Ben acer de Escaneado con CamScannerINDICE Prdlogo.... Primera Parte Introduccion ... {Por qué fallan las negociaciones? Una exploraci6n de las barreras para la resolucién de conflictos ~ Robert Mnookin . Lamediacién a través de un prisma disciplinario Deborah M. Kolb y Jeffrey Z. Rubin.. Eltrickster y el mediador: La figura folklérica como modelo de rol profesional Robert D. Benjamin .. Segunda Parte Introduccién .. Conflicto y negociacién Sara Horowitz. El poder de la mediacién * Norma V. Lépez Faura. El encuentro de mediaci6n Susana Garat .. Escaneado con CamScannerPROLOGO Este libro est4 compuesto por dos cuerpos. La primera parte es nuestro marco teérico y apoyatura; en ella los popes Robert Mnookin —Samuel Williston Professor of Law, Harvard Law School, Cambridge, EE.UU.—, Deborah Kolb —Directora del Harvard Negotiation Project, Cambridge, EEUU y del Simmons Institute on Leadership and Change, Boston, EE.UU.—, Jeffrey Rubin —Professor of Psychology, Tufts University, Boston, EEUU, y Editor del Negotiation Journal hasta su muerte, en 1995— y Robert Benjamin —Presidente de Academy of Family Mediators, Washington DC, EEUU—, se refieren a la interdisciplina desde diversos Angulos. Los autores plantean las dificultades de la negociacién y sus posibles soluciones entre las que sobresale el rol del mediador comodrcero neutral) quien, dada la confidencialidad del proceso, brindaa las partes un espacio segu- ‘ro pararevelarinformacién confidencial sin quedar expuesto en la negociacién. El segundo cuerpo, con un prélogo del Dr. Julio C. Cueto Ria, es de autoras argentinas, constituye interdisciplina en la Argentina: tres voces pa- ralelas que, para hablar de la mediacién, utilizan referentes de Harvard y otros grandes buscando validacién y apoyo. Son lecturas donde se cruzan el marco teérico de la mediacién, los enfo- ques desde las profesiones de grado, y la prctica docente y mediadora realizada hasta hoy. Sara Rozenblum de Horowitz, Directora del Programa Interdisciplinario de Negociacién y Mediacién que se dicta en el Posgrado de la Facultad de Derecho y de Psicologfa, UBA, y presidenta de Asociacién Respuesta, se refiere al conflicto —definicién y variables— y al -proceso-de-mediacion como.estructura construidaamedidade las partes. Releva, ademas, la dife- rencinentre(acuerdoy Gotuci6D) poniendo énfasisenel cambio de etitud comobroche pacificadorde toda disputa. i Escaneado con CamScannerNorma Lépez Faura, docente adjunta del Programa Interdisciplinario de Negociacién y Mediacién, aborda el tema del poder en la mediacién, sy estructura y dindmica a lo largo del proceso mediatorio. Susana Garat, docente adjunta del Programa Interdisciplinario de Nego. ciacién y Mediacién y Coordinadora de la Escuela de Capacitacién de Aso. ciacién Respuesta, enfoca elencuentro de mediaciénsla escenainicialyen que Los teéricos y docentes argentinos que trabajan en Alternativas a la Resolucién de Disputas se han formado mayoritariamente en Estados Uni- dos dentro del prisma interdisciplinario. Este prisma, democraticamente acep- tado durante la formacién impartida alli, suscit6 en la Argentina una escisién entre teorfa y prictica. Las diferencias de poder entre las disciplinas se vio cristalizada en las ley n° 24.573 y decretos 1021/95 y 477/96 para conflictos civiles y patrimoniales y la ley n° 24.635 de conciliacién laboral. Dentro de esta realidad de teorfa amplia y prdctica selectiva es donde los autores argentinos imprimen sus voces. Escaneado con CamScannerPrélogo Los tres ensayos publicados por la Dra. Sara Horowitz, la Dra. Norma Lépez Faura y la Lic. Susana Garat en el presente volumen constituyen una nuevay convincente evidencia de la calidad de las recientes contribuciones de autores argentinos dedicados al estudio, el anilisis y el desarrollo de procedi- mientos extrajudiciales para la resolucién de conflictos. Se trata de tres exposiciones equilibradas, fundadas y convincentes. Tradu- cen un renovado enfoque de los diversos tratamientos a dispensar a las contro- versias, tan caracteristicas de la vida social argentina contempordnea. Los ar- xgentinos, especialmente los hombres de Derecho, tienden a ver en los conflic- tos factores perturbatorios y amenazantes de la vida comunitaria, capaces de alterar la paz, el orden y la seguridad del grupo social. Por ello se justifica la intervencién del Estado para dirimir la disputa. Uno de los presupuestos ms firmes y penetrantes que caracteriza la con- vivencia de los argentinos se encuentra en la conviccién de la disponibilidad del Estado para resolver conflictos, apelando, en tltima instancia, si asf lo requiere laactitud de los disputantes, al uso de su aparato coercitivo. De esta manera, la solucién del conflicto se presenta como materia de la responsabilidad del Esta- do y no como disputa a resolver unilateralmente por las partes protagonistas. Estos tres ensayos ponen de manifiesto una concepcién diferente de la responsabilidad de los ciudadanos y de la naturaleza de la intervencién del Estado en la solucién de los conflictos. Los ciudadanos deben reconocer el alcance de sus propias obligaciones pacificadoras en tanto integrantes de la comunidad. El Estado, por su parte, debe crear las condiciones del didlogo racional y respetar las autonomfas individuales en la mayor medida posible. Las autoras han visto con claridad Ia sutil relacién existente entre la prictica de la democracia como forma de gobierno y estilo de vida, y el tratamiento y la superaci6n de las controversias. La autonomfa del individuo no consiste sdlo en su derecho a participar en los procesos politicos y en la administracién de bienes puiblicos, sino, ademis, en la asuncién plena de los deberes emergentes de las relaciones interindividuales. Les asiste raz6n a las autoras cuando venen los procedimientos extrajudiciales de resolucién de disputas una exqu manifestacién de vocacién democritica. Escaneado con CamScannerI Mis de un lector se preguntard si estos ensayos no constituyen contriby. ciones psicolégicas 0 sociolégicas, carentes de parentesco 0 relacién con los estudios de Derecho. La pregunta es legitima, sobre todo en un medio inte. lectual como el predominante en los cfrculos de la investigacién y la ensefian. zadel Derecho en la Argentina. Nuestras Facultades de Derecho, tanto las ptiblicas como las Privadas, tienden a identificar el Derecho con las normas generales sancionadas por los legisladores. Las normas juridicas son relaciones, es decir, entidades légicas alas que se accede mediante procedimietnos légicos. Como consecuencia de ese enfoque conceptual, los estudiantes de Derecho y luego los abogados, los jueces y los funcionarios administrativos letrados, tienden a concentrar su interés teorético en el pensamiento normativo, desdefiando, en cambio, la experiencia empirica. Jueces y abogados son entrenados para sentirse cémo- dos con teorfas abstractas, métodos légicos y conclusiones deductivas, En cambio, se les hace dificil manejar las manifestaciones cotidianas conflictivas enel seno de una rica variedad, producto de la imaginacién, la invencién, la alteracién, y la modificacién del comportamiento humano. Ello explica por qué se sienten seguros los abogados y los jueces leyendo aSalvat y sus discipulos. Y también, por qué se sentirdn incémodos leyendo trabajos como los tres ensayos que aqui se publican. No serdn pocos quienes se pregunten si estos ensayos son obras de psicologia y sociologia ajenas al quehacer propio de los abogados y los jueces. Il Lo sabe todo abogado en el ejercicio de la profesién y lo sabe todo juez enel ejercicio de su jurisdiccién: una cosa son las teorfas y las doctrinas de los juristas al estilo de la tradicién dogmitica alemana, francesa & italiana, bien conocida por los argentinos, y otra la realidad existencial del comport miento judicial y forense. El mismo abogado que vive las urgencias y los requerimientos de la prictica cotidiana del Derecho como asf también sus exigencias pricticas y sus conocimientos empiricos, es el abogado que, profesor de Derecho, llega a su Facultad para ensefiar teorfas y doctrinas abstractas- Escaneado con CamScannerEl lector podré preguntarse qué vinculacién guardan los tres ensayos aqui publicados sobre mediacién y otros procedimientos extrajudiciales de resolu- cién de disputas, con el Derecho tal cual é1 lo ha estudiado y lo ha expuesto en las aulas universitarias, Esta es una buena pregunta. El tema central de estos ensayos es el comportamiento humano: el com- portamiento de las partes enfrentadas, con sus pretensiones, sus inquietudes, Sus esperanzas, sus intereses y sus necesidades; el comportamiento de quie- nes son Ilamados a participar del conflicto, ya para contribuir a su resolucién, como en el caso de la mediaci6n, ya para dirimirlo como en el caso de la jurisdiccién; ya para asesorar o representar como en el caso de la abogacfa. Los tres ensayos suministran valiosas gufas para la comprensién de la conducta de las contrincantes, las razones de sus actitudes, la previsién de sus acciones, y la percepcién de los valores en juego. Un buen mediador, justamente, es quien puede predecir, de manera razonada, la conducta pro- bable de las partes. Ello, a su vez, le permite sugerir o sefialar perspectivas de entendimiento, abriendo el camino de la mutua comprensién y de la identifi- cacién de los intereses compartidos. IV Elarte de litigar también requiere de la psicologfa y de la sociologta. Ni las partes, ni sus abogados, ni los jueces operan en el vacfo. Todo lo contrario. Elconflicto, el litigio, la alegaci6n, son elementos de una rica relaci6n dialéc- tica nutrida por selecciones normativas, preferencias argumentativas y desa- rrollos axiolégicos. En ese proceso juegan el temperamento, la informacién, la capacidad perceptiva, la intuicién y las preferencias de las partes, sus abogados y, eventualmente, de los jueces que habrin de poner fin a la dispu- ta. Asfcomo la psicologfa y la sociologia constituyen poderosos instrumen- tos auxiliares en la btisqueda de soluciones mediante procedimientos extrajudiciales como la mediacién, también ayudan a los abogados, las partes y los jueces a atender con eficacia las diversas alternativas de los procedi- mientos judiciales: presentacién del conflict, seleccién de argumentos, btis- queda de elementos probatorios, orientacién de los interrogatorios, cuestionamiento critico. Es por ello que estos ensayos, si bien del interés directo e inmediato de mediadores, sern de considerable utilidad ajueces y Escaneado con CamScannerabogados, pues les permitira comprender con mayor riqueza de detal Iles gado al estadio de la lucha y el enfrentamiento, 7 quienes han lle; Vv Es habitual en la practica de la abogacfa en las grandes ciudades argentinas (Gran Buenos Aires, Rosario, Cordoba, Tucumén) que si han fracasadg los intentos conciliatorios en una controversia de intereses, los abogados de las partes se apresten para Ia lucha en la sede del tribunal. En muy pocas oportuni. dades, de una manera excepcional, se le ocurre al abogado interviniente Solici- tar la presencia de un mediador para buscar, con su ayuda, una Solucién extrajudicial. La actitud habitual es la demanda judicial. No pasa por la cabeza del abogado que un tercero neutral, una persona independiente, comprensiva, experimentada, perspicaz, inteligente, pueda poner de manifiesto la existencia de intereses comunes, objetivos compartidos, coincidencias promisorias ‘capa- ces de abrir nuevos caminos para vencer viejos obstéculos. En la Argentina se hace necesario un profundo cambio cultural en el tratamiento de los conflictos. En vez de la apelacién inmediata a la accién judicial, partes, abogados y jueces, deberdn acostumbrarse a la sana y sensa- ta politica de apelar a la ayuda del mediador. Su actuacién es informal, bre- ve, expeditiva, La reciente ley 24.573 ha sido sancionadaconel propésito de estimular el empleo de la mediacién para la solucién de todos aquellos con- flictos en los que no esté en juego el interés ptiblico. Los tres ensayos publicados en este libro suministran conocimientos, métodos ¢ informacién para intentar exitosamente la superacién del conflicto por la via de la mediacién. Su lectura sera de gran utilidad a todos quienes ven en la mediacién una formula racional y eficaz para resolverlos, Julio César Cueto Rua Escaneado con CamScannerConflicto y negociacién por Sara Horowitz 1. Conflicto «Conflicto significa la percepcidn de divergencia de intereses, 0 la creen- cia de las partes de que sus aspiraciones actuales no pueden satisfacerse simulténea 0 conjuntamente» (Pruit y Rubin, 1986)'. Esta definicién nos permite considerar la posibilidad de abordaje y resolucién. Debemos validar —o dejar espacio para pensar— que las percepciones de las partes provienen de sus vivencias, y deben ser consideradas al mismo nivel que los objetivos o hechos reales. Toda forma de conflicto social implica que una o ambas partes perciban sus intereses como divergentes, lo sean 0 no en realidad, asf ocurra entre individuos, estados, grupos u organizaciones. Todo conflicto significa — agregan los autores— cierto grado de incompatibilidad que las partes per- ciben entre sus respectivos objetivos, o entre los respectivos modos preferi- dos de lograr objetivos similares? Los conflictos se originan por: a- diferentes valores o creencias; b- diferentes definiciones de la situacién, incluyendo la valoracién que las partes hacen de su propio vinculo o relacién con aquélla; c- competencia; y d- escasez de recursos. * Pruit, D. y Rubin, J. Social Conflict: Escalation, Stalemate, and Settlement. Newbery Award Record, Inc., 1986. 