Diversidad de modelos familiares

Autor:
Solari, Néstor E.

Cita: RC D 174/2022
Encabezado:

El autor aborda la temática de los diversos modelos familiares y sostiene que el desarrollo de la sociedad
conduce a repensar un esquema moderno de derechos de las familias que salga de las estructuras vigentes del
derecho interno y de virtualidad a lo sociológico, antes que a los clásicos sistemas que han prevalecido en las
diferentes épocas de la codificación, y propone introducir un modelo familiar abierto de "ostensible trato familiar",
para dar cobertura en el Derecho de las Familias a otras formas familiares no reconocidas.

Sumario:

I. Introducción. II. Sistemas legislativos. III. El poliamor como modelo de familia. IV. A modo de cierre.

Diversidad de modelos familiares

I. Introducción

Las transformaciones sociales, desde siempre, han provocado incesantes cambios legislativos en los respectivos
ordenamientos jurídicos.

Los modelos familiares en relación de pareja, en sus diversas formas y composición, van mutando según los
lugares, idiosincrasias, culturas y las épocas que se tomen en consideración. La dinámica de las relaciones
humanas permite que la formación de los vínculos entre las personas, vayan cambiando a través del tiempo.

Incluso un modelo familiar histórico como lo es el matrimonio -presente en todos los tiempos-, ha ido variando en
su constitución y duración. La indisolubilidad y la diversidad de sexo, característicos en los primeros tiempos, hoy
ya han sido superados. Queremos decir, no es lo mismo la institución matrimonial de la época del derecho
romano, la de Vélez Sársfield o la que tenemos en la actualidad. Lo cual nos permite afirmar que los modelos y
formatos son variables, mutables. Y ello es aplicable tanto a los modelos que siempre han existido como aquellos
modelos que puedan surgir a partir de las nuevas realidades sociales.

Ahora bien, el afecto es lo que está siempre presente y preexiste en la conformación de los distintos modelos
familiares y marca el eje de las relaciones entre las personas; el formato es lo que varía, según las
circunstancias. Dicho de otra manera, los vínculos afectivos se organizan y desarrollan mediante distintas formas,
de acuerdo a las circunstancias y las modalidades culturales.

De conformidad a ello, lo fundamental en todos los modelos familiares es el afecto, construido por las personas
que lo integran y que, en definitiva, motorizan la formación y constitución de un grupo familiar.

Sin embargo -hay que destacar-, la realidad social es paralela e independiente de la norma jurídica. De ahí que
las diversas formas y experiencias de las costumbres y usos sociales, muchas veces no condice con las
estructuras formales y preestablecidas por la ley, para obtener debidamente protección de derechos, tanto
durante su vigencia como luego de su ruptura.

En esta senda, las legislaciones civiles siempre han consagrado algunos modelos de familias, bajo la cual los
miembros de una sociedad deben encuadrarse, si pretenden el reconocimiento de derechos de una familia legal.
De la rigidez de un modelo único -matrimonial- se ha pasado, en los últimos años, a un sistema alternativo -unión
convivencial-, aunque siempre concebido bajo un sistema de modelo cerrado. Es decir, el legislador "impone"

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ciertos modelos, dentro de los cuales deben encuadrarse los integrantes de la misma. A diferencia de la norma
que siempre ha sido cerrada, la realidad social exhibe una pluralidad de modelos, mucho más abierta y dinámica.

II. Sistemas legislativos

Desde una perspectiva de pareja, los diversos modelos familiares constituyen una realidad social y cultural.
Puede decirse -sin embargo- que, en el estado actual del derecho argentino, el binomio afectivo, en términos de
pareja, todavía no ha sido cuestionado.

Desde el punto de vista legislativo, podría asumirse dos posturas diferentes: un criterio cerrado y un criterio
abierto.

El criterio cerrado es aquel mediante el cual el legislador categoriza en forma concreta y específica el o los
modelos familiares con reconocimiento de efectos jurídicos. Y no admite otros. Esta postura ha sido asumida
históricamente por las legislaciones civiles. En nuestro derecho positivo, tanto el Código Civil de Vélez Sársfield
como el actual Código Civil y Comercial, siguen esta línea.

