Análisis de argumentos éticos contra la gestación subrogada

COMPRENSIÓN Y REDACCIÓN DE TEXTOS I
Ciclo 2022 -marzo
Fuentes para la Práctica Califoicada 2
Lee las siguientes fuentes informativas. Luego, anota las ideas que consideres más relevantes y
aplica algunas de las estrategias de análisis de fuentes estudiadas durante el ciclo (lluvia de ideas,
resumen, planteamiento de preguntas). La información analizada la usarás durante la elaboración
del esquema de la Práctica Calificada 2.
Fuente 1
Contra la llamada gestación subrogada. Derechos humanos y justicia global versus bioética
neoliberal
El debate sobre la denominada gestación subrogada está arreciando en España de la mano de una
campaña política a favor de su regulación. En 2016, en Suecia, sin embargo, se avanzó hacia la
prohibición de la gestación subrogada. No se admite la versión comercial, el modelo californiano, que
es la que responde al boom del turismo reproductivo ‒una forma de outsourcing a países
empobrecidos‒, pero tampoco se permite la modalidad altruista, cuyo referente es el Reino Unido ‒
donde se garantiza que la madre tome las decisiones en todo el proceso, incluso pudiendo negarse a
entregar al bebé‒. Países como India, México y Tailandia han revisado sus legislaciones en
direcciones restrictivas en 2015. El Informe Wendel mantiene que el altruismo genuino no puede
garantizarse dada la magnitud de las presiones a las mujeres por parte de una demanda creciente.
Voy a exponer sucintamente argumentos éticos, deontológicos y consecuencialistas para demostrar

que la gestación subrogada es moralmente indeseable y, en consecuencia, a mi juicio, debería estar
prohibida. A casi 30 años del controvertido Caso Baby M, y tras décadas de leyes diversas en distintos
países ‒a modo de gran experimento biomédico y socioeconómico‒, constatamos que, impulsada por
la globalización, la gestación subrogada se ha consolidado en un modelo mayoritariamente
mercantilista que atenta no solo contra los derechos humanos, sino que constituye una inmensa
injusticia global. La vulnerabilidad y la precariedad, dada la asimetría entre las partes concernidas, no
pueden ser descontadas de una estimación ética y política de la gestación subrogada. Demostraremos,
asimismo, en clave bioética, que los defensores de la gestación subrogada se sirven de un
planteamiento anómalo y errado de la autonomía.
Autonomía y no maleficencia
El argumento de los defensores de la gestación subrogada radica en la autonomía de la mujer que va a

quedar embarazada, en su voluntariedad, junto a otras consideraciones relativas a la libertad
reproductiva y a la propiedad del cuerpo. Sin embargo, constatamos una paradoja: un supuesto libre
consentimiento, vía contrato o acuerdo, que anula, con respecto al futuro inmediato, la misma
autonomía reproductiva de la mujer. Invocar la autonomía para luego, acto seguido, suspenderla, es
lógicamente contradictorio, y desde el punto de vista de la ética, simplemente aberrante, pues liquida
la propia autonomía como principio. Kant nos explicó que ceder la libertad y someterse a la tutela y
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los fines de otros no es una opción en la medida en que atenta contra la dignidad y degrada la
humanidad en cada uno de nosotros. No es una cuestión interpretable: la autonomía no puede
cancelarse temporalmente; debe actualizarse en cada momento porque el consentimiento informado es
un proceso y no un mero resultado. En otros ámbitos, como en la experimentación con seres humanos
o los trasplantes de vivo a vivo, la opción de retirarse o negarse está disponible siempre, precisamente
para no cancelar la autonomía de quien, voluntariamente, se presta a estos procedimientos. En la
gestación subrogada, la versión que se da de la autonomía de las mujeres es una anomalía bioética de
gran calado, porque la autonomía no es nunca hipotecable. Ningún contrato o acuerdo puede
cancelarla. Desdecirse debería ser siempre una opción legítima y, por tanto, ningún acuerdo o contrato
puede prescribir obligatoriamente la entrega del bebé.
Asimismo, la indicación médica de una gestación subrogada frente a la infertilidad, agotadas otras
vías, pero no la de la adopción, enfrenta el núcleo duro de la ética médica: la no maleficencia, el no
dañar. En la gestación subrogada se «indica» un embarazo a un tercero, una mujer que no es, en
principio, una paciente del especialista médico, y que va a correr con los riesgos psicofísicos
derivados de un embarazo y un parto. De hecho, la controvertida cuestión terminológica ha
desembocado en la despersonalización de la mujer, al ser denominada en las propuestas de regulación
como «la gestante»4, mientras que incluso se apela a su donación de «una capacidad reproductiva»
cuando los hechos crudos, no enmascarados por los eufemismos, nos enseñan que lo que se entrega,
tras un embarazo y un parto, es un bebé.
Finalmente, si ponemos en el punto de mira la demanda, podemos preguntar lo siguiente: ¿es

moralmente lícito pedir a una mujer que se convierta en un medio para el fin reproductivo, con los
riesgos que implica, existiendo, además, otras vías como la adopción? Anderson responde a nuestra
pregunta: «(….) hay algunas maneras de tratar a las personas que son moralmente objetables, incluso
si ellas consienten en ser tratadas de esas formas. Uno no debe convertir el abuso físico o emocional
de otra persona en respeto por su autonomía y dignidad diciendo tan solo: «Tú consentiste en ser
tratada de esta manera» ‒incluso si la otra persona consiente‒. Algunas obligaciones para los otros no
están condicionadas a su consentimiento».
La actual deriva neoliberal de la bioética ha sacralizado indebidamente el contrato, con lo cual ha

pervertido el sentido originario y genuino de la autonomía, ha esquivado el imperativo de la no
maleficencia y ha apuntalado las bases para una práctica abusiva, la gestación subrogada, que no es
percibida como tal en lo que podría ser un ejemplo de «ceguera moral».
Injusticia global: el negocio transnacional de la gestación subrogada
En países como India, Tailandia, Ucrania e incluso México, la llamada gestación subrogada se ha
implementado como explotación reproductiva organizada por las agencias y clínicas beneficiarias.
Dickenson ha denunciado que la subrogación ha quedado subsumida en la tendencia global que
fomenta la mercantilización de los cuerpos y compromete derechos humanos básicos en los sectores
más vulnerables: «El bando a favor del alquiler de vientres enfatiza los beneficios de la práctica, entre
los cuales se cuentan la diversidad de opciones reproductivas y concesiones para el pluralismo sexual.
Pero aunque esas puedan ser consideraciones genuinas e importantes, no se las puede poner por
encima de la necesidad de evitar la explotación de algunas de las mujeres más vulnerables del
mundo». Es más, ella denuncia cómo el Reino Unido, sumándose a la ola neoliberal de la
desregulación, ha desmantelado los comités éticos relativos a la bioética de la reproducción. Valora,
en cambio, la deriva francesa de optar por evitar que los mercados fomenten la comercialización de
los procesos corporales. Los intermediarios ‒agencias y clínicas‒ se lucran en lo que numerosas
organizaciones internacionales, como StopSurrogacyNow, Center for Bioethics and Culture en los
Estados Unidos y Early Institute en México, denuncian como trata reproductiva y tráfico de bebés.
Ergas expone dos pendientes resbaladizas: la creación de un mercado de bebés por encargo, de un
lado, y del otro, dada la disparidad de las legislaciones nacionales, el fenómeno de los bebés apátridas.
El caso Baby Gammy nos permite abrir los ojos a las realidades ocultas del negocio transnacional de
la gestación subrogada. Una pareja australiana rechazó al bebé «defectuoso» ‒con síndrome de
Down‒ como si fuera mercancía averiada que se puede devolver.
Suele pensarse que puede frenarse la transnacionalización mercantilista de la gestación subrogada con
una regulación suficientemente restrictiva, pero el caso del Reino Unido avala lo contrario. No hay
una nómina suficiente de mujeres que se ofrezcan como «gestantes» y la demanda se traslada al
extranjero ‒se deslocaliza la reproducción‒. Los partidarios de la regulación niegan las evidencias de
la explotación reproductiva, o bien, sin ningún argumento que lo avale, postulan que una regulación
dudosamente altruista puede frenar un historial de abusos y explotación en el cual los intermediarios,
los brokers, han consolidado un exitoso modelo de negocio que ya incluso organiza ferias para
promocionar los destinos del turismo reproductivo.
CONCLUSIÓN
En un mundo atravesado por desigualdades de clase, de género y de raza, así como gobernado por
relaciones neocoloniales recreadas por la globalización neoliberal, resulta improcedente hablar, de
forma abstracta y descontextualizada, de autonomía irrestricta o de contratos de gestación subrogada
que suspenden el derecho de autodeterminación sobre el propio cuerpo y los mismos derechos de
filiación. La bioética neoliberal se ha impuesto, sin apenas oposición, legitimando, en el caso de la
gestación subrogada, la despersonalización de las mujeres contempladas como meros medios para
resolver la infertilidad al margen de toda consideración de justicia. La autonomía como principio
irrenunciable no admite alquileres ni hipotecas. La autonomía no debe ser cancelada temporalmente
bajo ninguna circunstancia.
Guerra-Palmero, M. (2020). Contra la llamada gestación subrogada. Derechos humanos y justicia global versus bioética
neoliberal. Gaceta Sanitaria 31(6) pp. 535-538. Recuperado y modificado de: https://scielo.isciii.es/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0213-91112017000600016
Fuente 2
Derecho a la reproducción humana (inseminación y fecundación in vitro)
Trascendencia de la reproducción asistida
El avance de la tecnología, la revolución que provoca, trasciende hasta en las relaciones sexuales y
reproductoras de las personas. Poco tiempo atrás la pareja solamente podía tener hijos a través de las
relaciones sexuales.
Pero, actualmente, la inseminación genética, con fines procreativos, permite la procreación asistida, o
sea, la inseminación o fecundación in vitro con esperma del mismo marido o de un donante, en una
mujer virgen y soltera con esperma de donante; la fecundación en mujer casada o soltera que presta su
vientre para procrear con material reproductivo de un matrimonio o pareja; la inseminación de la
viuda con esperma de su marido difunto. Todo esto, repito, era impensable no hace mucho tiempo.
La repercusión de estos nuevos sistemas de procreación es revolucionaria en el derecho de familia, y

