Causa nº 1779/2010 (Casación).

Resolución nº 1779-2010 de
Corte Suprema, Sala Segunda (Penal) de 26 de Octubre de
2010

Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2010

Movimiento: SENTENCIA DE REEMPLAZO

Rol de Ingreso: 1779/2010

Emisor: Sala Segunda (Penal)

Id. vLex VLEX-226089535

Link: https://app.vlex.com/#vid/-226089535

Resumen

DELITO DE HOMICIDIO. GRADO DE CONSUMACIÓN. Determinar en qué momento

termina la tentativa y cuándo comienza la frustración supone establecer si se perpetraron o no
todos los actos necesarios para lograr la consumación del ilícito, es decir, implica analizar la
actividad personal desarrollada por el sujeto y en consecuencia, si falta algún suceso que
dependa del hechor estaremos frente a una acción tentada, pues ta l como lo dispone el inciso
tercero del artículo 7°, hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. En el presente
caso, no cabe duda que el acusado dio comienzo a la realización del injusto, por hechos directos,
como lo fueron apuntar y disparar en dirección al lugar donde se hallaban los funcionarios de
carabineros con un arma de muy baja capacidad de fuego (calibre 22 corto), sin embargo, como
no logró impactarlos, tales acciones, de acuerdo a su curso natural, no fueron suficientes para
lograr el resultado dañoso buscado, faltando, en consecuencia, la pericia, puntería, precisión y un
arma más idónea, requeridas para dar en el blanco a distancia. Así, desde un punto de vista
objetivo, resulta evidente que el sujeto no realizó todos los actos que, desligados de la
intervención de terceros o de fenómenos naturales, conllevarían la consumación del hecho típico.
De este modo, no cabe afirmar que ya no le quedaba nada por hacer para lograr el
perfeccionamiento de la acción emprendida. Por lo tanto el delito queda en grado de tentativa.

Texto

Contenidos
 PRIMERO
  SEGUNDO

 TERCERO

 CUARTO

 QUINTO

 SEXTO

 SÉPTIMO

 OCTAVO

SENTENCIA DE REEMPLAZO.

Santiago, veintiséis de octubre de dos mil diez.

En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de casación que precede y lo estatuido

en los artículos 535 del Código de Procedimiento Penal y 785 del de Enjuiciamiento Civil, se
dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada, con excepción del párrafo tercero de su fundamento octavo y
de sus motivos décimo, undécimo, duodécimo y décimo quinto, que se eliminan;

A su vez, se sustituye la expresión ?frustrado? utilizada en los considerandos cuarto y décimo

cuarto, y en el párrafo primero del fundamento octavo, por el término ?tentado?;

De igual modo, en el motivo cuarto, se reemplaza el enunciado ?los delitos?, por ?el delito?;

En las citas legales se sustituyen las de los artículos 30, 51 y 68 bis del Código Penal, por la de
los artículos 29, 52 y 68 del mismo Código, respectivamente, incorporándose, además, la del
artículo 26 del mismo cuerpo legal;

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO
Que, en la especie, los hechos tenidos por establecidos en el motivo tercero de la sentencia
apelada, fuer on encuadrados por el juez a quo en los delitos de porte ilegal de arma de fuego y
homicidio de carabineros que se encontraban en ejercicio de sus funciones, este último en grado
de frustrado, calificación que fuera mantenida por la decisión de alzada, invalidada de oficio en
el dictamen de casación precedente.

SEGUNDO
Que, para dilucidar correctamente el grado de desarrollo del delito de homicidio antes referido,
cabe precisar que el hecho sustancial que se dio por establecido al efecto por los jueces del
fondo, consiste en que el acusado después de apuntarles a los funcionarios policiales P.V. y
O.D., -con un revólver marca P., calibre 22 corto, serie N° 331564-, en circunstancias que éstos
se encontraban en la vía pública en sus motos institucionales, procedió a dispararles varios tiros,
sin lograr impactarlos.

TERCERO
Que, de acuerdo con lo anterior, el referido ilícito sólo alcanzó el grado de tentado, por cuanto
para que se configurase como frustrado se requería, de conformidad con el artículo 7° inciso
segundo del Código Penal, que el agente hubiera realizado todo lo necesario para que el crimen
se consumara y que esto no se verificase por causas independientes de su voluntad, cuestión que
no ocurrió en la especie, pues de acuerdo a la forma cómo sucedieron los hechos, al delincuente
le quedaban actos por realizar, es decir, aún no había perpetrado todos los que abandonados a su
curso natural darían como resultado la consumación del delito.