En efecto, en el código civil derogado se consagraba un modelo familiar único, representado por la institución
matrimonial. A su turno, en el Código Civil y Comercial, se agrega la institución de las uniones convivenciales,
manteniéndose el criterio cerrado, pues, fuera del mismo, no hay "familias" con derechos.

Desde esta perspectiva, las familias con derechos serían aquellas que se someten a la institución matrimonial o a
las uniones convivenciales. Por la primera, se determina: "Para la existencia del matrimonio es indispensable el
consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito
no produce efectos civiles" (art. 406, CCyC).

En cuanto al otro modelo familiar -las uniones convivenciales-, se indica en el art. 509, CCyC: "Las disposiciones
de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de
diferente sexo".

De esta manera, aun cuando el Código Civil y Comercial incorpora el modelo familiar de las Uniones
Convivenciales, no deja la posibilidad de que existan otras formas familiares para que sean eventualmente
reconocidas como familias.

Nosotros postulamos, desde la doctrina -sin precedentes en la legislación-, un criterio abierto. Lo cual significa
que en el derecho interno -en el caso, un código civil-, debiera dejarse la posibilidad de que las partes puedan
probar un vínculo afectivo de pareja, distinto al matrimonio y a las uniones convivenciales.

En concreto, entendemos que además de contemplarse expresamente los modelos familiares del matrimonio y
de las uniones convivenciales, cuantitativamente más comunes, el derecho positivo debiera admitir otros
modelos de pareja para tener derechos de familias -es decir, alimentos, vivienda, régimen de bienes,
compensación económica, vocación sucesoria-. De esta manera, aquellas uniones o proyectos de vida en común
que no encuadran en los modelos familiares clásicos contemplados, y que sean alegados y probados por sus
integrantes, puedan tener cobertura legal.

En este entendimiento, sugerimos que el legislador incorpore en el Derecho de las Familias la figura del
ostensible trato familiar.

Esta discusión de sistemas legislativos nos lleva a poner de relieve la confrontación de la autonomía de la
voluntad versus el orden público. Así, cuanto más cerrado sea el sistema legislativo respecto de los modelos
familiares, más fuertemente estará presente el orden público. En tal contexto, para tener derechos derivados de
las relaciones familiares, el Estado diseña modelos familiares, dentro de los cuales las partes deben someterse.
Fuera del mismo, no hay posibilidades de formar una familia, con derechos.

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Poner el énfasis en la autonomía de la voluntad, significaría dejar librado a las partes la posibilidad de conformar
un modelo familiar sin reglas preestablecidas o determinados moldes rígidos. En este sentido, las partes podrían
alegar y probar haber constituido una familia fuera de los modelos clásicos reconocidos por el ordenamiento
jurídico. En verdad, hay muchas familias que se constituyen y desarrollan fuera de los modelos preestablecidos,
lo que requiere una revisión profunda del derecho interno.

Desde esta perspectiva, sugerimos que la fórmula legal abierta sea "ostensible trato familiar", expresión que
resulta conocida en el ordenamiento jurídico, y que se ha consolidado en relaciones jurídicas derivadas de las
leyes de locaciones urbanas y en las leyes de obras sociales. Con tal expresión, quedarían incluidas otras formas
de familias que sean alegadas y probadas oportunamente por aquellos que formen una familia fuera de los
modelos expresamente consagrados en el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, vínculos amorosos formado por
tres personas -trieja-.

III. El poliamor como modelo de familia

En las relaciones de pareja, en los últimos años se empieza a visualizar en la opinión pública, un vínculo
amoroso conocido como "poliamor". Una realidad social que cada vez más se incorpora a la agenda pública, en
este caso, en los medios de comunicación social.

Recientemente la RAE (Real Academia Española), en el diccionario de la Lengua, incorporó la expresión

"Poliamor" con la siguiente acepción: "Relación erótica y estable entre varias personas con el consentimiento de
todas ellas".

