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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Luis E. Romero Soto

1. TESIS

El presente escrito tiene por objeto tratar de demostrar que en un Estado social de
derecho el principio nullum crimen nulla poena sine lege si bien sigue siendo un
guardián de la certeza y de la seguridad jurídicas y una valiosay Permanente aspiración
del individuo y de la colectividad en orden a protegerse contra los abusos del poder,
razones por las cuales no debe desaparecer, en manera alguna, de la Constitución y de
las leyes, está expuesto a sufrir potentes embates que ponen en peligro su imperio.

Esos ataques son más vulnerantes por cuanto el terreno ha sido preparado por factores
que han.venido minando la fortaleza de ese principio y que pueden ser enumerados de
la siguiente manera:, a) Determinadas corrientes de pensamientos de los siglos XIX y
XX; b) Las formas de redacción de la ley y los diferentes modos de interpretarla, y c)
El poder discrecional de los jueces.'

Sobre estos factores ha venido a operar el complejo de ideas que encierra el concepto
de Estado social de derecho, con todo lo que implica ser un esquema que trasciende la
esfera puramente individual y tiene como finalidad primordial la protección de los
derechos de la colectividad.

* Profesor universitario y exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia

 Luis E. Romero Soto

Hay consenso entre los penalistas sobre la circunstancia fundamental de que el

principio de legalidad no puede tener una aplicación absoluta, es decir, que no es
posible que la ley reglamente todas las formas delictivas, lo que supondría una
casuística de tal manera abundante que haría imposible una legislación eficaz y
comprensible.

Este principio, como las demás bases fundamentales del derecho penal, requieren un
marco constitucional. Solo en la Carta política pueden encontrar origen y límite los
rasgos fundamentales de la facultad punitiva del Estado.

Por eso, la mención que hace el artículo primero de la Carta Fundamental al decir que
Colombia es un Estado social de derecho tiene una enorme importancia como índice
de la orientación política de esa Constitución y por ello ha sido y seguirá siendo objeto
de exégesis y dará pábulo, seguramente, a no pocas polémicas.

Al sentar ese postulado de orientación social del Estado, es de suponer que la Carta
acepta todas sus consecuencias entre ellas las que pueden producirse en el campo penal.

En este campo la consecuencia lógica sería la de que se diera una orientación social a
la lucha del Estado contra el delito, acatando los postulados de la tendencia que algún
autor ha llamado científico-socialdel derecho penal. (Wolgang Naucke. "La filosofía
social del derecho penal orientado a las ciencias sociales", en Derechopenal y ciencias
sociales,Universidad Autónoma de Barcelona, edición de Santiago Mir Puig, 1982, pp.
73 ss).

Uno de los rasgos fundamentales de la tendencia social del derecho penal es su carácter
empírico, ajeno a toda idealización lo que lo lleva a confiar de modo decisivo en la
positividad, es decir, en la autoridad de la ley por sí misma y a huir de toda apelación
metafísica ojus naturalista.Es por eso por lo que desconfía del principio nullum crimen
nullapoena sine lege que, al decirde Naucke "es un principio que para un derecho penal
científico -socialmente orientado-, debe resultar de todos modos sospechoso de
contener algo de metafísica" (Naucke. Op. cit. pp. 81).

Este principio es básico dentro de un sistema penal de raigambre racionalista y de

proyección idealista en que el Estado protege al individuo, la responsabilidad se basa
en la culpabilidad, la víctima tiene un papel preponderante, los bienes protegidos son,
principalmente, los de carácter individual y tienen contornos perfectamente definidos,
la pena se mide no solo por el daño social sino por el individual y ostenta un carácter
primordialmente retributivo.

En cambio, en un derecho penal socialmente orientado, el delito es un choque de

intereses con lo que se pierde o se debilita la esencia garantistadel derecho penal, la
pena se despoja de su carácter ético y de su misión retribucionista y tiende a ser
sustituida porel consenso,es decir, por una cierta informalidad en que se diluye el poder
coercitivo del Estado y se da entrada a modalidades heterodoxas en la reacción del
 El principio de legalidad en el Estado social de derecho

derecho penal ante el delito, la tipicidad no tiene el mismo papel garantizador e

indiciario del derecho penal tradicional, se propende a la descriminalizacióncuando de
sancionar un hecho se deriva mayor mal que de dejarlo impune. Se propone desvincular
la reacción penal de los tradicionales fundamentos de la culpabilidad y la retribución.
Los bienes que se protegen no se valoran con los parámetros del interés individual sino
del colectivo y tienden a perder sus contornos. Pero, al mismo tiempo, se amplía el
ámbito del derecho para abarcar otros intereses, en particular los del medio ambiente
y, en general, los de carácter colectivo o sea los que algún autor llama interesesdifusos.
Es, en fin, una tendencia que mira primordialmente a la protección de la colectividad
dent:o de la idea matriz de que el derecho penal es un mínimo y solo funciona cuando
sea la ultima ratio necesaria para mantener la armonía social.

