PARTE GENERAL

ANÁLISIS

SOBRE EL DOLO EVENTUAL Y SU PRUEBA*

Prof. dra. ingeborg PuPPe**

RESUMEN

La autora cuestiona el método de los indicadores que buscan justificar o probar el dolo
o su negación a través de una posible “instrucción para la valoración de la prueba”. Al
respecto, sostiene que la comisión del hecho punible mediante imprudencia consciente es
una cuestión puramente de hecho que debe probarse por las reglas generales de la expe-
riencia y de la ciencia empírica, y no pueden ser determinadas o limitadas por las reglas
del Derecho.

Tribunal de primera instancia para decidir

PALABRAS CLAVE: Dolo eventual / Imprudencia
consciente / Valoración de la prueba / Método de los
indicadores / Indicios / Declaración
Recibido: 06/05/2020
Aprobado: 23/06/2020
En diversas decisiones, el BGH aclaró deci-
didamente que la cuestión acerca de si un
autor ha cometido un hecho punible dolosa-
mente o mediante imprudencia consciente
es puramente una cuestión de hecho. En
principio, el Tribunal de Apelación tiene que
aceptar la valoración de las pruebas por el
esta cuestión, incluso si otra valoración de
las pruebas pareciera más plausible1. Pero
en cada sentencia, el BGH da instrucciones
al tribunal de instancia sobre cómo debe lle-
varse a cabo esta valoración de las pruebas,
por ejemplo, con los siguientes lineamientos:
“Antes de asumir un dolo eventual, ambos
elementos de la parte interior del acto, es
decir, tanto el elemento de conocimiento
como el elemento de voluntad, deben ser exa-
minados exhaustivamente y, si es necesario,
justificados por constataciones objetivas”.
Esto requiere una visión global de todas las
circunstancias objetivas y subjetivas del caso

* Título original: «Der dolus eventualis und sein Beweis». Texto originalmente publicado en la Zeitschrift für Inter-
nationale Strafrechtsdogmatik, (14), edición 7-8/2019, pp. 409 a 411. Publicado conforme a la traducción reali-
zada por Luis Fernando Armendáriz Ochoa, investigador visitante en el Instituto de Derecho Penal de la Universi-
dad de Bonn.
** Catedrática de Derecho Penal en Rheinische Friedrich-Wilhems-Universität Bonn.
1 BGH NStZ 2018, pp. 37, 38 y ss.; BGH NStZ 2016, pp. 668, 669 y ss.; BGH NStZ 2016, pp. 670, 671 y ss.;
BGH NStZ 2013, pp. 581, 582; BGH NStZ-RR 2013, pp. 75, 77; BGH NStZ-RR 2013, pp. 89, 90; BGH, Urt. v.
17.7.2013 – 2 StR 139/13; BGH, Urt. v. 4.4.2013 – 3 StR 37/13.

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individual, en la que se debe incluir sobre
todo la peligrosidad objetiva del hecho, la
forma de actuar del autor, su condición psi-
cológica durante la comisión del delito y su
situación de motivación2.
Aunque estas indicaciones son poco claras
y cambian de una decisión a otra; son, si
realmente se les entiende como instruccio-
nes para la valoración de las pruebas, una
interferencia masiva en la valoración libre de
las pruebas del Tribunal de primera instan-
cia. Imagínese que un tribunal de apelación
le diera al nuevo juez lo siguiente en una
decisión por la cual anula la condena de un
acusado por robo: “Si el acusado cometió
realmente el robo debe ser examinado cui-
dadosamente a la luz de todas las circuns-
tancias del caso individual. El hecho de que
en el lugar del delito se hayan encontrado
huellas dactilares o rastros de ADN del autor
del delito es de considerable importancia.
Además, se debe tener en cuenta el interés
del autor en el botín del robo, sus anteceden-
tes penales relevantes, así como una posible
justificación”. Una instrucción de este tipo
para la evaluación de las pruebas no solo
sería una invasión masiva de la competencia
del Tribunal de primera instancia, sino que
también tendría poco sentido. En cuanto a
los indicios, cuya utilización por un tribu-
nal de instancia establece el hecho principal
que debe probarse, están determinados por
reglas generales de la experiencia y de la
ciencia empírica. No pueden ser determina-
das o limitadas por reglas de derecho y no
requieren otra legitimación que la empírica.
Tampoco tienen nada que ver con el aspecto
principal que se va a constatar. El hecho de
que las marcas de derrape de un determi-
nado vehículo estén en la carretera puede
ser un indicio de que el conductor condujo
demasiado rápido y, por lo tanto, tuvo que
frenar bruscamente delante de un obstáculo
repentino. Pero el hecho de que las huellas de
sus neumáticos estén en la carretera no tiene
nada que ver con el hecho de por qué con-
ducía demasiado rápido (a nivel subjetivo).3
Con sus instrucciones para la determinación
de la fórmula “resignarse”* (in Kauf Neh-
men) el BGH plantea, sin embargo, obvia-
mente el requisito de explicar de manera más
próxima de lo que en virtud se entiende por
la fórmula “resignarse”.
En la literatura se han propuesto varias fór-
mulas para especificar el concepto del dolus
eventualis, por ejemplo, cuando el autor se
ha decidido por el resultado4, por tanto, lo ha
hecho suyo5. Todavía no está claro si estas
fórmulas significan lo mismo o algo dife-
rente; al respecto, Hassemer afirma: “Lo que
hacen las enseñanzas tradicionales del dolo
no es más que una colorida paráfrasis del