en la mayor parte de los países no encuentran regulación legal por atraso de su orden jurídico o
rechazo de este tipo de procreación.
El 26 de julio de 1978 se produjo un gran acontecimiento en Gran Bretaña al nacer el primer bebé de
probeta (la niña Louise Brown), revolución biológica realizada por los doctores Patrick Steptoe
(ginecólogo) y Robert Eduardo (fisiólogo). Se hizo a través de una fecundación in vitro de óvulos de
su madre (Leslie Brown) y esperma de su padre (John Brown), seguido de la transferencia
embrionaria.
Esto trae problemas legales y éticos que se estudian en la bioética. El problema es delicado y como tal
debe ser abordado.
Son muchos los cambios que producen en la medida en que la reproducción humana asistida es
aceptada: la procreación pierde su dimensión sentimental, sexual e íntima porque la procreación
asistida se hace con cierta publicidad e intervención de varias personas que constituyen un equipo
especializado; afecta el derecho a la intimidad; los progenitores sufren en su personalidad por que es
todo un equipo el que dirige y vigila la procreación; el marido y la mujer que recibe el esperma del
donante, y éste, sufren en su dignidad; existe riesgo sobre la vida del concebido o de los embriones
que se pierden en el proceso; aparecen nuevos conceptos de paternidad y maternidad; se crean nuevas
presunciones o ficciones legales como la de que el marido que consiente la inseminación artificial con
esperma de donante es el padre, al prohibírsele impugnar la filiación matrimonial del bebé; se daña el
derecho a la identidad en los casos de donación de esperma, maternidad subrogada, aplicación en
mujeres solas; la asistencia pos mortem supone la derogación de la regla de la sucesión testamentaria
de que el heredero debe sobrevivir al causante.
Ciertas coincidencias y diferencias en el derecho comparado
Se podrían extraer algunos conceptos en los cuales existe coincidencia y en otros no; a saber: la
experimentación en embriones humanos no es de aceptación general, la procreación asistida
generalmente se admite en el matrimonio y en algunos países en la pareja en unión de hecho estable;
en la mujer sola existe fuerte discusión, pero es admitida excepcionalmente; la fecundación pos
mortem en algunos países se admite, en otros no; se admite la donación y conservación de semen,
pero en algunos países se permite conservar lo por un periodo de cinco o diez años; se limita el
número de hijos del mismo donante; deben seleccionarse minuciosamente los donantes para evitar
enfermedades o deficiencias hereditarias; se le concede el derecho al anonimato al donante, salvo
casos excepcionales, aunque algunas legislaciones permiten investigar la identidad biológica; la
congelación de óvulos es permitida en algunas legislaciones y en otros no; en algunas legislaciones se
permite la donación de embriones, en otros se prohíbe; se prohíbe generalmente la experimentación
embrionaria no encaminada a obtener nacimientos; algunos países permiten la maternidad de
sustitución, pero sinfines lucrativos, otros la prohíben; se prohíben las desviaciones en el uso de la
técnica de la reproducción asistida como la clonación, y la creación de híbridos y quimeras; se prohíbe
la selección de sexo en el embrión obtenido in vitro cuando no exista riesgo de trasmitir una
enfermedad hereditaria ligada al sexo; se prohíbe la transferencia de embriones humanos en útero de
animales o viceversa. Las violaciones a las prohibiciones son castigadas con multas o prisión, más los
daños y perjuicios que se pudieren haber causado.
La Iglesia Católica
La Iglesia rechaza estas técnicas de fecundación, por considerarlas contrarias a la moral, en las que
interviene la masturbación y la fecundación artificial. El papa Pío XII fue uno de los primeros en
condenar las por inmorales.
La Congregación para la Doctrina de la Fe en documento del 22 de febrero de 1987, rechaza tales

procedimientos artificiales:
La biología y la medicina contribuyen con sus aplicaciones al bien integral de la vida humana, cuando
desde el momento en que acuden junto a la persona enferma respetan su dignidad de criatura de Dios.
Pero ningún biólogo o médico puede pretender razonablemente decidir el origen y el destino de los
hombres en nombre de su competencia científica. Esta norma se debe aplicar de manera particular al
ámbito de la sexualidad y de la procreación, pues ahí el hombre y la mujer actualizan los valores
fundamentales del amor y de la vida... Un aspecto preliminar a la valoración moral de tales técnicas es
la consideración de las circunstancias y de las consecuencias que comportan en relación con el respeto
debido al embrión humano. La consolidación de la práctica de la fecundación in vitro ha requerido
formar y destruir innumerables embriones humanos... La conexión entre la fecundación in vitro y la
eliminación voluntaria de embriones humanos se verifica demasiado frecuentemente. Ello es
significativo: con estos procedimientos, de finalidades aparentemente opuestas, la vida y la muerte
quedan sometidas a la decisión del hombre, que de este modo termina por constituirse en dador de la
vida y de la muerte por encargo.
Sobre la fecundación heteróloga expresa que:
...lesiona los derechos del hijo, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos y puede
dificultar la maduración de su identidad personal. Constituye, además, una ofensa a la vocación
común de los esposos a la paternidad y a la maternidad: priva objetivamente a la fecundidad conyugal
de su unidad y de su integridad; opera y manifiesta una ruptura entre la paternidad genética, la
gestacional y la responsabilidad educativa. Esta alteración de las relaciones personales en el seno de la
familia tiene repercusiones en la sociedad civil: lo que amenace la unidad y la estabilidad de la familia
constituye una fuente de discordias, de desórdenes e injusticias en toda la vida social.
Precisa que en la fecundación artificial homóloga "intentando una procreación que no es fruto de la
unión específicamente conyugal, realiza objetivamente una separación análoga entre los bienes y los
significados del matrimonio".
Advierte que estas técnicas permiten al hombre tener en sus manos el propio destino y lo expone a la
tentación de transgredir los límites de un razonable dominio de la naturaleza. Por tal razón, si tales
técnicas pueden constituir un progreso al servicio del hombre, a l mismo tiempo llevan graves riesgos.
En cuanto a "la fecundación artificial homóloga dentro del matrimonio no se puede admitir, salvo en
el caso de que el medio técnico no sustituya el acto conyugal, sino que sea una facilitación y una
ayuda para que aquél alcance su finalidad".
En la carta encíclica Evangélium Vitae de Su Santidad Juan Pablo II, sobre el valor y el carácter
inviolable de la vida humana, se expresa:
También las distintas técnicas de reproducción artificial, que parecerían puestas al servicio de la vida
y que son practicadas no pocas veces con esta intención, en realidad dan pie a nuevos atentados contra
la vida. Más allá del hecho de que son moralmente inaceptables desde el momento en que separan la
procreación del contexto integralmente humano del acto conyugal, estas técnicas registran altos
porcentajes de fracaso. Este afecta no tanto a la fecundación como al desarrollo posterior del embrión,
expuesto al riesgo de muerte por lo general en brevísimo tiempo. Además, se producen con frecuencia
embriones en número superior al necesario para su implantación en el seno de la mujer, y éstos así
llamados "embriones supernumerarios" son posteriormente suprimidos o utilizados para
investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico o médico, reducen en realidad la vida
humana a simple "material biológico" del que se puede disponer libremente.
Escobar, I. (2007). Derecho a la reproducción humana (inseminación y fecundación in vitro). Cuestiones constitucionales
(16), pp.137-158. Recuperado y modificado de: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-
91932007000100005
Fuente 3
Definición de maternidad subrogada
Desde el punto de vista convencional, la maternidad es entendida como un estado propio de la mujer,
fruto de un proceso biológico o de una adopción. Sin embargo, en la actualidad, los avances
científicos y el desarrollo de técnicas de reproducción asistida han dado origen a nuevas
representaciones sociales de la maternidad, así como figuras jurídicas que ponen de manifiesto un
cambio en los parámetros tradicionales que definen este concepto (Mir, 2010:178).
Es así que denominaciones como maternidad subrogada, maternidad sustituida, vientre de alquiler,
gestación por contrato, gestación por sustitución, entre otras nomenclaturas que se refieren a la
solicitud que se hace a una mujer para gestar en su vientre a un hijo que será de quien lo haya
solicitado, evidencian una realidad que se torna cada vez más común y que representa una alternativa
de solución a la maternidad y/o paternidad de personas o parejas que se ven impedidas de concebir y/o
gestar hijos por ellos mismos (López y Aparisi, 2012: 257).
En términos de Ruíz (2013), esta posibilidad de engendrar hijos en un laboratorio y de gestarlos en un

vientre que no sea necesariamente el de la madre biológica a través de la intervención de técnicas de
reproducción supone un proceso complejo, no solo en el campo médico, sino sobre todo en el ámbito
bioético, jurídico y socio cultural.
Para Camacho (2009), la maternidad subrogada es la práctica mediante la cual una mujer gesta a un
niño o niña por encargo de otra persona o de una pareja ante quien o quienes se compromete a
entregar al recién nacido renunciando a sus propios derechos de madre, por lo general a cambio de
una suma de dinero.
[Adaptado de Estrada, H. (2019). Maternidad Subrogada: Desarrollo Conceptual y Normativo.

https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/0EC35ECB8FC015E80525830C006C25FC/$FILE/N
%C2%B009_2018-2019_maternidad.pdf]
Fuente 4
Marco Normativo Internacional y Nacional en torno a la maternidad subrogada
Según, Sánchez (2010), en el ámbito internacional, existe poca homogeneidad en el tratamiento

jurídico de la maternidad subrogada o gestación por sustitución. Se evidencian tres posturas sobre
dicho tema: prohibición de la gestación por sustitución, admisión, solo cuando es altruista, admisión
amplia.
1. Primera postura: Primera Postura: Prohibición de la gestación por sustitución
El marco normativo de los países que sostienen esta postura prohíbe y declara nulos todos aquellos
acuerdos de gestación por sustitución. Es así que, en países como Francia, Alemania, Suecia, Suiza,
Italia, Austria o España, el común denominador jurídico es el de la prohibición y la nulidad de los
acuerdos de gestación por sustitución (Lamm, 2012: 11).
2. Segunda Postura: Admisión, solo cuando es altruista y bajo ciertos requisitos y condiciones
Los países que sustentan esta postura admiten la maternidad subrogada en aquellos casos que no
impliquen contratos y/o intercambios comerciales, es decir; únicamente en situaciones con fines
altruistas. No obstante, existen requisitos y condiciones específicas para declarar aceptable esta
práctica. Es el caso del Reino Unido, Canadá, Brasil8, Israel, Grecia, Australia, Sudáfrica y Nueva
Zelanda (Ruiz, 2013: 17).
3. Tercera postura: Admisión amplia
Los países que sostienen esta postura consideran la maternidad subrogada como una práctica legal.
Entre ellos destacan Georgia, Ucrania14, India15, Rusia, algunos Estados de los Estados Unidos16,
México (únicamente Tabasco17), entre otros.
Maternidad subrogada en el Perú
En el Perú, no existe un marco normativo explícito que regule la maternidad subrogada, ni para
declararla nula, ni para admitirla. La Ley 26842, Ley General de Salud, en su artículo 7 establece una
prohibición tácita respecto de esta práctica en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a
recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre
la misma persona”.
[Adaptado de Estrada, H. (2019). Maternidad Subrogada: Desarrollo Conceptual y Normativo.