Las relaciones afectivas en relación de pareja, de más de dos personas es una realidad que se manifiesta en la
práctica, existente en las sociedades. Este tipo de uniones nos lleva a preguntarnos si tales vínculos constituyen
un modelo de familia protegido en el derecho interno. La respuesta parece clara y obvia: el legislador argentino
no incluyó entre los modelos familiares a tales uniones. Tal como lo señalamos, el binomio en las relaciones de
pareja se mantiene inalterado en la legislación interna.

En efecto, los dos modelos familiares admitidos en el Código Civil y Comercial, requieren expresamente que
dichas uniones sean de dos personas. En relación al matrimonio, se requiere el consentimiento de "ambos
contrayentes" (conf. art. 406, CCyC), mientras que, en las uniones convivenciales, se establece que dicha unión
sea "de dos personas que conviven" (conf. art. 509, CCyC).

Claramente, el sistema vigente se estructura bajo los parámetros de la monogamia, de donde las formas de
familias, en relación de pareja, se desarrollan solamente a partir de tal presupuesto normativo.

Este aspecto monogámico que consagra el código de fondo, se proyecta no solamente al vedar la unión en forma
simultánea de convivencia, sino que también se extiende una vez cesada la normal convivencia entre las partes,
haciendo prevalecer el título. Lo graficamos con un ejemplo: si una persona está casada y se encuentra separada
de hecho sin voluntad de unirse y luego inicia una convivencia con otra persona, sin haber obtenido el divorcio -o
que no se haya producido la muerte de su consorte- esa nueva unión no configura una unión convivencial (conf.
inciso d, art. 510, CCyC).

De esta manera, se excluye la posibilidad de que alguien pueda formar una familia, con derechos, habiendo un
vínculo anterior subsistente -lo que se conoce como impedimento de ligamen-. De ahí que, si dos personas viven
en relación de pareja, pero una de ellas o ambas tiene un vínculo legal subsistente -por ejemplo, casado y
separado de hecho- esa pareja no podrá constituir una unión convivencial y, en consecuencia, no podrá alegar
los derechos familiares (arts. 508 a 528, CCyC) derivado de la misma[1].

Entendemos que el consenso de la no monogamia (CNM) permitiría redefinir los términos y alcances del
concepto de familias, en cuanto a las formas y modalidades que se manifiestan en la realidad social.

La protección de las familias diversas no parece ser el modelo seguido por el derecho interno, a contramano de

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los postulados convencionales. En verdad, al momento de la entrada en vigencia el Código Civil y Comercial
(2015), la realidad sociológica y la amplitud de modelos familiares existentes en la sociedad, exigía una revisión
del modelo clásico, estructurado sobre el vínculo monógamo. Debió contemplarse un sistema más abierto,
dejando la posibilidad de que pudieran acceder a dichas instituciones las uniones de más de dos personas, si así
lo consideran sus integrantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Todo ello, porque en el derecho extranjero ya existían manifestaciones de estas formas de familia. Así, en el
derecho brasilero, por el año 2021, la socioafectividad ha tenido reconocimiento en los vínculos de pareja, en dos
oportunidades. En San Pablo, el Registro Civil inscribió una unión integrada por tres personas -un hombre y dos
mujeres-, mientras que lo mismo aconteció en el Registro Civil de Río de Janeiro -en este caso, compuesto por
tres mujeres-. Es decir, sin acudir a la vía judicial, administrativamente se admitió la conformación de uniones
poliamorosas.

También en Colombia, y mediante vía judicial, se ha reconocido el derecho a pensión a una relación afectiva de
tres personas -en el caso hombres-. En tal circunstancia, ante la muerte de uno de ellos, los dos convivientes
supérstites solicitaron la pensión del causante, con quien constituyeron, en vida, y hasta su muerte, una trieja[2].

En el derecho argentino, se registra un reciente precedente, en donde la justicia tuvo que resolver acerca de una
eventual relación poliamorosa, a los fines previsionales. El caso es de la Provincia de Salta. En tales
circunstancias, se estimó que en la presente causa no se encontraba acreditado el vínculo poliamoroso, en el
grado de convicción suficiente, dada la prueba aportada en autos[3]. De ahí que haya resuelto no hacer lugar a la
acción promovida[4].