En efecto, tal como lo señalan los autores P., M. y R., ?para que exista delito frustrado, el agente
debe haber realizado todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la
consumación del delito, de manera que a su autor ?ya no le quede nada por hacer?. Así, en el
ejemplo de L., el que apunta y no da en el blanco comete sólo tentativa, pues faltó en su actuar el
hecho de apuntar con precisión (lo que hubiese desencadenado el curso causal homicida), en
cambio, el que apunta y acierta, pero no mata, al ser repelido el disparo por una reliquia metálica
pues sobre el pecho de la víctima, comete delito frustrado? (Lecciones de Derecho Penal
Chileno, P. General, Segunda Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2004, p.
383). Si el resultado no se ha producido todavía, expresa E., es porque faltan elementos causales
que no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o de fenómenos naturales
(Derecho Penal, P. General, Tomo II, Tercera Edición Revisada y Actualizada, Editorial Jurídica
de Chile, 1998, p.65).

En la tentativa, en cambio, faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, y

esto ocurre cuando no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían a la
realización del tipo legal, con independencia de la representación del autor y sus posibilidades de
actuación (Politoff, M. y R., cit., pp. 379-380).

Los elementos constitutivos del delito frustrado son, en lo esencial, los mismos que los
requeridos para la tentativa, situándose la diferencia sólo en un aspecto cuantitativo: el número
de actos de ejecución que deben ser llevados a cabo: en la tentativa, parte de ellos; en la
frustración, todos (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Tomo I, Libro Primero- Parte
General, Obra dirigida por S.P.L. y L.O.Q., Editorial Jurídica, 2002; artículo 7°, comentario de
S.P. y J.-PierreM., pp.81-86).
Por último, conviene reiterar lo expresado por el profesor E.C., en orden a que ?el texto chileno -
a diferencia del español-, no precisa el criterio conforme al cual se enjuicia la necesidad de los
actos ejecutados en relación con la consumación; no dice si han de ser `todos los que deberían
producir como resultado el delito? de acuerdo con las leyes de la naturaleza o todos los que el
sujeto se representa indispensables para el éxito de su objetivo. Por consiguiente, deja abierta a la
doctrina y jurisprudencia la posibilidad de acoger aquella solución que acredite ser más lógica,
justa y practicable? (Tentativa y Delito Frustrado, Editorial Jurídica de Chile, año 1977, p. 83).

De este modo, determinar en qué momento termina la tentativa y cuándo comienza la frustración
supone establecer si se perpetraron o no todos los actos necesarios para lograr la consumación
del ilícito, es decir, implica analizar la actividad personal desarrollada por el sujeto y en
consecuencia, si falta algún suceso que dependa del hechor estaremos frente a una acción
tentada, pues ta l como lo dispone el inciso tercero del artículo 7°, hay tentativa cuando el
culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o más para su complemento.

CUARTO
Que, en el presente caso, no cabe duda que el acusado dio comienzo a la realización del injusto,
por hechos directos, como lo fueron apuntar y disparar en dirección al lugar donde se hallaban
los funcionarios de carabineros con un arma de muy baja capacidad de fuego (calibre 22 corto),
sin embargo, como no logró impactarlos, tales acciones, de acuerdo a su curso natural, no fueron
suficientes para lograr el resultado dañoso buscado, faltando, en consecuencia, la pericia,
puntería, precisión y un arma más idónea, requeridas para dar en el blanco a distancia. Así, desde
un punto de vista objetivo, resulta evidente que el sujeto no realizó todos los actos que,
desligados de la intervención de terceros o de fenómenos naturales, conllevarían la consumación
del hecho típico. De este modo, no cabe afirmar que ya no le quedaba nada por hacer para lograr
el perfeccionamiento de la acción emprendida.

En este sentido, se dice que en la frustración el delito está subjetivamente consumado, no para
designar el elemento interno de la acción (voluntad), sino para referirse al sujeto que obra, que ha
terminado su intervención. (E., cit., pp. 65-66). Por tanto, esta etapa del iter criminis importa una
acción terminada o acabada, a diferencia de la tentativa, que es acción inconclusa o incompleta,
en ambos casos, sin el resultado típico esperado.

QUINTO
Que, establecido que el encartado cometió un delito de homicidio de carabineros que se
encontraren en el ejercicio de sus funciones, en grado de tentativa, ilícito previsto y sancionado
en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, debe imponérsele la pena inferior en dos grados
a la que señala la ley, de conformidad con el artículo 52 del Código Penal, con lo que se obtiene
una sanción de un grado de una pena divisible, correspondiente al presidio mayor en su grado
mínimo.