Es muy importante resaltar que el derecho penal socialmente orientado no hace énfasis
en la delimitación estricta del bien protegido, lo cual pone en tela de juicio la tipicidad
y, por ende, el principio de legalidad.

En el derecho penal de orientación social, se piensa no tanto en el acto punible como

en sus consecuencias. Es así como se tiende a desincriminar el hecho o a aminorar la
pena en aquellos comportamientos cuyas consecuencias son fácilmente resarcibles,
v.gr. hurtos menores, lesiones leves, actos contra la moral sexual, etc.

Al decir de Hassemer "la doctrina penal de los últimos tiempos ha transformado

consecuentemente la concepción áel bien jurídico en'una teoría de.la dañosidad social.
Con ello se han marcado las más importantes orientaciones de la política criminal. En
primer lugar, se pone de manifiesto que la teoría y la praxis del derecho penal no pueden
prescindir de las Ciencias Socialesy que, más allá del derecho penal, se han de tomar
en cuenta las necesidades e intereses del sistema social. En segundo lugar, se esclarece
que no toda lesión de un interés humano (bien jurídico) exige una reacción mediante
el derecho penal sino tan solo aquella que, además, presenta el carácter de socialmente
dañosa..." (Hassemer. Fundamentos del derecho penal, p. 38).

Digamos, en fin, que el derecho penal de tendencia social está orientado, más que al
hecho, a sus consecuencias, más que al individuo, a la comunidad, más que defender
abstractamente los derechos individuales haciendo respetar las garantías que los
abroquelan, procura el mayor y mejor aprovechamiento de esos derechos tanto los de
la víctima como los del reo, más que a las teorías, se orienta hacia la práctica y más que
al aspecto individual de la vida colectiva protege el aspecto colectivo de la vida
individual.

Según Naucke, esta evolución del derecho penálindividual al derecho penal social se
sintetiza en el paso del neminen ledere al immo omnes quantumpotest ¡uva o sea: que
se sustituye el no lesionara nadie por el Ayudar a los demds todo lo que se pueda.

Teniendo en cuenta lo dicho, de manera tan sintética, sobre el derecho penal de

orientación social, la pregunta que debemos hacemos es: ¿nuestra Constitución, al
 Luis E. Rometo Soto

definir el Estado colombiano como un "Estado social" está trazando una nueva
orientación al derecho penal o éste continúa regido por los principios del racionalismo?

La presencia de un principio de legalidad absolutamente riguroso en una Constitución

de orientación socialista (asísea un socialismo moderado) no dejade ser un contrasentido.

La declaración que se hace en el artículo primero de la Constitución de 1991 en el

sentido de que Colombia es un Estado socialde derecho se opone a una interpretación
puramente individualista de la norma que consagra el principio de legalidad.

Porque un Estado social de derecho es, pordefinición, un ente si no anti-individualista

sí vigorosamente inclinado a favorecer las formas supra-individuales de la convivencia
social.

La colectividad, en general, y los intereses colectivos son las principales preocupaciones

de esta clase de Estados. Todo lo contrario de lo que sucede en uno de tipo liberal
democrático en que su interés primordial es el individuo.

La consagración del principio de legalidad entre las normas constitucionales sigue,

empero, teniendo importante significado yaqueello impide que serebaje a lacategoría
de un simple postulado legal, sujeto a los vaivenes de una legislación cambiante y no
pocas veces caprichosa.

Se trata de saber, sin embargo, la influencia de ese principio tanto en la labor del
legislador como en la del intérprete, su rigidez o flexibilidad, la mayor o menor
extensión de su órbita de influencia. En fin, si es un imperativo omnímodo queconserva
su inmodificable imperio o ha estado sujeto a lo que pudiera llamarse un proceso de
ablandamiento, en forma que hoy en día constituya, más que una normade incuestionable
aplicación, una mira o derrotero al cual deben dirigirse los esfuerzos de legisladores,
jueces y doctrínantes pero que se sabe no es una meta que pueda ser plenamente
alcanzada.