https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/0EC35ECB8FC015E80525830C006C25FC/$FILE/N
%C2%B009_2018-2019_maternidad.pdf]
Fuente 5
Respecto a los efectos que la maternidad subrogada podría tener en la mujer gestante, algunos
estudios citan consecuencias de carácter sicológico, físico y social.
1. Efectos psicológicos
Aunque la madre sustituta elige serlo por motivos altruistas o por una retribución económica y
está consciente que deberá entregar el niño al nacer, se establece un vínculo madre-hijo que
produce que a veces sea difícil entregarlo.
2. Entorno familiar y social
Para Bascuñana (2019), respecto a los efectos en el entorno familiar y social, la decisión de una
mujer en convertirse en gestante subrogada para otras personas “ha tenido efectos positivos en su
propia familia, en especial en sus hijos o por lo menos no ha existido un impacto negativo. Por su
parte, en relación a los maridos o parejas, los estudios muestran que generalmente hay una visión
positiva y de apoyo en torno a la decisión de la mujer”. No obstante, otros estudios señalan que la
desaprobación por parte de la familia, en especial la extensa, y de los amigos, se da en mayor
medida.
La madre sustituta, en forma altruista o por retribución económica, tendrá que modificar su vida
c
Las mujeres podrían ver disminuida su independencia, ya que en los contratos de gestación
existen restricciones en el estilo de vida de la gestante, lo que puede generar una sensación de
falta de control sobre su propia vida y lo que está ocurriendo.
3. Cambios emocionales
Nicolás Jouve de la Barreda, señala en Perspectivas biomédicas de la maternidad subrogada que

durante el embarazo no solo se producen cambios fisiológicos sino también emocionales. Agrega
que estudios han establecido que existen manifestaciones emocionales propias del embarazo,
tales como, sentimientos de tipo depresivo, como una forma de ajuste a la nueva situación y que
incluyen fluctuaciones en el estado de ánimo, hipersensibilidad emocional, inestabilidad,
preocupación y somatizaciones. Al mismo tiempo, existe tristeza por la pérdida del estado
anterior, así como por la pérdida de atractivo físico y de la independencia.
Cáceres, M. (2019). Maternidad subrogada: Regulación en algunos países donde está permitida. Recuperado y adaptado
de: https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27524/2/
BCN_Maternidad_subrogada__algunos_paises_donde_esta_permitida.pdf
Fuente 6
Postura del Comité de Bioética Español respecto de los aspectos éticos de la gestación por
sustitución
En las últimas décadas, es evidente que los comités de ética han logrado ocupar un lugar protagonista
en ámbitos muy diversos, como puede ser en política, finanzas y sanidad cumpliendo funciones de
diferente índole119; no obstante, señalar que salvo alguna excepción estos comités no les son
encomendados labores de juzgar ni sancionar conductas o circunstancias determinadas. Ante esta
realidad, queda patente que en términos generales que la ética cumple una función importante, además
de la fundamentadora.
Antes de analizar la postura adoptada por el Comité de Bioética de España respecto los aspectos
éticos de la Gestación por Sustitución (GS), hay que señalar que éste es un “órgano colegiado,
independiente y de carácter consultivo, sobre materias relacionadas con las implicaciones éticas y
sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud” según establece el artículo 77 de la Ley 14/2007 de
3 de julio de Investigación biomédica, a partir de ahora LIB.
Como premisa fundamental, antes de examinar rigurosamente los problemas éticos que genera la GS,
es importante señalar que el comité no se muestra a favor de la figura del convenio de GS como
expresa en la Conclusión del Informe estudiado “existen sólidas razones para rechazar la maternidad
subrogada. El deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a
costa de derechos de otras personas. La mayoría del Comité entiende que todo contrato de gestación
por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor.
Por tanto, no pueden aceptarse ni su posible regulación al considerar que “Las propuestas regulatorias
que se manejan son claramente deficientes en la tutela de la dignidad y derechos de la gestante y del
menor.
El Informe analiza los aspectos éticos de la maternidad subrogada en su parte II, cuyo contenido está
compuesto por una serie de cuestiones o problemas que afectan a las partes más vulnerables en este
tipo de negocios jurídicos como son la mujer gestante y el menor, a los que el Comité da respuesta y
valora desde una perspectiva ética.
Desde la perspectiva de la mujer gestante, se pueden observar las siguientes cuestiones y problemas
éticos:
1. ¿Qué criterio debe prevalecer para determinar la filiación, la voluntad procreativa o la base
biológica (vínculo entre gestación y maternidad)?
El Informe considera que el vínculo existente entre la gestación y la maternidad no se debe relativizar
debido a la gran seguridad que otorga tanto desde el punto de vista jurídico. Los mecanismos legales
están orientados a dar continuidad entre la maternidad genética y fisiológica y la madre legal. En el
ámbito familiar, es la base fundamental de la que subyace el deseo de ser madre y todas las
obligaciones y responsabilidades que conlleva.
No obstante, expone los tres argumentos a favor del criterio de la voluntad procreativa. En primer
lugar, abogan por la existencia de un derecho a ser padres como justificación para acceder a la
tecnología con el fin de esquivar los límites que la biología impone. En segundo lugar, defienden que
la imposición de respeto hacia los límites impuestos por la biología que sostienen los naturalistas no
puede constituir una regla moral inapelable. En último lugar, consideran que el elemento biológico
como único criterio ordenador en sociedades plurales no es aceptable, debería ser una opción.
2. ¿Hasta qué punto puede considerarse que la mujer gestante es libre?
Existen dos supuestos cuyos efectos y consecuencias generan diversas valoraciones éticas. Primero, la
licitud de la gestación subrogada altruista. Esta posible forma de regulación basada en la implicación
desinteresada de la mujer gestante en una “acción sumamente comprometida (…) como
extraordinariamente valiosa porque sirve para proveer de un hijo a quien no puede” es considerada
menos atentatoria para su libertad. Se presume que la decisión es totalmente libre al no ser adoptada
en un contexto de fragilidad que pueda incidir en la toma o no de la misma. Sin embargo, es evidente
que esta forma de regular la gestación por sustitución no establece una solución absoluta a todos los
problemas inherentes a estas técnicas respecto la libertad de las mujeres.
Ante esta afirmación, el Informe apunta como inconveniente importante “la incapacidad del Derecho
para impedir la gestación comercial una vez aceptada la altruista” que pone en cuestión la viabilidad
del método altruista como única alternativa para acceder a la gestación subrogada. El marco idóneo
para admitir esta modalidad de GS sería aquel en el que “un Estado de Derecho, las autoridades
competentes tienen los instrumentos necesarios para hacer cumplir las leyes, de manera que, en caso
contrario, se impondrían las sanciones correspondientes” como expone Vela Sánchez.
Segundo, se analizan las posibles respuestas que se puede dar a la siguiente cuestión: ¿Se debe
permitir tanto la gestación subrogada altruista como la comercial? El Informe presenta en primer lugar
una línea de opinión en favor de la gestación por sustitución comercial, en el que el argumento que
predomina a favor de la misma es la autonomía o libertad de la mujer respecto su cuerpo y sus
capacidades reproductivas. En este escenario, es lícita la retribución como móvil para acceder la
mujer a gestar a un niño. Sin embargo, el Comité muestra una cierta predilección hacia un posible
consenso acerca de “la plausibilidad de prohibir la gestación por sustitución de carácter comercial en
base a la experiencia habida hasta el momento. Los países en los que más se ha desarrollado son, en
general países pobres en los que la mujer vive en una situación de mayor desigualdad con relación al
varón. Estados unidos es la más destacada excepción”.
Sin embargo, algunos autores que han estudiado esta materia cosideran razonable que se otorgue una
determinada indemnización o compensación a la mujer gestante más allá de los gastos que se han
producido desde la inseminación artificial hasta el post-parto, por el simple hecho de que exista una
contraprestación por ambas partes, no siendo únicamente la mujer gestante la parte que realice la
mayoría de las prestaciones recogidas en el convenio gestacional y la que asuma los numerosos
riesgos inherentes a estas prácticas sin ningún respaldo económico además de los gastos.
Es preciso señalar, por un lado, que existiendo dinero de por medio en este tipo de contratos, es
necesario que deben existir controles efectivos que excluyan la explotación de las mujeres. Por otro
lado, el fin de estas compensaciones económicas no deben entenderse como una retribución de una
profesión ni tampoco tengan por objeto incentivar a las personas a someterse a los convenios de GS.
En definitiva, esta contraprestación es lo que más se ajusta a la realidad para el buen fin de estos
convenios gestacionales, debido a que el principal móvil de las mujeres gestantes para someterse a
estas prácticas es la obtención de un beneficio económico. Negar o esconder esta realidad estimularía
la utilización de vías que oculten el pago de determinadas cantidades de dinero por la realización de
los servicios de la mujer gestante y, por tanto, facilitar que pueda haber casos de explotación de la
mujer.
A diferencia de los anteriores supuestos orientados a reflejar la situación de la mujer gestante, el

Informe continua seguidamente presentando una serie de supuestos que ponen en compromiso la
dignidad y libertad de los menores.
Con anterioridad a la exposición de los mencionados supuestos, el Informe presenta un debate acerca
de la idoneidad de la gestación o la voluntad procreativa como premisas para adquirir las condiciones
y responsabilidades inherentes a la condición de padres.
La mayoría de los integrantes del Comité se posicionan a favor de la gestación biológica expresando
que “la gestación en el proceso procreativo y en la vida de cada ser humano no debe relativizarse y
que, en consecuencia, se debe proteger el vínculo de cada ser humano con su madre biológica”. En
cambio, algunos de sus miembros se muestran a favor de la voluntad procreativa dentro de unos
límites argumentando que “ese vínculo se podría romper en aquellos casos en los que personas que
desean tener hijos no pueden gestarlos y recurren a una mujer para que lleve a cabo (…) sin
menoscabo de los derechos de la gestante y del niño”.
Un matiz importante presente en este argumento es la necesaria condición para poder acceder a la
gestación por sustitución, como es la imposibilidad de gestar por causas naturales un hijo excluyendo
a aquellos sujetos que simplemente no quieren someterse a gestar con sus propios medios por motivos
puramente egoístas, como puede ser el no querer afrontar un embarazo durante nueve meses, por
razones estéticas o profesionales, etc.
Volviendo a los supuestos que ponen en compromiso la dignidad y libertad del menor. En primer
lugar, se encuentra la cobertura que puede ocasionar la gestación por sustitución al tráfico de niños. El
Informe alude, por un lado, que la gestación por sustitución en la que exista dinero de por medio
puede incluirse dentro de la definición de venta de niños que establece el artículo 2 del Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Respecto esta afirmación podría deducirse
que la solución sería la gestación por sustitución altruista; sin embargo, esto no es así, debido a que el
no existir una retribución o compensación no implica que no pueda incurrirse en el delito de tráfico de
niños como concluye el Comité, ya que, si el objeto de la relación entre los comitentes y la gestante es
el niño en vez de la gestación, se cometería dicho delito.
Por otro lado, el Informe hace referencia al artículo 3 del Protocolo Facultativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño. En relación con el contenido de este artículo, no es incompatible una
regulación apropiada y razonable de la gestación subrogada con una legislación penal garante de los
derechos de los niños respecto de los delitos tipificados en el artículo 2 anteriormente citado como
sostienen otros autores como Vela Sánchez, entendiendo que “una regulación adecuada y razonable
de la gestación por sustitución y, al mismo tiempo, previsora de estos delitos respecto de los menores,
evitaría acudir a estos actos ilegales a las personas interesadas en ser progenitores. Es más,
precisamente para no tener que incurrir en estas ilegalidades penales es por lo que, actualmente, los
comitentes españoles acuden a países que permiten legalmente la filiación derivada de convenio
gestacional”133.
En segundo, se presenta el riesgo de cosificación del niño y de la reproducción. El Informe analiza en

