en el conocimiento de acciones y recursos procesales, así
como sobre su funcionamiento interno.

COSTUMBRE JURÍDICA:

Hasta el minuto hemos revisado las fuentes jurídicas que emanan de los poderes públicos, pero el ciudadano también crea normas
jurídicas, y lo hace mediante dos fuentes fundamentalmente: la costumbre jurídica y los actos jurídicos. La costumbre jurídica se define
como “aquel conjunto de prácticas colectivas, constantes y uniformes, realizadas por largos períodos de tiempo, realizadas bajo la
convicción de obedecer a un imperativo jurídico”.

De la definición se desprenden dos tipos de elementos de la costumbre: unos elementos objetivos, y otro elemento subjetivo. Entre los
primeros encontramos la existencia de una práctica colectiva, es decir, un hacer o no hacer propio de un grupo de personas, y que
además esta práctica colectiva sea constante, uniforme y
duradera en el tiempo. Con ello constatamos la existencia de una costumbre.

En Chile la costumbre jurídica puede tener tres clases de validez: contra ley, en silencio de ley o según ley. La costumbre contra ley
significa que ésta vale aun si está en oposición al mandato legal. En Chile esto no tiene cabida, y punto de ejemplo se observa en el
principio de legalidad en materia penal.

Finalmente, en materia civil, el artículo 2 del Código Civil establece que “la costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella”, es decir, la costumbre jurídica tendrá valor siempre y cuando la ley establezca que, en dicha materia, la costumbre
vale.

ACTO JURÍDICO:

Finalmente, la última de las fuentes jurídicas son los actos jurídicos. La doctrina entiende por tal a “aquel hecho jurídico de la persona,
voluntario y licito, con la intención de generar consecuencias jurídicas”. Explicando esta definición debemos distinguir dos tipos de
hecho: aquel hecho de la naturaleza y aquel hecho de la persona. Un hecho de la naturaleza por ejemplo es la caída de una hoja, o la
salida del sol, etcétera, mientras que un hecho de la persona es aquel que es producto de un actuar humano.