II. HISTORIA

Uno de los primeros problemas que se plantean sobre este principio y, ciertamente, uno
de los más importantes, es el de su procedencia.¿Cuál es su fuente?

Tomando la historia del derecho penal a partir del siglo XIX. se observa que en ella se
han alternado corrientes formalistas y sustancialistas en la interpretación de la ley.

Ya en el siglo XVIII se habían originado las primeras con el pensamiento iluministay

las circunstancias históricas que contribuyeron a dar fuerza a la aplicación formal de
la ley como una garantía para el ciudadano, justa reacción a las arbitrariedades del
Antiguo Régimen con su interpretación y aplicación personal de delitos y penas.
 El principio de legalidad en el Estado social de derecho

Con la Revolución Francesa hace su entrada a las constituciones y a los códigos el

principio de legalidadque en los sistemas liberales imperó con su rígido formalismo
impidiendo cualquier libertad de interpretación.

Dentro del esquema liberal el formalismo de la ley no es un mero accidente sino algo
que pertenece a la esencia de ellas. Se identifican ley y razón y la ley no solo se inspira
en el derecho natural sino que lo condensa. La ley no es, sin embargo, un fin en sí misma
sino un instrumento para impartir lajusticia: ley yjusticia se identifican, compenetrándose
así el racionalismo jusnaturalistacon el positivismo jurídico.

El origen de ese riguroso principio estuvo en el poder legislativo revolucionario. Esta

ha sido, al menos, su fuente histórica. Basta recordar la forma cómo la Revolución
Francesa, influida por los principios Iluministas, planteó el equilibrio de los poderes
públicos atribuyéndole al legislativo la potestad de definir cuáles hechos debían ser
considerados como delitos y tratando de despojar a los otros poderes de toda intervención
en esta materia.

En su afán de dar seguridad a los ciudadanos por medio de la fijeza de la ley, el

legislativo francés de la Revolución prohibió que poderes o personas diferentes al
propio legislativo interpretaran la ley. Para impedirlo creó el Tribunal de Casación que
era una dependencia del parlamento y cuya misión estaba reducida a los casos en que.
la violación de la ley era flagrante vedándosele cualquier interpretación de fondo de la
misma.

Esto equivalió a establecer el llamado fetichismo de la ley que trataba de hacerla

intocable para los otros poderes distintos al legislativo, no solo por el ejecutivo sino
también por el mismo poder judicial.

Tal actitud reflejaba un vigoroso pensamiento garantista,es decir, una tendencia a

outrance de proteger los intereses del individuo que se plasmó en la máxima nullum
crimen, nulla poena sine lege.

Entre las varias manifestaciones de esta tendencia están la de prohibir la aplicación de

la analogía y la retroactividad,vetar la apelación a la costumbre en la determinación
de los delitos, impedir los llamamientos a la moral y, sobre todo, excluir a otros órganos
de la labor de dictar normas en materia penal.

Estas garantías no se limitaron al campo del derecho sustantivo sino que trascendieron
al procesal por lo que puede afirmarse que las garantías procesales son de la misma
especie que las del derecho sustantivo.

Con el principio de legalidadse relaciona íntimamente el de reservapero sin que se les

pueda confundir. Mejor decir que son dos aspectos de la misma garantía pues mientras
el primero (el de legalidad)la considera desde el ángulo del sujeto de la norma legal,
el segundo (el de reserva) la mira desde el ángulo del origen de la norma.
 Luis E. Romero Soto

El principio de reserva es la limitación de la potestad legiferante, en materia penal, a

uno solo de los órganos del Estado, vale decir, al legislativo. A este se halla reservada
la facultad de crear normas penales.

Dentro de un estricto legalismo, el principio de reserva comprende también la facultad

de interpretar la ley estableciendo con rigor los tipos legales y cuantificando legalmente
la gravedad de los delitos y las sanciones.

Terminado este breve bosquejo histórico, es necesario entrar a señalar, de manera

igualmente sintética, los factores que han debilitado la rigidezdel principiode legalidad
y cuya acción puede decirse que ha venido preparando el terreno paraque entre a operar
el sistema de derecho penal propio del Estado social de derecho de que habla el artículo
primero de la Constitución.

III. CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE HAN INFLUIDO EN

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Ya se planteó en un principio que entre los adversarios del principio de legalidad están,
en primer lugar, determinadas corrientes del pensamiento jurídico.

Se trata de movimientos que tienen, como común denominador, la tendencia a

prescindir, o, al menos, minimizar la letra de la ley para atender otros factores,
conceptuales, antropológicos, sociales, de interés común, etc.

Algunas de estas corrientes nacieron en el seno del derecho penal como una reacción
alfetichismo de la ley preconizado por los iluministas y sus sucesores. Otras tuvieron
su origen en el ámbito de la tendencia sociológica del derecho. Y otras en la necesidad
de acomodar la ley al cambio de los tiempos.

Unas y otras se manifestaron primordialmente en el siglo XIX y en su ímpetu renovador

arremetieron, si así puede decirse, contra la lógica pura propia de la interpretación
racionalista. Pero han tomado mayor fuerza en las tres últimas décadas del presente
siglo con el auge de las ciencias sociales y su constante asedio a los principales baluartes
de la dogmática.

Esta orientación hacia las ciencias sociales, comprendiendo en estas no solamente la

sociología sino también la psicología, la antropología y similares, tiene antecedentes
en el siglo pasado con las corrientes del positivismo criminológico y sus derivados y
su auge en el llamado derecho libre de Frangois Geny, los mismo que en las corrientes
de pensamientoj urídico denominadasjurisprudenciade conceptosy jurisprudenciade
intereses,jurisprudenciasociológica, realismojurídico.

En el campo penal es imprescindible citar el positivismo criminológicode Ferri y los

movimientos que de él se derivaron, así como la política criminalde von List y sus
seguidores, entre los cuales hay que contar primordialmente a Roxin y las distintas
 El principio de legalidad en el Estado social de derecho

tendencias que se apoyan en la psicología profunda tales como la teoría del Gesinnung
o talante, la de LUdersen basada en el psicoanálisis o las que se fundamentan en la
realidad como la del varias veces citado Naucke con su derecho penal cieñifico-
socialmente orientado.

En Italia las nuevas tendencias de política criminal han tenido sus máximos exponentes
en Nuvolone, Mantovani,Bricola y en la llamada Escuela de Bologna, con Baratta a la
cabeza.

En España hay que señalar a Gimbernat Ordeig, Barbero Santos, Santiago Mir Puig y
Sáinz Cantero, entre otros.

Pero si se quiere fijar el punto en que la antigua corriente dogmática ha cedido el paso
a las nuevas tendencias científico-sociales, habría que señalar el Proyecto Alternativo
alemán que elaboraron, en 1962, Baumann, Kaufmann, Lampe, Lenckner, Mahiofer,
Roxin y Stratenwerth entre otros y en que la prevención es puesta por encima de la
retribución.

El resultado de este embate de las ciencias sociales ha sido un mayor ablandamiento de

los principios de la dogmática, entre ellos el nullum crimen nulla poena sine lege del
cual la mayoría de esos movimientos no prescinden pero tampoco le otorgan la misma
significación que antes.

IV. LA LEY PENAL COMO ENEMIGA DEL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD

Se ha dicho que cierta falta de fijeza de la ley penal, especialmente en la descripción

de los tipos de delito, no empece a la seguridad. que es una de las características
fundamentales de la misma.

Pero también se dice que deben evitarse los tipos vagos e indeterminados. Mas al tratar
de establecer dónde acaba la indeterminación lícita y comienza la indebida, no se dan
criterios exactos y se concluye por afirmar, como hace Fragoso, que "la violación del
principio de reserva legal depende, en último análisis, de la sensibilidad jurídica yde
la vocación democrática del juez" (Fragoso, en Comentariosal códigopenal, adiciones
al texto de Hungría, vol. I, tomo 1, pp. 22).

Esto es, que la frecuente vaguedad de la ley tendría que solucionarse con criterios
extralegales, posición que atenta gravemente contra el principio nullum crimen nulla
poena .sine lege porque la calificación de un hecho como delito viene a depender
exclusivamente de las ideas socio-políticas del juez.

Sé suele pensar que la ley ofrece seguridad por su fijeza, es decir, que basta leer la ley
para que no exista problema sobre su aplicación.
 Luis E. Romero Soto

La verdad es muy diferente. La ley, por lo general, no es clara, ni segura, ni fija. Por el
contrario, puede ser variada a través de su aplicación. Hasta es posible, según el decir
de Hassemer, que el legislador prefiera una ley inciertapara esperar a ver sus efectos
en la praxisjudicial.