este punto la repercusión de tener un hijo sobre el futuro desarrollo del mismo. Es evidente que los
defensores de la GS observan el deseo o la voluntad procreativa como un pilar fundamental que
garantiza un buen desarrollo del menor. No obstante, el Comité establece que “ese deseo de tener un
hijo no es, por sí solo, garantía de que el interés superior del niño será la guía con que actúen los
padres (…) ese deseo puede que lleve a percibirlo como un objeto que ha de satisfacer los estándares
determinados por el deseo”.
Ante este argumento, cabe expresar que esta circunstancia puede observarse de igual forma en
cualquier familia independientemente del proceso reproductivo (de forma natural o artificial) al que
hayan recurrido. Por ello, el problema parte de la mentalidad presente en determinados sectores de la
sociedad respecto la instauración de un determinado número de estándares y estereotipos
considerados como válidos respecto a los hijos y, por tanto, todo lo que se aleje de ellos da lugar a una
frustración de aquel deseo de los progenitores.
El Informe expone que “los hijos habidos mediante gestación por sustitución comercial ese riesgo se
puede incrementar en la medida que los comitentes tienen la opción de elegir aspectos que afectan
directamente a las condiciones de desarrollo del niño y sus características futuras”. Vela Sánchez ante
este argumento señala que “esto mismo puede tener lugar y, de hecho, así sucede en otros supuestos
de reproducción asistida” compartiendo su línea de opinión. Finalmente, el Comité acepta que “todas
estas posibilidades de elección están en mayor o menor medida presentes en las técnicas de
reproducción asistida legalmente admitidas”. No obstante, cabe señalar que en la GS existe un factor
diferencial respecto la reproducción asistida, como es la potestad de los comitentes para elegir de
forma libre la mujer gestante y todas las circunstancias inherentes a la misma que puedan derivar del
embarazo.
En tercer lugar, problemas relacionados con el conocimiento de los orígenes biológicos del niño. En
este apartado el Informe alude a dos tendencias seguidas por aquellos países en los que se ha regulado
la GS. La principal diferencia entre ambas es el momento en el que la gestante renuncia a su
condición de madre.
Respecto a la idea anterior, desde la perspectiva del Derecho, se puede sostener que en ningún
momento la gestante ocupa la posición de madre del niño cuando renuncia con anterioridad a dicha
maternidad, figurando como madre únicamente aquella que aparezca en el convenio gestacional y, por
tanto, limitando el derecho a investigar del hijo a lo dispuesto contractualmente. Ante este escenario,
el Comité se plantea la siguiente cuestión, “¿se le puede decir a alguien que, puesto que la persona
que lo gestó nunca fue su madre desde el punto de vista jurídico, no tiene derecho a conocer nada
respecto de ella?” Respondiendo a la misma expresando que “la maternidad biológica desempeñada
por la mujer durante el embarazo no puede reducirse a un hecho irrelevante para la vida del hijo y, por
tanto, se debe reconocer el derecho del hijo a conocer esos orígenes biológicos”.
En relación con este argumento contrario al anonimato de la gestante existen numerosos autores que
comparten esta tendencia de pensamiento, como es Vela Sánchez que “defiende que el convenio
gestacional podría regularse en nuestro ordenamiento jurídico teniendo presentes los criterios
establecidos por la trascendental Instrucción de la DGRN en el convenio de gestación por sustitución
deberían constar claramente, además de las personas interesadas, los de la mujer gestante, para que
quede abierta la posibilidad de que el hijo pueda conocerla, pero no los del cónyuge o pareja de
hecho”.
Gómez, D. (2019). La maternidad subrogada. Controversias éticas y legislativas. Recuperado y adaptado de:
https://core.ac.uk/download/pdf/227080195.pdf
Fuente 7
Maternidad subrogada
Antes de desarrollar el tema es necesario aclarar una familia de conceptos que pueden incitar a
confusión, en relación con este tema. Subrogar significa sustituir o poner a alguien o algo en
lugar de otra persona. Si una mujer puede generar óvulos, pero por deficiencia uterina o física le
es imposible gestar, y busca ayuda en otra mujer que “preste su útero”, esta última se convierte
en madre portadora, y así ambos progenitores, aportan espermatozoides y óvulos. Pero si la mujer
no puede generar óvulos ni puede gestar, y busca a una mujer para que cumpla ambas funciones,
esta última se considera madre sustituta, porque ha de aportar óvulos y útero, mientras que
el progenitor los espermatozoides (1).Ahora bien, en el caso de una pareja infértil, es decir, la mujer
que no genera óvulos ni puede gestar, y el hombre es infértil, se puede recurrir a un donante
de esperma y a una mujer que permita ser fecundada (artificialmente) y termine el proceso de
gestación. Este escenario se denomina embriodonación y puede darse el caso, de la intervención
de tres personas en el proceso de gestación: los óvulos de una mujer, el útero de otra y los
espermatozoides de un tercero.La manipulación de los embriones humanos hace referencia a
cualquier clase de intervención, tratamiento o utilización de los embriones con fines
procreativos, de diagnóstico, terapéutico o de investigación.Inseminación artificial (IA) es la
introducción de espermatozoides dentro de la vagina o el útero de la mujer por medios
diferentes a la cópula. Puede realizarse con semen del esposo o del compañero, en caso de pareja
estable o con semen de donante. Se denomina “inseminación intracervical” si el material biológico
masculino es introducido en el cuello del útero; “inseminación intrauterina” si dicho material es
introducido directamente en el interior del útero.La fecundación in vitro (FIV) es la fecundación
realizada en condiciones de labo-ratorio de un óvulo (previamente extraído quirúrgicamente de
la mujer) por un espermatozoide. Los óvulos se obtienen mediante ecografia cuando el
folículo de Graaf está próximo a romperse. Una vez fecundados, un cierto número de embriones
son trasladados o transferidos al útero, teniendo las condiciones apropiadas para la anidación.
Cuando el espermatozoide procede del esposo o compañero se trata de fertilización in vitro
homóloga y cuando procede de un donante se entiende como fertilización in vitro heteróloga.
Aspectos éticos y sociales
Se pueden enumerar distintas razones para analizar el uso creciente de técnicas de reproducción
asistida, desde el número mayor de especialistas, el aumento de porcentajes de infertilidad en algunos
subgrupos sociales, las dificultades para lograr la adopción, las expectativas generadas y las nuevas
técnicas, hasta la sensibilización y divulgación del tema. Los problemas que se presentan con el
“alquiler de vientre”, giran alrededor de sus protagonistas, por una parte los padres genéticos –con
su deseo de concretar su voluntad procreacional-, la madre gestante -quien podrá tener un
interés económico o por el contrario, un interés altruista- Y más allá de esto el embrión, que
reclama su respeto a la vida, a la identidad y a un desarrollo digno.Una pareja donde la mujer es
estéril paga para que otra mujer lleve su producto a buen término. El contrato puede ser minucioso:
se paga alimentación, estudios, servicios médicos etc. de la madre portadora. Pero la madre
incubadora solo debe comprometerse a entregar el recién nacido. Aquí entran los problemas éticos y
bioéticos. ¿Qué pasaría si la mujer se niega a entregar el recién nacido? No se puede tomar esto
simplemente como violación de un contrato. Las dos partes son necesarias para la vida del niño: el
óvulo, el espermatozoide y el útero. Más aún, si el niño nace ¿cuál de las dos mujeres es su
madre? ¿la que proporcionó el óvulo o la que lo gestó? De igual manera, cabe la posibilidad de
verdaderos desastres ecológicos producidos por la ingeniería genética. Hay la sospecha de que
enfermedades no conocidas hasta ahora puedan ser resultado de experimentos de manipulación
genética. Tal como podría ocurrir en un grupo de investigadores de la Universidad de Upsala
(Suecia) al lograr fusionar el ADN obtenido de una momia egipcia de 2430 años de antigüedad,
o las investigaciones en Florida con cuerpos de 8000 años encontrados en las tumbas. Por lo que
la posibilidad de llegar a crear “hijos” de seres desaparecidos hace miles de años no sería algo tan
remoto.Asimismo, los países del tercer mundo pudieran convertirse en “refugios genéticos”,
es decir lugares en que puede realizarse impunemente todo tipo de experimentación de ingeniería
genética, ya que la legislación de los países centrales la está limitando seriamente. Por lo que se han
incrementado los datos de experimentación con fármacos, de saqueos de tejidos y órganos humanos.
Se podría decir que hay un aprovechamiento de las condiciones de pobreza, ignorancia y corrupción
de los países en vía de desarrollo.
Argumentos a favor y en contra de la maternidad subrogada
La maternidad sustituta es una práctica basada en la decisión libre de adultos que ejercen sus
derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar a terceros, razón por la cual no puede
señalarse ni objetarse a las personas que la ejercen ni a la práctica en sí misma. Todos los
participantes y personas involucradas se suelen beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho
acuerdo no hubiera nacido si la práctica no se hubiera realizado y encuentra una familia que lo
recibe con mucho amor y que lo deseó profundamente; los padres logran acceder a la paternidad y
tienen la posibilidad de dar amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la
mujer portadora puede satisfacer sus deseos de ayudar a otras personas y obtener un beneficio,
en general económico a cambio de esa ayuda. Pero, ¿Qué pasa cuando la pareja que alquila un vientre
desconoce su responsabilidad? Es el caso de Jaycee Louise Buzzanca, que fue concebida en un
útero subrogado con gametos de donantes anónimos porque sus padres eran estériles. Durante el
proceso la pareja se separó y Jaycee nació en 1995, en Estados Unidos, cuando sus padres no
vivían juntos. La mujer que la concibió pidió la custodia, pero luego se arrepintió. Jaycee fue
declarada huérfana por un juez, a pesar de que en alguna forma, había tenido cinco padres: los
padres que contrataron el procedimiento, los donantes y la mujer que la había llevado en su
vientre durante nueve meses. Los estudios sobre los niños y las familias que tienen hijos
mediante la modalidad de la maternidad subrogada, muestran que no aparecen ni las
complicaciones ni los problemas psicológicos vaticinados por los críticos. Robertson, defensor de
esta política piensa que la maternidad sustituta es una modalidad más para ejercer la paternidad y se
equipara a las otras formas de acceder a la misma sin transmisión de linaje genético. De forma
contraria Krimmel ha publicado sus objeciones morales con respecto a este tema, las cuales se basan
en que la maternidad es un proceso natural, por lo que al incorporar otras variables se desnaturaliza
este proceso tornándose moralmente inaceptable. Asimismo, este escenario ha dado lugar a rechazo
por parte de movimientos feministas, pues consideran que las mujeres son manipuladas como
si fuesen cautivas, siendo esta una forma más de apropiación, control y explotación de la
mujer, ya que es posible que exista un abuso de las situaciones socioeconómicas que puedan
estar atravesando, en ese caso la decisión no es libre sino que está motivada por ejemplo por una
necesidad económica imperiosa. En casos de extrema vulnerabilidad y pobreza, algunas mujeres
pueden ser reclutadas y explotadas aprovechándose de sus difíciles situaciones, simplemente para
usarlas como medios para gestar y parir hijos. Este componente de comercialización le añade un
ingrediente negativo, moralmente desfavorable a la gestación sustituta. La Organización
Panamericana de la Salud (OPS) afirma que “la mujer que actúa como madre subrogada
apremiada por la dificultad de su situación económica y la de su familia, no establece una relación
contractual entre iguales. Por el contrario, forma parte de una relación donde su
participación es virtualmente eliminada, su consentimiento libre e informado, obviado y su
único atributo valorado es su capacidad de servir de máquina para procrear, gestar y dar a luz. Así,
este tipo de situaciones contiene todos los elementos que configuran una clara explotación de la
mujer, como ser humano y como madre”. Es importante entender que el precio de estas técnicas es
bastante alto, lo cual restringe la posibilidad de acceder a ellas solo a personas que tengan suficientes
recursos económicos. Además, la mujer prestadora del útero puede tener graves consecuencias para
su salud, ya que los medicamentos que se inyectan en la fecundación in vitro, pueden crear algún
tipo de anafilaxia, y el uso de medicamentos inductores de la ovulación puede provocar el
síndrome de hiperestimulación ovárica. Incluso diversos autores han relacionado el uso de los
medicamentos con cáncer de ovario.
Marco legal
En distintos países europeos existen diferentes tipos de regulación legal en materia de

reproducción asistida; algunos se rigen por recomendaciones de tipo médico-ético emitidas
por instituciones de profesionales médicos, otros por decretos y normativas. Por último, existen
países que tienen una legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida
y/o experimentación embrionaria, como es el caso de Suecia, Dinamarca, Noruega, España,
Inglaterra, Alemania y Francia. España e Inglaterra consideran en sus legislaciones respectivas
que la vida humana comienza a partir del día 14 de la fecundación (de forma expresa o
implícitamente. En el Reino Unido el parlamento encargó la confección de un reporte en 1984, debido
a la falta de legislación sobre estos temas, y a la ansiedad suscitada en la sociedad, el cual fue
presidido por la filósofa Mary Warnock quien entregó el denominado “Informe Warnock” a la
“Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana”. Este informe recomendó
la aprobación de una legislación que permitiera la investigación con cualquier embrión resultante
de una fertilización in vitro hasta catorce días luego de la fertilización. En Portugal el decreto Ley Nº
496 de 25 de noviembre de 1977 dice que el marido que consiente la inseminación artificial no puede
negar la paternidad. Más adelante, el 23 de agosto de 1982 al Art.214 del Código Penal plantea que
quienes practiquen inseminación artificial a una mujer sin su consentimiento, serán castigados con
prisión de 1 a 5 años. Esta acción penal sólo se inicia por denuncia personal. De igual manera tiene
una ley sobre educación sexual y planificación familiar, la Nº3 de 1984 de 24 de marzo: el Estado
mediante centros especializados avalará los tratamientos de esterilidad y desarrollará los estudios y
prácticas de la inseminación artificial. La ley española actual prohíbe la creación de embriones
mediante fertilización in vitro con fines de investigación. Sin embargo, aprueba la investigación en
embriones in vitro vivos hasta los 14 días de vida, con fines de diagnósticos, terapéuticos si se
cumplen con los siguientes requisitos.
1. Que los donantes sean los progenitores.