2 BGH HRRS 2018, Nr. 925 Nm. 6; crítica, PUPPE, HRRS 2018, p. 393.
3 PUPPE, Kleine Schule des juristischen Denkens, 3ᵃ ed., 2014, p. 52.
*[N. del T.]: La traducción del término “in Kauf nehmen” o “billigend in Kauf nehmen” presenta una complicación
para el idioma español debido a que no existe un término exacto. En la cultura alemana el término hacía referen-
cia a la situación en la que un comprador deseaba adquirir un producto, pero terminaba adquiriendo otro conjun-
tamente, a pesar de que adquirir el segundo producto no era su deseo. En la presente traducción utilizamos el tér-
mino “resignarse”, tomado de RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal, 1999, p. 61;
en concordancia a la vez con la traducción de una versión de este trabajo en idioma portugués realizada por Wag-
ner Marteleto Filho y Beatriz Corrêa Camargo en Puppe, Ingeborg. Estudos sobre imputação objetiva e subjetiva
no direito penal, Marcial Pons, 2019, p. 65.
4 ROXIN/GRECO, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tomo 1, 5ᵃ ed., § 12 Nm. 23.
5 SCHROTH, Vorsatz als Aneignung der unrechtskonstituierenden Merkmale, 1994, pp. 116 y ss.

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 PARTE GENERAL

concepto mismo de dolo, lo que rodea a la

idea sin precisarla”6. Debido a esto, Hasse-
mer ha propuesto apartarse de la cuestión de
lo que significa el concepto de dolus even-
tualis y en su lugar pasar a la cuestión de
cómo determinar el dolo en casos individua-
les, y muchos le han seguido en este enfo-
que7. Al final, Hassemer espera liberar la dis-
cusión sobre el dolo del “dilema paralizador”
(lähmende Alternative) entre la teoría de la
voluntad y la teoría de la representación8. De
esta manera, entiende los argumentos con los
que el dolus eventualis puede justificarse no
como indicios, sino como partes integrantes
del significado del término dolus eventualis.
Ya no los llama indicios, sino indicadores.
Probablemente así es también como debe
entenderse la orientación del BGH sobre la
determinación del dolus eventualis.
En la teoría de la ciencia se reconoce un
método de definición de términos que con-
siste en especificar un procedimiento por
cuya aplicación es posible decidir para cada
objeto si cumple o no con el término. Por
ejemplo, el término “recipiente hermético”
puede definirse como sigue: para determi-
nar si un recipiente es hermético, presiónelo
completamente bajo el agua. Si el agua no
penetra en su interior, es hermético. Tales
definiciones fueron propuestas por Hempel y
Oppenheim, por ejemplo, en su famoso tra-
tado sobre el concepto de tipo (Typusbegriff)9.
Acorde con Hempel y Oppenheim, no hay
necesidad de preocuparse por el significado
Comentario relevante
de la autora
Los indicios están determinados por
reglas generales de la experiencia y
de la ciencia empírica. No pueden
ser determinados o limitados por
reglas de derecho y no requieren
otra legitimación que la empírica.
Tampoco tienen nada que ver con
el hecho principal que se va a cons-
tatar.
de un término una vez que se ha especifi-
cado el procedimiento para su determina-
ción. Uno puede, entonces, usar este término
para dividir los objetos en dos clases, los que
lo cumplen y los que no. Si se ha definido
un término que se puede graduar, por ejem-
plo, como más pesado o más duro, se puede
utilizar esto para establecer un orden. Pero,
¿cuál es el propósito de tal procedimiento
para decidir si un objeto cumple o no con un
término, si no se le asocia ningún sentido del
término?
Siguiendo este tratamiento por parte de
Hempel y Oppenheim, que fue adoptado
por Radbruch 10, también se desarrolló la
teoría del dolo como concepto de tipo, el
cual, a través de diversas partes o elementos,
como también indicadores graduales, puede

