ESTADO DE DERECHO (ALBERTO BÓREA)

El presente trabajo es una lectura sobre el Estado de Derecho a partir de una lectura del
libro "Derecho y Estado de Derecho" de Alberto Bórea, a continuación presentamos una
síntesis de el tema en especifico a tratar además acompañaremos y complementaremos
dicho trabajo con aportes de actores como Aristóteles, Dalmacio Negro, Massini Correa,
Luis María Bandieri y García Toma

1. Consideraciones preliminares

El Estado de Derecho es el gobierno regular de las normas jurídicas en la

relación entre las personas de una sociedad y los órganos de poder. Pero el
Estado no siempre se ha expresado a través de un Estado de Derecho; ha sufrido
un proceso evolutivo histórico que tiene su origen en la cultura occidental con la
concepción romana de que el príncipe romano tenia la fuerza de ley, su poder
era absoluto y las leyes dictadas no le afectaban. Después este pensamiento
recogería un importante aporte del cristianismo por medio de San Agustín de
Hipona y San Isidoro de Sevilla, donde se relacionan a los príncipes con la
justicia,: el gobernante debe orientar su conducta mediante la ley que el mismo a
dictado en su condición de gobernante, en caso de que atente contra la ley no
puede ser sancionado por los hombres sino su castigo será divino. A finales del
siglo XVII con el nacimiento del constitucionalismo comienza a formularse el
Estado limitado por el Derecho con la finalidad de brindar seguridad a los
ciudadanos y de proteger la libertad y los derechos fundamentales basados en los
ideales de la revolución francesa. Pero tenemos que tener en cuenta que estas
tres etapas no sucedieron de forma ordenada sino que en varias ocasiones se
traslaparon.
Existen diversas opiniones de reconocidos juristas como el caso del alemán
Norbert Lösing que señala que el concepto de Estado de Derecho nación en
Europa y que surgió a principios del siglo XIX como concepto opuesto al Estado
de Policía.

El término como tal, nace en la doctrina alemana con Robert von Mohl, más, los
alemanes ubican el nacimiento de este concepto con él filosofo Emmanuel Kant
“Podemos decir que un Estado de derecho teórico es aquel cuyas normas exigen
sometimiento a las mismas por parte de los gobernantes. Un Estado de Derecho
real es aquel donde los gobernantes efectivamente desarrollan su accionar de
acuerdo a las reglas jurídicas y procuran que las mismas se cumplan
regularmente” [1]
Pero es el gobierno de las leyes y no de los hombres como lo pretendiera
Aristóteles. No parece ser así, pues seria restringir el término, siempre hay lugar
al gobierno del hombre, pero como ya se mencionó siguiendo las reglas
jurídicas, en una suerte de circulo que se retroalimenta, todo en función del
bienestar de la sociedad

2. Características del Estado de Derecho

Basados en la clasificación dada por el jurista peruano Alberto Bórea en su libro
Derecho y Estado de Derecho[2] pasaremos a desarrollar brevemente las
características del Estado de Derecho

a. La existencia de un poder limitado

La supremacía del Derecho sobre el poder de modo que somete el accionar de

los políticos y de cualquier accionar del Estado, a las normas jurídicas que
contiene el expresar de la sociedad. El Estado de Derecho implica la limitación
del poder de las personas que fueron elegidas para asumir el poder a las leyes
que sean promulgadas por ellos. Las leyes son el reconocimiento de la sociedad
de la naturaleza humana y de sus debilidades, por esto ellas representan un límite
ante las consecuencias de que los gobernantes actúen según sus pasiones y
perjudiquen al bien de la sociedad. Una característica de esta limitación es el
tiempo de permanecía en el poder de una persona en los Estados democráticos.
Hoy en día el Estado de Derecho se enfrenta a una nueva situación de injerencia
por parte de las Fuerzas Armadas, conglomerados económicos y medios de
comunicación. Para conflictos con estos nuevos poderes se debe buscar
mecanismos para controlar y limitar estos poderes. Por esto podemos decir que
la limitación del poder no solo se debe dar en lo estatal sino a todo poder que
pueda interferir y modificar para beneficio propio, el bien común y los derechos
inherentes de la persona humana sobre la cual se a formado la sociedad
b. Separación de poderes

La separación de poderes o división de poderes es una ordenación y distribución

de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una de ellas es
confiada a un órgano u organismo público distinto, Estos organismos son
Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Esta concepción fue planteada por pensadores
de la Ilustración, donde debemos destacar a Locke, Rousseau y Montesquieu
c. Jerarquía normativa