Por otra parte, según el mismo Hassemer, "el legislador solo no puede garantizar la
certeza de los tipos y depende, por lo tanto, de la lealtad de la jurisprudencia"
(Hassemer. Op. cit. pp. 316).

Estas posibilidades no son peculiares de un Estado social de derecho sino de cualquier

sistema político pero se agravan cuando se trata de uno que ablanda el principio de
legalidad.

Amplio campo a las discrepancias presentan algunas modalidades de la norma penal

que permiten interpretaciones dispares cuando no contradictorias. De ellas depende
que haya o no delito, o que se vea una pluralidad de delitos donde solo hay uno o a la
inversa, que varios episodios puedan subsumirse en una sola norma penal, es decir, la
aplicación del principio nulluin crimen, nulla poena sine lege.

Enumeremos algunos de esos casos:

En primer lugar se tienen las incertidumbres del lenguaje y las incertidumbres del
contenido. Por lo que hace a los primero es de acatar la opinión de Jescheck de que toda
norma debe ser interpretada "incluso en los casos de claro tenor literal". Y en cuanto
al contenido, abundan aquellos de contenido difuso, paradójico, ambiguo, etc.

Aun cuando así no sea, algunas estructuras legales se prestan a ser interpretadas de
diferentes maneras. Tal ocurre, por ejemplo, al deteminar el papel que desempeñan
las personas dentro del episodio sometido a juicio. Es el caso de la diferencia entre el
autor y el cómplice la que depende de si el juez piense que el elemento decisorio es el
ánimo con que se actúa (annimus autoris o anni us socii) o el dominio del hecho.

Hay otros casos en que la estructura de los delitos abre grandes espacios a la
interpretación del juez, permitiéndole la composición y descomposición de tipos para
hacer de un episodio varios ilícitos o, al contrario, de varios episodios un solo ilícito.

Ejemplo de lo decisivo que es el criterio del juez lo constituyen el de la escogencia entre

un concurso aparente de leyes o un concurso efectivo de delitos, o entre la existencia
o no de lagunas en el ordenamiento legal y su forma de llenarlas, o la amplitud del
campo que se le ofrece cuando se trata de tipos con elementos normativos, o de delitos
de tipo abierto, el de los delitos omisivos impropios o los progresivos impropios o aún
el caso de los delitos culposos o el discutido y discutible de los héchos copenados.

En todos estos casos y en algunos otros que se omiten en gracia de brevedad, se muestra
que el principio nullum crimen nullapoenasine lege no ha tenido, ni aun bajo el sistema
 El principio de legalidad en el Estado social de derecho

filosóficojurdico emanado del racionalismo, la nitidez, la fijeza y el imperio que se

le atribuye a primera vista.

V. LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ

El tercero de los factores principales, enumerados al comienzo y que atentan contra el

pricipio nullum crimen ñulla poena sine lege es la discrecionalidad del juez, esto es,
el poder que tiene de subsumir el hecho en la norma.

Es bueno advertir, ante todo, que discrecionalidadno quiere decir arbitrariedad

Aquella supone una cierta independencia del juez respecto de la ley. Esta, una
independencia absoluta.

También es necesario poner de presente que la discrecionalidaddeljuez (llamada, por

algunos, arbitriojudicial),no se limita a la medición de la pena sino que abarca, ante
todo, el campo del juzgamiento de los hechos y, como se deja dicho, su subsunción en
la norma.

Si se compara el juicio penal con un silogismo en que la premisa menor es el hecho

juzgado, la mayor es la norma legal y la conclusión es la sentencia, se tiene que todos
estos tres elementos constituyen otros tantos juicios de valor.

O sea que su adhesión a la ley y, por lo tanto, la aplicación del principio nullum crimen,
nulla poena sine lege depende, en gran medida, de la mayor o menor facilidad para
formular tales juicios de valor.

En todos estos momentos del juicio penal entra en acción la discrecionalidaddel juez.
Pero esa intervención es mayor cuanto menos precisos sean los objetos sobre los que
recaen los respectivos juicios de valor..

Es decir: si el hecho es incierto, difícil de probar. Si la norma es vaga, la discrecionalidad

del juez cumple un papel decisivo.