SEXTO
Que, en cuanto al castigo por el delito de porte ilegal de arma de fuego, sancionado en el artículo
11° de la Ley 17.798, con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su
grado mínimo, esta Corte coincide con lo resu elto por el juez de primera instancia, en orden a
estimar que este hecho fue el medio necesario para cometer el homicidio, imponiendo, en
consecuencia, como sanción única, la pena mayor asignada al delito más grave que, de acuerdo a
lo analizado en el motivo precedente, corresponde a la determinada para el delito de homicidio
tentado de carabineros que se encontraban en ejercicio de sus funciones.

SÉPTIMO
Que, en cuanto a las modificatorias de responsabilidad penal, en la especie concurren a favor del
sentenciado las atenuantes de los numerales 1° y 9° del artículo 11 del Código Penal. La primera
de ellas, cuya procedencia se da con relación a la eximente del artículo 10 N° 1 del citado cuerpo
legal, se funda en el mérito del informe sobre facultades mentales elaborado por el Médico
Psiquiatra del Área Salud Mental Adultos del Servicio Médico Legal, D.S.A.V., escrito a fojas
218 y siguientes, en el que se concluye que si bien el imputado conserva la capacidad de
comprender la licitud o ilicitud de un hecho, su posibilidad de autodeterminarse de acuerdo a lo
exigido por el derecho se encuentra disminuida por el daño neuro psicológico producto del
consumo de cocaína, afirmación que resulta plausible, máxime si se considera que se trata de una
enfermedad que resulta de difícil recuperación y que, según el perito, obliga al sentenciado a
incorporarse a un programa de rehabilitación con características custodiales por un tiempo
superior a 18 meses o a un programa de rehabilitación intra penitenciario.

A su vez, también se configura en este caso la minorante del artículo 11 N° 9 del referido cuerpo
normativo, por cuanto el imputado, con su declaración judicial rolante a fojas 15 y que mantuvo
en los careos de fojas 25 y 26, desde luego contribuyó sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos, al reconocer que disparó cinco a seis veces con un revólver a dos motoristas de
carabineros, pues con ello despejó cualquier duda sobre la ocurrencia del ataque armado por él
realizado contra los policías, en especial si se considera que no se lograron incautar en el sitio del
suceso las municiones proyectadas por los disparos, tal como se consigna en el informe policial
de fojas 27.

OCTAVO
Que, por concurrir a favor del acusado dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, y de a
cuerdo a la entidad de las mismas, se impondrá la pena inferior en un grado a la señalada en el
motivo sexto precedente, de acuerdo a lo facultado en el inciso tercero del artículo 68 del Código
Penal, llegando así a una sanción definitiva de presidio menor en su grado máximo.

Por estas consideraciones y de acuerdo además, con lo prescrito en los artículos 514 y 527 del
Código de Procedimiento Penal, 70-A y 171 del Código de Justicia Militar, SE CONFIRMA la
sentencia apelada de veintiuno de diciembre de dos mil nueve, escrita de fojas 225 a 230, CON
DECLARACIÓN que S.F.P.P. queda condenado como autor del delito de homicidio tentado de
carabineros en el ejercicio de sus funciones, en las personas del Cabo 1° P.P.V. y del C.M.O.D. y
de porte ilegal de arma de fuego, a la pena única de TRES AÑOS Y UN DÍA de presidio menor
en su grado máximo, accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y al pago
de las costas de la causa.

Por no reunir los requisitos legales, en atención a las condenas previas que registra en su extracto
de filiación y antecedentes rolante a fojas 169 y siguientes, no se concede al sentenciado
beneficio alguno de los previstos en la Ley N° 18.216, por lo que deberá cumplir la sanción
impuesta en forma efectiva, la que se comenzará a contar desde el día 12 de noviembre de 2008,
a partir del cual se encuentra privado de libertad en forma ininterrumpida por esta causa, según
se consigna en el fallo de primer grado.

En su oportunidad, dése cumplimiento a lo estatuido en el artículo 509 bis del Código de

Enjuiciamiento Penal.

Se previene que el Ministro señor Rodríguez no acepta el basamento sexto del fallo, ni la
consecuencial pena única impuesta al convicto por su responsabilidad de autor de los delitos de
tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego sin autorización, de que se trata. Y, por
consiguiente, estuvo por aplicarle separadamente dos sanciones corporales, a saber: a) la de
presidio menor en su grado máximo por el término de tres años y un día, como autor del delito de
tentativa de homicidio de dos carabineros en el ejercicio de sus funciones; y b) sese nta y un días
de presidio menor en su grado mínimo, en calidad de autor del delito de porte ilegal de arma de
fuego sin autorización, cada una con sus correspondientes accesorias.