La existencia de una jerarquía normativa es primordial para el Estado de

Derecho, por lo que cada órgano del Estado emitirá normas para así cumplir con
sus funciones. Así el Parlamento dicta leyes, el Ejecutivo decretos y ordenanzas
y el Judicial dicta sentencias, las municipalidades tratarán asuntos relacionados
al desarrollo y cuidado de su comunidad. Cada uno de los órganos se
pronunciará a través de normas. El profesor Stein afirma: “El Estado de Derecho
es aquel estado que garantice el compromiso del contenido de la legislación con
normas superiores y lo aseguren con una constitución que normativiza los
derecho fundamentales del individuo y de la legislación” [3]. La Constitución
reúne las garantías personales como también las exigencias procesales
destinadas a conducir el poder para evitar abusos contra el pueblo. La jerarquía
de normas es un rasgo de seguridad presentado por el Derecho.
d. La existencia de un ámbito de libertad del individuo reconocido como derecho
 fundamental.
Es Estado de Derecho surge ante el desamparo en que se hallaba la persona
sometida ante el poder absoluto del gobernante. La revolución democrática
acoge como principal principio la dignidad del hombre y su igualdad, como
también de la concesión del poder por delegación. La Constitución es donde se
fija la posición de la persona frente al Estado y esta es una característica básica
para la consideración de un Estado de Derecho
e. Existencia de órganos autónomos que cumplan con la tarea de controlar el
poder
Cada órgano debe cumplir con la función que le fue asignada, sin que se vean
sometidos unos a otros y que los funcionarios que ejerzan los cargos cuenten con
el respaldo debido . La autonomía y la independencia de cada uno de los órganos
del Estado es indispensable, esto significa que deben contar con autonomía
económica, garantías de estabilidad en el cargo para los funcionarios, procesos
transparentes para la elección de magistrados. En suma un Estado de Derecho
debe contar con una estructura que se encargue de resolver de manera
independiente, los conflictos con referencia a los valores fundamentales que se
encuentran en las leyes, cuya finalidad es la convivencia pacifica de la sociedad.
La existencia de órganos que lo hagan valer, que lo expresen, que resuelvan los
conflictos por sus vías.
f. El reconocimiento de la responsabilidad del estado.
El Estado como organización del colectivo ha de considerarse responsable por
los actos que se cometen en su nombre. Como anteriormente hemos dicho el fin
supremo del Estado es la persona y su obligación es protegerla y promoverla,
por lo que el Estado debe reconocer los derechos fundamentales de la persona.
El Estado no puede violar las leyes que atenten contra el bienestar de la persona
y de la sociedad y en caso que esto suceda deberá establecer mecanismos de
reclamo y reparación para las personas que se vean afectadas.

3. Estado de Derecho: Ideal o realidad

Parece indiscutible la afirmación de la existencia o desarrollo en la realidad del
Estado de Derecho pero es menester dar una mirada algo más profunda para
verificar la veracidad de esto.
La finalidad del Estado de Derecho, es la de la imponer un orden jurídico sobre
el cual se cimiente el desarrollo de la sociedad, tanto gobernantes como
gobernados, como una medida justa, “razón sin apetito”[4] que puedan dar lugar
al caos social, lo cual obviamente implica que todos respeten este orden.
Pero dicen algunos autores que esto, si bien es cierto, no se aplica en la realidad,
Los Estados nuca pudieron imponer su ordenamiento plenamente, ni hacia
adentro ni hacia fuera. Así, dice Dalmacio Negro: “En el interior, porque
siempre ha existido y existirá mas o menos latente, una lucha entre las
tendencias naturales -por ejemplo, las políticas- y el orden artificial de la
estatalidad; externamente, porque ningún Estado puede conseguir ser único, un
Estado Mundial administrador de todo el ecúmene.”[5]
Haciendo una pequeña revisión a lo que sucede en el mundo, vemos que lo que
afirma este autor es cierto, el Estado de Derecho no ha podido afirmarse
 plenamente, por lo menos a nivel teórico, y es esto, a mi juicio el punto
importante de la discusión. En la práctica dicho ordenamiento no se ha plasmado
totalmente, sino solo de forma parcial, En política los regímenes, por lo menos
los legítimos, son ideales que se pretenden plasmar en la realidad, con la
finalidad de alcanzar el bien común, pero que en realidad, como ideales que son,
nunca se desarrollan tan plenamente como se había previsto en el papel, así lo
demuestra el fallido comunismo-nunca hubo la pretendida igualdad- o la actual
democracia –es imposible la total participación y autogobierno de todos- por lo
que bien podríamos decir que el Estado de Derecho es en teoría un ideal y en la
práctica una realidad, aunque algo insuficiente.
4. Situación actual del Estado de Derecho
El Estado de Derecho, es una forma de organización, que tiene un origen,
desarrollo y un fin. El Estado de Derecho nace primordialmente para proteger
los llamados Derechos Humanos, y para garantizarlos se crea la Constitución,
una especie de norma moral superior, que luego se condensa en las conocidas
declaraciones versadas sobre tales derechos, que tienen un carácter universal e
imprescriptible entre otros, por derivar de “las notas esenciales del modo de ser
del hombre – en lo que podríamos llamar la hominidad”[6]. Paralelo a esto y
como producto de la globalización, las ideas de Estado Nación van
desapareciendo, entonces el término Estado de Derecho es escindido o partido
en dos, así tenemos: “Del Estado, nos queda una sociedad global, formada por la
muchedumbre solitaria de los titulares individuales de human Rights (…) Del
Derecho nos queda la citada “parte dogmatica” como constitución planetaria”[7]
Entonces, estamos en una cierta crisis del Estado de Derecho en cuento fijado en
una sola nación, que tiende a formar un Estado de Derecho mundial, donde los
pilares básicos y fundamentales son los Derechos Humanos, que hasta cierto
punto, el solo hecho de invocarlos seria un medio de coerción.