2 Levinger, G. y Rubin, J. Bridges and Barriers to a More General Theory of Conflict. Negotiation, vol 5,n® 2, 1989, 1 Escaneado con CamScannerOtros autores han preferido definir al conflicto como: - Conducta que interfiere los objetivos de otros (Deutsch, 1973); - Reclamos no coherentes con los recursos (Abel, 1982)*; - Tomando en cuenta las circunstancias contextuales, resulta dificil tra. zar una linea entre el conflicto y lanorma de intercambio de la interac. cién social (Wrong, 1979); - La definicién de conflicto es fluida en cualquier situacién, dado que las diferentes partes aportan su interpretacién de las percepciones y conductas (Felstiner ef. al. 1981°; Mather y Yngvesson 1980-817); jue para Kolb y Putnam‘, el conflicto es «diferencias reales 0 En tanto q gen de circunstancias de organizacién especificas y en- percibidas que su! gendran emocién como consecuencia». 1.2 Aproximacién a los modos de negociacién en palabras de Linda Singer’, «a las partes En una negociacién vemos, hablando de sus diferencias». en disputa, sentadas alrededor de una mesa, Singer identifica dos modos de negociacién: competitiva, donde cada parte busca maximizar su propia ganancia, ge- apelando a tacticas que incluyen menti- neralmente a expensas de la otra, nversaciones ras, exageraciones, amenazas y amagos de abandono de las co! (por ej.: regateo alrededor de un precio); y cooperativa, también conocida como negociacién ganador win) 0 negociacién integradora, o de resolucién conjunta, don: ganador (win- de se procura » Deutsch, M. The Resolution of Conflict. New Haven: Yale University Press, 1973. { Abo, The Plies of Informal justice, Now York: Academic Press 1982. $ Wrong, D. Power: ts Forms, Bases and Uses. New York: Harper and Row, 1979. Felstiner, W., Abel, Ry Sarat, A. The Emergence and Transformation of Disputes: etn: Law anc Scie evi, 52 6, 1981, Sock r Ly Yngvesson, B. Langu ani — Language, Audience and the Transformation of Disputes. Law and Society 7 Kolb, D. y Putnam, L. The Multiple Faces of Conflict in Organizations. Working Paper Series 91-8 Program on Negotiation at Harvard Law School. Cambridge, MA. 1991. Singer L Settling Disputes. Conflict Resolution in Business, Families and the Legal System. San Fran- cisco y Oxford: Westview Press, 1990, Naming, Blaming Escaneado con CamScanner 4preservar la relaci6n hacia el futuro, se trabaja -en colaboracién con la con- traparte- en la busqueda de una ganancia comtin a ambas, y se accede a «partir las diferencias», si es necesario, y a buscar soluciones integrativas y creativas que satisfagan las necesidades de las partes involucradas, siendo necesario, en este modo de resolucién, un alto grado de confianza reciproca. Siguiendo a Deutsch" , hay un tercer modo de negociaci6n, individua- lista, en donde cada parte busca lograr su mayor beneficio, no importa lo bien o lo mal que le vaya a los demas. Las mayores dificultades surgen cuando negocian diferentes estilos, dado que, por ejemplo, el cooperativo tiende a ceder desmedidamente frente al competitivo y, en su afan de cuidar las relaciones, pierde de vista muchas veces el objetivo o meta. Por su parte, Williams" diferencia los estilos de abordaje en cooperati- vo y agresivos; dentro de ellos, los eficientes ¢ ineficientes, siendo estas dos tltimas variables las prioritarias al proceso de resoluci6n. Lax-y Sebenius!? hablan de la tensién existente, en una negociacis entre «crear» y «reclamar» valores. Antes de que cualquiera de las partes reclame la mayor porcién de la torta, hay que trabajar cooperativamente para lograr que la torta resulte lo mds grande posible (crear valores). Una primera aproximacién a un conflicto puede efectuarse por medio de la deteccién 0 identificaci6n de los factores que lo condicionan, y que algunos autores vinculan con: -el contexto fisico (dénde tiene lugar, en qué lapso y bajo cules oportu- nidades de comunicacién); -el contexto social (ntimero de litigantes, relacién existente entre ellos, expectativas individuales, personalidad de los protagonistas y disposi- cién para la presencia de observadores 0 terceras partes); y -el contexto de las cuestiones (qué esta en disputa y en qué orden de prioridades). " Op. cit. 3. "Williams, G, Style and Effectiveness in Negotiation. Negotiation: Strategies for Muttual Gains. Ed. Lavina Hall, 1993. " Lax, D. y Sevenius, J. The Manager as Negotiator: Bargaining for Cooperation and Competitive Gain. New York: The Free Press, 1986. M3 Escaneado con CamScanner1.3 Forma que asumen los conflictos y sus posibles abordajes El conflicto presenta aspectos positivos y negativos; los positivos son los aspectos «constructivos», que configuran un ambiente «mejorador de relaciones». Esto ocurre cuando, de la confrontacién de las diferencias, se obtiene un saldo positivo para la relacién entre las partes. Los negativos 0 «destructivos» son «deteriorantes de relaciones», ge. neralmente por causa de los «residuos», es decir de los resentimientos naci- dos al calor de la confrontacién de posiciones. Los aspectos positivos siempre se relacionan con la superacién de la crisis que permite un cambio hacia la validacién de los derechos de las personas. Si bien existen conflictos absolutamente destructivos —un ejemplo clé- sico es el de los duelistas que lanzan al mismo tiempo la estocada fatal y resultan, ambos, muertos—, y otros plenamente constructivos -una crisis conyugal de la cual el vinculo sale fortalecido-, en la mayorfa de los casos, os conflictos se sittan en algtin punto intermedio del amplio espectro que tiene a aquellas situaciones por extremos, e inevitablemente entrafian —en mayor o menor medida— riesgos para ambas partes. Levinger y Rubin’? identificaron seis posibles abordajes alternativos de un conflicto entre dos o mas partes: 1. Dominacién: una parte intenta imponer su voluntad por medio de medios fisicos 0 psicolégicos (abuso sobre un cényuge, bloqueo 0 embargo sobre un pais, exclusién de un grupo por otro/s, una empre- sa empujada fuera del mercado); 2. Capitulacién: una parte se dispone unilateralmente a ceder a una demanda o expectativa de la otra (ya sea por falta de opcién 0 a la espera de otra capitulacién por la contraparte, etcétera); 3. Abandono: una parte se aleja del conflicto para «dejar de ser parte” (abandono del hogar, ruptura de relaciones diplomiticas, eteétera)s 4. Inaccién: una parte decide «no hacer nada» y dejar que el tiemp? Ponga las cosas en su lugar (hijo que no ordena su cuarto, comunidad " Op. cit. 2 4 Escaneado con CamScannerque no combate la contaminacién ambiental, minoria que se resigna hasta que las circunstancias la conviertan en mayoria); 5. Negociacién: dos o més partes interdependientes utilizan ofertas y contraofertas en un esfuerzo por construir un acuerdo mutuamente aceptable (vacaciones familiares consensuadas, tratados regionales como el Mercosur, etcétera); 6, Intervencién de una tercera parte: un individuo o grupo alejado de una disputa ayuda a las partes a identificar las cuestiones y llegar a un acuerdo (un vecino que media entre otros dos, las Naciones Unidas al desatarse la guerra en la ex Yugoslavia, etcétera). Si bien todas las formas mencionadas pueden estar presentes en conflic- tos interpersonales, intergrupales ¢ interorganizacionales, algunos de los abordajes son mas accesibles que otros, segiin quiénes sean los protagonis- tas de la disputa, Por ejemplo: es mas facil alejarse de conflictos entre per- sonas que de conflictos entre pafses; o acudir a una negociacién cuando se forma parte de una estructura que la prevé y la reglamenta. Kolb" recomienda diferenciar los conflictos interpersonales de las dis- putas entre grupos u organizaciones, y los que ocurren entre desconocidos de los que afectan relaciones preexistentes. En cada caso difiere también la relacién entre el mediador y las partes. Para Robert Benjamin’ no existe una diferencia tajante entre los con- flictos empresariales de finanzas y los familiares. Este autor sostiene que en todo conflicto encontramos siempre tres dreas: aspectos _| sentimientos econémicos emociones ‘aspectos legales "Kolb, D. The Mediators. The MIT Press, Cambridge, Massachussetts, 1983. "Benjamin, R. The Mediation of Business, Family and Divorce Conflicts: Practice Forms and Handbook, 1995, us Escaneado con CamScannerBenjamin considera que el mediador profesional debe capacitarse para abordar las tres dreas, como tinico modo de abordaje total del conflicto, sy concepto de mediacién es el de una alternativa a la resolucién de disputas que da protagonismo a las partes. Suele poner como ejemplo lo que él mis. mo —durante el desarrollo de mediaciones familiares— dice a los padres que discuten por cuestiones relacionadas con sus hijos: «Ustedes quieren que otro —un juez, un mediador—,, decida, pero suce- de que el juez me dijo que a él no le preocupa el destino de vuestros hijos; para él no es fundamental la felicidad de ellos, ,Ustedes quieren que una persona que no ama a vuestros hijos, y cuya felicidad no le es primordial, decida sobre el futuro de ellos?». La pregunta de Benjamin y més atin este modo de pensar, se inscriben en una linea de abordaje actual dentro de la mediacién, que es el empowerment. Me refiero a lo enunciado por Bush y Folger'®: el ayudar a las partes a la asuncién de su propio poder y que las partes, aptas para el proceso de mediacién, asuman el uso de sus capacida- des y decidan su futuro. Para Benjamin, el criterio claramente diferenciador es el hecho de que la mediacién se trate de dos partes, o de més de dos (multiparte). La existencia de una tercera parte suele complicar el proceso de mediacién, por lo menos por dos motivos: 1. En general, en estos casos resulta mAs dificil especificar las cuestio- nes en disputa, y 2. es muy probable que se planteen alianzas, circunstanciales 0 perma- nentes, de dos contra uno. Asimismo, cabe preguntarse si cada una de las partes en conflicto es monolitica. Raiffa'? sostiene que no siempre lo son, ya que una parte puede involucrar personas que estén de un mismo lado pero cuyos valores difie- ten, o bien, en el caso de una parte unipersonal, tratarse de un individuo sometido a conflictos internos, Esto le permite sacar una interesante con- clusi6n: que un mediador podrfa ver facilitada la tarea de llegar aun acuer~ “Bi tush, B. Ry Folger, |. The Promise of Mediation, Jossey-Bass Publishers, 1994. 6 Escaneado con CamScannerdo cuanto mas difusas fueran las respectivas posiciones de las partes, a condicién de que sea perfectamente consciente de estos conflictos internos, tanto como de los externos. Al analizar los aspectos positivos y negativos del conflicto, Raiffa manifiesta que «muchas veces se logra progresar al comprometer en una causa a gente no involucrada, y la creacién de tensién y conflicto puede ser una estrategia organizativa deseable»!’. 