Más que de considerar elementos que no están en la norma, se-trata de encontrar

aquellos que, estando dentro de ella, no se hallan suficientemente determinados.

A esto se ha opuesto tradicionalmente la Escuela llamada Exegética, es decir, aquella

que trata ae apegarse a la letra de la ley, en la ilusión de que ella contiene todos los
elementos de juicios necesarios para una correcta aplicación de la norma. Y se execra
de todo lo que pueda parecer que el juez está legislando.

Se ha dicho que los jueces no.deben legislar. Esta es una aseveración que debe ser
entendida en el sentido de que no deben crear normas legales nuevas, es decir, que
versen sobre materias no contenidas en una ley. Pero, dentro de sus límites, la labor
judicial es esencialmente creadora, esto es, legiferante. Como dice Antolisei "el juez,
lejos de ser una máquina lógica, debe ser considerado como un órgano que, por la
 Luis E. Romero Soto

necesidad de las cosas, tiene el encargo de continuar, con juicios valorativos, la obra
del legislador en el espacio que éste ha dejado libre" ("Per un indirizzo realistico nella
scienza del diritto penale", en Scritti, p. 77).

VI. CONCLUSIONES

De las premisas que se dejan sentadas resulta que nuestro derecho acoge, como línea
directriz para el intérprete, ya sea juez o doctrinante, la de la legalidad del delito.

Es decir, no puede haber delito sin ley anterior que lo establezca.

Pero dentro de una Constitución que consagra en su artículo primero que Colombia es
un Estado social de derecho, es necesario preguntarse si esta declaración es una simple
directriz o un principio fundamental que abarca todas las actividades fundamentales del
Estado.

Y como entre ella se encuentra la función penal, debe interrogarse si se estáen presencia
de un derecho penal de orientación científico-social o todavía se continúa dentro del
derecho pena tradicional.

Porque basta lo que se deja dicho para entender que el derecho penal está sufriendo una
profunda transformación que lo sitúa en planos distintos a los que-venía ocupando.

Esa evolución se marca en el cuestionamiento a que están siendo sometidas las

instituciones fundamentales del derecho penal tradicional, es decir, todo aquello que
forma ese conjunto de principios que se conocen con el nombre de dogmática a los
cuales pertenecen entre otros, la tipicidad, la culpabilidad conceptos sobre los cuales
se ha venido polemizando.

Pero el cuestionamiento comienza por la misma orientación de la ciencia penal que se

había venido caracterizando por su naturaleza abstracta, metafísica, racionalista y está
ahora cambiando hacia la facticidad, el empirismo, la positividad. En una palabra, el
idealismo propio del derecho tradicional, está siendo sustituido por el realismo.

Pero como se ha visto, hay cambios más profundos: la coercitividad característica de

los métodos penales, está cambiando por el consenso: las teorías absolutas de la pena
están dando campo a las preventivas, el castigo a la resocialización.

Campo propicio a la polémica es el relativo a los bienesjurídicos en que los de carácter

individual están cediendo el campo a los colectivos y su nítida demarcación se va
diluyendo en vagos contornos.

Respecto al principio nullum crimennullapoena sine lege su tradicional imperio se ve

conmovido, de una parte, por los métodos actuales de negociación y compromiso y, de
otra, por la selvática fronda de disposiciones legales que crecen con un furor de
manigua en la que se pierden jueces y doctrinantes sin que se adelante gran cosa en la
lucha contra el delito.
 El principio de legalidad en el Estado social de derecho

De otra parte, también van contra la fijeza de este principio las distintas ideas
filosóficas de los intérpretes, sus diferentes tendencias sociales, sus diversos intereses
políticos.

No significan lo mismo los términos de la ley para un Estado de ideología liberal que
para uno de estructura socialista.

Ni es lo mismo para quienes siguen la corriente de la legalidadformalque para lo que

profesan los principios de la legalidad sustancial.

Prácticamente todos los países tienen en sus Constituciones el mismo mandato (nullum
crimen nullapoena sine lege). Pero su significado es diferente para cada uno de ellos.

En el nuestro, dada la orientación socialista moderada que le ha otorgado la nueva Carta

Política, el significado de este principio ya no puede ser el mismo que en la
Constitución anterior inspirada en ideas iluministas.

La Carta de 1886 estaba centrada en el individuo y alrededor de él giraba el Estado. Era

el respeto a los derechos individuales su máxima directiva.