6 HASSEMER, en DORNSEIFER/HORN/SCHILLING/SCHÖNE/STRUENSEE/ZIELINSKI (eds.), GS-Armin

Kaufmann, 1989, pp. 289, 302.
7 HASSEMER (nota 6), p. 297, 304 y ss.; FRISCH en GEPPERT/ DEHNICKE (eds.), GS-Karlheinz Meyer, 1990,
pp. 533, 550 y ss.; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko: Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpo-
litik in der Risikogesellschaft, 1993, p. 359; VOLK en ROXIN/WIDMAIER/ CANARIS/HELDRICH/SCHMIDT
(eds.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Tomo 4, Strafrecht, 2000, pp. 739, 745.
8 HASSEMER (nota 6), p. 293.
9 HEMPEL/OPPENHEIM, Der Typusbegriff im Licht der neuen Logik, 1936, p. 81 y ss.
10 RADBRUCH, Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, 1938, p. 64.

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determinarse11. Pero, ¿qué condiciones debe
reunir un método para justificar o probar el
dolo o su negación con ayuda de indicadores
a fin de que sea adecuado para una definición
del término dolus eventualis en el sentido
descrito anteriormente? En primer lugar,
debe ser igualmente aplicable en todos los
casos y, en segundo lugar, debe proporcionar
en cualquier caso un resultado inequívoco.
Un requisito previo para ello es, en principio,
que quede claro para cada indicador si habla
en favor de la afirmación o la negación del
dolo.
El BGH ha encontrado ahora indicado-
res que, dependiendo de la forma en que el
tribunal de instancia lo “evalúe”, pueden
citarse tanto para fundamentar el dolo como
para justificar su negación12. El denominado
indicador ambivalente es, por ejemplo, el
nivel de alcoholización del perpetrador o su
fuerte emoción durante el delito. Una prueba
o una justificación, que es adecuada tanto
para la afirmación como para la negación
del resultado, no justifica ni prueba nada en
la realidad. Además, los indicadores deben
ser empíricamente comprobables, es decir,
observables. Debe haber un catálogo com-
pleto de estos indicadores. Por último, los
indicadores individuales que hablan a favor
o en contra de un determinado resultado
deben compensarse entre sí.
De todos los defensores de este llamado con-
cepto tipológico del dolo, solo uno ha inten-
tado indicar tal procedimiento, Lothar Phi-
lipps13. En principio, él desarrolla un árbol
de decisiones, cuyo tronco está formado por
las distinciones generales e inobservables
entre dolo e imprudencia, de las que pro-
cede la doctrina. Al formar términos cada
vez más específicos, este árbol de decisiones
se ramifica hasta que finalmente conduce a
hechos observables. Para poder comparar
estos hechos, que hablan a favor o en contra
de la acreditación del dolo, se les debe pro-
porcionar valores numéricos. Philipps ofrece
ahora un programa de computadora para la
compensación de estos valores numéricos,
en el que utiliza los hallazgos de la teoría
de la probabilidad y la lógica difusa (Fuzzy-
Logik). Sin embargo, no está claro cómo se
van a determinar estos valores numéricos, y
el usuario, que no entiende los pasos indi-
viduales del programa informático en su
cabeza, no puede calcular de antemano cómo
la determinación de uno de estos valores
numéricos o su cambio afectará al resultado.
Pero si el resultado no corresponde al sen-
tido de justicia intuitivo del usuario, enton-
ces solo debe cambiar los valores numéri-
cos hasta que esto sea así14. Pero, ¿cuál es
el valor de un procedimiento aparentemente
tan exacto si al final se supone que el sentido
espontáneo de justicia decide el resultado?
Estamos lejos de tener un procedimiento
para determinar el dolo o la imprudencia que
sea generalmente aplicable y sin ambigüeda-
des, y a la vez que haga superflua la cuestión
del significado del dolo y la imprudencia.
Pero, sobre todo, ¿dónde se supone que
encontraremos los indicadores anterior-
mente mencionados y cómo se supone que