1.4 El conflicto bajo estado piiblico o negociacién publica y privada Otra de las cuestiones que preocupan a Raiffa y a otros investigadores es el tema de la negociacién privada versus la negociacién que toma estado puiblico. Cuando hay muchas cuestiones involucradas, las partes suelen buscar compromisos compensatorios: si cedo aqui, tt cedes alld. Si esto se desarrolla en privado, cada parte exagerard el valor de lo que cede y minimizard el de lo que obtiene. Pero si las instancias de las tratativas tras- cienden al piblico, esta politica podria resultar desastrosa: por ejemplo, un gobierno informando a su ciudadanfa que acaba de ceder mucho més que la contraparte en una discusi6n sobre territorios limftrofes en disputa. En cual- quier caso, los anuncios que cada parte formule a la prensa y las respectivas posturas publicas influirdn en una u otra medida sobre el proceso negocia- dor, Basta recordar las presiones de sectores de la ciudadanfa y de determi- nados medios periodisticos, en 1995, alrededor de la disputa de tenencia de una nifia de 5 afios por sus padres separados y radicados, respectivamente, Ja madre en la Argentina y el padre en Canada. En ese caso la mediacién no result6 exitosa, fundamentalmente, a mi entender, por dos razones: a) El padre contaba con una sentencia a su favor, que no quedaba anula- da al momento de la mediacién, y que lo dejaba, por lo tanto, en una posi- cién mas ventajosa; b) Ambas partes fueron puestas bajo enorme presién continua durante "7 Ralffa, H. The Art and Science of Negotiation. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1982. HT Escaneado con CamScannermuchos dfas. Cuando el ser humano sufre intensas presiones Y se si cansado, una sensacién de peligro interno puede dificultarle el sf: ja i. va (decir no) surge como modo de defensa al cambio, que en esas cit tancias es vivido como peligroso. lente Rati. itcuns. Todo lo referente al conflicto bajo estado ptiblico nos conduce Plantear- nos una duda fundamental: ,cudn secretas pueden llegar a ser las Negocia. ciones secretas? La respuesta se relaciona, entre otras cuestiones, con la escala de valores de los participantes, y con el valor de la confidencialidad en los casos que, por pertenecer a la arena piiblica, se vuelven «casos publi- cos». El valor que se le asigna al secreto no es el mismo en el Ambito de la politica que en el de las relaciones interpersonales. La mediaci6n reflota cuestiones concernientes a la ética, y el compromiso de confidencialidad debe ser honrado; el respeto a la confidencialidad vaticina el respeto al acuerdo, en caso de arribarse a éste. 1.5 Negociacién basada en posiciones o en intereses/méritos Fisher y Ury" sefialan que, para manejar las cuestiones en disputa, las partes involucradas en un conflicto seleccionan alguno de los dos principa- les procedimientos de negociacién: la negociacién posicional y la nego- ciacién basada en los intereses 0 méritos, La primera, por lo general, ocurre —sostienen Walton y McKersie"— cuando un negociador percibe que los recursos son limitados y que no existe otra posibilidad que buscar una solucién distributiva, con pérdidas y ganancias para ambas partes. El otro procedimiento, la negociacién basada en los intereses, ocurre cuando los negociadores buscan soluciones integradoras, capaces de satisfacer, tanto como sea posible, las necesidades de todas las partes. En este caso, los Tecursos no se perciben como limitados, lo cual permite intentar esa satis- faccién integral. Durante la negociacién posicional se Practica una técnica consistente en ir seleccionando posiciones-opciones de acuerdo coherentes con los "" Fisher, R. y Ury, W. Getting to Yes. Hou, : / . Houghton Miffin Company, 1981. reitton Ry MeKerse, R.A Behavioural Theory of Labour Negotiations. New York: MeGraw-Hl 18 Escaneado con CamScannerintereses de cada parte, y presentarlas al oponente como sucesivas pro- puestas de solucién. Normalmente, la primera es una gran demanda y re- presenta la maxima expectativa de la parte en cuestién. Cada posicién sub- siguiente disminuye el beneficio para la parte y demanda menos de la con- traparte. La negociacién posicional compromete ripidamente a las partes en la biisqueda de soluciones muy especificas para cuestiones en disputa, pero a riesgo de reducir la flexibilidad para generar otras opciones integradoras que serfan aceptables y de mejor calidad. Se suele entrar en posiciones cuando: * Jos intereses por ganar son altos; * Jos recursos (tiempo, dinero, benefic perciben como limitados; s psicolégicos, etcétera) se * el triunfo de una parte significa la derrota de la otra; * Jos intereses de las partes no son interdependientes, 0 son abierta- mente contradictorios; * Jas relaciones futuras importan menos que la ganancia sustantiva in- mediata; * todas las partes importantes tienen suficiente poder como para dafiar ala otra si la negociacién llega a una impasse. Por su parte, lanegociacién basada en los intereses o méritos, se apoya en diferentes supuestos acerca de las cuestiones sustantivas, los contenidos de una solucién aceptable y el proceso de biisqueda del acuerdo. En este caso, los negociadores no asumen necesariamente que los recursos sean limitados y deban dividirse, ni que habra ganadores y perdedores. Su inte- rés es resolver problemas, encontrar soluciones integradoras, mutuamente satisfactorias y generar un resultado ganador-ganador. Los infereses —con- diciones, necesidades especificas que una parte debe obtener para que el acuerdo sea aceptable— pueden ser de tres tipos: sustantivos, de proce- dimiento y psicoldgicos. Losintereses sustantivos se vinculan con las necesi- dades individuales de objetos tangibles especfficos como tiempo o dinero, que suelen constituirse en principales necesidades alrededor de las cuales se iento se refieren a centran las negociaciones. Los intereses de proce 19 Escaneado con CamScannerlas preferencias del negociador en cuanto al modo en que las rin sus diferencias, y a la manera en que se implementaré e| negociacién. Por ejemplo: que cada persona tenga oportunic que piensa, que las negociaciones transcurran de manera c denada, que las partes eviten ataques verbales, cién del acuerdo se trabaje en forma detallada, Partes discus. Tesultado de la dad de decir g Onsistente y op. que el plan de implementa. © que se suscriba un docu. mento al término de la negociacién. Los intereses Psicoldgicos abarcan las necesidades emocionales y de relacién de cada negociador, durante ycomo consecuencia de las negociaciones: mantenimiento de la imagen y la auto. estima, respeto por parte de su oponente, etcétera. Si homologamos los intereses de procedimiento a los aspectos legales, los econémicos alo sus- tantivo, y los psicolégicos a los emocionales, estarfamos en el esquema arriba enunciado y cuyo autor es Robert Benjamin. 1.6 Estados del conflicto Los conflictos (Coser, 1959) suponen luchas, entre dos o mas perso- nas, por valores; competencias por poder, estatus 0 por recursos escasos, Los mediadores intervienen en conflictos que encuentran en estado la- tente, emergente 0 manifiesto, segtin su grado de organizacién e intensi- dad. En los conflictos latentes existen tensiones subyacentes, que nocom- pletaron su desarrollo ni escalaron hasta la categorfa de conflicto alta-, mente polarizado (relaciones personales donde una parte no es conscien- te del deterioro, planes de recorte de personal, etcétera). En los conflictos emergentes las partes reconocen que hay una disputa y la mayorfa de las cuestiones estan claras, pero no saben manejar el conflicto y, por lo tanto, existe riesgo de escalada (conflictos laborales, de negocios y de gobiet- no). Finalmente, en los conflictos manifiestos las partes estén inmersas, en la continuidad de una disputa, donde quizds hubo alguna negociacién y se lleg6 a un impasse. Este esquema es aplicable tanto a los conflictos empresariales comoa ® Coser, L. The Functions of Social Conflict. Glencoe, IL: The Free Press, 1959. 120 Escaneado con CamScanner dlJos familiares, de organizaciones, comunitarios, politicos, etc. El manejo efectivo del conflicto —tanto sea previniéndolo o fomentandolo—, con- duce a las organizaciones a un alto desempeiio, dicen Deborah Kolb y Linda Putnam". El conflicto subyacente es una figura permanente de las organizaciones, que surge ocasionalmente en forma de litigios sectoriales y se rige por reglas especificas. Tomar una disputa como unidad de andli- sis exige centrar el foco en las conductas de las partes, y en la interaccién de esas conductas con los procedimientos por los cuales son procesados, y los modos en que esas cuestiones adquieren sentido y son resueltas”. La nocién de disputa implica una compleja interaccién de cuestiones, partes intervinientes, contexto y procesamiento de la disputa, como nexo para comprender cémo los conflictos son manejados en diferentes encua- dres. Una perspectiva incluye un grupo de categorias de manejo de dispu- tas 0 modos en que se manejan diferencias: autoayuda (fuerza, vengan- za), evitacién (abandono, retirada), tolerancia (tolerar la situacién sin comentarios)**, Estas formas bdsicas, —coinciden Burroway* e Yngvesson*’—suponen miiltiples pistas que varfan de acuerdo con quien esté involucrado, cémo se haya orquestado el drama social y la forma que asuma la resolucién de la disputa en cuestién. Raiffa considera que las disputas se resolverfan de modo mis eficiente si los negociadores exhi- bieran mayores habilidades, y para eso habria que capacitar gente. 2. Marco filoséfico del conflicto en nuestra sociedad occidental 2.1 Comprensidn de la «Mitoleyia Operativa» (R. Benjamin) «La mitologfa es el modo en que los individuos y la sociedad entienden y organizan su mundo y perpettian su sistema de creencias acerca de ese Op. cit. 8 2 Nedon Ly Todd, Hf Jj The Disputing Process: Law in Ten Societies. New York: Columbia Unversity Press, 197 » Black, The ‘elementary forms of conflict management. Trabajo presentado en las Distinguished Lecture Series, School of Justice Studies, Arizona State University, Tempe, Arizona, 1967, Burroway, M. Manufacturing Consent. Chicago: University ‘of Chicago Press, 1979. 25 Yngvesson, BB. The Atlantic Fisherman. The Disputing Proces: Law in Ten Societies. Edited by L- Nader and H.F. Todd. New York: McGraw-Hill, 1978. 121 Escaneado con CamScannermundo. Los mitos son historias de importancia que las perso cuentan a si mismas y a otros para darle explicacién al Mundo que las rodea. Los mitos no son mentiras; nacen de una semilla de Verdad alimentada por las esperanzas, los deseos y la necesidad de los hombres de creer en una determinada vision del mundo. La mitologia Operativa del individuo es un componente fundamental de su construccién de Ia realidad». Robert Benjamin, al enunciar estos conceptos, nos transmite que estos mitos no son pasivos, estén activos; por ello la denominacién de Mitologfa Operativa. Los mitos permiten a las partes armonizar sus vidas con la Teali- dad. El mediador deberd trabajar en el espacio que existe entre el modo en que las partes creen que los conflictos deberfan resolverse de ma- nera «justa» (lo cual es privadamente correcto e ideal ) y cémo debe- rian resolverse de hecho (lo que es posible). El mediador debe crear cierto desconcierto en el pensamiento de las partes 0 «penetrar» su mitologia operativa a fin de lograr que se comprometan con la mediacién, pues la mitologia es la que sostiene las demandas y Posiciones de las partes. Sibien existen numerosos mitos operativos, hay cuatro que, segtin Robert Benjamin, deben tratarse en la mediacién de disputas: el mito de la justicia, el mito de la irrevocabilidad, el mito de la racionalidad y el mito de la objetividad-neutralidad NAS se 2.1.a El mito de In justicia (Myth of Justice) “En el mito de la justicia, cada Parte de una disputa dentro del marco legal cree que un juez considerado y compasivo deliberard y tomaré la de- cision correcta y justa. Dado que pocos clientes (0 abogados) consideran ue NO son justos y rectos en la posicién que defienden, la expectativa es que el juez reivindique «su» opinién, En el ambito de la ley, el mito perpe- ta la creencia de que existe un remedio para cada enfermedad». «Si el mito de la justicia es fuerte, las partes tendréin poca motivacién Para mediar.» Escaneado con CamScanner2.1.b El mito de la irrevocabilidad (Myth of Finality) «En el ‘mito de la irrevocabilidad’ se considera que una decisién de la corte es equivalente a un acuerdo definitivo que sera aceptado, o por lo me- nos respetado, 0 acatado. Sin embargo, aunque las disputas pueden ser deci- didas por la corte, pocas veces son resueltas; en general, las Grdenes judicia- Jes no son el final sino el comienzo de futuros altercados legales. Las apela- ciones y peticiones posteriores a la primera sentencia pueden continuar por afios, y hacer cumplir las 6rdenes legales resulta cada vez mas dificil». 2.1.c El mito de In racionalidad (Myth of Rationality) «Este mito afirma que las decisiones tomadas por los jueces, arbitros u otros expertos son puramente «l6gicas e imparciales». Los hechos, una vez establecidos, pueden ser sometidos a un anilisis legal (diagnéstico / pro- néstico), una estrategia decidida (tratamiento) y un resultado predicho con exactitud y obtenido (cura). En realidad, no son muchas decisiones que se derivan de esta manera linear; de hecho, las variables humanas (prejuicios, politicas) afectan, si no alteran, los resultados definitivos». 