2. Que los donantes otorguen su consentimiento previo de forma libre, expresa, consciente, y
por escrito.
3. Que los donantes y, en su caso, sus 3. representantes legales, sean previamente
informados de las consecuencias y de los objetivos y fines a que puede servir la donación.
4. Que la donación y utilización posterior nunca tengan carácter lucrativo o comercial.
5. Que los embriones o fetos objeto de la donación sean clínicamente no viable o estén
muertos.
En Estados Unidos, algunas localidades prohíben esta práctica. Tal es el caso de Minnesota, donde
se ha vedado expresamente la investigación con embriones, exceptuando aquella dirigida a
proteger la vida o salud de los mismos. Mientras en otras partes se apoya esta práctica como el
estado de Illinois, donde existe una ley reglamenta que: toda persona que intencionalmente
provocara la fertilización de un huevo humano con esperma fuera del cuerpo femenino, deberá
hacerse cargo del concebido. Es por eso, que el Colegio Americano de Obstetricia y
Ginecología, con su Comité de Ética ha pautado las responsabilidades éticas del profesional que
pudiera participar del proceso de subrogación. Entre ellas, se destaca el asesoramiento de la
pareja, el acompañamiento potencial a las madres subrogantes, la provisión de servicios para la
mujer gestante, la asistencia de tecnologías reproductivas relacionadas con la subrogación, y
aspectos médicos, éticos, legales y psicológicos. Brasil si bien no tiene una legislación
específica al respecto, posee una resolución sobre gestación de sustitución. La misma considera
que las clínicas, centros o servicios de reproducción humana pueden realizar una gestación de
sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de
la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta debe pertenecer a la familia de la madre
biológica, en una relación de parentesco hasta segundo grado. Se prohíbe expresamente el carácter
lucrativo de esta práctica. Según la Revista Colombiana de Ginecología y Obstetricia la infertilidad
a nivel nacional afecta del 6.9 al 9.3% de las parejas en edad reproductiva, y de estas el
51.2% acuden a centros de atención en salud, para determinar la causa de la infertilidad. Estos
estudios están excluidos del Plan Obligatorio de Salud lo que hace que las parejas asuman los costos.
En Colombia no existe ninguna ley que prohíba o permita específicamente el tema de la
maternidad subrogada, lo que ha generado de alguna manera que existan organizaciones o
entidades que ofrezcan este tipo de servicios sin ningún control, por eso el gran interrogante
es si en este país debería ser legalizada dicha práctica para que pueda ser reglamentada mediante
diferentes mecanismos y llevada a cabo solo con la intervención de especialistas. Han surgido,
varios proyectos de ley que se acercan al concepto de maternidad subrogada por parte de
algunos senadores o representantes de la cámara, pero debido al tratamiento inadecuado que ha
tenido tanto el tema de alquiler de vientres como el de las diferentes maneras de fertilización,
procreación asistida y genética humana en el país, no han tenido éxito. Además, instituciones como
el Bienestar Familiar han manifestado que bajo ninguna circunstancia están a favor de la
práctica de alquiler de vientres porque el objetivo primordial del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) es proteger y salvaguardar los derechos de los niños y hacerlos
prevalecer frente a los de los adultos. Según Martha Lucía Ballesteros, abogada de niñez y de familia
del ICBF “el alquiler de vientres es una forma de trata de personas, un negocios donde los seres
humanos están de por medio, una práctica que atenta contra la dignidad del infante y lo convierte en
un foco de discusión”.Uno de los grandes debates, además de si es o no legal el tema de la maternidad
subrogada, está en la propiedad y tenencia del menor, puesto que en el Código Civil Colombiano
se considera que madre es toda mujer que durante nueve meses tiene al feto en su vientre y
que por supuesto da a luz al bebé, lo cual significa que los padres contratantes no podrían exigir ni
tener ningún derecho sobre el niño(a) ni siquiera existiendo un contrato que por lógica no
tiene ninguna validez porque como ya se dijo, en Colombia no se ha hecho nada a nivel legislativo
que cobije o prohíba el alquiler de vientres. La abogada Ballesteros sostiene que el alquiler de
vientres podría considerarse como la creación de una situación donde resulta vulnerado
principalmente el infante y muchas veces los padres que contratan y la madre que presta su
vientre; además sugiere que es mucho más fácil y menos traumático adoptar a un niño que ya
existe pero que carece de la protección de una familia para su satisfactorio desarrollo y crecimiento.
En el año 2010, la Corte Constitucional decidió a favor de una mujer que subrogó su vientre,
para que pudiera tener derecho a visitar a sus gemelos nacidos en el 2006. De igual forma, el proyecto
de ley 029 de 2003 que actualmente se tramita en el Congreso ha definido que a través de
diferentes asociaciones científicas, se considere ética la subrogación de vientres, cuando existe una
justificación médica, por ejemplo, mujeres jóvenes a las que se le practicó histerectomía, mujeres
sometidas a cirugías mutilantes por cáncer que conserven sus ovarios.
Arteta, C. (2011). Maternidad subrogada. Revista Ciencias Biomédicas 2(1) pp. 91-97. Recuperado y adaptado de:
https://revistas.unicartagena.edu.co/index.php/cbiomedicas/article/view/3397/2873
Fuente 8
Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada
1. Introducción
En la actualidad, la gestación de un hijo ya no es, necesariamente, el resultado de una relación íntima