11 HASSEMER (nota 6), p. 297 y ss.; FRISCH (nota 7), p. 550 y ss..; VOLK (nota 7), p. 745 y ss.; SCHÜNEMANN
en WEIGEND/KÜPPER (Hrsg.), FS-Hirsch, 1999, p. 363; sobre el tema también véase, Philipps, en: SCHÜNE-
MANN/ACHENBACH/BOTTKE/HAFFKE/RUDOLPHI (eds.), FS-Roxin, 2001, p. 365.
12 BGH NStZ 2013, pp. 281, 282; BGH NStZ 2016, p. 668, 669; BGH NStZ-RR 2013, pp. 73, 77; BGH NStZ-RR
2013, pp. 89, 90; BGH BeckRS 2013, p. 15925.
13 PHILIPPS (nota 11), p. 365.
14 PHILIPPS (nota 11), p. 377.

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justificaremos su relevancia y peso relativo
en relación a cada uno de ellos sin tener una
definición razonablemente clara del sig-
nificado del término dolus eventualis? En
efecto, el contenido y el peso relativo de
los indicadores difieren según se parta de
un enfoque volitivo o cognitivo de dolo. Un
ejemplo clásico de esto es el caso de la gale-
ría de tiro (al blanco) de Lacmann. Dos jóve-
nes apuestan en una galería de tiro a que uno
de ellos puede disparar una bola de cristal
de la mano de la chica que sirve a los clien-
tes allí. Si tiene éxito, el que disparó deberá
recibir 300 euros del otro. Ahora probable-
mente el que va a disparar sabe que sus habi-
lidades de tiro son solo moderadas. Cuando
apunta, hace todo lo posible por darle a la
bola y de ninguna manera a la mano de la
chica, pero piensa: “Si le doy a la mano de la
chica, soltaré el arma y desapareceré entre la
multitud”15.
Según la teoría de la voluntad del dolo, el
hecho de que el autor decidiera no darle a la
chica, porque de lo contrario no obtendría
los 300 euros de su amigo, sería una razón de
peso para rechazar el dolo. Porque la volun-
tad de que el resultado no se produzca es
incompatible con toda voluntad, no importa
cuán debilitada esté, de aceptar o resignarse
al resultado. Para una comprensión cogni-
tiva del dolo no es importante en absoluto
el tema de la voluntad, sino más bien que el
autor haya expuesto a sabiendas a la chica a
un gran, inmediato y manifiesto peligro de
lesión. El disenso entre la teoría de la volun-
tad y la teoría de la representación también
puede demostrarse en el “caso de las carreras
ilegales de Berlín” o el “Caso Högel”. En el
primer caso los acusados querían dejar claro
que habían decidido que no habría muerte,
15 LACMANN, GA, Vol. 58 (1911), p. 109, 119; el mismo, ZStW, Vol. 31 (1911), p. 142, 159 y s.
16 HASSEMER (nota 6), p. 302.
17 PUPPE (nota 3), p. 52 y s.
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PARTE GENERAL
Comentario relevante
de la autora
Los indicadores deben ser empíri-
camente comprobables, es decir,
observables. Debe haber un catálogo
completo de estos indicadores. Por
último, los indicadores individuales
que hablan a favor o en contra de un
determinado resultado deben com-
pensarse entre sí.
porque entonces la carrera habría terminado
sin un ganador, o la enfermera no habría
podido demostrar su competencia en la rea-
nimación (en el segundo caso).
Por lo tanto, debemos perder la esperanza de
poder utilizar el método de los indicadores
para ahorrarnos la pregunta sobre el signi-
ficado del término dolus eventualis y, por lo
tanto, aún está presente el “dilema paraliza-
dor” entre la teoría de la voluntad y la teoría
del conocimiento. Es cierto que la elección
de los indicadores codetermina16 el signifi-
cado del concepto indicado, pero el signifi-
cado de este concepto también determina y
legitima la elección de los indicadores. Si
se quiere, se le puede llamar un círculo her-
menéutico. La relación entre los indicado-
res y las declaraciones indicadas es similar
a la relación entre los hechos y las valora-
ciones. No puedo entender una declaración
(enunciado) de valor si no sé qué hechos uti-
liza el locutor para justificar la valoración.
Sin embargo, el contenido del concepto de
evaluación determina la selección de estos
hechos17.
81