2.1. El mito de la objetividad/neutratidad (Myth of Objectivity/Neurrality) «Este mito es corolario del mito de la racionalidad. Proviene de la no- cién de que la toma de decisiones es una «resolucién puramente objetivan. Asi, las partes ubican al profesional / experto en un pedestal, y creen que esta «mis alld del conflicto». A decir verdad, nadie es neutral; todos son participantes y parte del sistema». 3. La mediacién como alternativa en la resolucion de conflictos 3.1 Antecedentes n muchos otros procedimientos para la resolucién de Como no ocurre co! n pueden rastrearse muy lejos en conflictos, los antecedent el tiempo. 123 Escaneado con CamScannerJoshhombres,y.endas religiones cristianas muchas. veces los.curas.opag.. resson-solicitados como,mediadores,por.miembros de. esas.iglesias, Tay, bigiren Lon ‘a aaa inos-fueron-mediadores yj, a tre los miembros de su fe, nndo-que Tos judfos:tuvieran un. Pt aemaiieaitt para resolver sus disputas™. Con el nacimiento.delos.estados-los-diplométicos actuaban-paractar. ficar los,problemas y las cuestiones socialesymodificar los:intereses con. flictivos-y-transmitir. infor Mas adelante se encuentran formas semejantes a la moderna mediacién occidental en Ia cultura hispanica —como es el caso del Tribunal de las Aguas, en Espafia—, y en ciertas poblaciones de América latina como por ejemplo en el pueblo mexicano de Ralua, donde un juez asiste a las partes para que tomen decisiones consensuada: umconsejero’y un Comité que“se retinen regularmente para ofr . “qaR% SwemnisTON ES Mantener*las:condiciones para-garantizarun debate ot- denado, .libertad.de.razonamiento,a las partes y a.cualquier otra’ persona que.desee-expresarse. El proceso es tanto un «modo de sentencia» como un «acuerdo por consenso» de las partes. En muchas culturas era habitual que los ancianos mds respetados mediaran en los conflictos familiares. Landau, Bartoletti y Mesbur* refieren el empleo de la mediacién en la resolucién de otras cuestiones, ademés de las familiares, en China, Japén y Africa, especialmente en la resolucin de disputas vecinales. La mediacién tam- bién tiene una larga historia en las colonias norteamericanas y en los Esta- dos Unidos. Los puritanos, los cudqueros y otras comunidades 0 sectas religiosas allf radicadas empleaban habitualmente estos procedimientos, pero el primer, campo. formal de-aplicacién.de.lasmediacién. Departamento de Trabajo, Un crecimiento sustantiyo de esta pricticaaltet= nativa se produce a partir de mediados de los afios ’60: en el sector comunic ‘ario proliferan los centros—gratuitos o-de aranceles bajos— dexjusticit> 1sgoresC. The Mediation Proces: Practical Strategies for Resolving Cont Jossey-Bass Publshe™ * Landau, I. fu, BBartolet,M. y Mesur, R. Family Mediation Handbook. Butterworths, 1987- 124 Escaneado con CamScannerexpansiényen'losEstados. Unidos; fue el de la mediaciénide:conflictos-fa- - Los sistemas legales y profesionales privados proveen serv’ de mediacién para casos en disputa sobre tenencia de menores, divorcios, conflictos entre padres e hijos, adopcién y derechos parentales, violencia familiar, etcétera. Los acuerdos resultantes de este proceso resultan muy apropiados en estos casos, donde se obtiene una mayor satisfaccién de las partes que en los resultados impuestos o litigados, y el acuerdo se cumple durante mas tiempo que en las sentencias judiciales. En aiios recientes la mediacién se difundié ampliamente a otros cam- pos, como el de las disputas inter o intraempresarias, las que engloban cues- tiones medioambientales 0 politicas puiblicas, conflictos entre propietarios e inquilinos, y entre proveedores y clientes, entre otros. El progreso registrado en los tiltimos afios, en distintos pafses, en mate- ria de implementacién del sistema de mediacién, fue impulsado tanto por la sobresaturacién de los canales tradicionales —los juzgados—, como por un cambio sociocultural que fue determinando que los individuos compro- metidos en litigios reclamasen mayor protagonismo en los procesos. En 1976, los especialistas en Derecho que participaban del Congreso de Pound Hall, Universidad de Harvard, coincidieron en su preocupacién por el incre- mento de los costos y de las demoras que se registraban en el sistema juridi- co. Avpartirdenalli,eldenominado Movimient6 dé Resolucion ANETTatNN GS” Disputas(A:D.R:) difunde nuevos-valores: tomar en’cuenta las necesidades” dedas-partes}'y facilitar el acceso de éstas a una tesolucién mas-ripida'det litigiowy-también-menos edstosa y disruptiva’de’Sus Telaciones. En'los'si= guientes. cinco puntos, se. resumenlas-caracterfsticas deta Negociacisny Mediaci ee eee 1. Protagonismo de las partes. 2. Poder de decisién y resolucién en manos de las partes. 3. Cardcter confidencial del proceso que impide su eventual utilizacin 125 Escaneado con CamScannerposterior ante la justicia, en perjuicio de alguna de las partes. 4, Caricter democritico del proceso. 5, Buisqueda de la solucién tomando en cuenta las necesidades de lag partes. experimentos y proyectos entreellos lavemulti-doorcourthousenslos i. bunales vecinales y demenor.cuantiay.las estrategiasnegociadas dexinve,., s i ron enrtstas"alternativas, sino también a quienes. vivian. circunstancias més factibles de ser resueltas por instancias-innovadoras que:porlajusticiaor. diifariaeFue'ese entusiasmo:el-que-motoriz6.diversas-investigaciones que validaron a la mediacién como.un proceso.satisfactorio y, eficazparalogr flexibilidad de.la mediaci6n como proceso.que siti. cites Hasta'las negociaciones'privadas del tipo de:la.obrero-p 3.1.a La Semana de Convenios 0 Acercando a los Tribunales A fines de los aiios ’70, una corte de California, abrumada por el nime- ro de causas, dispuso suspender durante una semana todos los juicios civi- les y criminales, y empleé ese tiempo en seleccionar, entre los casos civi- les pendientes, aquéllos factibles de ser derivados a audiencias de media- cién y a procesos mixtos, que serfan conducidos no por jueces sino por abogados y, eventualmente, por otros profesionales que deberfan actuar de modo conciliatorio. La experiencia result6 exitosa y comenzé a reiterarse en forma periédica. La realizacion de las denominadas «semanas de Con- venios» permitié al juzgado, en los seis afios siguientes, reducir en un 50 Por ciento su estndar de 13.000 casos atrasados™. El original recurso fue luego adoptado por los sistemas estaduales y federal norteamericanos. ” Op. cit. 14, *Op.cit. 9, Escaneado con CamScanner{En qué consiste una "Semana de Convenios"? Es una operaciGn basada en la cooperaci6n entre corte y abogados. El juzgado suspende toda otra actividad judicial y designa los casos. Uno de los criterios de seleccién toma en cuenta el tiempo que llevan pendientes de resolucién. Los aboga- dos también pueden presentar voluntariamente casos pendientes a las con- ferencias de convenio. Cuando un caso resulta seleccionado, el tribunal informa a los abogados de las partes que deben llegar a la conferencia con autoridad para negociar, y que sus clientes deben estar presentes o pasibles de ser contactados telef6nicamente. Al mismo tiempo, el juzgado cita a abogados y —eventualmente— a otros profesionales de la comunidad que se hubieran manifestado dispuestos a servir gratuitamente como mediado- res. De ser requeridos, reciben previamente entre tres y seis horas de adies- tramiento sobre teorfa y practica de la mediacién. El abogado mediador mantiene una entrevista con los abogados de las partes y, ocasionalmente, con las propias partes, en su cardcter de facilitador de las negociaciones. Los resultados de la conferencia son informados por el mediador a la corte. La evaluacién de numerosas semanas de convenios puso en evidencia lo positivo de esta préctica: mas del 90 por ciento de los participantes —aboga- dos y litigantes— expresé luego su deseo de repetir la experiencia; casi todos se mostraron dispuestos a recomendar a otras personas las conferencias de convenio; entre uno y dos de cada cuatro casos propuestos se resolvieron antes 0 durante el desarrollo de las conferencias, y muchos otros al poco tiempo de concluir aquéllas; los casos presentados voluntariamente se resol- vieron en mayor proporcién que los impulsados por los juzgados, y los mas recientes en mayor proporcién que los primeros, pues la incidencia de acuerdos se fue incrementando a medida que se difundfa la practica de las semanas de convenios. Si focalizamos este abordaje como un modo de agilizar la justicia, debe~ mos recordar que en el interior de la Argentina hay tribunales que se esta- blecen en pequefios poblados y solucionan, de modo entre consensuado y expeditivo, los casos pendientes; la aplicacién de la probation en el sur del pafs, en el marco de este tipo de juicios, se hizo comtin en los tiltimos afios*!, > Malerba, Esteban. Juzgado Sarmiento, Pela. de Chubut, 1994. 127 Escaneado con CamScannerVale la pena transcribir este pequeiio texto en el cual el Dr. Tomas Este. ban Malerba explica su funcionamiento: «A partir de un propuesta del Sr. Fiscal General de la Provincia del Chubut, hemos instrumentado tanto la Defensorfa de Pobres y Ausentes como la Defensorfa de Menores e Incapaces, cada uno en el Ambito de su competencia, la recorrida de las localidades o pueblos pequeiios, distantes de los centros donde se encuentran los Tribunales, en procura de escuchar la problemitica existente en cada uno de ellos y dar respuestas a las diver- sas cuestiones que se plantean. Abarcando las mismas un amplio espectro de alternativas, que incluyen desde la organizacién de trabajo de preven- cién, hasta la interposicién de causas judiciales, como Ultimo recurso. «Dentro de las localidades que recorremos, la mas cercana esté a 120 Km. (Rio Mayo) y la mas lejana a 250 Km. (Lago Blanco) de Sarmiento, donde se encuentra establecido mi Ministerio. Normalmente, nos turnamos con la Defensoria General en el recorrido a las poblaciones mas pequefias. En aquéllas en que normalmente hay mas demanda, concurro de dos a tres veces por afio, aunque estoy a disposicién fuera de las giras enunciadas, cuando la problemitica sobre menores asf lo aconseja (ejemplo: nifios aban- donados, situaciones de maltrato infantil, etc.). «Hemos en estos afios generado en cierto modo una red con institu- ciones afines, Jueces de Paz, Salud y las Escolares de dichos lugares, lo que hace que me mantengan al tanto de las situaciones que se plantean. A ‘as giras que duran entre dos a tres dias y que dependen a donde concurt- mos, me acompafian mi Secretario y la Lic. Romero del Servicio Social de Tribunales. «Normalmente atendemos en cada gira un total de 30 a 40 consultas, reridas Beneralmente a cuestiones atinentes a: Alimentos, Tenencias ¥ cién consani i sen cl marco de un separacién matrimonial 0 unt ee la arene » Guardas, asistencia en orden a la salud de tos nitios . lia's pare. i wanes la atencién de situaciones de leer it campaiia de difusi F reaiae Brevencién qua estamos realizande ¥ de Nn Institucional de la problemitica. Finalmente arene cffica jonen Mos otros ci S CaSOS que, aunque no son de nuest Por ejemplo cuestiones | : competencia espe laborales—, les procuramos dar una soluct 128 Escaneado con CamScannerel momento si es posible; en caso contrario Hevamos los antecedentes del caso para que lo maneje el otro funcionario, «Mi postura ante los casos es la de procurar obtener siempre acuerdos consensuados entre las partes en conflicto, teniendo como marco de referen- ciael interés del 0 los nifios y obviamente el marco legal vigente, No hace. mos dictémenes escritos sobre los casos, aunque si exponemos a las partes cuiles son sus derechos y obligaciones; cual puede ser la conveniencia o no de un juicio y el eventual resultado, por los antecedentes o postura del Tribunal». 