e interpersonal entre un hombre y una mujer, que han decidido constituir una familia. Por el contrario,
es evidente que han cambiado profundamente los parámetros fundamentales de esta realidad: por un
lado, el hijo puede considerarse como un elemento más por el que se opta, o no, en el contexto de
estilos de vida propios de una sociedad de consumo; por otro, la concepción natural puede ser
sustituida por un proceso de «producción» del hijo y, en consecuencia, subordinado a las reglas de la
técnica e, incluso, del mercado. Para permitir esta profunda transformación, la sociedad ha sido muy
permeable a cambios antropológicos y éticos, habitualmente seguidos de modificaciones semánticas.
En este proceso, con frecuencia la realidad es reinterpretada y designada con nuevos términos. López
Moratalla mantiene que en el ámbito de la reproducción artificial se ha creado un nuevo lenguaje en el
que, por ejemplo, para describir la transmisión de la vida humana el término «procreación» ha sido
sustituido por el de «reproducción». De este modo, la modificación del lenguaje no queda en un mero
cambio superficial, sino que implica –y persigue decididamente– provocar un cambio profundo en el
modo de entender la realidad. Como es sabido, las modificaciones, o modalidades, que se presentan
actualmente en el ámbito de la reproducción humana son muy variadas. Muchas de ellas responden a
deseos e intereses individuales que han conseguido adquirir un barniz de legitimidad social y jurídica.
En muchos casos, se caracterizan por la primacía del interés o deseo del adulto sobre los derechos y
bienes más fundamentales de los hijos. Seguidamente se recogen algunas de estas posibilidades.
1. En primer lugar, se puede prescindir del marco de la complementariedad varón-mujer para concebir
y educar a una nueva vida. En la actualidad existe una variada gama de posibilidades que sustituyen al
contexto tradicional: parejas de varones, parejas de mujeres, varones solos o mujeres solas. A ello hay
que añadir la intervención de terceras y cuartas personas: desde las nuevas uniones poliamor, a la
posibilidad de gestar con gametos ajenos a los de la pareja (la mujer puede recibir el esperma de otro
varón, dar el suyo para que con un gameto masculino –de su pareja o de un banco de semen puedan
ser transferidos a una madre de alquiler, etc.).
2. En este contexto, en muchos casos, también se pierde el carácter íntimo e interpersonal del proceso
de gestación. No se procrea tras un relación sexual, fruto del amor de dos personas que se entregan y
se perpetúan, sino que esa reproducción es, como ya se ha indicado, resultado de la técnica (se realiza
sin acto sexual, en soledad, en la camilla de una clínica, etc.). Esta realidad ha dado lugar a un nuevo
escenario, en el que ciertos términos como, por ejemplo, madres «de alquiler», madres «subrogadas»,
«bancos de esperma», crioconservación de embriones,…han irrumpido con fuerza. Como
consecuencia de ello, se han introducido en el mercado variadas «ofertas» reproductivas en el marco
de la «industria de la fertilidad» e, incluso, del denominado «turismo» de la reproducción.
Se produce así una primacía de la poiésis (producción técnica) sobre la praxis (ética), propia de la
modernidad. Ello, a su vez, conecta con una nueva forma de practicar la medicina (por ejemplo, la
denominada medicina del «deseo» o del «cliente»). Además, en relación a las nuevas tecnologías
reproductivas podemos afirmar que el pensamiento que actualmente se engloba bajo el rótulo genérico
de «ideología de género» ha propiciado, en los últimos años, el recurso a las mismas, en el contexto
de los denominados «derechos sexuales y reproductivos». Así, por ejemplo, se reclama el
reconocimiento de un derecho a la subrogación del vientre materno o, lo que es lo mismo, la
posibilidad de llevar a cabo la gestación de un hijo propio o ajeno en el útero de otra mujer, previo
acuerdo contractual remunerado.
En relación a la segunda cuestión planteada, y en concreto si las nuevas tecnologías reproductivas son
un bien, o no, para el ser humano, podemos responder que, a primera vista, lo que se observa es una
profunda modificación de las relaciones interpersonales, especialmente en el ámbito familiar. Dicha
modificación puede, incluso, provocar un cambio en la forma de comprendernos a nosotros mismos.
Por ejemplo, los progenitores, en muchos casos, se convierten en simples y eficientes donadores de
gametos . De esta forma, surge toda una nueva tipología de posibles «padres»: los padres biológicos
(que han colaborado con sus gametos), los padres sociales (que hacen las funciones de padres, pero no
lo son biológicos), la madre portadora (que gesta al hijo, pero lo entregara a otra persona), la mujer
padre (mujer lesbiana que desempeña el rol social de padre), etc. Estas nuevas modalidades de ser
padre o madre configuran, a su vez, un nuevo escenario social, con notable repercusión en el
desarrollo de los propios sujetos y de su descendencia.
2.1. De la solidaridad gestacional al contrato de subrogación
La posibilidad de recurrir a la maternidad por subrogación surgió en el marco abierto por las nuevas
tecnologías reproductivas. En el caso concreto de mujeres que padecían una patología uterina, se
suscitó la posibilidad de poder recurrir al útero de otra mujer. El primer acuerdo de maternidad
subrogada documentado, con empleo de la inseminación artificial, se llevó a cabo en 1976. Dicho
acuerdo fue patrocinado por el abogado Noel Keane, el cual creó en Michigan la Surrogate Family
Service Inc. Su finalidad declarada fue ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándoles
el acceso a madres sustitutas y gestionando los trámites jurídicos necesarios para llevar a cabo la
subrogación. Esta iniciativa contribuyó a divulgar una imagen solidaria de la maternidad por
subrogación: determinadas mujeres ofrecían sus úteros para que permitir que mujeres incapaces de
gestar pudieran tener hijos biológicos. Sin embargo, esta visión inicial se ha ido difuminando, siendo
sustituida por otra perspectiva, en la que concurren otro tipo de finalidades menos altruistas.
Progresivamente se pasó a una segunda etapa, en la que se comenzó a admitir, e incluso justificar, que
la maternidad subrogada conllevara asociada una transacción económica. De esa forma, y de forma
coloquial, se empezó a hacer referencia a los «vientres de alquiler». Recientemente, en junio de 2011,
el grupo feminista israelí Isha L’Isha ha manifestado que lo que ahora sucede con la subrogación nada
tiene que ver con la inicial visión del «regalo altruista que se hacía a una pareja infértil». Según la
citada asociación, la maternidad subrogada es un proceso con gran potencial de daño, una «granja de
la fertilidad» en la que se utilizan máquinas humanas a cambio de una compensación económica8 , lo
cual implica, en realidad, una nueva forma de esclavitud. Por otro lado, en la actualidad, este tipo de
maternidad ha dejado de ser una opción excepcional, a la que recurrían parejas con imposibilidad de
llevar a cabo una gestación. Se trata de una posibilidad que se ofrece a cualquier persona que desee un
hijo y no pueda gestarlo, como es el caso, por ejemplo, de los homosexuales. A pesar de tratarse de
una técnica sumamente costosa, ha adquirido un especial protagonismo por ser una opción adoptada
por numerosos personajes famosos . La publicidad generada por estos procesos ha dotado a la
maternidad subrogada de un aura de normalidad que tiende a privar al hecho en sí de su relevancia
antropológica.
2.2. Posible instrumentalización de la madre uterina
En aquellos países en los que la maternidad por subrogación es aceptada legalmente, se la tiende a
considerar como un contrato entre las partes, cuyo contenido suele ser denominado «servicio
gestacional». En realidad, se entiende que el propio cuerpo, con todas sus implicaciones físicas y
psíquicas, racionales y emocionales, puede ser objeto de una transacción económica. Dicha
transacción suele estar muy bien retribuida, debido a las consecuencias físicas y psicológicas que la
situación puede acarrear a la portadora. Desde ciertos sectores se sostiene que, a pesar de los
problemas que se suscitan, es preferible regular la maternidad por subrogación que prohibirla, ya que
siempre va a haber países que la permitan y, de esta forma, se evitaría la especulación y el turismo
procreativo. Tampoco faltan los que consideran que la subrogación no plantea ningún problema ético.
Un ejemplo de esta visión la encontramos en el siguiente texto de Camacho: «la maternidad sustituta
es una práctica basada en la decisión libre de adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin
perjudicarse ni perjudicar a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas
que la ejercen ni a la práctica en sí misma. Todos los participantes y personas involucradas se suelen
beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho acuerdo no hubiera nacido si la práctica no se
hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con mucho amor y que lo deseó
profundamente, los padres logran acceder a la paternidad y tienen la posibilidad de dar amor y
brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede satisfacer sus
deseos de ayudar a otras personas y obtener un beneficio, en general económico a cambio de esa
ayuda». Consideramos que esta postura representa, por un lado, una visión teórica, formal, e «idílica»
de la maternidad por subrogación, ya que no da cuenta de la compleja problemática que se plantea en
la realidad –como intentaremos mostrar más adelante-. Por otro lado, presupone una concepción
dualista de la persona, que la disgrega en dos: por un lado, su razón y su autonomía y, por otra, su
dimensión corporal. Es más, según este planteamiento, típico de la modernidad, la persona en realidad
es pura autonomía: el sujeto humano se reduce a un ser pensante y autónomo, mientras que su cuerpo
es «algo», una cosa de la que puede disponer a discreción y que no le constituye esencialmente como
persona. En consecuencia, el dualismo considera que la dimensión corporal, al igual que el resto de la
naturaleza, puede ser tratada como un objeto disponible y susceptible de cualquier transacción. Ello,
como se puede advertir, desemboca en un liberalismo extremo, que no establece límites a la libertad
contractual. Todo puede ser objeto de un contrato, también el cuerpo humano y sus funciones más
esenciales. En esta línea, la concepción dualista de la persona legitima perfectamente el contrato de
alquiler de vientre. El cuerpo de la mujer portadora queda reducido a desempeñar un papel puramente
instrumental. Como señala Montero, la mujer «…está condenada a considerar su embarazo desde una
perspectiva puramente funcional y no como un acontecimiento que concierne todo su ser. Tiene
proscrita la formación de todo vínculo sentimental con el niño que porta en ella. Dicho de otra forma,
la madre portadora pone a disposición de la pareja interesada sus funciones reproductivas, pero esta
fuerte implicación corporal no se traduce en un empeño de todo su ser: la madre uterina debe vivir su
embarazo en la indiferencia, en la perspectiva del abandono, con el pensamiento de que no es su hijo.
De ahí la ruptura de la unidad substancial de la persona que, en una antropología humanista, es
indivisiblemente cuerpo y espíritu». Por ello, en muchos casos las madres portadoras sufren por tener
que entregar obligatoriamente a los niños que han llevado en su seno. En más de un 10% de los casos
necesitan terapia intensa para poder superarlo. Por otro lado, la realidad demuestra que las mujeres
más pobres o vulnerables son las que se encuentran más expuestas a ese tipo de explotación. De
manera especial, en aquellos contextos culturales en los que existe una mayor subordinación de la
mujer al varón, y rigen estrictos sistemas patriarcales, las mujeres están especialmente desprotegidas
ante la posible instrumentalización de su cuerpo y consiguiente utilización para fines ajenos. Como
señala Palazzani, muchas feministas están en contra de la subrogación de vientre como práctica
lucrativa «ya que, además de convertir a la mujer en un objeto, conduce a una clara discriminación
entre mujeres ricas y pobres, ejercitando una especie de coerción económica sobre la mujer más
necesitada». A su vez, la subrogación altruista también es criticada, al convertir el papel femenino
materno en una «trampa compasiva». ¿Hasta qué punto puede ser admisible ética y legalmente que el
contenido de un contrato sea el propio cuerpo de la mujer? Desde la antigüedad romana, los sistemas
jurídicos occidentales se han apoyado en la distinción básica entre personas y cosas. Se ha entendido
que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano, no pueden
ser objeto de comercio. En esta línea, para muchos, el contrato de maternidad por subrogación debería
estar prohibido de igual forma que se prohíbe, por ejemplo, que los participantes en un ensayo clínico
lo hagan por una compensación económica, o sea retribuida la donación de sangre. A este respecto, el
Comité Nacional de Ética francés indicó, en 2010, que la gestación por cuenta ajena comportaba
riesgos éticos muy graves que ninguna norma jurídica podía evitar. Representa una nueva forma de
explotación de la mujer, negando la indisponibilidad del cuerpo humano que, como ya se ha indicado,
no puede ser considerado como un objeto de comercio.
3. El respeto a la dignidad del nuevo ser
Como es sabido, el hijo fruto de un procedimiento de subrogación es obtenido tras el acuerdo llevado
a cabo entre los futuros padres, mujer portadora, entidades intermediarias, bufete jurídico, etc. En
dicho contrato se especifican las cláusulas que regularán las condiciones del proceso hasta el
nacimiento, así como las contraprestaciones económicas del mismo. De acuerdo con ello, distintos
autores han entendido que, en realidad, el contrato de subrogación se asemeja peligrosamente a un
contrato de compraventa de niños. De cualquier manera, el análisis del procedimiento legal
establecido para obtener el reconocimiento jurídico de la paternidad y maternidad pone en evidencia
la negación de algunos principios y fundamentos básicos del derecho de filiación. En primer lugar se
reconoce, como un derecho de la madre gestante, la posibilidad de abandonar al niño al nacer. En
consecuencia, se admite legalmente la facultad de la madre de renunciar a sus deberes y
responsabilidades con respecto al mismo. Asimismo, la legalización de la maternidad subrogada
supone dar un paso adelante en la posibilidad de mercantilizar la filiación, ya que esta dependerá de
un contrato con un fuerte contenido económico. Es más, los acuerdos económicos detallarán los
incentivos, los motivos, y posibles razones, de una u otra parte, para suspender el proceso de
gestación por aborto, con sus consiguientes, e importantes, consecuencias económicas. Esto contrasta
fuertemente con la institución de la adopción, ya que en estos supuestos todos los organismos legales
competentes vigilan para que los niños no sean objeto de transacción económica. Además, aquellos
progenitores biológicos que trafican con sus hijos son objeto de sanciones legales. Por otro lado, la
maternidad por subrogación tolera la posibilidad de una filiación fragmentada. De hecho, en la
hipótesis extrema, el niño podría tener hasta cinco progenitores: una madre biológica, un padre
biológico, una madre uterina o gestante, una madre legal y un padre legal.
3.1. El hijo como objeto de litigio Como ya se ha indicado, la maternidad subrogada conlleva
complejas relaciones que, a su vez, pueden generar un amplio abanico de cuestiones éticolegales:
relación de la madre de alquiler con los donantes de los gametos o con los receptores del hijo, ya que
pueden ser los mismos o diferentes sujetos (también hay que considerar que la propia madre de
alquiler puede ser, al mismo tiempo, la donante del gameto femenino dando lugar a un nuevo
escenario de relaciones entre madre-madres e hijo); posibles derechos de la madre portadora sobre el
niño; disposiciones legales relativas a su futura relación con el gestado; etc. Estas complejas
situaciones han generado, en la práctica, un aumento de litigios derivados de los procesos de
subrogación. La experiencia americana es bastante reveladora. Son numerosos los casos de contratos
de alquiler de útero que terminan en los tribunales.
Lopez, J., Aparisi, A. (2012). Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada. Cuadernos de
Bioética, vol. XXIII, núm. 2, pp. 253-267. Recuperado de: https://www.redalyc.org/pdf/875/87524464001.pdf
Fuente 9
Maternidad subrogada en Perú: ley, jurisprudencia y casos previos
Reproducción asistida en Perú
Perú no cuenta con una ley nacional bien definida en materia de reproducción asistida y su aplicación,
a diferencia de otros países como España, donde existe la Ley 14/2006, de 26 de mayo de 2006.
Ahora bien: el Artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley N.º 26842) recoge lo siguiente: Toda
persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso
de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante
recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere
del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de
óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.
En resumen, se puede ejercitar el derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida (TERAS)
siempre y cuando se cumplan dos requisitos fundamentales:
● Identidad genética
● Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del tratamiento
De la definición anterior podemos extraer que la técnica de la donación de óvulos no está permitida en
Perú puesto que la mujer que aporta la carga genética y la que gesta deben ser la misma persona
conforme a lo previsto en el fragmento anterior. La donación de esperma o espermodonación se
permite, pero la legislación peruana rige el anominato del donante.
De acuerdo con varios expertos del sector, en Perú existe una clara necesidad de regular la aplicación
de las técnicas de reproducción asistida mediante una ley específica. Autores como Rolando
Humberto Canessa han elaborado un anteproyecto de ley para la regulación de la filiación en la
reproducción humana asistida en su tesis del año 2011. También el congresista Tomás Zamudio
Briceño presentó el proyecto de Ley N.º 1722/2012-CR para la regulación de la reproducción asistida,
cuyo estado actual es el de "en comisión". Según la Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia,
esta necesidad radica en el hecho de que, a pesar de no haber ley, existen numerosas clínicas y centros
sanitarios privados que ofrecen tratamientos de fertilidad tanto de alta como de baja complejidad.
Dado que funcionan por autorregulación, los tipos de tratamiento, costes y la forma de llevarlos a
cabo pueden variar entre unos y otros en gran medida.
¿Es legal la gestación subrogada?
La gestación subrogada o gestación por sustitución no está permitida ni prohibida en Perú. Ahora
bien: de conformidad con lo dispuesto en el proyecto de Ley N.º 11082 del 4 de agosto de 2004, la
tendencia general es la de prohibir toda forma de maternidad subrogada en este país sudamericano.
A pesar de ello, lo cierto es que la subrogación uterina no está regulada en ninguna ley ni condenada
por el Código Penal, por lo que se hace necesaria una legislación detallada a ojos de varios expertos,
ya que se estima que, de media, cada año se realizan unos 4.500 procedimientos igualmente, puesto
que existe un vacío legal.
No obstante, se han desarrollado diversos proyectos de ley destinados a regular la reproducción