A pesar de ello, debemos resaltar que la jueza interviniente puntualizó que se inclinaba por el reconocimiento de
todos los tipos de familia, incluso respecto de los vínculos basados en relaciones poliamorosas. Todo ello, desde
una mirada constitucional.

Este antecedente, no hace sino evidenciar una forma de familia existente en la realidad, y que, seguramente, en
tanto fenómenos sociales familiares, irán judicializándose para reclamar derechos derivados de las relaciones de
familia. Sería auspicioso que, por vía pretoriana, comience a replantearse el esquema clásico vigente en el
derecho argentino.

La protección jurídica del Estado, para brindarles un régimen de familia a esas uniones resulta claro, teniendo en
consideración de que lo atinente a la vivienda familiar, a los alimentos, al régimen de bienes adquiridos, y su
eventual vocación sucesoria deberían ser admitida y reconocida por el ordenamiento jurídico. Donde hay una
familia debe haber un reconocimiento de derechos.

Ello así, porque tal como lo venimos sosteniendo desde hace mucho tiempo, la familia es anterior y preexiste al
Estado. El Estado debe admitir y reconocer las familias que conforman los integrantes de una sociedad
determinada. Contrariamente, el Estado lo que hace es "crear" las familias, estableciendo un formato
determinado y cerrado.

Y esa conformación, no debería quedar reducida a los modelos cerrados previstos por el legislador -tales como el
matrimonio y las uniones convivenciales-, sino permitir que las partes -integrantes de la relación afectiva- puedan
probar la existencia de una forma de familia distinta, bajo el modelo "ostensible trato familiar".

IV. A modo de cierre

Nos parece propicia la ocasión para comenzar a debatir sobre los diversos modelos familiares. Repensar un
esquema moderno de derechos de las familias obliga a salir de las estructuras vigentes del derecho interno,
dando virtualidad a lo sociológico, antes que a los clásicos sistemas que han prevalecido en las diferentes
épocas de la codificación.

A tal efecto, entendemos que el legislador debiera introducir el modelo familiar abierto de "ostensible trato
familiar", para reconocerle cobertura en el Derecho de las Familias. Todo ello para que las partes no tengan que

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 recurrir a la vía judicial. De lo contrario, se seguirá advirtiendo -cada vez más- un proceso de judicialización de
los miembros de parejas para obtener una sentencia judicial que le reconozcan sus respectivos derechos.

[1] Mucho más avanzado resulta el derecho previsional, que, al incorporar el derecho de pensión de los
convivientes, en el año 1985, contempló la posibilidad de que haya derecho de pensión, aunque hubiera
impedimento de ligamen por parte de alguno de sus integrantes.

[2] La sentencia de primera instancia (Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín) otorgó la pensión
reconociendo la trieja, a la vez que le denegó dicha pensión a la madre del causante. Apelada por ésta,
se confirma el decisorio (Tribunal de Medellín, Sala Laboral, junio de 2019), basado en un Estado que
reconoce la autonomía del individuo para conformar su propia familia.

[3] Entendió que no es posible desconocer que en la primera información sumaria se tuvo por acreditada
una convivencia monógama, con sentencia dictada el 12/8/2021. Luego en fecha 6 de septiembre de
2021, se pretende acreditar esta relación poliamorosa. Es decir, no había pasado si quiera un mes,
donde los presupuestos de hecho que se tuvieron por ciertos en la primera información sumaria se
intentan hacer caer mediante la producción de los mismos medios de prueba. La doctrina de los actos
propios, conocida en latín bajo la fórmula non venire contra factum propium, proclama el principio
general del derecho que establece la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos con anterioridad.
En este caso, los informes ambientales de ambas causas fueron realizados en el mismo año y respecto
a los mismos períodos de tiempo. Nada se dijo en la primera información sumaria respecto de la
posibilidad de una tercera persona en la relación.

[4] L., J. s. Información sumaria, Juzg. Pers. y Fam. 2° Nom., Orán, Salta, 18/11/2021, Rubinzal Online,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 8098/21.

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