4. La mediaci6n 4.1 Definiciones En una primera aproximacién, la mediacién es «una negociacién leva- da a cabo con la asistencia de una tercera parte». Por sus caracteristicas, es un proceso voluntario durante el cual un profesional imparcial o tercera parte neutral ayuda a las partes en litigio a negociar sus diferencias, con la posibilidad de que se alcance o no un acuerdo. Corresponde diferenciar claramente al mediador tanto de jueces como de arbitros. No sdlo carece el mediador del poder de emitir un veredicto (juez) o de imponer un resultado a las partes (arbitro), sino que su misién y objetivos estén muy lejos de imposiciones de este o de otro tipo. El media- dor es un interventor con autoridad, pero que no debe hacer uso de su poder para imponer resultados. «Mediacién», en un disputa o negociacién, es la intervencién de una tercera parte «aceptable, imparcial y neutral». La mediacién, sefiala Moore®, involucra intentos de arte y asistencia a las partes para que arriben a un acuerdo propio, mutuamente aceptable, acerca de las cuestiones en disputa. » Op. cit. 26, 129 Escaneado con CamScannerEl papel del mediador es el de oun facilitador, educador © comunicador que ayuda a clarificar cuestiones, identificar y manejar Sentimientos, Benerar opciones y, asf se espera, arribar a un acuerdo sin la necesidad de una bata. adversarial en los tribunales». Mediato proviene del sustantivo latino medius (medio) y del verbo mediare (dividir por el medio). Yale lo compara con inmediato (directo, sin intermediarios), y con el término indoeuropeo medhyo, origen de la voz germénica compuesta midja-gardaz; gardaz (jardin del medio o jardin ene medio), nombre de la Tierra, zona intermedia entre el Infierno y el Paraiso, EI Paraiso, para Yale, es la visi6n imaginaria de la felicidad: «Nuestros clientes describirin su propio paraiso si se lo pedimos y si hemos logrado que se sientan cémodos hablando con nosotros sobre el tema. Si, durante todo el proceso de mediacién, mantenemos la atencién del cliente centrada en su visi6n, es probable que alcancemos ese objetivo» 4.2 Aplicacidn de la mediacién La mediacién demostr6 ser util en diferentes situaciones de litigio y también en distintas etapas de un conflicto en los émbitos laboral, familiar, empresarial, profesional y educativo. Dada su flexibilidad —adaptabilidad 4 procesos ptiblicos o privados, nacionales o internacionales— y debidoa que es funcién del mediador seguir a las partes, Morull y Kirkpatrick™ recomiendan su aplicacién bajo las siguientes circunstancias: |. Antes de presentar un caso al sistema judicial, ya que previene el desarrollo de mayores conflictos y ahorra tiempo y costo. 2. Para proteger las telaciones. En conflictos domésticos, contratos de larga duracién Y sociedades de negocios. Para acelerar e] Proceso. Casos irresueltos por afios, se resolvieron En pocos dias de mediacién, 4. Para proteger la informacién privada, por ejemplo en conflictos su Ceptibles de afectar el valor de la Para no correr riesgo de aftontar 3. s acciones. gastos descomunales. D. Metaphors in Medi Haru Hy Kirkpeaeae eeediatin Cervo ernst Aspe Internacional de Rey w- Mediation Quaterly.1992 1992, jiaciOn- tos eenerales de la mediacion, una gula prictica para la med *olver Contlictos, Dallas, 1993, 130 Escaneado con CamScanner6, Cuando se produce un impasse 0 estancamiento en una negociacién, yes necesario recuperar la comunicacién entre las partes. 4.3 Principios del Proceso de la Mediacién, Estandares MAMP Hay cinco principios en la practica de la mediacién que encontramos en todos los estandares profesionales. Tomaremos los de la Massachussets “Association of Mediation Programs (MAMP), a saber: 1, Voluntariedad: es el principio que reconoce el derecho de las partes a participar libremente de un acuerdo alcanzado en el proceso de media- cién. Cualquiera de las partes tiene derecho a retirarse de la mediacién en cualquier momento. 2. Consentimiento informado: es el principio que afirma el derecho de las partes a acceder a informacién sobre el proceso de mediacién y -cuando resulta necesario- acerca de sus derechos legales, opciones y recursos rele- vantes, antes de participar de la mediacién, consentirla o aprobar los térmi- nos de un acuerdo all alcanzado. 3, Poder de las partes/Autodeterminacién: es el principio que reconoce que las partes en disputa tienen la facultad, el derecho y ef poder de definir sus cuestiones, necesidades y soluciones, y de deter- minar el resultado del proceso de la mediacién. Es responsabilidad de las partes decidir mutuamente los términos de cualquier acuerdo que se alcance. 4, Imparcialidad/neutralidad: es el principio que afirma el derecho de las partes a un proceso de mediacién que les sirva de un modo justo y equitativo, y a contar con mediadores que se abstengan de todo prejuicio 0 favoritismo, percibido o real, de hecho o de palabra. 5. Confidencialidad: es el principio que afirma que toda la informacion recibida de las partes se mantendré dentro del programa’ de mediacién, Cual- quier excepcién a la confidencialidad debe aclararse con las partes antes de que acepten participar en la mediacién. ‘ma definicién de la MAMP que no se Sander y Singer agregan a esta tilt Jas discusiones en Puede testificar sobre lo concerniente a la mediacion, ni li ese marco se admiten como evidencia. Si los reclamos 0 4M 131 Escaneado con CamScannerresueltas en la mediacién, ninguna grabacién de las reuniones podrg Util zarse en un eventual proceso judicial. 4.4 El Mediador. Su funcién En su caracter de profesional encargado de conducir un proceso de me- diacién, el mediador asume la multiple responsabilidad, segiin Goldberg y Sander*, de: - Favorecer el intercambio de informacién. - Proveer de nueva informacién. - Ayudar a cada parte a entender la visién de la contraparte - Mostrar a ambas que sus preocupaciones son comprendidas. - Promover un nivel productivo de expresién emocional. - Manejar las diferencias de percepcién e intereses entre los negociado- Tes y otros, incluyendo abogado y cliente. - Ayudar a los negociadores a evaluar alternativas realistas para posibi- litar el acuerdo, - Generar flexibilidad. - Cambiar el foco del pasado al futuro. - Estimular la creatividad de las partes, al inducirlas a sugerir propues- tas de acuerdo. - Aprender —para lo cual resultan titiles los caucus— a identificar los intereses particulares que cada una de las partes prefiere no comun cara la otra. Proveer soluciones que satisfagan los intereses fundamentales de to- das las partes involucradas, 4.5 Objetivos de la mediacién F1 objetivo de la mediacién es la resolucién del conflicto busca Uisfacer las necesidades de las partes en Ii » Goldberg, 5. B., Sander, F MediatiO” and Other Procers E. A, y Rogers, N. H. (eds,) Dispute Resolution: Negotiation. - (2da, ed.) Boston: Little, Brown, 1992. 132 Escaneado con CamScannerdirecta o indirectamente. Fisher, Ury y otros teéricos de Harvard hablan de «joint problem solving» (resolucién conjunta de problemas), con la inten- cién de arribar a una solucién ganador-ganador o solucién integradora. Desafortunadamente, no siempre el conflicto lo permite. Fechas, plazos, diferentes necesidades, son factores que influyen en el resultado. Cuando son muchas las cuestiones en litigio la solucién integradora es mas accesi- ble que cuando son pocas las cuestiones y los recursos resultan escasos. Si bien Barbara Landau® los enuncié como propios de la mediacién familiar, la siguiente némina de «objetivos del mediador» resulta perfecta- mente aplicable al ejercicio de la mediacién en otros ambitos. Para acen- tuar ese cardcter universal, en su desarrollo hemos omitido las menciones a aspectos especificos de los conflictos de indole familiar. - Lograr dnimo de cooperacién y confianza entre las partes, para que les sea posible compartir tareas e informacién relevantes. + Desarrollar la habilidad de las partes para comunicarse, 0, lo que es lo mismo, para comprender los sentimientos de la contraparte, y compartir las decisiones necesarias. - Asegurar a todas las partes relevantes la oportunidad de que sus puntos de vista sean escuchados, es decir, que sientan que han sido tratadas con justicia - Reducir la tensién y el conflicto, para que quienes deben mantener una relacién cercana con ambas partes no se vean involucrados en con- flictos de lealtades. - Obtener que las partes se abran totalmente a los hechos relevan- tes, de modo de tomar las decisiones sobre la base de informacién adecuada, y después de haber considerado propuestas alternativas para resolver las mismas cuestione: -Favorecer el orden privado, en el desarrollo de la resolucién volunta- tia del litigio. + Llegar a un acuerdo razonable y justo, a diferencia de lo que suele “Op. cit. 28, Escaneado con CamScannercocurrir en los tribunales. 4.6 Modalidades y beneficios Segtin usos y costumbres, una mediacién puede desarrollarse de diversog modos: entre mediador y partes; mediador y representantes (letrados u Otros) de las partes; mediador, partes y representantes; y, muy excepcionalmente —en los Estados Unidos— en forma telefénica 0 a distancia. Tanto bajo I nueva legislacién argentina como en general en los pafses donde esti regi. mentada, cuando la mediacién es una instancia impuesta por la ley, o bien se lega a ella por decisién de un tribunal de justicia, es obligatoria la compare- cencia a una entrevista conjunta, pero no asf alcanzar un resultado (acuerdo); en la mediacién no ligada a los tribunales, ninguna parte del proceso es obli- gatoria. Deborah Kolb” afirma que uno de los motivos de la creciente populari- dad de la mediacién es que muchos creen que ofrece a la sociedad una manera mejor, mas satisfactoria y eficaz, y tal vez menos costosa, de que se ocupen de sus conflictos. i arejas que se Se caine ne En'losinegocios;contribuye.a evitar un juicio costoso.Enlapolitica; busca, lograrque,todasslasypartes’interesadas sesretinan para encontrar unasolu- cién a probl Sr. eee nativardedarmediaciénofrece.a menudo acuerdos Tapidos y faciles détim- plementaryinclusiveren:ekimbito internacional, donde sé 1a’suele emplear luegodelfracasowdesotros*procedimientos. Pocas cosas describen tan bien los beneficios de la mediacién como la historia acerca del anciano de Me- dio Oriente que dejé a sus tres hijos una herencia de 17 camellos. Segtin sus instrucciones, el mayor debia recibir la mitad de los camellos, el segundo un tercio del total, y el menor la novena parte. Al no poder efectuar mate- Op. cit. 14, 134 Escaneado con CamScannermiticamente el reparto, los hijos —enemistados y enfurecidos— solicita- ron la ayuda de la persona més anciana del pueblo. La mujer, sabia, escu- ché con atencién, y dijo: «No estoy segura de qué consejo darles, pero tengo un camello de mas que me gustaria prestarles si lo precisan». Asf el hijo mayor pudo tomar la mitad que le correspondfa —9 camellos—, el del medio su tercio —6—, y el menor su novena parte —2—, e incluso sobré un camello, lo cual les permitié devolver el préstamo. La morale- ja subraya la importancia que puede asumir la ayuda de alguien que esti afuera del conflicto, y a la vez revela las dificultades que afrontan las partes emocionalmente involucradas para culminar satisfactoriamente el proceso de busqueda de soluciones. La sola presencia de una tercera parte faci ademis identifica otras dos ventajas a priori: ta, sefiala Dean Pruit®, quien 1, Se presume que esa tercera persona es justa y que ayudaré a generar concesiones e intercambios que Hlevardn a un acuerdo. 