asistida, entre los que destacan el Nº 1722/2012-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Perú
y el Nº 2003/2012-CR, del Grupo Parlamentario Concertación Parlamentaria. Ambos tratan la
reproducción asistida en general, sin hacer hincapié en la gestación subrogada en particular.
En Perú existe el derecho de iniciativa legislativa, de conformidad con el artículo 107º de la

Constitución Política de Perú y los artículos 22º inciso c), 75 y 76 del Reglamento del Congreso de la
República.
Por su parte, el proyecto Nº 264/2001-CR presentado en 2001 por el Congresista Iván Calderón
aborda la subrogación uterina de una forma similar a la Ley 14/2006 en España, es decir, se considera
nulo cualquier acuerdo por el que se convenga un embarazo subrogado, en cuyo caso la filiación
queda determinada por el parto, con la posibilidad de la reclamación de la filiación respecto del padre
biológico.
El único que ha tratado en mayor profundidad el tema de la subrogación uterina es el Proyecto de Ley
N.º 2839/2013-CR, el cual explicamos al detalle a continuación:
Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR
Como decíamos, el único proyecto en el que se ha desarrollado este tema de forma más extensa es el
presentado por el Congresista de la República Vicente Antonio Zeballos Salinas: el Proyecto de Ley
Nº 2839/2013-CR. Su objetivo es el de proponer una regulación de este tratamiento tal y como se
puede leer en el siguiente fragmento:
Se pretende regular una nueva modalidad de maternidad conocida como «maternidad sustituta parcial
altruista».
La propuesta legislativa busca modificar el artículo 7º de la Ley General de Salud, Ley 26842, que
incorpora la modalidad de maternidad sustituta parcial y altruista.
En el mismo documento, se hace referencia al propósito del proyecto en el apartado 3, donde se

explica su enfoque hacia la consolidación de la familia, es decir, se respeta el derecho que toda
persona tiene a formar una familia, así como el derecho a acceder a las técnicas de reproducción
asistida, siempre que ello no afecte a los derechos de terceros.
El proyecto contempla la ampliación del artículo 7º de la Ley 26842 con el siguiente texto
modificatorio:
La maternidad sustituta parcial y altruista se realizará con el aporte del material genético femenino y
con el gameto masculino para su concepción, mediante la fecundación in vitro de la concepción de su
propio hijo, cuyo embrión será implantado en el vientre de la mujer que aceptará de manera altruista
la gestación del nuevo ser.
Esto significa que solamente se permite la subrogación gestacional, es decir, se fusionarían

espermatozoide y óvulo a través de la técnica de FIV (fecundación in vitro) y, posteriormente, se
transferiría el embrión o embriones resultantes al útero de la gestante subrogada.
La gestación subrogada es el tratamiento de reproducción asistida que más engaños y dudas genera.
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Jurisprudencia y casos previos
Pese a no contar con amparo legal, la gestación subrogada en Perú es un hecho, tal y como
demuestran la literatura existente y los diferentes proyectos de ley desarrollados hasta la fecha,
mediante los que se pretende abordar este tratamiento a fin de evitar abusos y otras irregularidades.
De hecho, en marzo de 2008, la policía peruana desmanteló una de las organizaciones más amplias
del país dedicada a explotar a mujeres a cambio de altas sumas de dinero. Los padres de intención en
estos casos solían ser de origen extranjero, y la gestante era desplazada a otro país donde la
subrogación uterina sí fuera legal para dar a luz.
En materia de jurisprudencia, contamos con el primer caso aprobado por la Corte Suprema de Justicia
y, por otro lado, con el caso de una abuela y su hija de origen peruano, que recurrieron a la gestación
subrogada en Estados Unidos. A continuación, mostramos los detalles de cada ejemplo.
Primer caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia
A pesar de no estar legalizada, se han dado casos de gestación subrogada en Perú que han sido
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la República. Se trata del caso del matrimonio formado
por doña D.F.P.Q. y don G.S., quienes encargaron a I.Z.C.M la gestación de su futuro hijo, el cual
sería entregado al matrimonio tras el nacimiento. La pareja pagó a la gestante la suma total de 18.900
$ USD.
La sentencia, con fecha de 6 de diciembre de 2011, supone el primer caso aprobado en Perú en
relación con los popularmente conocidos como vientres de alquiler (casación Nº 563-2011, Lima).
Para la fecundación, se emplearon los espermatozoides de don G.S. y, tras el nacimiento, la filiación
A pesar de no estar legalizada, se han dado casos de gestación subrogada en Perú que han sido
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la República. Se trata del caso del matrimonio formado
por doña D.F.P.Q. y don G.S., quienes encargaron a I.Z.C.M la gestación de su futuro hijo, el cual
sería entregado al matrimonio tras el nacimiento. La pareja pagó a la gestante la suma total de 18.900
$ USD.
La sentencia, con fecha de 6 de diciembre de 2011, supone el primer caso aprobado en Perú en
relación con los popularmente conocidos como vientres de alquiler (casación Nº 563-2011, Lima).
Para la fecundación, se emplearon los espermatozoides de don G.S. y, tras el nacimiento, la filiación
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Abuela peruana da a luz a su nieta
En este caso, exponemos un ejemplo de gestación subrogada entre familiares que sucedió en 2013-
2014, en concreto, el caso de, Julia Navarro, quien gestó a su propio nieto a las edad de 58 años para
su hija Lorena Gonzáles.
Navarro, de origen peruano y residente en Utah (Estados Unidos), ofreció gestar al bebé de su propia
hija después de que esta pasara por múltiples abortos naturales tras años intentándolo con su pareja.
En busca de una solución, acordaron recurrir a la subrogación uterina.
En Utah, las parejas que recurren a la gestación subrogada se gastan de media unos 60.000 $, cifra que
se ahorraron cuantiosamente al recurrir a su madre. Más información aquí: Gestación subrogada en
Estados Unidos.
Aunque se plantearon recurrir a una amiga cerca para que fuera su gestante subrogada, finalmente las
exigencias les llevaron a recurrir a su propia madre en última instancia. Según declaraciones de
Navarro, el sufrimiento que vio en su hija fue lo que le hizo tomar la decisión.
A pesar de que los médicos predijeron que su probabilidad de éxito no superaba el 45%, la familia
siguió adelante. Al final, la niña nació por cesárea en territorio estadounidense.
Álvarez, N.(2019). Maternidad subrogada en Perú: ley, jurisprudencia y casos previos. Recuperado y adaptado de:
https://babygest.com/es/peru/
Fuente 10
¿Puede RENIEC negarse a inscribir la paternidad y maternidad sobre menores nacidos, vía
útero subrogado, en personas distintas a la «madre gestante»?
Recientemente, hemos observado el grave problema que ha significado para unos ciudadanos chilenos
el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico no contemple alguna ley específica de reproducción
asistida u otras normas conexas. El caso es bastante conocido. Una pareja de esposos chilenos decidió
procrear sirviéndose de un vientre de alquiler, siguiendo el tratamiento correspondiente en una
prestigiosa clínica local. Producto de dicha técnica de reproducción asistida, nacieron mellizos,
respecto de los cuales, el médico a cargo expidió los certificados de paternidad a nombre de dicha
pareja.
Sin embargo, lo que estos señores no pudieron prever fue que al momento de querer salir del país con
sus menores hijos recién nacidos, serían intervenidos por la Fiscalía, y, posteriormente, denunciados,
detenidos e investigados por la supuesta comisión del delito de trata de personas. Actualmente, si bien
la orden de prisión preventiva que pesaba sobre los ciudadanos chilenos ha sido dejada sin efecto, el
caso sigue en etapa de investigación.
Aun cuando lo sucedido resulta reprochable, es importante prestar atención a este tipo de eventos,
porque nos permite reflexionar acerca de los desaciertos (vacíos normativos) que subsisten en nuestra
legislación y, especialmente, revisar qué decisiones adoptaron nuestros órganos de justicia ante
supuestos no previstos por ley. En ese sentido, en las líneas siguientes analizaremos una sentencia de
la Corte Superior de Justicia de Lima donde se ordenó al Registro Nacional de Identidad y Estado
Civil – RENIEC que inscriba como padres de un menor de edad a la pareja que recurrió a la
Fertilización In Vitro – Transferencia Embrionaria en un útero subrogado.
Conforme a los antecedentes del caso que comentamos, con fecha 13 de enero de 2015 la sociedad
conyugal conformada por Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Vereau (en
adelante, pareja beneficiaria) y la sociedad conyugal conformada por Fausto César Lázaro Selecio y
Evelin Betzabé Rojas Urco (en adelante, pareja colaboradora) suscribieron un Acuerdo Privado de
Útero Subrogado.
En virtud de este documento, la pareja colaboradora manifestó su voluntad de ayudar a la pareja

beneficiaria para que se conviertan en padres de un niño (a) (os) sometiéndose a un tratamiento
médico de Técnicas de Reproducción Asistida – TERA. Se precisó que transferirían dos embriones al
útero de la Sra. Evelin Rojas, los cuales fueron fecundados con espermatozoides del Sr. Francisco
Nieves y óvulos donados de manera anónima. Esto es, la pareja colaboradora sería genéticamente
ajena al embrión.
Así mismo, la pareja colaboradora dejó expresa constancia de estar de acuerdo en concebir al niño – o
los niños – con el propósito de entregarlo a la pareja beneficiaria después del alumbramiento, mientras
que la pareja beneficiaria declaró su compromiso de reconocerlo como su hijo – o hijos –, y a asumir
los deberes y derechos como padres. Es preciso tener en cuenta que la pareja beneficiaria recurrió a
esta alternativa, debido a que médicamente la Sra. Aurora Ballesteros no podía quedar embarazada, ni
siquiera mediante alguna TERA.
Realizado el procedimiento médico, se consiguió la gestación de dos mellizos, quienes nacieron el 19

de noviembre de 2015 y fueron inscritos con las iniciales L.N.N.R y C.D.N.R. A partir de entonces, se
presentó la primera contingencia: pese a que la Sra. Evelin Rojas indicó no ser la madre sino el vientre
subrogado, el médico tratante expidió los Certificados de Nacimiento inscribiendo como madre a esta
última y como padre al Sr. Francisco Nieves.
En mérito de los referidos certificados, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –

RENIEC efectuó el registro respectivo de los menores en las Actas de Nacimiento, señalando como
padres a los mismos que se consignaron en los certificados de nacimiento. Frente a dicho contexto, la
pareja beneficiaria solicitó la rectificación de las Actas de Nacimiento, debiendo consignarse al Sr.
Francisco Nieves como su padre, permitiéndosele el reconocimiento de los menores, y a la Sra.
Aurora Ballesteros como su madre. Sobre dichas solicitudes, el RENIEC se pronunció mediante las
Resoluciones Registrales N° 299-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC y N° 300-2016-
ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC (en adelante, las Resoluciones Registrales) declarando la
improcedencia de la rectificación de las actas de nacimiento de los menores, por cuanto la Entidad
consideró que dichas Actas fueron asentadas de conformidad con el procedimiento registral vigente,
habiéndose consignado la información contenida en los certificados de nacimiento.
A razón de ello, la pareja beneficiaria y la pareja colaboradora, a nombre propio y en representación

de los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., interpusieron demanda de amparo porque sostienen
que las Resoluciones Registrales vulneran tanto el derecho a la identidad y el principio de interés
superior del niño de los menores, como sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida
privada y familiar y sus derechos sexuales y reproductivos.
Por un lado, los demandantes indicaron que se está afectando el derecho de identidad de los menores
por la imposibilidad de que estos tengan claramente determinada su identidad porque se establece su
“filiación maternal” con la Sra. Evelin Rojas, con quien no comparten material genético y carece de
voluntad para procrear, criar o cuidar de ellos. Por otro lado, también se vulneraría el principio de
interés superior del niño, pues las Resoluciones Registrales hacen prevalecer una interpretación
restrictiva de las normas legales aplicables. Por ende, señalan que lo que corresponde es que se
reconozca la paternidad y la maternidad de los menores en el Sr. Francisco Nieves y la Sra. Aurora
Ballesteros, respectivamente.
Por su parte, la defensa de RENIEC contestó la demanda alegando que la Sra. Aurora Ballesteros no
acredita vínculos filiales ni biológicos con los menores, por lo que siendo una filiación de hechos no
biológicos, debería recurrir a la adopción. Añadió, además, que los demandantes no interpusieron
recurso impugnatorio en sede administrativa.
Dicha demanda fue tramitada ante el Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lima, en el Expediente N° 06374-2016. Seguido el procedimiento correspondiente, el Juzgado
Constitucional expidió sentencia declarando fundada la demanda de amparo y, en consecuencia, entre
otros aspectos, i) declaró nulas las Resoluciones Registrales y dispuso la anulación de las Actas de
Nacimiento de los menores; ii) ordenó que RENIEC emita nuevas partidas de nacimiento para los
menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., donde conste como sus apellidos (paterno y materno), los
de los señores Francisco Nieves y Aurora Ballesteros, así como registrar que ellos son sus padres, y
permitiéndoles suscribir las nuevas actas de nacimiento. Este fallo fue confirmado en grado de
apelación por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
¿Cuáles fueron las consideraciones esgrimidas por los magistrados para otorgarle la razón a la
pretensión demandada? Primero, el Juzgado interpreta los alcances del derecho constitucional a la
salud, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada, con arreglo a los Tratados
Internacionales en los que el Perú forma parte y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y reconoce a favor de las mujeres su derecho a servirse de las técnicas científicas
que existan para poder convertirse en madres, sea con apoyo tecnológico o con la cooperación
adicional y necesaria de terceras personas. Segundo, se examina el artículo 7°[2] de la Ley General de
Salud, y advierte que a través de la interpretación a contrario sensu de la norma que indica que se
puede procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistidas siempre que la condición de
madre genética y madre gestante recaigan en la misma persona, puede entenderse que “tácitamente”
se quiso proscribir los otros supuestos no mencionados de TERAs o que simplemente no quiso
regularse los otros supuestos. En cualquier caso, advierten que deviene en inconstitucional presumir
limitaciones de derechos, donde expresamente estas no han sido establecidas. Por consiguiente, la
TERA utilizada por la pareja beneficiaria es legítima. Tercero, el Juzgado Constitucional llega a
determinar que el derecho constitucional a la familia implica el derecho a fundar una familia,
acudiendo a los métodos científicos y legales que permite el ordenamiento jurídico peruano, de
manera que RENIEC no puede cuestionar u obstruir la manera en que la pareja beneficiaria decidió
para constituir su familia. Por último, – y no menos importante – llega a determinar que, además de la
voluntad procreacional de la Sra. Aurora Ballesteros y su pareja, en atención al interés superior de los
menores y su derecho a la identidad, quienes procuran las adecuadas condiciones de vida para los
niños en un ambiente familiar y constituyen la mejor opción para la debida protección de los derechos
fundamentales de los menores son el Sr. Francisco Nieves y la Sra. Aurora Ballesteros.
Urtecho, A. (2018). ¿Puede RENIEC negarse a inscribir la paternidad y maternidad sobre menores nacidos, vía útero
subrogado, en personas distintas a la «madre gestante»? recuperado y modificado de:
https://er.com.pe/jurisprudencia-septiembre-18/
Fuentes adicionales
1: Cinco preguntas para entender cómo funciona la maternidad subrogada
https://www.bbc.com/mundo/noticias/2014/08/140807_madres_sustitutas_subrogacion_preguntas_ch
2: Panorama legal de la gestación subrogada en el mundo
https://idealex.press/panorama-legal-de-la-gestacion-subrogada-en-el-mundo/
3: El vientre de alquiler en el Perú ¿es posible?
https://www.youtube.com/watch?v=m2g_st7XXzw
4. Código Nuevo. (2018). ¿A favor o en contra de la gestación subrogada?

https://www.youtube.com/watch?v=mv93Be1gGb4&ab_channel=C%C3%B3digoNuevo
5. Herrera, F. (2020). Caso Ricardo Moran: legalidad versus derecho a la identidad.
https://laley.pe/art/10407/caso-ricardo-moran-legalidad-versus-derecho-a-la-identidad
6. El vientre de alquiler en el Perú ¿es posible? https://www.youtube.com/watch?

v=m2g_st7XXzw&ab_channel=IUS360
7. ¿Vientres de alquiler?: Dilemas éticos y económicos de la maternidad subrogada.

https://www.youtube.com/watch?v=0wHmk-CcVNE&ab_channel=EfectoNaim
8. El contrato de maternidad subrogada: La experiencia estadounidense

https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?pid=S0718-09502012000200003&script=sci_arttext&tlng=p
9. Maternidad subrogada y dignidad de la mujer https://www.redalyc.org/pdf/875/87551223003.pdf

Análisis de argumentos éticos contra la gestación subrogada

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Análisis de argumentos éticos contra la gestación subrogada

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COMPRENSIÓN Y REDACCIÓN DE TEXTOS I

Ciclo 2022 -marzo

Fuentes para la Práctica Califoicada 2

Voy a exponer sucintamente argumentos éticos, deontológicos y consecuencialistas para demostrar

El argumento de los defensores de la gestación subrogada radica en la autonomía de la mujer que va a

Finalmente, si ponemos en el punto de mira la demanda, podemos preguntar lo siguiente: ¿es

La actual deriva neoliberal de la bioética ha sacralizado indebidamente el contrato, con lo cual ha

Injusticia global: el negocio transnacional de la gestación subrogada

Derecho a la reproducción humana (inseminación y fecundación in vitro)

Trascendencia de la reproducción asistida

La repercusión de estos nuevos sistemas de procreación es revolucionaria en el derecho de familia, y

Ciertas coincidencias y diferencias en el derecho comparado

La Congregación para la Doctrina de la Fe en documento del 22 de febrero de 1987, rechaza tales

Sobre la fecundación heteróloga expresa que:

Definición de maternidad subrogada

En términos de Ruíz (2013), esta posibilidad de engendrar hijos en un laboratorio y de gestarlos en un

[Adaptado de Estrada, H. (2019). Maternidad Subrogada: Desarrollo Conceptual y Normativo.

Marco Normativo Internacional y Nacional en torno a la maternidad subrogada

Según, Sánchez (2010), en el ámbito internacional, existe poca homogeneidad en el tratamiento

1. Primera postura: Primera Postura: Prohibición de la gestación por sustitución

3. Tercera postura: Admisión amplia

Maternidad subrogada en el Perú

[Adaptado de Estrada, H. (2019). Maternidad Subrogada: Desarrollo Conceptual y Normativo.

2. Entorno familiar y social

Nicolás Jouve de la Barreda, señala en Perspectivas biomédicas de la maternidad subrogada que

2. ¿Hasta qué punto puede considerarse que la mujer gestante es libre?

A diferencia de los anteriores supuestos orientados a reflejar la situación de la mujer gestante, el

En segundo, se presenta el riesgo de cosificación del niño y de la reproducción. El Informe analiza en

Aspectos éticos y sociales

Argumentos a favor y en contra de la maternidad subrogada

En distintos países europeos existen diferentes tipos de regulación legal en materia de

1. Que los donantes sean los progenitores.

Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada

En la actualidad, la gestación de un hijo ya no es, necesariamente, el resultado de una relación íntima

2.1. De la solidaridad gestacional al contrato de subrogación

2.2. Posible instrumentalización de la madre uterina

3. El respeto a la dignidad del nuevo ser

Maternidad subrogada en Perú: ley, jurisprudencia y casos previos

Reproducción asistida en Perú

¿Es legal la gestación subrogada?

No obstante, se han desarrollado diversos proyectos de ley destinados a regular la reproducción

En Perú existe el derecho de iniciativa legislativa, de conformidad con el artículo 107º de la

Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR

En el mismo documento, se hace referencia al propósito del proyecto en el apartado 3, donde se

Esto significa que solamente se permite la subrogación gestacional, es decir, se fusionarían

Jurisprudencia y casos previos

Primer caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia

Abuela peruana da a luz a su nieta

En virtud de este documento, la pareja colaboradora manifestó su voluntad de ayudar a la pareja

Realizado el procedimiento médico, se consiguió la gestación de dos mellizos, quienes nacieron el 19

En mérito de los referidos certificados, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –

A razón de ello, la pareja beneficiaria y la pareja colaboradora, a nombre propio y en representación

1: Cinco preguntas para entender cómo funciona la maternidad subrogada

2: Panorama legal de la gestación subrogada en el mundo

3: El vientre de alquiler en el Perú ¿es posible?

4. Código Nuevo. (2018). ¿A favor o en contra de la gestación subrogada?

5. Herrera, F. (2020). Caso Ricardo Moran: legalidad versus derecho a la identidad.

6. El vientre de alquiler en el Perú ¿es posible? https://www.youtube.com/watch?

7. ¿Vientres de alquiler?: Dilemas éticos y económicos de la maternidad subrogada.

8. El contrato de maternidad subrogada: La experiencia estadounidense

9. Maternidad subrogada y dignidad de la mujer https://www.redalyc.org/pdf/875/87551223003.pdf

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