Comentario relevante
de la autora
La relación entre los indicadores y
las declaraciones indicadas es simi-
lar a la relación entre los hechos y
las valoraciones. No puedo enten-
der una declaración (enunciado) de
valor si no sé qué hechos utiliza el
locutor para justificar la valoración.
Sin embargo, el contenido del con-
cepto de evaluación determina la
selección de estos hechos.
¿Pero qué clase de declaraciones son estas,
a las que se puede llegar con el apoyo de
indicadores que ayudan, precisamente, a
determinar el significado de la declaración?
No pueden ser afirmaciones de hechos, por-
que los hechos no se prueban con indicado-
res, sino con indicios. También tiene poco
sentido entender la expresión “resignarse”
(billigend in Kauf nehmen) como una pura
declaración de hechos. El problema no es
que no se pueda mirar dentro de la cabeza del
autor durante el acto, sino que no se encon-
trará nada de lo que se busca en ella en rela-
ción al momento del acto, no se encontrará ni
una resignación, o una confianza suficiente y
no solo abstracta en ausencia del resultado.
Esto se aplica incluso al autor que planifica
cuidadosamente. ¿Se espera que el ladrón,
que golpea a su víctima en la cabeza con una
llave de tubo para dejarla inconsciente, sepa
que la víctima puede morir fácilmente de
tales golpes, de modo que mientras golpea,
medite sobre si quiere resignarse a la muerte
de la víctima o más bien confiar seriamente
en que no morirá? Con mayor razón no se
encontrará nada de ello en un autor que, por
ira o frustración, expone a su víctima a un
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maltrato cada vez más severo hasta que final-
mente la mata. Así que si la expresión “resig-
narse” se supone que tiene un significado,
solo puede ser uno atributivo.
Pero, ¿qué se puede atribuir razonablemente
a un autor? Ciertamente no una emoción o
sentimiento durante el acto, como la com-
pasión por la víctima, y tampoco una resig-
nación del resultado. Solo puedo resignarme
a una desventaja que yo mismo tengo que
sufrir. Si la desventaja golpea a alguien
más, solo puedo aceptar el remordimiento
que tendré por ello. Si no tengo un remordi-
miento de conciencia, entonces no tengo que
resignarme a nada. Así que lo que queda es
resignarse o aceptar el resultado. Si tomamos
en serio la expresión “resignar”, significa
que el autor ha expresado que el resultado,
al menos en esta situación, puede darse aquí
y ahora.
Esta declaración es un posible objeto de atri-
bución. Constantemente nos atribuimos tales
afirmaciones en las relaciones sociales. Si
alguien ha violado una norma legal o incluso
una norma social de comportamiento, no
le preguntamos: “¿Cómo te sentiste al res-
pecto?”, sino: “¿En qué estabas pensando?”
No queremos saber qué pasaba por la cabeza
del autor del delito durante el acto, sino que
queremos saber en qué máxima de actuación
basó su comportamiento. El hecho de que
nos consideremos personas razonables no
significa otra cosa que nos consideramos per-
sonas que actúan de acuerdo con máximas de
actuación que reconocen como válidas para
sí mismas. Esto le da a la fórmula de la resig-
nación o aceptación del resultado un claro
significado, a saber, el literal. Acusamos al
autor de resignarse al resultado si actuó en
condiciones en las que una persona razo-
nable, dotada del conocimiento del autor,
 PARTE GENERAL

no actuaría de esa manera sin resignarse al depende de si el autor ha tomado en serio el

resultado18.
Si el autor ha actuado en esas condiciones,
no solo ha negado una norma de diligencia
debida que se establece para proteger la vida
humana, por ejemplo, “Aplica la atención y
el cuidado para evitar matar a otras perso-
nas”, sino también la norma: ¡No matarás! El
daño a la validez de esta norma en la socie-
dad causado por un acto de este tipo ya no
peligro o lo ha suprimido, lo ha aceptado con
indiferencia o ha confiado seriamente y no
solo de forma imprecisa en que no se mate-
rializará esta vez. Sin embargo, aunque haya
procesado psicológicamente la comprensión
del alto riesgo de muerte, no abogó por la
máxima de que la muerte de otro ser humano
puede acontecer aquí y ahora, sino que puso
en marcha la acción lesiva. Este es el daño a
la vigencia de la norma: “¡No debes matar!”.

18 PUPPE, en KINDHÄUSER/NEUMANN/PAEFFGEN (eds.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Tomo 1, 5ᵃ ed.

2017, § 15, Nm. 68 y ss.; la misma, ZStW 103 (1991), pp. 1, 14 y ss.

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