2. Las partes «salvan su honor», al hacer de cuenta que no ceden ante la contraparte, sino que lo hacen a solicitud del mediador. Esta percepcién se mantiene incluso cuando las ideas-base del acuerdo se originan en los pro- pios involucrados en la disputa, lo cual ocurre a menudo, ya que la tercera parte normalmente se concentra en crear condiciones adecuadas para alcan- zarlo, y en ayudar a cada uno a ampliar su visién y a razonar de nuevos modos para ensanchar el espectro de posibilidades. Por otra parte, como sefialan Fisher y Patton, hay una tendencia crecien- te, en la gente, a desear y exigir participacién en las decisiones sobre proble- mas que los afectan a ellos 0 a sus comunidades. Pocos estén hoy dispuestos aque se decida por ellos, lo cual se evidencia en el hecho de que, aun en casos levados a los tribunales, casi siempre se negocia antes de la sentencia. Contempordneamente, el abordaje de los conflictos esta siendo someti- do a cambios e innovaciones notables, en todos los Ambitos, desde las rela- ciones familiares 0 laborales hasta la diplomacia. Una expresién de esos Pruit, D. Strategic Choice in Negotiation. Negotiation Theory and Practice. The Program on Negotiation at Harvard Law School. De. }W. Breslin y . Rubin, 1993. Op. cit. 18, 135 Escaneado con CamScannercambios es la ya mencionada utilizacin —muy generalizada enel problemas de vecindario— de A.D.R. en los Estados Unidos, Lame iacig puede ser utilizada buscando adaptar a las partes gy a la sociedad) g comp agente de cambio, para promover mejoras y cambios en la Sociedad; sigue es una metifora escrita por el Ingeniero Jorge F, Haiek basénd un ejemplo dado por la Dra. Deborah Kolb en la capacitacién dictad, Facultad de Derecho U.B.A. (Mayo 1995). CSO de laque Ose en ‘dena La empresa de las puertas bajas Esta empresa habfa sido fundada por dos socios de baja estatura, diga. mos 1.60 metros de altura. Al construir el edificio de la empresa, pensaron que las puertas no tenian por qué ser mas altas que lo que eran ellos. Cuan. do empezaron a tomar empleados y obreros, naturalmente, los tomaron de su altura o aun mas bajos. Pas6 el tiempo, la empresa crecié normalmente, la altura de todo su personal cumplia con la condicién de poder pasar con comodidad por las puertas bajas. Un dfa, al buscar en el mercado un nuevo empleado, no encontraron nadie de la altura necesaria, de no mds de 1,60 metros. De modo que incorporaron un empleado mis alto que, naturalmen- te, debfa agacharse toda vez que tenfa que pasar por una de las puertas de la empresa, Asf con los empleados y obreros siguientes, «los nuevos», todos los cuales debfan «sufrir» la baja altura de las puertas de la empresa. Pronto, empezaron las quejas de los «altos»... Que golpes en la cabeza, que dolores de cintura... Producto del debate, a alguien se le ocurrié cambiar todas las puertas, hacerlas suficientemente altas como para que todos pudieran pasar. Los bajos y los altos... Los anteriores y los nuevos Este hecho que parecié tan simple, tan légico, tan natural, tuvo en todos un impacto dramitico, un verdadero «shock» cultural: que el cambio era Posible, que no habia una solucién a cada problema sino varias entre las cuales elegir, que la imaginacion y lacreatividad eran instrumentos de gran valor y de uso diario, Y la empresa cree al mundo. }¥ Se diferencié de sus competidores, y se proyect6 136 Escaneado con CamScannerLos estudiosos de la economfa empresaria la usaron como ejemplo en cursos y en textos de estudio. Todos justificaron su evolucién con razona- mientos sofisticados y formulas matemitic: iA nadie se le ocurrié pensar que la causa habja sido que la empresa tuvo, en su origen y por mucho tiempo, las puertas muy bajas! 4.7 Actitudes técnicas Fisher y Ury* describen cuatro actitudes técnicas durante una negoc cidn, respectivamente dirigidas a: - encontrar estindares 0 criterios mutuamente aceptables; - reconocer las limitaciones; - comprender qué alternativas existen a un acuerdo negociado, y - crear nuevas opciones que satisfagan los intereses de las partes, sepa- rando intereses de posiciones. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no toda intervencién de un tercero implica mediaci6n, y que el mediador no debe tener relacién anterior ni pos- terior con las partes, ni obtener beneficios de un resultado positivo 0 acuerdo. Cuando el tercero que interviene pertenece a la institucién u organismo donde se desarrolla el conflicto, por ejemplo un supervisor o un especialis- ta del drea interna de Recursos Humanos, se lo denomina facilitador. Es el caso, del agente inmobiliario que ayuda a las partes a concretar una venta para lograr una comisi6n. La diferencia entre el mediador y el facilitador estriba en que este tltimo tiene relacién directa con las partes (Recursos Humanos), y/o se beneficia con el arribo del acuerdo (agent inmobiliario). Singer menciona un célebre caso de negociacién internacional: el protago- nizado por el presidente norteamericano Jimmy Carter y sus colaboradores, intercediendo en favor de la paz en Medio Oriente ante Menahem Begin y Anwar el-Sadat. Los intereses del mediador estaban en juego casi en la misma medida que los de las partes. ,Corresponde denominarlo, como hace Op. cit, 18, 137 Escaneado con CamScanner«mediacién»? Es materia discutible. Mas riguroso seria, induda. blemente, sefialar que estas tratativas estuvieron encuadradas en una «ne. gociacién» 0 “facilitacién”. = ~~ Cuando un mediador acta, {qué actividades desarrolla, cudles son sus os? «La mediacién —afirma entonces- es la intervencién, en una negociacién, de una tercera parte aceptable, imparcial y ney. tral, que no tiene poder de decisién autoritario para asistir a las Partes allegar voluntariamente a su propio acuerdo, mutuamente aceptable, sobre las cuestiones en disputa.» Christopher Moore”. Intervencién implica «entrar en un sistema de relaciones en funciona. miento, con el propésito de ayudar a personas, grupos u objetos, (cuando) el sistema existe independientemente del interventor»*. Se presupone que la tercera parte sera capaz de alterar el poder y las dindmicas sociales de la relacién de conflicto, al influir sobre las creencias y las conductas de partes individuales, al proveerlas de informacién 0 conocimiento, o bien utilizando un proceso de negociacién que resulte mds efectivo para ayudar a los participantes a acordar acerca de cuestiones en disputa“’. Respecto de la aceptabilidad aludida en la definicién de Moore, el autor se refiere al deseo de los disputantes de permitir a una tercera parte ingresar en la disputa y asistirlos para arribar a una solucién. No significa necesaria- mente que el mediador reciba una bienvenida de parte de los litigantes; alcanza con que las partes aprueben su presencia y estén seriamente dis- puestas a escuchar sus sugerencias. Singer", objetiv disputa o La imparcialidad y la neutralidad son fundamentales en el proceso de mediaci6n**. Imparcialidad implica emitir opiniones no prejuiciosas y no tener preferencia por ninguno de los negociadores. La neutralidad es, “ Op. cit. 9. © Op.cit. 26 Acpyris, C. Intervention Theory and Method: A Behavioral Science View. Reading, Mass.: Addison- Wesley, 1970. ‘aaibin.J-y Brown, B. Social Psychology of Bargaining and Negotiation. New York: Aeademic Pres ne org Imermediaries: Additional Thoughts on Third Parties. Journal of Confit Resolution. 16 138 Escaneado con CamScanneren tanto, una conducta a seguir en Ia relacién entre el interventor y los disputantes, y también se expresa en que el mediador No espera ben cios ni pagos especiales de parte de cualquiera o de ambos negociadores, ya que su funcién no es realizar favores desde la conduccién del proceso de mediaci6n. Las partes en conflicto tienen necesidad de esa neutralidad e imparcialidad del mediador, lo cual no significa que éste carezca de opinién propia acerca de los posibles resultados de la disputa, Nadie pue- de ser completa y enteramente imparcial. Pero se le debe exigir al media- dor que sea capaz de separar su opinién de los deseos de las partes, y que focalice en los modos de ayudar a que éstas tomen sus propias decisiones, sin favorecer a una 0 a la otra. Sdlo después de percibir que el interventor es imparcial, cabe esperar que las partes acepten su ayuda. Tanto Kraybill’ como Wheeler” analizan las tensiones entre la imparcialidad o neutrali- dad y los prejuicios personales del mediador, y distinguen dos tipos de intereses: los sustantivos y los de procedimiento. La tercera parte neutral, si bien toma distancia de los aspectos sustantivos —monto del acuerdo, etcétera— se compromete, en cambio, con estdndares éticos y de procedi- miento en mantener la comunicacién abierta, equidad, intercambio justo, perdurabilidad y otros. Resumiendo: los mediadores debieran apoyar un proceso justo y no un determinado acuerdo. 5. El mediador 5.1 Rol del mediador Ya se dijo que la mediacién es un proceso voluntario, confidencial, en el cual las partes sustentan el poder y el mediador, como tercero imparcial, intenta ayudarlas a resolver el conflicto y a acordar, sin tomar decisiones Por ellas ni imponer su criterio al de las partes. ¢hanism: An Ethical “ Kraybill, R.Institutionalizing Mediation as an Alternative Dispute Settlement Mechanism: / Critique. Eds, R. Kraybill id Burzard. Christian Conciliation Sourcebook. Oak Park, I: Christian Legal Society, 1979. Ider, Colorado, 1982. ” Wheeler, M. Exposicién en el Seminario sobre Mediacién en Divorcios, Boulder, Colorado, 1982, 139 Escaneado con CamScannerGoldberg, Sander y Rogers“ definen el rol del mediador a través de ie diferencias con el del Arbitro o el del juez. El mediador: = no tiene poder legal para decidir; ~ no es —necesariamente— abogado; - emplea la palabra para ayudar; - pone el foco el presente y el futuro, no en el pasado; ~ ayuda a solucionar y no a imponer justicia; no aconseja; = no hace uso de autoridad; ~ busca entender a las partes, y esclarecerlas acerca de su participacién y posicién en el conflict, para que tomen decisiones dando un consenti- miento informado (aun cuando decidan no acordar). Dos condiciones ineludibles para todo potencial mediador en un con- flicto son: neutralidad respecto de las partes y distancia respecto del pro- blema. Estas condiciones slo pueden obviarse si las caracteristicas particu- lares del conflicto impusieran, como Unica alternativa, la presencia de un componedor que no cumpliese con tales requisitos. William Simkin® afirma que un mediador —habla del mediador laboral, pero puede aplicarse a otro tipo de mediaciones— debe reunir, ademds, otras condiciones y capacida- des. Un mediador debe tener: - la paciencia de Job; - la inocencia de un bulldog; ~ el ingenio de un irlandés; - la resistencia fisica de un maratonista; - la capacidad de evadirse del mundo de un aficionado al fiitbol; - la malicia de Maquiavelo; - la habilidad de un buen psiquiatra; - la piel de un rinoceronte, y - la sabiduria de Salomén. Op. cit. 35, “* Simkin, W. Mediation and the aaerien ‘Pymamics of Collective Bargaining. Washington, DC: Bureau of Nationa! 140 Escaneado con CamScannerAestos requisitos Simkin agrega, ya en tono mas formal: ~ integridad e imparcialidad comprobadas; - conocimiento bisico y confianza en el proceso de regateo colectivo; - una fe firme en la voluntad, en contraste con la autoridad; ~ una creencia bsica en los valores y potencialidades de los individuos, moderada por la capacidad para evaluar debilidades y fortalezas perso- nales; - una capacidad innata para arreglar lo posible, en contraste con lo de- seable, y - suficiente empuje y ego, todo calificado por la voluntad de ser discreto. El rol del mediador es decisivo, pero su habilidad debe estar puesta en garantizar la continuidad y el buen término del proceso, no en sustituir a las partes en la propuesta y toma de decisién de las soluciones. Su impor- tancia se acrecienta cuando las negociaciones se empantanan y amenazan con quebrarse (impasse/estancamiento). El papel del mediador pasa por ser garante de un dmbito favorable para la negociacién, permitiendo que las partes se escuchen y compren- dan —a si mismas y entre st—; reconozcan, entiendan y jerarquicen sus propios intereses y necesidades, y enuncien —junto con el mediador— opciones que permitan arribar a un acuerdo justo, implementable y per- durable, pero tan flexible como sea necesario para preservar la posibil dad de futuros ajustes de sus cldusulas, Al comienzo, cuando el mediador recibe a las partes, encuentra a cada una atrincherada en el punto de vista de que su visién/demanda es la mejor y més justa. Las partes estén abroqueladas en tales posiciones, pues no desean renunciar a sus valores y visiones. El mediador debe crear un clima de confianza —hacia él y hacia el proceso— que permita trabajar por la la resolucién del conflicto, renunciando cada cual a su fantasfa de recrea vida seguin sus propios deseos. La denominada «orientacién transformativa» de Folger y Bush" de mediacién es la que propicia que el mediador acompaiie a los clientes mien- tras disefian una realidad nueva, congruente con sus valores y abarcadora de las visiones de ambos. * Op. cit. 16. Mi Escaneado con CamScannerLo primero que debe dejar absolutamente en claro el mediador, es que ¢| no es un representante de un parte ante la otra, sino un tercero Neutrals!, ‘Actuar en tal caricter no le impide tener opiniones formadas sobre los te. mas, pero implica que éstas no deben ser las que gufen el proceso de resolu. cidn de la disputa, Su mirada o visién debe acompajiar a la de las Partes en litigio, pues su papel es ampliar la comprensién de las partes y Satisfa- cer sus necesidades. Por ello, otro punto a aclarar por el mediador es que la mediacién es un procedimiento confidencial, enmarcado en los valores y deseos de las Par- tes y no en los del mediador. Para ayudar a resolver el conflicto, el media. dor busca: crear una atmésfera apta; compartir la informacién existente sobre los intereses de las partes; y ayudar a éstas a crear opciones, y a reducirlas y acotarlas hasta que puedan tomar una decisién racional, situa- da en