El Estado y El Derecho
Es necesario dar una rápida revisión al significado independiente de los términos
del Estado de Derecho, es decir el Estado y el Derecho
El Estado será tomado aquí, no en su sentido estricto como una “Unidad política
con carácter de sujeto de Derecho Internacional regida por un poder soberano,
esto es, dotado de de la facultad de tomar la ultima decisión”[8], sino en un
sentido más amplio, como cualquier organización política
La palabra Derecho es polisémica, se dice de varias cosas, el bien en relación de
justicia, una conducta justa, conjunto de leyes, etc. y estas se dicen por analogía,
para nuestro estudio diremos, siguiendo a la Real Academia de la Lengua
Española en su significación decimo cuarta “Conjunto de principios y normas,
expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva”[9]
 Entonces tenemos delimitados ambos términos de Estado de Derecho, pero de
esto no se sigue que baste el Estado y el Derecho para formar el Estado de
Derecho, tiene que existir un conjunción real entre ambos, un Estado cuyo poder
está sometido y regulado a las normas jurídicas, y que estas normas jurídicas a
su vez tengan vigencia a través de la existencia del Estado.
Pero aquí surge una cuestión, ¿qué fue primer el Estado o el Derecho?.Al
respecto se ha opinado mucho, a favor de la preexistencia del Derecho está por
ejemplo Pitimir Sorokim, a favor de la simultaneidad esta Georg Jellinek. García
Toma responde a la cuestión de forma algo ambigua “queda claro que en el
mundo moderno Estado y Derecho son conceptos inseparables, recíprocamente
inherentes y hasta indivisibles, aun cuando, históricamente el Derecho surgiera
primero”[10]
A nuestro juicio, ni el Derecho preexiste al Estado –tomado como organización
política- no viceversa, su aparición es simultánea por pertenecer ambos a la
politicidad y juridicidad natural del hombre, que como tendencias naturales
aparecen en el mismo momento. Con cierta razón afirma Nicolas Coviello, “para
el nacimiento del derecho fue suficiente una comunidad cualquiera, una
sociedad sea cual fuere” y me permitiré añadir que para que se de esta sociedad,
sea cual fuere, se necesitó ciertas reglas, reglas jurídicas, se necesitó del derecho
Ahora bien, según lo afirmado por García Toma y citado anteriormente, sobre la
indivisibilidad del Derecho y el Estado, esto tiene dos posibles respuestas,
dependientes de la acepción del Estado,: si se le toma en sentido amplio, como
cualquier organización política, muy cierto es que son indivisibles, pues como
ya se dijo responden a necesidades naturales del hombre que van estrechamente
ligadas. Pero si se toma al Estado en sentido estricto, la afirmación dejaría de
tener asidero, pues seria el Estado una institución, con origen determinado, es
decir no es atemporal, un desarrollo y una crisis o fin, que según muchos
estudiosos, por ejemplo Luis Bandieri o Dalmacio Negro ya estamos viviendo.

[1] BÓREA Odria, Alberto. Derecho y Estado de Derecho pp. 537 – 540

5.
[2] Ídem, pp. 542 – 563
6.
[3]Ídem pp. 554
7.
[4] ARISTOTELES. La Política
[5] NEGRO, Dalmacio, Gobierno y Estado, pp. 77
[6] MASSINI, Correas. Filosofía del Derecho Tomo 1 “el derecho, los Derechos
Humanos y el Derecho Natural” pp..114
[7] BANDIERI, Luis María. Patria, nación, estado “et de quibusdam aliis” pág.
45-47
[8]Ídem, pp. 36
[9] Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, vigésimo segunda
edición
[10] GARCÍA Toma. Teoría del Estado y Derecho Constitucional pp. 132