LA ANTICONCEPCIÓN FALLIDA COMO DAÑO ANTIJURÍDICO REPARABLE EN

LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.

FAILED CONTRACEPTION AS REPARABLE UNLAWFUL DAMAGE IN THE

JURISPRUDENCE OF THE COUNCIL OF STATE.

GRUPO DE INVESTIGACON DE DERECHO MEDICO

GLORIA ANGULO CALDERÓN

gloriai-anguloc@unilibre.edu.co

KARID CASTILLO MACHADO

karidl-castillom@unilibre.edu.co

YUDITH ANGARITA URBINA

judithm-angaritau@unilibre.edu.co

DIANA NOGUERA TORRES

dianap-noguerat@unilibre.edu.co

ASESOR
Dra. Tammy Pulido Iriarte
Fisioterapeuta
Magister en Salud Publica.

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

ESPECIALIZACION EN DERECHO MEDICO
BARRAQUILLA
2022
 INTRODUCCIÓN

La jurisprudencia del Consejo de Estado de forma reiterativa ha resuelto

situaciones de la vida práctica de las personas que han dado lugar a que se
declare la responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en la clausula
general de responsabilidad contemplada en el articulo 90 de la Constitución. A
partir de lo anterior, son tres los elementos que deben concurrir para que esta sea
declarada, como son la existencia de un daño antijuridico, que sea imputable al
Estado y que exista una relación de causalidad entre los dos primeros,
estableciendo una especie de causa - efecto (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. (5 de octubre de
2011). Sentencia Radicado No 20170 de 2011. [Cp. Olga Melida Valle de la Hoz]).

Ahora bien, como el Estado a través de sus entidades tiene a su cargo al

prestación de servicios públicos, en el marco de estos se pueden presentar
situaciones, ya sea por acción y omisión que pueden dar origen a la
responsabilidad estatal, pero en esta oportunidad se hace énfasis en la
responsabilidad del Estado por servicios médicos, la cual se ha ido consolidando
en los últimos años, debido a los avances científicos, a los aspectos que se deben
tener en cuenta en la relación paciente médico, la praxis médica, entre otros.

Con base en lo expuesto, específicamente en el marco de la responsabilidad

médica se abordará lo relativo a la responsabilidad del Estado por el daño
ocasionado por la vida, lo cual se conoce actualmente como la anticoncepción
fallida que recientemente se empezó a gestar en el país, pero que se tomó como
referencia la experiencia de otros países como España donde se tienen avances
significativos. En el país, ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien
ha desarrollado las primeras posiciones sobre el tema, abriendo la puerta a nuevo
motivo de responsabilidad.
 Con fundamento en lo anterior, se propone como objetivo general se centra
analizar la anticoncepción fallida como daño antijurídico reparable en la
jurisprudencia del Consejo de Estado.

Para dar cumplimiento al objetivo anterior, este documento se dividirá en tres

partes. En la primera parte se tiene por finalidad identificar los aspectos relevantes
del derecho a la libre autodeterminación reproductiva en Colombia, teniendo en
cuenta que este es el derecho que se ve afectado con ocasión a la falla del
servicio médico en relación con el motivo de responsabilidad analizado. En la
segunda parte, se busca describir los elementos de responsabilidad del Estado
por falla en la prestación de los servicios médicos en lo que respecta a la
aplicación de métodos anticonceptivos. En la tercera parte se tiene por objetivo
explicar la figura de wrongful conception en Colombia en relación con la
responsabilidad del Estado a la luz de la Sentencia del Consejo de Estado No
41262 de 2016.

Finalmente, se expondrán unas conclusiones sobre el tema objeto de

estudio.
 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Recientemente en Colombia se viene haciendo referencia a la

responsabilidad del Estado que tiene como causa la vida, lo cual resultaría
contradictorio en principio, puesto que, este es un derecho de carácter
fundamental, que el Estado siempre ha protegido, sin embargo, se han iniciado
acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener reparación
por daños ocasionados por el nacimiento, cuando este no era deseado y se
adoptaron los mecanismos para que ello no sucediera.

Ahora bien, ese daño por el nacimiento se materializa en el hecho de

algunas mujeres adelantan procesos de planificación familiar, lo que es muestra
de su interés de no tener hijos, lo cual se puede ver frustrado, cuando a pesar de
usar un método anticonceptivo este falle y por ende la mujer quede embarazada.
A partir de lo anterior, cuando esta situación se configure, puede haber lugar a que
con ello se afecte su proyecto de vida, toda vez, que dentro de sus intereses no
estaba concebir un hijo o aumentar el número de los miembros de su grupo
familiar. Es de anotar que el incremento de planificación familiar a nivel mundial
ha aumentado, en especial por la seguridad que la planificación genera, puesto
que, los anticonceptivos que se han desarrollado tienen un mínimo riesgo de fallar
y mucho éxito de cumplir su función permitiendo que las mujeres no quedar en
embarazo (Lamo & Lamo, 2017).