algtin punto entre el acuerdo posible y lo que se reclamaba®, El mediador juega, durante la mediaci6n, un cierto mimero de dife- rentes roles: + Facilitador: Procura la continuidad del proceso de mediacién, orien- téndolo a la negociacién mas que al endurecimiento de posiciones. - Creador de canales de negociacién: Cuando, por alguna razén, se corta el didlogo entre las partes, el mediador interviene para restablecer la comunicacién. - Traductor y transmisor de informacién: Si las partes hablan pero no se comprenden, 0 no son conscientes de determinados hechos, o la percep- cién de ambos difiere, el mediador acttia como transmisor o bien traductor de informacién. ~ Reformulador: En algunos casos, el mediador debe reenmarcar © reformular el conflicto dentro de cédigos aceptables por todas las Partes, aun a riesgo de tomar lo amplio del conflicto, perdiéndose as- Pectos particulares. rear Stet L Mediation in Theory a bridge, Massachusetts, 1993, Clases dictadas en la Escuela de Leyes de la Universidad ° 142 Escaneado con CamScanner- Diferenciador de posiciones e intereses: El mediador sabe que cl regateo posicional puede ser una expresién de dolor, rabia 0 deseo de ven- ganza, al mismo tiempo que representa una esperanza realista de concesio- nes. Generalmente, las partes no acuerdan sin haber modificado la presen- tacién o el contenido de sus demandas originales. - Creador de opciones: No siempre el rol del mediador es pasivo. Para que las sesiones progresen, a veces debe proponer opciones a las partes. Este aspecto creativo de la mediacién no debe ser descartado, aunque sin perder de vista que su papel jamés serd «vender» una soluci6n, sino sugerir ideas a las partes. - Agente de Ia realidad: Este es uno de los roles ms criticos del mediador. A medida que se acercan al acuerdo, una de sus funciones es incrementar la conciencia de las partes respecto de las necesidades del otro, y construir un marco realista para evaluar los costos y beneficios de resolver el conflicto. 5.2 Caracteristicas y criterios Sander® identifica tres caracterfsticas principales del mediador: 1, Es un tercero neutral; 2. Asiste a todas las partes para que se llegue aun acuerdo que contem- ple sus respectivos intereses y necesidades. 3. A diferencia de otros profesionales, carece de poder de decisién, no debiera ejercer ninguna forma de poder durante el proceso, y tampoco pue- de ni debe aconsejar. Una obligacién del mediador —sea éste abogado, psicélogo 0 conta- dor— es informar previamente a las partes de que éstas no estén contem- pladas por su profesi6n primaria, y que por lo tanto necesitarn «asis jencia profesional» de sus propios abogados, psicélogos o contadores. La teoria de los cuatro criterios: Gary Friedman‘ describe cuatro cri- terios interrelacionados, cuya aplicacién por todas las partes ayuda al éxito * Op. cit. anterior. + Friedman, G. A Guide to Divorce Mediation: How to Reach a Fair, Legal Settlement 3 the Cost. New York: Workman Publishing, 1993. ta Fraction of 143 Escaneado con CamScannerde la mediacién. Pese a que el autor se refiere a conflictos Senerad ; fs . los por divorcio vincular, resultan aplicables a otros tipos de Conflictos, B, a SlOS cy; la- tro criterios son: 1. Estar motivado para recurrir a la mediacién. Se llegaa la Mediacign con una mezcla de motivaciones, altruistas y egofstas. Para que e| Proceso funcione, es necesario que en algtin momento las partes se Motiven favora. blemente. Entre las motivaciones a favor, figuran: evitar los tribunales, aho- rrar dinero, retener el control sobre el proceso, mantener la confidencial. dad, resolverlo rapido, cuidar la relacién posterior con la otra parte y, final. mente, la expectativa de poder imponer sus condiciones. 2. Hacerse responsable de uno mismo. Si las partes desean obyiar e| paternalismo y prefieren hacerse cargo de sus vidas, cada uno deberd: es- forzarse por comprender su propia situacién personal y sus propias Priori- dades; estar dispuesto a valerse por sf mismo y a enfrentar conflictos; ser capaz de tener opinién propia y expresarla. 3. Estar dispuesto a disentir. Aunque Friedman no lo pone en estos términos, cabe agregar: y a que la otra parte discrepe. Una vez que las partes hayan establecido sus prioridades, es importante que puedan expre- sar y defender sus puntos de vista. Si se dan cuenta de que el proceso de mediaci6n incluye mayor tiempo de discrepancias que de coincidencias, estarin mejor preparadas para el proceso y soportardn mejor, con ayuda del mediador, la incomodidad y la tensién de discrepar. Generalmente, la gente admite su propio derecho a discrepar, pero les parece abusivo que la otra Parte discrepe, lo que igualmente deberdn aceptar. Asimismo, sucede que No se quiere traer proposiciones a la mesa, por temor a enfrentar una dolo- Tosa negativa, Es tarea del mediador ayudarlas a escucharse, aun cuando la palabra del otro sea No. 4. Estar dispuesto a acordar. Las partes deben colaborar en la toma de decisiones mutuamente aceptables. A veces, como sefiala Rubin®, las pat- ‘esse niegan a aceptar un acuerdo que serfa bueno para ellos, porque beneficia a las otras partes, + Rubin, J. «Conf ; Hai 19 Comet rom a Psychological Perspectives, Negotiation: Srategies for Mutual gain. €4.Lavina M44 Escaneado con CamScanner5.3 La neutralidad del mediador El poder del mediador no es el mismo que el de un juez, El juez decide el resultado; un mediador no deberfa hacerlo. Esta actitud constituye no s6lo el atributo mas importante de la mediacién, sino también su aspecto mis vulnerable. Entre los riesgos que entrafia la figura de la posibilidad de que una de las partes presione a la otra, y la Ileve a aceptar un resultado injusto, mientras el mediador no hace mds que repetir: «Ustedes son los que deciden». Williams* llama a esta posibilidad «interaccién estratégica» y la homologa al engafio que ocurre en los juegos (poker u otros). Para hacer frente a este peligro, es fundamental que el mediador comprenda la neutra- lidad en un sentido positivo. Neutralidad positiva, esencia de la mediacién: El hecho de que el mediador no imponga sus valores y principios a las partes, y que su funcién sea seguirlas, no implica necesariamente su pasividad. Gary Friedman y otros” sostienen que el mediador debe mantener una participacién acti- va —si bien respetuosa y sin imposiciones—, mientras ayuda a cada parte a asumir su responsabilidad en el proceso y en la toma de decisio- nes. Friedman llama neutralidad positiva al esfuerzo permanente del mediador por comprender plenamente a cada una de las partes. Considera que, para Ilegar a ser plenamente objetivo y comprender cabalmente a to- das las partes, el mediador debe haber sido antes profundamente subjetivo y haberse puesto -en la medida de sus posibilidades- en el lugar de cada uno de los protagonistas de la disputa. La empatta activa es la caracteristica de la neutralidad positiva, y es lo contrario de mantener distancia emocional. 5.4 La persuasion del mediador®* La clave del éxito en la mediacién es la persuasién. El mediador, como el politico, el publicista o el vendedor, emplea persuasin, manipulacién, anilisis ¢ influencia, habilidades que Tidwell enumera como positivas, a sabiendas de que muchos lo van a criticar por ello. Op. cit. 1. & Gary Friedman. “Tidwell, A. Not effective communication, but effective persuasion. Mediation Quarterly, vol. 12 (1). Jossey-Bass Publishers, 1994. 145 Escaneado con CamScannerasi6n es una constante universal en cuestiones humanas, Ladife, rencia entre persuadir influir es que et persuadir es consciente (Y muchas veces intencional), mientras que el injluir es el producto de la comunicacign aun sin que exista una intenci6n abierta, Ladiferencia entre persuasién y com, nicacién efectiva reside en lo siguiente: se puede ser persuasivo por tener ma. yor informacién y/o comprensién que el otro, © por expresarse en forma mis precisa, en tanto que el emplear una comunicacién efectiva no asegura e| lo, de la persuasi6n. La persuasi6n es un proces interactivo. Se colabora al sey persuadido. Tidwell critica el concepto de Fisher de la comunicacién efectiva, como garantfa de la buena negociacién. Se refiere al caso en que las Pattes se comunican bien, se comprenden, no hay dificultades de comunicacién Peroa una de las partes «no le conviene» comprender y el conflicto no es resuelto, La persu 5.5 Diferentes perfiles de mediador Hemos visto que existen diferentes técnicas y modalidades aplicables a la mediaci6n. En suma, que existen distintos tipos de mediadores. Las dife- rencias se plantean, dice Deborah Kolb, en primer lugar en cuanto a la manera de organizar la practica de la mediaci6n: * Hay profesionales dedicados full-time a esta actividad. * Hay otros que acttian como «empresarios» interesados en crear un campo de accién rentable. * Existen los que no se definen como mediadores, sino que utilizan la mediacién como un recurso mas en el drea en la que se desempeiian. La divisién de aguas se corresponde con el fin que se intenta lograr a través de la practica de la mediacién, y con los objetivos especificos que los mediadores desean alcanzar. Quienes trabajan en mediacién tienen entre sf, ho s6lo diferencias respecto de la técnica y de la actitud que les cabe ast” mir, sino en cuanto al papel de la mediacién en la sociedad, al valor del trabajo individual que realizan, al futuro de la profesién e, incluso, al hecho de continuar 0 no desempeftandose en esta actividad. 146 Escaneado con CamScanner6. Técnica del proceso de mediacién. Necesidad de los antecedentes Lo primero que debe hacer el mediador es contactarse con las partes y presentarles las reglas basicas 0 convenio de confidencialidad. Mientras efectiia Jo que en lenguaje vulgar se Ilamaria la «venta» de la mediacién, el mediador logra, a través de su presentacién y del contacto visual que mantiene con todas las partes, que las partes comiencen a sentirse comprendidas por este tercero neutral. Uno de los objetivos en esta etapa es conseguir que las partes tengan en claro a qué tipo de proceso van a entrar, destacando fundamentalmente que se trata de un proceso voluntario y confidencial, lo cual implica que nada de lo allf tratado podra ser usado posteriormente en los tribunales, ni el mediador podré ser citado a tal efecto por un juez. A menos que se trans- forme en un caso penal, lo que ocurrirfa, por ejemplo, si una parte inten- tara asesinar a la otra. El mediador debe dejar en claro que se trata de un proceso voluntario. Aunque las partes hayan sido enviadas a la mediacién por un juez, son ellas las que van a decidir si contintian o no la mediacién. {Por qué valdria la pena hacer el intento? El mediador les explica enton- ces que las partes tienen una poderosa herramienta en sus manos, que es el poder de decisién, poder que ni siquiera deben compartir con el mediador. La mediacién, como toda negociacién, se debe guiar por algiin criterio justo, claro, ajeno a las partes. El mediador podrd remitirse o no a la ley, pero de ninguna manera se podrd acordar algo que la ley prohibe (por ejem- plo, que la madre renuncie a percibir los alimentos que le corresponde pa- gar al padre por sus hijos). En suma: la ley es el marco de la mediacién, Pero no su tinico referente. Al ayudar a decidir el criterio que seguiré el proceso, el mediador debe cuidar que no sea injusto, y evitar el empleo de cualquier criterio que favo~ Tezea, directa o indirectamente, a alguna de las partes. En una disputa sobre el valor real de un vehiculo que fue dafiado, no se podra aceptar como criterio/estandar el de una concesionaria vinculada a una parte. Se deberd buscar otro criterio que equilibre y en el cual no estén involucradas las 147 Escaneado con CamScannerpartes, por ejemplo los valores emergentes de los clasificados ue se puby;. can en el diario, 0 el promedio del valor que le adjudican tres compaiifas de seguros, 0 los valores que se utilizaron en los juzgados para decidir acerca de compensaciones por daiios. Alcomienzo de la mediacién, el mediador presenta y solicita a las par. tes que firmen el convenio de confidencialidad, previa consulta de aquéllas con sus respectivos asesores legales. Si las partes arribasen a un acuerdo, &ste deberd ser asimismo revisado por los asesores legales y otros asesores, En algunos casos, el mediador prefiere €1 mismo ponerse en contacto con los abogados de parte, pero en otros es suficiente con que conste que las partes fueron derivadas a sus letrados y asesoradas por éstos. El primer caso suele darse cuando se trata de cuestiones tales como