Para ello tuvo presente:

1º. ).- Que no resulta procedente la conexión de medio a fin que vincularía a ambos ilícitos, por
cuanto este concurso ideal se refiere a los hechos cuando uno de ellos es ?el medio necesario
para cometer el otro?, situación que en la especie concurre sólo para no aumentar la
responsabilidad criminal del agente con la causal contemplada en el artículo 12, N° 20°, del
Código Penal, esto es, la de portar arma de fuego, porque esta agravante fue inherente a la
perpetración del homicidio, sin la cual no pudo cometerse, aunque el arma esté inscrita y con
autorización para el porte, de acuerdo con lo que dispone el artículo 63, inciso segundo, del
mismo ordenamiento.

2º. ).- Que, por lo que toca al concurso ideal del artículo 75 de dicho cuerpo punitivo, en
concepto del previniente, el porte ilegal sin autorización no es el medio necesario para cometer el
homicidio, desde el momento que éste igual se habría verificado si el arma hubiese estado
debidamente inscrita y su dueño autorizado para portarla.

No es entonces la ausencia de autorización para el porte, el medio necesario para perpetrar el

injusto adicional, sino que configura otro delito autónomo y, por lo tanto, ambos, homicidio y
porte ilegal, deben castigarse separadamente, conforme al artículo 74 del estatuto sancionatorio.

3º. ).- Que, como la pena corporal compuesta asignada al porte ilegal de arma de fuego sin
autorización, aparece reprimido por el artículo 11 de la Ley N° 17.798, sobre control de armas,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por Decreto Supremo N° 400 del
Ministerio de Defensa Nacional, de trece de abril de mil novecientos setenta y ocho y sus
modificaciones, con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo,
que es menester disminuir en un tramo desde el mínimo de los señalados por la ley, puesto que
se han reconocido al encausado dos minorantes, las de su irreprochable conducta pretérita y la
imputabilidad disminuida, y así se obtiene el castigo de presidio menor en su grado mínimo
propuesto para este ilícito. par 4°).- Que, por otra parte, el previniente acepta la calificación que
se hace de una sola tentativa de homicidio, únicamente para respetar el principio de la
congruencia entre la acusación, que formuló cargos en la misma forma, con la sentencia, porque
en su concepto, por existir dos víctimas, los policías P.P.V. y M.O.D., en verdad se trata de
reiteración de homicidios tentados.

Asimismo, se previene que el A. General del Ejército Sr. M. no concuerda con los fundamentos
de los considerandos tercero y cuarto, como de las conclusiones arribadas en el basamento quinto
y octavo, representando su coincidencia con la pena finalmente impuesta, pero en base a un
razonamiento dispositivo distinto. Para ello tuvo presente:

1º. ) Que en base a los mismos antecedentes que se recogen del considerando séptimo, se puede
concluir con certeza, que el imputado reconoció disparar entre cinco a seis veces con un revólver
a dos motoristas de carabineros, lo que obliga a razonar que su actuar se agotó con el fin
perseguido, cual era, dar muerte al personal de carabineros, no verificándose el mismo por
causas independientes de su voluntad. El apuntar y no dar en blanco, puede ser estimado como
elemento de ponderación para considerar una tentativa, si éste fuere realizado en una sola
ocasión, pero la pluralidad de la acción, hace imposible poder ubicar el desarrollo del iter
criminis en una mera tentativa.

2º. ) Que conforme a lo expresado y al encontrarnos frente a un delito de homicidio frustrado de

carabineros en el ejercicio de sus funciones, debe imponérsele la pena inferior en un grado a la
que señala la ley, de conformidad con el artículo 51 del Código Penal, con lo que se obtiene una
sanción de un grado de una pena divisible, correspondiente al presidio mayor en su grado medio.

3º. ) Que al concurrir a favor del acusado dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, y
de acuerdo a la entidad de las mismas, se previene que debiera imponerse la pena inferior en dos
grados a la señalada en el numeral anterior, y de acuerdo a lo facultado en el inciso tercero del
artículo 68 del Código Penal, se llega a la misma sanción impuesta en el presente fallo de tres
años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesoria de inhabilitación absoluta
perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, a la cual queda condenado
S.F.P.P..

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro Sr. Carlos Künsemüller L. y de las prevenciones sus autores.

Rol N° 1779-10.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime
Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L. y el Auditor
General del E.S.S.. W.M.C..Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema Srta.
R.V.S.L..En Santiago, a veintiséis de octubre de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora F.J. de la
Corte Suprema, quien no firmó