Con base en lo expuesto, se han iniciado acciones ante los jueces

administrativos, por parte de los padres que tienen hijos que no habían planificado
por la falla en el método anticonceptivo, puesto que, en Colombia no se podía
acudir a otras prácticas como el aborto, el cual por muchos años se limitó a
causas específicas amparadas en la jurisprudencia constitucional, en las que no
se encuentra la anticoncepción fallida, sino que por el contrario estaban
relacionadas con la situación de salud de la madre o del feto o porque la
concepción haya sido producto de una violación. Ahora bien, es de anotar que
esta situación en la actualidad cambió, en el entendido de que, en el país ya se
permite que se adelanten abortos hasta determinado tiempo, que se estableció en
26 semanas, sin embargo, no se ha reglamentado la materia para que en las
entidades de salud.

En este sentido, a pesar del anterior reconocimiento, y que no se tienen

claros los lineamientos para su aplicación práctica, todavía es posible entrar a
analizar la posibilidad que tienen las personas de poder adelantar acciones de
reparación directa, con el fin de obtener compensación por el daño que les causa
tener a ese hijo que no deseaba, en lo que respecta principalmente a los gastos
que representa la manutención de los niños, en el entendido de que, se debe
asumir el pago de todo lo que este necesita y como tal no se atribuye la
afectación al nacimiento mismo. Cabe mencionar que en Colombia los
pronunciamientos en la materia también son limitados, pero los existente permiten
establecer si hay lugar a que se repare a las personas por este hecho a cargo del
Estado.

Frente al tema Lara (2017) plantea que en países en desarrollo se presentan

“al año 74 millones de embarazos no deseados, 30 millones de éstos, se deben a
fallas de métodos anticonceptivos, las fallas se relacionan con las causas
relacionadas con (…) fallas también se relacionan con las inherentes al método
mismo” (p.3). Como se observa en el mundo con frecuencia se pueden presentar
fallas en los anticonceptivos, obligándose las mujeres a tener hijos no deseados,
desestabilizando sus proyectos de vida, dificultando su vida en relación, entre
otras situaciones de su vida.

A lo anterior, se suma que “No obstante, en Colombia cada año hay 89

embarazos no planeados por cada 1.000 mujeres en edad reproductiva, y los
nacimientos en niñas menores de 14 años incrementaron 22,2% mientras en niñas
entre los 14 y 10 años, el aumento fue de 6.3%” (Blu Radio, 2021). En este
sentido, se tiene que, los embarazos no deseados o no planeados son números, y
que esta afectando a población joven, quienes sufren mayores consecuencias
debido a su corta edad y de las pocas habilidades desarrolladas para afrontar los
devenires de la vida.

Con base en lo anterior, se plantea como problema a resolver ¿Cuáles son

los criterios que se han desarrollado en la jurisprudencia del Consejo de Estado,
para considerar la anticoncepción fallida como daño antijuridico susceptible de ser
reparado?
 JUSTIFICACIÓN

El interés de desarrollar el tema de la anticoncepción se debe a su actualidad,

toda vez, que en el país el abordaje de este ha sido reciente, puesto que, el
Consejo de Estado hace aproximadamente 6 años se pronunció al respecto, sin
embargo, lo ha hecho de forma limitada, en el entendido de que, a diferencia de
otras causas de responsabilidad del Estado, a esta no se le han destinado muchos
fallos.

En el mismo sentido, este trabajo es importante porque en la actualidad las

mujeres con mayor frecuencia están utilizado métodos anticonceptivos para evitar
quedar en embarazo, que, de acuerdo con la Encuesta Nacional y Demografía en
Salud aplicada en el año de 2015, en Colombia arrojó como resultado que el 35%
de las mujeres acuden al método de esterilización, seguido de la inyección con un
porcentaje del 14% y la píldora con un 7%.

Aunado a lo anterior, este trabajo es pertinente y de utilidad porque permite

analizar una problemática de la vida diaria de las personas, en especial de las
mujeres que son quienes deben soportar la carga de tener a un hijo no deseado,
por lo que es de utilidad comprender que aspectos se deben establecer de iniciar
una acción de reparación ante la falla de un anticonceptivo, que se haya
suministrado en una entidad de salud estatal.
 OBJETIVOS

Objetivo General
Analizar la anticoncepción fallida como daño antijurídico reparable en la
jurisprudencia del Consejo de Estado.

Objetivos Específicos

 Describir el núcleo esencial del derecho a la libre autodeterminación

reproductiva en Colombia.
 Describir los elementos de responsabilidad del Estado por falla en la
prestación de los servicios médicos en lo que respecta a la aplicación de
métodos anticonceptivos.
 Explicar la figura de la anticoncepción fallida en Colombia en relación con la
responsabilidad del Estado, en el marco jurídico de la Sentencia del
Consejo de Estado No 41262 de 2016.