renuncias a derechos, u obtencién de mayores beneficios por parte de uno de los pro- tagonistas de la disputa. Si bien el mediador no puede obligar a las partes a que concurran a las sesiones con sus respectivos abogados, en el momento en que alguna de ellas est renunciando a un derecho que le corresponde, o se esta por firmar un acuerdo muy desventajoso para una de las partes respecto de lo que resultarfa de un dictamen judicial, el mediador no deberfa permitir que ello se concrete sin previa intervencién de los abogados. Esto es lo que denomina consentimiento informado de las partes. De acuerdo con la legislacién vigente en la Argentina, en las mediaciones judiciales las partes estén obligadas a concurrir en compaiifa de sus abogados al co- menzar el proceso y en el momento de acordar. El acuerdo debe ser siempre revisado por los abogados, quienes en algunos casos propon- drdn redactarlo ellos mismos. Durante el contrato de mediacién se debe explicar a las partes que habrd reuniones conjuntas y tal vez reuniones privadas 0 caucus con cada una. Al finalizar cada caucus individual se le debe preguntar a la parte respectiva si hay algo de lo tratado que desea que se mantenga confi- dencial. Frente a ciertas cuestiones, puede ocurrir que alguien —o ambas Partes— prefieran mantener la reserva incluso ante el propio mediador. Sucede, por ejemplo, cuando una parte renuncia a determinados bienes ° derechos por razones sentimentales muy personales y que no desea divulgar- 148 Escaneado con CamScannerEl mediador no aconseja, sino que da informaci6n, Por lo general, lo que hace es proporcionar la misma informacién a ambas partes. Por ejemplo, respecto de una cuestién patrimonial, entrega una copia de la informa- cién que corresponda a cada parte. jCual es la diferencia entre aconsejar y proporcionar informacién? Este punto fue discutido en julio de 1995, en Cincinatti, Estados Unidos, duran- teuncongreso sobre mediacién familiar realizado por la Academy of Family Mediators. Segtin algunos mediadores, explicar la informacién es aclarar, Jo que no significa dar consejo”. Otros especialistas sostuvieron que cuan- to mas temas uno explica, mayor servicio presta a las partes y ms se lo consultaré como mediador®. Hay quienes consideran que el mediador debe ocuparse de lo formal y no de lo sustantivo. Cuando se ocupa de lo for- mal, las partes son més protagonistas del proceso, el mediador ostenta me- nos poder y queda en un segundo lugar. Cuando se ocupa de lo sustantivo, las partes siguen al mediador, quien tiene un papel mas sobresaliente y activo, y ostenta mas poder. Curiosamente, el segundo tipo de mediacién, que desde la teorfa aparece como menos consecuente, es visto por las partes como mis positivo, por ser mds intervencionista y porque el me- diador opina, en estos casos, mas. 6.1 Innecesariedad de contar con los antecedentes y caracteris- ticas del proceso de mediacién En lactapa inicial de una mediacién, al establecer contacto con los aboga- dos y/o asesores de las partes, se enfrenta el riesgo de que, si uno de los abogados se expresa mejor o disfraza mejor los hechos, habrfa desbalance de poder. Es importante que las partes se expresen, siendo el mediador el garan- te de restablecer el balance de poder o interrumpir la mediacién. Respecto de lanecesidad de incluir el expediente con los antecedentes, debiéramos desta- car que en él se encuentra la “historia antigua” y corremos riesgo de estancar- nos en el pasado y la mediacién es un proceso que implica la posibilidad de armar una nueva visi6n de la historia que permita encontrar una solucién, ” Op. cit. 15, “ Neumann, D. Congreso de Academy of Family Mediators, Cincinatti, Ohio, 1995 149 Escaneado con CamScannernecesario para comprender el proceso de mediacién lo van A Todo lo eI : Jo general no retacean criticas ni menciones ge decir las partes, quienes por Jos aspectos negativos dela contraparte. Lo original del proceso de mediacién es el establecimiento de nuevas reglas de juego 0 ground rules, capaces de garantizar a las partes el uso equitativo del tiempo, un balance de poder dentro de la mediacién y un medioambiente seguro. La condicién necesaria para ello es que se logre crear una situaci6n nueva, donde las partes protagonicen —con la ayuda eso guiado por criterios justos y propios, con- del tercero neutral— un proc © por lo menos a intentarlo. ducente a resolver los conflictos, La metifora que traigo es la de un casamiento en segundas nupcias. E] novio o novia no toman en cuenta los antecedentes del primer matrimonio del otro, porque ambos estén construyendo una nueva historia desde fojas cero. Por otra parte, si los antecedentes matrimoniales de su futuro cényuge fueran buenos, no hubieran Ilevado al divorcio (su anterior matrimonio con- tinuarfa en pie y no estarian ellos mismos a punto de casarse). En la media- cidn se trabaja sobre la posibilidad de segundos 0 terceros matrimonios felices, es decir de nuevas historias y la idea de la posibilidad de cambio. Por eso, la mediacién es un proceso que focaliza presente y futuro, que comienza aqu{ y ahora, desde el momento en que se Jacontrata y se aceptan las reglas que rigen el proceso. Si queremos un proceso y resultado dife- rente al judicial debiéramos utilizar un abordaje, reglas y modos que di- fieren del de los tribunales. Como todo proceso basado en el didlogo, las partes necesitan establecer —durante la mediacién— un grado minimo de confianza recfproca, de otro modo, la mediacién no seria la alternativa adecuada, Normalmente, las partes entran a la mediaci6n doloridas y des- ilusionadas una respecto de la otra, y el primer objetivo del tercero neu- tral es ayudar a las partes a trazar una linea divisoria entre el problema y las personas. El problema no es «el otro» sino la situacién que originé el conflicto entre ambos, y a ello se dirige el proceso de mediacién. Es bisi- Co, a nuestro entender, que las partes acepten el derecho de Ia otra parte —y de cada parte— a disentir, pues esto permite sentarse a negociar in- cluyendo las demandas y pedidos de todos, como vailidas, e intentar hallar una solucién integradora, 150 Escaneado con CamScanner6.2 Compromiso de las partes con el proceso de mediacién Lista de {tems para introducir a las partes en la mediacién: lograr com- promiso con el proceso (Robert Benjamin)" 1. Presentaciones: a) Nombres (permiso para trato informal) b) Permiso de los abogados para dirigirse a los clientes c) Explicacién breve del proceso de mediacién: Verifique lo que en- tienden las partes por mediacién. Nunca suponga que las partes 0 asesores comprenden el proceso de mediacién. Asegtirese de que todas las partes y asesores interpretan la mediacién del mismo modo. Objetivo: Tranquilizar a las personas. Procure que el proceso sea infor- mal, pero no sin antes dar a conocer formalmente los rituales y protocolos aceptados. 2. Presentacién del mediador: a) Antecedentes del mediador: hable sobre conflictos por cuestiones de intereses, trabajos anteriores con un cliente / compaiifa b) Quién y cémo paga los aranceles. Indague acerca de la percepcién de las partes respecto de la imparcialidad del mediador 3. Reglas para mediar: a) El mediador no es juez b) Total revelacién (de cada parte) de la informacién relevante c) Confidencialidad del proceso 4. Revision de cuestiones / relaciones estructurales entre las partes que pueden arruinar la integridad de la mediacién, es decir, mediaciones entre supervisor y empleado, preocupacién por represalias. * Cuadro transcripto con permiso del autor 151 Escaneado con CamScanner5. Reconocimiento y transicién del marco de referencia de las ‘ Partes ¢, personales a cuestiones comerciales. le cuestiones a) «Estén lastimados —no hay dinero que pueda compensarlo sin embargo, es necesario tomar una determinacion en cuanto al valor de est asunto —pénganle un precio a sus heridas —no es nada lindo.» b) «No hay respuestas correctas —s6lo resoluciones con las que acep. le tardn vivir» 6. Describa la estructura del proceso que seguird: a) Si predomina la cuestién distributiva 1. hechos / historia 2. dafios y perjuicios 3. costos / gastos 4. negociaci6n / discusién 5. cierre b) Si predomina la cuestién integradora 1. situacién de las partes 2. hechos / historia; cuadro de conflicto 3. cuestiones de encuadre 4, disponer el marco de trabajo en la negociacién 5. preparar un memorandum de entendimiento y cierre 7. Consentimiento informado y toma de decisién informada 7.1 Consentimiento informado En los estandares de préctica de mediacién de la Massachussets Association of ‘Medi tion Programs, ya citados, se jerarquiza “la voluntariedad como lo Primero y el consentimiento informado como lo segundo, Recordemos Escaneado con CamScannercémo describe la MAMP el consentimiento informado: «is el derecho de las partes a dar su consentimiento informadas de sus derechos, (ya que) la mediacién se basa en que la gente es grande para decidir y clige lo que le conviene. Ella tiene derecho, él tiene derecho, eso es la mediacién, Por eso, Jo importante es el consentimiento informado. Una parte le quiere dar a la otra la mitad de su fortuna, es su derecho (...) El mediador no tiene derecho a oponerse (...) Podria decirle: «Mire, me parece que usted no estd bien asesorado, asesdrese» . Nos gustarfa agregar a las definiciones de la MAMP algunas reflexio- nes propias. Consentimiento informado es el que las partes dan, no sélo al acordar. Por este concepto entendemos que las partes, durante todo el pro- ceso de mediacién, dan su consentimiento a participar o a retirarse, a acordar y ano acordar y que, de igual modo informado, han evaluado, por ejemplo, la no conveniencia de acordar. Friedman explica que, si bien él nunca indica a las partes lo que éstas deben hacer, una parte fundamental de su trabajo es «hacer presente la realidad», asegurdndose de que ellas obten- gan toda la informacién necesaria para tomar decisiones esclarecidamente. Aplicéndolo a la mediacién familiar, sefiala que los cényuges necesitan tener datos pricticos sobre los aspectos econdmicos y legales, pautas sobre las consecuencias que podrfa acarrearles cada uno de los caminos que estan considerando, y también una opinién sobre el modo en que interactian el uno con el otro, a los ojos del observador. El consentimiento informado —agrega este autor— incluye la posibilidad de —informadamente— no acordar, cuando esto no conviene a alguna de las partes 0 no cubre sus necesidades minimas expuestas durante la mediaci6n. 7.2. Toma de decisién informada: Lista de items del proceso (Robert Benjamin) 1. Analice el razonamiento de las partes para tomar decisiones. 2. Considere las consecuencias: pros y contras de la decisién; peor alternativa. ; 3. Observe hasta dénde las partes son capaces de entender y si cuentan con la informacién suficiente / necesaria para tomar und decisién. 153 Escaneado con CamScanner4, Considere las posibles opciones significativas y los pros y contras de cada una. 5, Incite a las partes a conversar acerca de las decisiones con Asesores y expertos, por ejemplo, abogados, consejeros, contadores, 6, Establezca un perfodo para que las partes consideren la decisién tentati. va. 7, Deje que tar el plan. 8. Revea con las partes las consecuencias «politicas» de la decisién si Ip considera apropiado —el abogado requerird una notificacién de «no se aconseja legalmente», si no, el representante / juez no estard de acuerdo, 9, Exprese los prejuicios del mediador si es necesario —determine e] punto en que el mediador se niega a participar por cuestiones perso- partes experimenten y prueben o intenten implemen. nales, profesionales o politicas. 10. Siempre proteja a las partes: una decisién en mediacién nunca es definitiva y todas las decisiones tentativas son sujetas a revisi6n, sin importar cuanto tiempo mis estardn las partes en el proceso. El acuer- do es definitivo s6lo cuando se firma. *Lista editada con permiso del autor 7.2.a-Acerca de la toma de decisiones Lo crucial del proceso de toma de decisiones se visualiza mejor que nunca cuando se pone el ejemplo del hombre de negocios que debe resolver si efectiia una inversién de riesgo. Los enrolados en la corriente descriptiva (Williams y otros) examinan cémo la gente real analiza (0 no) tales opciones riesgosas: su comportamiento, su forma de racionalizar sus propias opciones", Los prescriptivos (Fisher, Ury y otros) se interesan, en cambio, en cémo la gente deberfa comportar- se: se proponen guiarlos hacia una accién coherente con sus «verda- “ Op.cit. HH. IS4 Escaneado con CamScanner