En la nueva, el principio de legalidad que ella consagra debe interpretarse en un sentido

no solo formal sino también sustancial, vale decir, para ser considerado como delito un
acto no solo debe ser típico sino también lesivo de un bien sustancial (entendiendo por
lesividad también su puesta en peligro), ese bien debe tener importancia para la
sociedad y no ser una bagatela, la sanción debe ceder campo a la prevención y, en
determinados casos, al compromiso, debe echarse prudentemente mano de la
descriminalización,darse mayor énfasis a la protección de los bienes colectivos sin
descuidar los individuales. Y deben tenerse siempre en cuenta las consecuenciastanto
de los actos punibles como de la acción del Estado frente a ellos.

De otra parte, dentro de un Estado social, como el que proclama nuestra Constitución,
debe buscarse un equilibrio armónico entre la defensa del individuo y la de la sociedad.

Para acudir a una expresión de Mantovani que a este planteamiento le da el nombre de

derecho de la libertad, se tiene que el derecho penal "no puede fundarse sobre una
noción meramente formal de delito (abierta a todos los contenidos, aún a los más
arbitrarios) ni sobre una noción meramente sustancial (abierta a las incertidumbres y
alas instrumentalizaciones político-ideológicas) sino que debe fundarse sobre una
noción sustancial-formaldirigida a realizar la siempre aspirada síntesis entre "legalidad"
y "justicia", pero no ya, empero, en los términos individualísticos, históricamente
superados del pensamiento iluminístico-liberal sino en las más integrales bases
personalístico-solidaristas del nuevo Estado social de derecho". (Mantovani, "Principios
fundamentales del derecho penal de la libertad". En Derecho Penal y Criminología.
Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de laUniversidad Externado
de Colombia, Nos. 47-48, mayo-diciembre de 1992 p. 22).
 Luis E. Romero Soto

Este equilibrio entre lo individual y lo social, entre lo formal y lo sustancial, entre la

rigidez y la elasticidad, es fundamental para el derecho penal propio del socialismo de
Estado de tipo moderado, como es el nuestro.

De ahí que si bien no debe abolirse de la Constitución y los códigos el principio de

legalidad, debe, sí, interpretarse de otra manera a como lo hacía el derecho puramente
individualista y liberal.

El derecho penal del Estado social de derecho es, más que un derecho del legislador,
un derecho de los jueces.

Se ha suscitado en nuestro país, a raíz de algunas decisiones de las altas entidades de

la judicatura y aun de los jueces una ardua polémica sobre si existe un gobierno de
jueces y si, en caso de existir, es conveniente que lo hayá.

Las conclusiones en contra se basan en consideraciones circunstanciales, vale decir, en

los casos particulares sobre los que versan las decisiones de los jueces. Pero se han
perdido de vista las razones fundamentales que residen en el cambio de orientación
política del Estado que de individualista ha pasado a ser un Estado social de derecho
lo que tiene hondas repercusiones en todos los sectores de la estructura estatal y de la
vida nacional, particularmente en la justicia.

Según se ha visto, no es el número y el rigor de las leyes sino la capacidad y, en general,

las condiciones humanas de quienes administran justicia lo que puede restablecer la
vida institucional del país.

Por eso quiero terminar esta intervención reproduciendo las palabras de Carnelutti en
una de sus ~Seis Meditaciones sobre el derecho" contenidas en su obraA rte delderecho.

'No os dejcis seducir, dice, por el mito del legislador. Más bien pensad en el juez que
es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurídico se puede
conseguir sin reglas legislativas pero no sin jueces. El hecho de que en la escuela
europea continental la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del
juez es uno de nuestros más graves errores. Es bastante más preferible para un pueblo
el tener tnalas reglas legislativas con buenos jueces que no malos jueces con buenas
reglas legislativas. No llegaré al extremo de aconsejaros que repudiéis el derecho
legislado pero tengo la conciencia tranquila al recomendaros que no abuseis como
nosotros hoy lo estarnos haciendo. Y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, del
prestigio, de la libertad del juez, y de no atarle demasiado corto las manos. Es el Juez,
noel legislador, quien tiene ante síal hombre vivo mientras queel hombre del legislador
es desgraciadaniente una marioneta o un títere. Y solo el contacto con el hombre vivo
y auténtico, con sus fuerzas y debilidades, con sus alegrías y sufrimientos, con su bien
y su mal, pueden inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia~.